Cour fdrale

Federal Court
Date : 20130108 Dossier : T-2172-99 Rfrence : 2013 CF 6

ENTRE : HARRY DANIELS, GABRIEL DANIELS, LEAH GARDNER, TERRY JOUDREY et LE CONGRS DES PEUPLES AUTOCHTONES demandeurs et SA MAJEST LA REINE, reprsente par LE MINISTRE DES AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADIEN et LE PROCUREUR GNRAL DU CANADA dfendeurs

MOTIFS DU JUGEMENT

Page: 2 TABLE DES MATIRES Par. I. II. III. Aperu....................................................................................................................... 1 Le rsum de la Cour................................................................................................ 19 Les parties ................................................................................................................. A. Gabriel Daniels................................................................................................ B. Leah Gardner ................................................................................................... C. Terry Joudrey................................................................................................... D. Le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien ................................ E. Le procureur gnral du Canada ..................................................................... F. Le Congrs des Peuples Autochtones ............................................................. 29 30 34 37 38 39 40

IV. V. VI.

Le pouvoir discrtionnaire de statuer sur laffaire.................................................... 48 La nature du problme.............................................................................................. 84 Le problme de dfinition.........................................................................................111 A. Les Indiens non inscrits...................................................................................116 B. Les Mtis .........................................................................................................124 Les tmoins ...............................................................................................................131 A. Ian Cowie (tmoin des demandeurs)...............................................................132 B. John Leslie (tmoin des demandeurs).............................................................137 Les tmoins experts en histoire.................................................................................147 A. William Wicken (tmoin des demandeurs).....................................................147 B. Stephen Patterson (tmoin des dfendeurs) ....................................................152 C. Gwynneth Jones (tmoin des demandeurs).....................................................161 D. Sebastian Grammond (tmoin des demandeurs) ............................................170 E. Alexander von Gernet (tmoin des dfendeurs) .............................................175 La preuve historique .................................................................................................183 A. Lpoque prcdant la Confdration .............................................................183 (1) Le Canada atlantique..............................................................................184 a) La Nouvelle-cosse......................................................................211 b) Le Nouveau-Brunswick................................................................225 c) Lle-du-Prince-douard ..............................................................227 d) Terre-Neuve-et-Labrador..............................................................229 (2) Le Qubec et lOntario (Bas-Canada et Haut-Canada) .........................233 a) Kahnawake ...................................................................................256 b) Les Six Nations rivire Grand ...................................................259

VII.

VIII.

IX.

Page: 3 c) Les rpercussions de ces problmes.............................................261 (3) Les lois antrieures la Confdration..................................................268 (4) Les rapports sur les Indiens datant de la priode prcdant la Confdration.....................................................................................288 (5) Les traits conclus avant la Confdration ............................................302 (6) Sommaire : la comptence lgard des Indiens lors de lpoque prcdant la Confdration ....................................................................319 La Confdration.............................................................................................324 (1) La gense................................................................................................324 (2) Les objectifs de la Confdration ..........................................................339 Lpoque suivant la Confdration .................................................................355 (1) La Terre de Rupert .................................................................................355 (2) Les lois adoptes aprs la Confdration (1867-1870) .........................360 (3) La population autochtone du Nord-Ouest .............................................369 (4) La Loi de 1870 sur le Manitoba/le rgime des certificats .....................385 Les mtis et le paragraphe 91(24) Autres exemples ....................................423 (1) LAdhsion au Trait no 3......................................................................424 (2) La rserve et lcole industrielle de Saint-Paul-des-Mtis ....................437 (3) La politique en matire dalcool ............................................................445 (4) Les mtis dont les anctres avaient accept un certificat ................453 (5) Dautres exemples dexercice de la comptence lgard des Indiens non inscrits .................................................................................459 Lpoque moderne...........................................................................................469 (1) Avant le rapatriement de la Constitution ...............................................469 (2) Aprs le rapatriement de la Constitution ...............................................485 Les traits et les mtis......................................................................................513

B. C.

D.

E. F. X.

Analyse juridique et conclusions..............................................................................526 A. Le paragraphe 91(24) les Mtis et les Indiens non inscrits..........................526 (1) Introduction ............................................................................................526 (2) Les principes dinterprtation ................................................................534 (3) Les directives judiciaires........................................................................545 B. Lobligation de fiduciaire................................................................................602 C. Lobligation de ngocier .................................................................................610 Les dpens.................................................................................................................618 Conclusion ................................................................................................................619

XI. XII.

Page: 4 LE JUGE PHELAN I. [1] INTRODUCTION La question cruciale pose dans la prsente instance est simple : les Indiens non inscrits et

les Mtis (les MINI) sont-ils des Indiens au sens du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, c 3 (R-U) (la Loi constitutionnelle de 1867)? Cette disposition est libelle ainsi : 91. Il sera loisible la Reine, de lavis et du consentement du Snat et de la Chambre des Communes, de faire des lois pour la paix, lordre et le bon gouvernement du Canada, relativement toutes les matires ne tombant pas dans les catgories de sujets par la prsente loi exclusivement assigns aux lgislatures des provinces; mais, pour plus de garantie, sans toutefois restreindre la gnralit des termes ci-haut employs dans le prsent article, il est par la prsente dclar que (nonobstant toute disposition contraire nonce dans la prsente loi) lautorit lgislative exclusive du parlement du Canada stend toutes les matires tombant dans les catgories de sujets cidessous numrs, savoir : [] 24. Les Indiens et les terres rserves pour les Indiens. 91. It shall be lawful for the Queen, by and with the Advice and Consent of the Senate and House of Commons, to make Laws for the Peace, Order, and good Government of Canada, in relation to all Matters not coming within the Classes of Subjects by this Act assigned exclusively to the Legislatures of the Provinces; and for greater Certainty, but not so as to restrict the Generality of the foregoing Terms of this Section, it is hereby declared that (notwithstanding anything in this Act) the exclusive Legislative Authority of the Parliament of Canada extends to all Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say,

24. Indians, and Lands reserved for the Indians.

Page: 5 [2] La toile de fond ayant servi aux parties pour rpondre cette question englobe lensemble

de lhistoire canadienne, pratiquement depuis larrive de Samuel de Champlain dans la baie de Passamaquoddy, en 1603 jusqu lpoque actuelle. La porte temporelle et spatiale de la prsente affaire la rend difficile, et fait en sorte quelle ne se prte pas une organisation et une analyse identiques celles employes dans les diffrends relatifs des ententes ou des traits spcifiques concernant les Autochtones. Cependant, par souci dorganisation, les prsents motifs suivent, rgle gnrale, un cadre chronologique.

[3]

Les demandeurs invitent la Cour prononcer les jugements dclaratoires suivants : a) que les Mtis et les Indiens non inscrits sont des Indiens au sens de lexpression Indiens et terres rserves pour les Indiens du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867; b) que la Reine (du chef du Canada) a une obligation de fiduciaire envers les Mtis et les Indiens non inscrits, puisque ceux-ci sont des Autochtones; c) que les Mtis et les Indiens non inscrits du Canada ont le droit dtre prsents aux ngociations et dtre consults de bonne foi par le gouvernement fdral sur une base collective, et avec la reprsentation de leur choix, en ce qui concerne leurs droits, leurs intrts et leurs besoins en tant quAutochtones.

[4]

Voici un rsum sommaire et non exhaustif des fondements sur lesquels repose la

revendication des demandeurs : a) les Mtis de la Terre de Rupert et des Territoires-du-Nord-Ouest faisaient partie des peuples dsigns par le nom aborignes , et la comptence lgard de ces

Page: 6 derniers avait t transfre au gouvernement fdral. Par la suite, les Mtis taient gnralement considrs comme des Indiens , mme sils taient souvent distingus de ceux-ci, et taient, autant dans les faits que dans la lgislation, considrs comme tant des Indiens; b) les Indiens non inscrits sont des Indiens auxquels la Loi sur les Indiens, LRC 1985, c I-5, ne sappliquait pas par moments, mais qui avaient des anctres maternels ou paternels qui taient Indiens; ou toute personne qui sidentifie comme Indien et qui est accepte par une collectivit indienne, ou par une division ou un conseil dune association ou dune organisation indienne, et que cette acceptation est rciproque; c) en raison du refus du gouvernement fdral de reconnatre que les Mtis et les Indiens non inscrits sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24), ceux-ci font lobjet de privation et de discrimination, qui prennent les formes suivantes : ils nont pas accs aux avantages en matire de soins de sant, dducation ainsi quaux autres avantages dont jouissent les Indiens inscrits; ils nont pas accs aux avantages matriels et culturels; ils font lobjet de poursuites criminelles pour avoir exerc leurs droits ancestraux de chasser, de piger, de pcher et de se rassembler sur les terres publiques; ils sont privs du droit de ngocier avec le gouvernement fdral en ce qui concerne les questions relatives aux droits ancestraux ou la conclusion dententes.

[5]

Les dfendeurs sopposent aux revendications des demandeurs pour plusieurs motifs. Les

principaux motifs quils invoquent sont quaucun jugement dclaratoire ne peut ou ne devrait tre dlivr, parce quil ny a pas suffisamment de faits et de fondements pour ce faire; que les Mtis ne

Page: 7 sont pas et nont jamais t considrs comme des Indiens , et ce, autant dun point de vue factuel que dun point de vue juridique; que le groupe des Indiens non inscrits nexiste pas en droit; parce que les allgations de privation et de discrimination ont t rejetes, et que les Mtis et les Indiens non inscrits ne peuvent se prvaloir des formes de redressement quils sollicitent en ce qui concerne le droit dtre consults et le droit de ngocier, ou que, dans tous les cas, la Couronne sest acquitte de lensemble de ses obligations juridiques.

[6]

La prsente affaire a t soumise la Cour par voie dune action en jugement dclaratoire

prsente par les trois personnes (M. Harry Daniels est dcd avant que laffaire ne soit entendue) ainsi que par lorganisation qui ont t dsignes comme demandeurs. La manire par laquelle la prsente affaire avait t introduite a fait lobjet de dbats entre les parties, et ce, malgr le fait que le litige ait t financ par le mme gouvernement qui soppose aussi la manire de procder.

[7]

Lemploi de termes comme Indien ou Aborigne , dans un cas o le litige vise

fournir une certaine dfinition de ces termes, qui sont utiliss dans diverses dispositions et divers contextes de la Constitution, mne un terrain min. Lemploi des termes Autochtone ou peuple autochtone constitue un effort pour parvenir trouver un terme plus neutre pour dsigner les membres des Premires nations et leurs descendants. Dans la mme veine, la Cour a employ le terme Canadien dorigine europenne pour dsigner le groupe prdominance caucasienne de personnes non autochtones, tout en reconnaissant pleinement que mme cette expression, qui a pour but dviter le terme familier blanc , nest pas tout fait exacte.

Page: 8 [8] Les parties ont dress un portrait historique relativement cohrent des premires relations

entre, dabord, le Rgime franais et les peuples autochtones, puis, entre ces derniers et le Rgime britannique, surtout dans lEst du Canada. Les points de vue respectifs des parties commencent toutefois sloigner en ce qui concerne les annes prcdant la Confdration, ainsi que par la suite. Bien que la plus grande partie de ce qui sest vraiment pass ne soit pas contest, les avis diffrent fortement quant au sens et limportance de ces faits lgard de la question cl dans la prsente affaire.

[9]

Les demandeurs ont commenc leur thse par un examen des faits antrieurs et postrieurs

au rapatriement de la Constitution qui concernaient les peuples autochtones. La preuve semblait tre conue pour exposer la nature du problme de cette question non rsolue, les rpercussions de ce problme sur les personnes qui ont t les plus directement touches, soit les MINI et, dans une certaine mesure, les actions prtendument empreintes de fourberie du Canada, du fait de la reconnaissance au sein du gouvernement que le Canada avait effectivement comptence sur les MINI.

[10]

La cause des demandeurs a t rendue plus difficile par le refus des dfendeurs dadmettre

en preuve de nombreux documents provenant de leurs propres archives et ministres, qui avaient t introduits en preuve pour indiquer la manire avec laquelle le gouvernement percevait ces deux groupes et comment ceux-ci taient traits.

[11]

Un lment central de la cause des demandeurs est que la preuve historique tablit que

lobjectif et lintention du paragraphe 91(24) taient que les Indiens non inscrits (qui sont, par

Page: 9 description, des Indiens) et les Mtis soient des Indiens , et que, dans les annes suivant la Confdration et au moins jusquaux annes 1930, le gouvernement fdral avait souvent trait de nombreux groupes Mtis comme sils taient des Indiens viss par la comptence fdrale. Les demandeurs prtendent que cela sest fait au moyen de la lgislation, de la rglementation, des pratiques et des politiques du gouvernement fdral.

[12]

Les dfendeurs ont adopt une organisation plus traditionnelle de leur preuve, soit, sous

forme chronologique. Leur thse tait la suivante : a) la preuve historique et les arrts de la Cour suprme du Canada tablissent que le terme Indiens au paragraphe 91(24) navait pas pour objet dinclure les collectivits et les peuples distincts connus comme tant les Mtis; b) en ce qui concerne la question des Indiens non inscrits, les dfendeurs affirment que la lgislation adopte en vertu du paragraphe 91(24) doit tracer une ligne de dmarcation entre les gens considrs comme Indiens et ceux qui ne le sont pas. Les demandeurs prtendent quessayer de dterminer les limites intrinsques de la comptence du Parlement (en labsence de lois existantes ou de projets de loi) constitue une tche impossible.

[13]

Dans les prsents motifs, la Cour a abord la thse des dfendeurs suivant laquelle il sagit

dune affaire trop difficile trancher et que la difficult de dfinir qui est inclus dans la porte du terme Indiens au sens du paragraphe 91(24) devrait carter toute possibilit daccorder une rparation. La Cour est davis quil existe une question en litige relevant de la comptence des tribunaux, question lgard de laquelle les difficults, quelles soient relles ou autres, ne peuvent

Page: 10 tre un motif pour priver des personnes dun redressement lorsque celui-ci est appropri. De manire gnrale, les personnes ont le droit de savoir quel palier de gouvernement a comptence leur gard, et ladage l o il y a un droit, il y a un recours sapplique.

[14]

Le fait que la Cour ne devrait pas trancher la prsente affaire, parce que, en bref, il sagit

dune affaire thorique qui ne rglera rien, constitue un thme central de la thse des dfendeurs. Ces derniers exhortent aussi la Cour ne pas exercer son pouvoir discrtionnaire de prononcer un ou plusieurs des jugements dclaratoires sollicits.

[15]

Les dfendeurs sont davis quaucun des jugements dclaratoires sollicits naccomplira

quoi que ce soit, sauf conduire dautres litiges. Ils soutiennent que lobjet du prsent litige entre les parties est la discrimination allgue lendroit des MINI par rapport aux Indiens inscrits, une question qui devrait plutt tre tranche au moyen dune instance fonde sur la Charte ou en matire de droits de la personne.

[16]

Les questions prliminaires sont examines fond aux paragraphes 48 83.

[17]

Les demandeurs ont accord une grande importance la doctrine de larbre vivant , qui

prvoit lapplication progressive dune approche tlologique en ce qui a trait linterprtation du paragraphe 91(24). Ils rejettent lapproche historique qui est cense prvaloir, selon des arrts comme In the Matter of a Reference as to whether the Term Indians in Head 24 of Section 91 of the British North America Act, 1867, includes Eskimo Inhabitants of the Province of Quebec, [1939] RCS 104, [1939] 2 DLR 417 [Renvoi sur les Esquimaux].

Page: 11

[18]

Les principes dinterprtation que la Cour doit appliquer aux faits historiques en lespce

sont plus nuancs que ne le concdent les demandeurs, daprs les commentaires formuls par la Cour suprme du Canada dans larrt R c Blais, 2003 CSC 44, [2003] 2 RCS 236 [Blais], au paragraphe 40, suivant lesquels il existe une limite la doctrine de larbre vivant et un besoin de rester lintrieur du contexte historique, et selon lesquels il faut viter la largesse a posteriori . 40 Notre Cour a toujours souscrit au principe de larbre vivant, un prcepte fondamental dinterprtation constitutionnelle. Les dispositions constitutionnelles visent fournir un cadre permanent lexercice lgitime de lautorit gouvernementale : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, le juge Dickson (plus tard Juge en chef), p. 155. Toutefois, notre Cour na pas pour autant carte blanche pour inventer de nouvelles obligations sans rapport avec lobjectif original de la disposition en litige. Lanalyse doit tre ancre dans le contexte historique de la disposition. Comme nous lavons prcis plus tt, il ne faut jamais oublier la mise en garde faite par le juge Dickson : il importe de ne pas aller au del de lobjet vritable du droit ou de la libert en question et de se rappeler que la Charte na pas t adopte en labsence de tout contexte et que, par consquent, [. . .] elle doit tre situe dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropris : Big M Drug Mart, prcit, p. 344; voir Ct, op. cit., p. 335. Le juge Dickson faisait rfrence la Charte, mais ses propos valent galement pour linterprtation de la Convention. De mme, le juge Binnie a soulign la ncessit de porter attention au contexte lorsquil a indiqu, dans larrt R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456, par. 14, qu [i]l ne faut pas confondre les rgles gnreuses dinterprtation avec un vague sentiment de largesse a posteriori. Cet nonc, formul dans linterprtation dun trait, sapplique galement en lespce.

II. [19]

RSUM DE LA COUR Par leur demande de jugement dclaratoire, les demandeurs visent ce que la Cour statue

que le terme Indiens , au sens du chef de comptence prvu au paragraphe 91(24) de la Loi

Page: 12 constitutionnelle de 1867, englobe les Mtis et les Indiens non inscrits. Il ne sagit pas dune affaire portant sur larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ni sur linterprtation ou lapplication de droits prcis confrs par la Constitution ou par des accords prcis; elle ne concerne pas non plus les droits ancestraux.

[20]

Il sagit dun cas qui se prte un jugement dclaratoire et les demandeurs ont la qualit

suffisante pour que la Cour puisse rendre un tel jugement. La demande de jugement dclaratoire relative au paragraphe 91(24) sera accueillie; les deux autres demandes de jugement dclaratoire, de nature incidente, seront rejetes.

[21]

La prsente affaire couvre une priode allant des premires interactions entre le

gouvernement colonial franais et les Autochtones, jusqu un pass trs rcent.

[22]

Lors de lpoque coloniale, et surtout lors de lpoque coloniale britannique, les personnes

dascendance mixte europenne et autochtone taient largement considres comme tant des Indiens. Cette pratique sest concrtise lorsque le gouvernement colonial a tent daccorder le statut dIndiens aux Autochtones; il sagissait l des premires notions en matire dinclusion et dexclusion, exprimes dans les dispositions concernant linclusion et lexclusion par mariage . Les Mtis, ainsi que les autres personnes dascendance mixte vivant sur les terres administres par la Compagnie de la Baie dHudson [la CBH], taient aussi gnralement qualifis dAutochtones ou dIndiens, et taient souvent dcrits par le terme half breeds [mtis].

Page: 13 [23] Avec la Confdration, et le fait que le nouvel tat allait hriter de la responsabilit lgard

des terres de la Compagnie de la Baie dHudson et des personnes qui vivaient sur ces terres, il tait important davoir un pouvoir tendu lgard des personnes ne faisant pas partie de la socit canadienne dorigine europenne, et ce, dans le but de favoriser lexpansion et le dveloppement du nouveau pays. La Cour suprme du Canada prescrit une approche fonde sur lobjet en matire dinterprtation constitutionnelle.

[24]

Vu labsence de consignation des dbats ou des discussions portant sur la comptence

lgard des Indiens, la Cour a d se fonder sur les actions poses juste avant la Confdration, ainsi que pendant un certain temps aprs sa cration, afin de mettre en lumire le contexte et le sens des termes employs au paragraphe 91(24).

[25]

La preuve concernant les Indiens non inscrits tablit que ceux-ci taient considrs comme

tant inclus dans la vaste catgorie des Indiens . La situation tait plus complexe en ce qui a trait aux Mtis, et, dans de nombreuses rgions, y compris dans la rgion de la rivire Rouge, les dirigeants des Mtis avaient refus que leur peuple soit inclus dans le groupe des Indiens. Nanmoins, dans la plus grande partie du territoire, les Mtis en gnral taient souvent traits comme des Indiens, taient assujettis aux mmes restrictions imposes par le gouvernement fdral, ou des restrictions similaires, et subissaient les mmes contraintes et taient victimes de la mme discrimination que les Indiens. Ils taient cependant traits comme un groupe spar au sein de la vaste catgorie des Indiens .

Page: 14 [26] Le gouvernement fdral a, plus rcemment, reconnu lexistence de ces problmes : [TRADUCTION] Les Mtis et les Indiens non inscrits, qui nont mme pas la protection du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, sont beaucoup plus exposs la discrimination et aux autres troubles sociaux. Il est exact daffirmer que labsence dune initiative fdrale dans ce domaine fait en sorte quils sont les plus dsavantags de tous les citoyens canadiens. [27] Dans la mme veine, le gouvernement fdral a largement accept la comptence

constitutionnelle lgard des Indiens non inscrits et des Mtis, et ce, jusquau milieu des annes 1980, alors que des questions dordre politique et financier lont fait revenir sur cette acceptation.

[28]

Linterprtation plus inclusive du terme Indiens prconise dans les arrts antrieurs de

la Cour suprme du Canada sapplique isolment : elle ne doit pas tre mine ou taye par larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Une interprtation plus inclusive est cohrente avec la preuve en lespce et favorise la rconciliation avec le vaste groupe des peuples autochtones et de leurs descendants.

III. [29]

LES PARTIES Les demandeurs comprennent trois personnes et une organisation. Outre les jugements

dclaratoires demands, qui sappliqueraient tous les MINI, les demandeurs ne sollicitent aucun redressement prcis pour eux-mmes.

Page: 15 A. [30] Gabriel Daniels

Gabriel Daniels est le fils de feu Harry Daniels, un demandeur original dans la prsente

action et un dfenseur reconnu des droits des Mtis. Bien quil ait t lev Edmonton par sa mre, il est dmnag Ottawa en 1997 pour tre avec son pre, lorsque ce dernier tait prsident de lorganisation maintenant connue sous le nom de Congrs des Peuples Autochtones [le CPA].

[31]

Gabriel Daniels, linstar de son pre, de sa mre ainsi que de ses grand-mres paternelle et

maternelle, sidentifie comme Mtis. Il a tmoign de ses racines culturelles mtisses et de sa participation aux rassemblements mtis. Il est membre de la Fdration des Mtis du Manitoba [la FMM] et est un ancien membre de la Nation mtis de lAlberta [la NMA] et de lAssociation des Mtis et des Autochtones de lOntario [lAMAO]. La FMM et la NMA sont affilies au Ralliement national des Mtis [le RNM] (qui sest dissoci du CPA), alors que lAMAO est affilie au CPA.

[32]

Bien quil sidentifie comme Mtis, Gabriel Daniels a parl de sa participation de longue

date aux activits des Premires Nations, notamment aux pow-wow, aux sueries et aux danses en cercle.

[33]

La mre de Gabriel Daniels, en plus de sidentifier comme Mtis, a aussi prsent une

demande pour obtenir le statut dIndienne inscrite au titre de la Loi sur les Indiens. Le fait que cette demande ait t rejete par Affaires indiennes et du Nord Canada [AINC] illustre bien la complexit de la question de dterminer qui est un Indien et de celle de savoir si les Mtis sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24), ainsi que du problme historique que constitue la catgorisation de telles personnes.

Page: 16

B. [34]

Leah Gardner

Leah Gardner est une Indienne non inscrite originaire de lOntario. Ses enfants sont des

Indiens inscrits, tout comme ltait son dfunt poux. Son pre avait acquis le statut dIndien inscrit par leffet des modifications apportes au paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, modifications connues sous le nom de Projet de loi C-31 (Loi modifiant la Loi sur les Indiens, LC 1985, c 27), car un des parents de ce dernier avait le droit dtre inscrit en vertu du paragraphe 6(1) de la Loi sur les Indiens.

[35]

Bien que lpoux de Leah Gardner, quelle avait pous en 1972, soit un Indien inscrit en

application du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, elle sest vue refuser le droit dtre inscrite, car, comme elle la expliqu, [TRADUCTION] le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens ne prvoit pas linscription des pouses non inscrites dIndiens dont les mariages ont t clbrs avant le 17 avril 1985. Seules les pouses dIndiens qui sont inscrits, ou qui ont le droit de ltre en vertu de lalina 6(1)a) de la Loi, peuvent tre inscrites.

[36]

Leah Gardner sidentifie comme une Mtis non inscrite, mais prfre le titre [TRADUCTION]

dAnishinabe non inscrite Anishinabe tant le mot ojibwa signifiant le premier peuple ou le peuple de la terre . Elle est active au sein de lAMAO et des autres organisations autochtones et participe aux vnements culturels mtis et anishinabe.

Page: 17 C. [37] Terry Joudrey Terry Joudrey est un Indien mikmaq non inscrit originaire de la Nouvelle-cosse. Il vit sur

lancienne rserve de New Germany. Sa mre et sa grand-mre taient des Indiennes inscrites, mais son pre nen tait pas un. Il est membre du Conseil des autochtones de la Nouvelle-cosse et il utilise sa carte de membre, en vertu des droits ancestraux et des droits issus de traits, comme sil sagissait dun permis lui donnant droit de chasser et de pcher, des activits quil estime lies aux traditions autochtones.

D. [38]

Le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien Le dfendeur ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, possde les pouvoirs et

fonctions stendant, dune faon gnrale, tous les domaines de comptence du Parlement non attribus de droit dautres ministres ou organismes fdraux lis aux affaires indiennes.

E. [39]

Le procureur gnral du Canada Le procureur gnral du Canada est charg des intrts de la Couronne et des ministres

dans tout litige o ils sont parties et portant sur des matires de comptence fdrale.

F. [40]

Le Congrs des Peuples Autochtones Le CPA est une personne morale qui reprsente les MINI partout au Canada. Ses objectifs

sont, notamment, de [f]aire avancer en toute occasion les... intrts des Autochtones du Canada et coordonner leurs efforts afin de promouvoir leurs intrts communs grce une action collective .

Page: 18 [41] Le CPA participe la prsente instance depuis environ douze (12) ans. Lorganisme affirme

avoir dpens plus de deux millions de dollars pour que cette affaire soit instruite.

[42]

Comme il est mentionn dans la section intitule Le pouvoir discrtionnaire de statuer sur

laffaire , une caractristique quelque peu unique du prsent litige est quil a principalement t financ par le gouvernement fdral, malgr que ce dernier ait dploy de nombreux efforts pour le faire drailler.

[43]

Cependant, lapport financier fourni par le gouvernement fdral ne doit pas tre peru

comme un lment minimisant le rle essentiel jou par le CPA pour faire progresser la prsente action, un rle que peu de personnes, voire aucune, parmi celles faisant partie du groupe des MINI, auraient pu occuper.

[44]

Le CPA a occup un rle cl dans les discussions contemporaines entre les groupes

Autochtones et le gouvernement fdral, mais il ne sagit pas du seul groupe sexprimant au nom des Mtis.

[45]

Le CPA (qui tait antrieurement connu sous le nom de Conseil national des autochtones du

Canada, ou le CNAC, et dont lacronyme de la dnomination anglaise (NCC) prtait parfois confusion avec lacronyme anglais de la Commission de la capitale nationale) a t aux prises avec un grand conflit interne relativement aux questions lies aux Mtis et la reprsentation de ces derniers.

Page: 19 [46] En mars 1983, les Mtis des Prairies avaient quitt ou avaient t expulss du CNAC et

avaient form leur propre organisation, le Ralliement national des Mtis [le RNM]. Par la suite, lors des diverses discussions constitutionnelles concernant les questions lies aux Autochtones, le RNM tait prsent aux cts du CNAC/CPA.

[47]

Bien que le RNM nait pas particip au prsent litige, la Cour tient compte du fait que le

CPA nest pas la seule voie reconnue des Mtis.

IV. [48]

LE POUVOIR DISCRTIONNAIRE DE STATUER SUR LAFFAIRE Le fait que la Cour ne devrait pas trancher la prsente affaire, parce que, en bref, il sagit

dune affaire thorique qui ne rglera rien, constitue un thme central de la thse des dfendeurs. Ces derniers exhortent la Cour ne pas exercer son pouvoir discrtionnaire de prononcer un ou plusieurs des jugements dclaratoires sollicits.

[49]

Les dfendeurs sont davis quaucun des jugements dclaratoires sollicits naccomplira

quoi que ce soit, sauf conduire dautres litiges. Ils soutiennent que lobjet du prsent litige entre les parties est la discrimination allgue lendroit des MINI par rapport aux Indiens inscrits.

[50]

Ce ntait pas la premire fois que les dfendeurs soulevaient la question de savoir si des

jugements dclaratoires taient appropris. Au cours des nombreuses annes depuis que lappareil judiciaire est saisi de la prsente affaire (soit 1999), les dfendeurs ont prsent, sans succs, divers actes de procdure visant mettre fin laction.

Page: 20 [51] Les dfendeurs, nayant pas russi empcher la prsente action de suivre son cours,

demandent maintenant la Cour de ne pas se prononcer sur le fond, dun ct ou de lautre, et de simplement refuser dexercer son pouvoir discrtionnaire de trancher laffaire.

[52]

Une caractristique quelque peu unique de la prsente action est que, jusquau prononc de

lordonnance de provisions pour frais, celle-ci tait finance au moyen du Programme de financement de causes types [le PFCT], qui est gr par le gouvernement fdral. Le PFCT avait t cr pour financer les importants cas types qui taient susceptibles de crer des prcdents jurisprudentiels sur les questions lies aux Autochtones.

[53]

Le premier argument des dfendeurs ce sujet est que le premier jugement dclaratoire ne

rglera pas le litige rel entre les parties, parce que, dans le meilleur des cas, ce jugement ne ferait quentraner dautres litiges, ou, dans le pire des cas, crerait de la confusion. On affirme que ces autres litiges prendraient la forme dallgations de discrimination lendroit des MINI par rapport aux Indiens inscrits, allgations qui seraient fondes soit sur larticle 15 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 (la Charte), soit sur larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1867.

[54]

La principale question en litige dans la prsente action est de savoir si le gouvernement

fdral a comptence pour faire des lois lgard des MINI en vertu du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, du fait que ces derniers sont des Indiens . Les deux autres jugements dclaratoires dcoulent de la rponse la premire question en litige.

Page: 21 [55] Le dossier dans la prsente affaire regorge de rfrences au diffrend concernant la

comptence sur les MINI et aux motifs pour lesquels le gouvernement fdral a parfois maintenu quil ne possde pas une telle comptence en vertu du paragraphe 91(24). Il faut souligner cet gard que, dautres occasions, les fonctionnaires fdraux reconnaissaient que le gouvernement fdral avait une telle comptence, mme dans les cas o ce dernier ne souhaitait pas lexercer.

[56]

Ds 1905, lOntario et le Canada avaient chang des lettres concernant la question de

savoir quel palier de gouvernement tait responsable de rpondre aux revendications des mtis relativement au Trait no 9. Un change similaire avait eu lieu en 1930 entre lAlberta et le Canada au sujet de la responsabilit lgard des mtis dmunis, alors que la Saskatchewan appelait le gouvernement fdral rpondre aux besoins ceux-ci, car ils faisaient [TRADUCTION] partie intgrante du problme indien .

[57]

Il existe un vritable litige quant la comptence, que la Commission royale sur les peuples

autochtones [la CRPA] a reconnu, lorsquelle avait appel le gouvernement fdral faire un renvoi cet gard, surtout au sujet des Mtis, pour trancher la question de savoir si le paragraphe 91(24) sapplique aux Mtis.

[58]

Dans les documents gouvernementaux qui taient destins au Cabinet et dans lesquels on se

penchait sur les recommandations de la CRPA, on avait conclu quil serait trop tt pour adhrer la recommandation de la CRPA damorcer des ngociations au sujet des revendications des Mtis, en labsence dune dcision judiciaire concernant, notamment, le partage de la responsabilit entre le fdral et les provinces.

Page: 22

[59]

En labsence dun tel renvoi, ou dune autre instance, les demandeurs ont sollicit un

jugement dclaratoire allant dans le mme sens que la recommandation de la CRPA.

[60]

Le juge Hugessen a rsum les trois conditions de base ncessaires lobtention dun

jugement dclaratoire et a conclu que celles-ci avaient t remplies. Comme la affirm le juge Hugessen lgard de lune des requtes en rejet de la prsente action prsentes par les dfendeurs : [TRADUCTION] 6 Le fait que le gouvernement ait le pouvoir de soulever les mmes questions que celles qui se posent dans la prsente affaire, et de le faire au moyen dun renvoi, ne signifie pas que ces questions ne puissent tre soumises la Cour par un autre moyen. Selon moi, la prsente action constitue prcisment un tel autre moyen, et est lgitime. 7 Les trois conditions classiques pour obtenir un jugement dclaratoire devant la Cour, et, je crois, devant tout autre tribunal, sont les suivantes : 1. Le demandeur possde un intrt. 2. Il existe un adversaire valable pour sopposer la demande. 3. La question souleve lgard de laquelle le jugement dclaratoire est demand est relle et importante, et non hypothtique ou thorique. (Bande de Montana c. Canada, [1991] 2 C.F. 30 (C.A.), autorisation de pourvoi la C.S.C. refuse (1991), [1991] S.C.C.A. no 164, 136 N.R. 421 n). 8 Je suis davis quil nest certainement pas indiscutable que ces conditions naient pas t remplies dans la prsente affaire. En fait, je crois quelles ont toutes t remplies et satisfaites. Daniels c Canada (Minister of Indian Affairs and Northern Development), 2008 FC 823, 169 ACWS (3d) 1012 [Daniels], aux paragraphes 6 8.

Page: 23 [61] Le rsum du juge Hugessen est conforme au passage suivant, tir de larrt Canada c

Solosky, [1980] 1 RCS 821, 105 DLR (3d) 745, aux paragraphes 11 13 : Le jugement dclaratoire est un recours qui nest pas restreint par la forme ni limit par le fond et qui appartient des personnes ayant un lien juridique dont dcoule une vritable question trancher concernant leurs intrts respectifs. Les principes qui guident le tribunal dans lexercice de sa comptence en matire de jugement dclaratoire ont t maintes fois exposs. Dans une affaire ancienne Russian Commercial and Industrial Bank v. British Bank for Foreign Trade Ltd., o les parties un contrat ont demand une aide pour linterprter, la Cour a affirm quun jugement dclaratoire peut tre accord lorsque des questions relles, et non fictives ou thoriques, sont souleves. Lord Dunedin a formul le critre suivant ( la p. 448) : [TRADUCTION] La question doit tre relle et non thorique, celui qui la soulve doit avoir un intrt rel le faire et il doit pouvoir prsenter un adversaire valable, cest--dire quelquun ayant un intrt vritable sopposer la dclaration sollicite. Dans Pyx Granite Co. Ltd. v. Ministry of Housing and Local Government, (inf. [1960] A.C. 260, pour dautres motifs), lord Denning dcrit la nature du jugement dclaratoire en ces termes (p. 571) : [TRADUCTION] [...] sil existe une question de fond que quelquun a un intrt rel soulever, et quelquun dautre sy opposer, alors le tribunal a le pouvoir discrtionnaire de la rsoudre par voie de jugement dclaratoire, ce quil fera si cest justifi. [Renvois omis.] [62] La dclaration modifie figurant au dossier dinstruction soulve la question de la

discrimination au titre de larticle 15 de la Charte et de larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, mais dans le contexte de dni de comptence et celui de refus ou domission de consulter de bonne foi.

Page: 24

[63]

La demande de jugement dclaratoire des demandeurs ne fait pas mention de la

discrimination, ou des motifs pour obtenir les redressements usuels dans une affaire de discrimination.

[64]

Les dfendeurs ont tent de prsenter la cause des demandeurs comme une affaire en

matire de discrimination, vise par une instance au titre de larticle 15 ou une question concernant le pouvoir fdral de dpenser pour largir la porte de ses programmes et services. Cependant, les demandeurs peuvent dfinir leur cause comme ils lentendent, et ils ont choisi de ne pas la dfinir de la manire souhaite par les dfendeurs.

[65]

Le premier jugement dclaratoire rglera le litige immdiat concernant la comptence. La

question de savoir si un tel rglement entranera dautres litiges ou de possibles pressions politiques ne constitue pas un motif pour refuser dentendre la prsente affaire. Les demandeurs ne revendiquent pas le droit de bnficier dune disposition lgale prcise, ni celui davoir accs des programmes en particulier.

[66]

Il est reconnu en droit quun demandeur peut formuler laction comme il lentend (sous

rserve de diverses rgles de procdure). Il nappartient pas aux dfendeurs de dire aux demandeurs quelle est leur cause ou quelle devrait tre leur cause.

[67]

Les dfendeurs prtendent aussi que les prsentes demandes de jugement dclaratoire sont

prsentes dans une situation de vide factuel. Les dfendeurs ont raison daffirmer quil doit exister

Page: 25 un fondement factuel sur lequel peut reposer une dcision relative des droits (voir Bande Kitkatla c Colombie-Britannique(Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), 2002 CSC 31, [2002] 2 RCS 146; R c Edwards Books and Art Ltd, [1986] 2 RCS 713), 35 DLR (4th) 1).

[68]

Bien que les personnes en elles-mmes, contrairement aux objets des comptences, ne soient

pas incluses ou exclues du partage des comptences, les demandeurs affirment que les MINI ont le droit dtre considrs comme des Indiens au sens du paragraphe 91(24) et dtre assujettis la comptence exclusive du gouvernement fdral de faire des lois leur gard. Le paragraphe 91(24) a pour effet de confrer une comptence lgard dun groupe prcis de personnes. cet gard, cette comptence est diffrente de la plupart des autres comptences que la Constitution confre au gouvernement fdral ou aux gouvernements provinciaux.

[69]

Les dfendeurs ne peuvent se contenter daffirmer quune affaire comme celle en lespce

ne peut tre soumise la Cour, en raison du fait quil nexiste pas de lgislation fdrale lgard de laquelle une action peut tre engage. Une telle lgislation nexiste pas, parce que le gouvernement fdral nie avoir comptence lgard des MINI. Il sagit du cas classique de la situation sans issue. La demande de jugement dclaratoire convient bien pour rsoudre cette situation.

[70]

Il est difficile de soutenir une prtention selon laquelle il existe un vide factuel dans une

affaire, lorsquil a fallu six semaines pour instruire la preuve, dont une grande partie consistait en des tmoignages dexperts et tait de nature grandement historique, qui englobait environ 800 pices (peu, voir aucune, de ces pices ne comptaient quune seule page), lesquelles taient

Page: 26 tires de plus de 15 000 documents. Le champ de la preuve historique stendait du premier contact avec les autochtones dAmrique du Nord, jusquaux actuelles ngociations entre les Autochtones et le gouvernement fdral.

[71]

bon nombre dgards, le type de preuve dans la prsente action est similaire, voire mme

parfois identique, celle produite dans laffaire Manitoba Mtis Federation Inc c Canada (Attorney General), 2010 MBCA 71, [2010] 3 CNLR 223, tant en premire instance quau stade de lappel. Sur de nombreux aspects, ce type de preuve est aussi similaire celle de laffaire Blais, prcite.

[72]

Les dfendeurs prtendent que la prsente action ne peut entraner un devoir de lgifrer, et

ce, mme si les personnes vises sont incluses dans la porte du paragraphe 91(24) (voir Renvoi relatif au Rgime dassistance publique du Canada (C-B) [1991] 2 RCS 525, 83 DLR (4th) 297). Les demandeurs nont pas demand le prononc dune ordonnance donnant penser quil existe un devoir de lgifrer, ou leur donnant accs des programmes prcis; ils cherchent savoir sils sont inclus dans cette catgorie de personnes lgard desquelles le Canada a la comptence exclusive de faire des lois.

[73]

Toute incertitude propos de lois provinciales, comme le Metis Settlements Act de lAlberta,

ne peut tre leve que par une dcision quant la question souleve, soit de savoir si les Mtis sont des Indiens pour les besoins du paragraphe 91(24). Le fait que la loi de lAlberta soit valide nempche pas ncessairement le gouvernement fdral dexercer sa comptence dadopter des lois lgard des Mtis.

Page: 27 [74] Il ne fait pas de doute que la prsente action soulve quelques difficults de dfinition, mais

la preuve dmontre que celles-ci peuvent tre rsolues. De plus, la Cour suprme, dans larrt R c Powley, 2003 CSC 43, [2003] 2 RCS 207 [Powley], qui traitait de lidentit des Mtis, a statu quil ne fallait pas exagrer la difficult didentifier les membres de la communaut mtisse pour justifier de leur refuser les droits que leur garantit la Constitution. Ce principe est particulirement judicieux dans le contexte de la prsente action. Si les difficults dune affaire constituaient un motif pour refuser de la trancher, et la prsente affaire renferme plus que son lot de difficults, les tribunaux ne sacquitteraient pas de leurs obligations constitutionnelles de trancher les diffrends juridiques rels.

[75]

La Cour a dj statu que larticle 15 de la Charte constitue une manire plus efficace et

approprie de procder. Compte tenu des arrts Lovelace c Ontario, 2000 CSC 37, [2000] 1 RCS 950 [Lovelace], et Alberta (Affaires autochtones et dveloppement du Nord) c Cunningham, 2011 CSC 37, [2011] 2 RCS 670 [Cunningham], il pourrait y avoir des doutes considrables quant la disponibilit de ce recours.

[76]

Les dfendeurs prtendent aussi que la prsente action quivaut un renvoi dinitiative

prive, ce qui nest pas autoris. Le juge Hugessen a rpondu de faon complte cet argument dans la dcision Daniels, prcite, au paragraphe 6 de sa dcision.

[77]

En plus des motifs, exposs prcdemment, pour rejeter les prtentions du dfendeur selon

lesquelles la Cour ne devrait pas rendre de dcision, il existe des facteurs supplmentaires pouvant aider rgler le prsent litige. Dans lexercice de son pouvoir discrtionnaire, la Cour doit aussi

Page: 28 avoir tenu compte des aspects pratiques et du prjudice pouvant tre occasionn par le refus de trancher laffaire.

[78]

Il sest coul plus de douze ans depuis que laction a t introduite. Elle a t finance en

garde partie par le PFCT, un programme dont la continuation relve de la politique du gouvernement. Les demandeurs bnficient dj dune ordonnance de provision pour frais, dans le but de garantir que linstruction de la prsente action puisse se poursuivre aprs que le plafond de financement du PFCT aura t atteint, ce qui a dailleurs t le cas. Il nest pas assur quune action de rechange, dans laquelle les demandeurs pourraient aborder les questions quils ont prsentes la Cour, pourrait tre soutenue financirement.

[79]

De plus, le public a dj avanc environ 2 millions de dollars aux demandeurs, sans compter

que les honoraires de leurs avocats sont substantiellement en de des taux usuels. Le gouvernement du Canada a aussi d rmunrer les avocats du ministre de la Justice ainsi que leurs experts. La Cour a tenu compte de linvestissement financier public global, avec une estimation trs approximative de 5 6 millions de dollars, dans son ordonnance de provision pour frais (Daniels c Canada (Minister of Indian Affairs and Northern Development), 2011 FC 230, 387 FTR 102).

[80]

Un temps considrable et des millions de dollars de fonds publics ont t investis dans la

prsente action. Tout cela serait gaspill si la Cour devait refuser de trancher la prsente affaire. En plus de tous les autres motifs mentionns ci-dessus, il ne serait pas dans lintrt public que la Cour exerce son pouvoir discrtionnaire de ne pas trancher laffaire.

Page: 29 [81] Revenons aux principes fondamentaux sous-jaents au droit de demander un tribunal de

prononcer un jugement dclaratoire. La Cour suprme du Canada a rcemment confirm, une fois de plus, les principes fondamentaux applicables de telles situations. Elle a mentionn ce qui suit dans larrt Canada (Premier ministre) c Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 RCS 44, paragraphe 46 : En lespce, les incertitudes au chapitre de la preuve, les limites de la comptence institutionnelle de la Cour et la ncessit de respecter les prrogatives de lexcutif nous amnent conclure que la rparation approprie est de nature dclaratoire. Le jugement dclaratoire dinconstitutionnalit est un redressement discrtionnaire : Operation Dismantle, p. 481, citant Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821. Notre Cour a reconnu quil sagit dune forme efficace et souple de rglement des vritables litiges : R. c. Gamble, [1988] 2 R.C.S. 595, p. 649. Un tribunal peut, juste titre, prononcer un jugement dclaratoire dans la mesure o il a comptence sur lobjet du litige, o la question dont il est saisi est une question relle et non pas simplement thorique, et o la personne qui la soulve a vritablement intrt la soulever. Cest le cas en lespce.

[82]

La Cour a comptence sur la prsente affaire, la question dont la Cour est saisie est une

question relle et les personnes qui soulvent la question ont vritablement intrt la soulever.

[83]

Par consquent, la Cour ne peut faire droit linvitation des dfendeurs de refuser de

trancher la prsente affaire.

V. [84]

LA NATURE DU PROBLME Les circonstances qui, selon les demandeurs, avaient donn naissance au prsent litige

taient bien dcrites dans un mmoire au Cabinet prsent par le secrtaire dtat, en date du 6 juillet 1972 : [TRADUCTION] Les Mtis et les Indiens non inscrits, qui nont mme pas la protection du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien,

Page: 30 sont beaucoup plus exposs la discrimination et aux autres troubles sociaux. Il est exact daffirmer que labsence dune initiative fdrale dans ce domaine fait en sorte quils sont les plus dsavantags de tous les citoyens canadiens.

[85]

Les Mtis et les Indiens non inscrits ont t dcrits de manire similaire dans divers autres

documents prsents en preuve dans la prsente affaire.

[86]

Selon le point de vue des Mtis, les gouvernements provinciaux se servent deux comme de

[TRADUCTION] ballons politiques . Le gouvernement fdral nie avoir une responsabilit lgard des Mtis; les provinces adoptent la position contraire et peroivent laffaire comme une question de financement lgard duquel le gouvernement fdral est principalement, sinon exclusivement, responsable.

[87]

Llment essentiel de ce point de vue lvitement de comptence a t confirm par

Ian Cowie (M. Cowie), un haut fonctionnaire du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien (tel tait le nom de ce ministre lpoque) qui avait une exprience importante en ce qui concerne les affaires autochtones et qui avait une connaissance approfondie de lhistorique des politiques du Ministre. Cet vitement de comptence a eu pour rsultat que, pendant que les gouvernements se disputaient au sujet de la comptence, une dispute portant principalement sur la question de savoir qui devait payer, les services aux MINI ntaient tout simplement pas fournis.

[88]

Dans le rapport intrimaire du Groupe consultatif sur le dveloppement socio-conomique

des MIF [Mtis et Indiens de fait] de 1979 (un rapport du gouvernement fdral qui avait t labor pour exposer les grandes lignes des stratgies qui allaient tre adoptes lors des consultations avec

Page: 31 les associations provinciales de MINI et le Conseil national des autochtones du Canada), fonctionnaires fdraux avaient soulign : a) les rpercussions entranes par le changement des conditions pour tre inscrit en tant quIndien (une question qui est au cur du problme des Indiens non inscrits); b) la limitation, par le gouvernement fdral, de ses pouvoirs spciaux et de ses obligations (au titre de la Constitution) lgard des Indiens inscrits et des terres rserves pour les Indiens, tandis que les provinces navaient pas reconnu avoir dobligations spciales lgard des Autochtones, lexception de celles imposes par trait ou, dans le cas des provinces des Prairies, des lois concernant le transfert des ressources naturelles (1930). Aucun palier de gouvernement ne reconnat dobligation spciale lgard des personnes dascendance indienne, outre envers les Indiens inscrits. c) le fait que, malgr que le gouvernement fdral et les gouvernements provinciaux ne reconnaissent aucune obligation spciale lgard des MINI, il existe certains programmes fdraux-provinciaux, lesquels semblent tre le seul type daide lhorizon.

[89]

En plus de la discussion concernant les positions du fdral et des provinces lgard des

MINI, le document dresse un sommaire utile de certains des facteurs historiques touchant les MINI; aucun de ces facteurs ne diverge grandement des opinions dexperts qui ont t prsentes la Cour.

[90]

Le processus de consignation de lhistoire des Autochtones au Canada est une activit qui se

poursuivra pendant encore de nombreuses annes. Bien que la simplification lextrme dun sujet

Page: 32 aussi vaste soit un exercice prilleux, une brve explication de certains lments est ncessaire, en guise de contexte, pour comprendre lactuel tat des faits au sujet du statut juridique, de lemplacement gographique et de la situation des Autochtones.

[91]

Le document du ministre des Affaires Indiennes et du Nord canadien [le MAINC]

daot 1978 intitul Historique de la Loi sur les Indiens indique que lune des premires dispositions lgislatives effectuer une distinction entre les Indiens inscrits et non inscrits tait une modification apporte en 1851 (Acte pour abroger en partie et amender un acte intitul : Acte pour mieux protger les terres et les proprits des sauvages dans le Bas-Canada, 14 & 15 Vict, c 59) la loi de 1850 du Haut-Canada portant protection des Indiens (Acte pour protger les sauvages dans le Haut Canada, contre la fraude, et les proprits quils occupent ou dont ils ont jouissance, contre tous empitements et dommages, 13 & 14 Vict, c 74). Le but de cette modification tait de clarifier la dfinition d Indien relativement lobjectif lgislatif de protger les terres indiennes contre lempitement des Blancs . Par lentremise de la dfinition du terme Indien , la modification de 1851 empchait indirectement les Blancs de vivre parmi les Indiens, et aux hommes non indiens maris des femmes indiennes davoir le statut juridique d Indien . Dautre part, la dfinition du terme Indien comprenait : Toutes femmes maintenant lgalement maries, ou qui le seront ci-aprs aucune des personnes comprises dans les diverses classes ci-dessus dsignes; les enfants issus de tels mariages, et leurs descendants. Cest ainsi que commena lune des pratiques discriminatoires fondes sur le sexe, qui tait destine tre maintenue tout au long de lvolution de la Loi sur les Indiens, jusqu aujourdhui. Ces pratiques avaient videmment eu une influence majeure sur la composition du groupe de Canadiens appels Indiens non inscrits .

Page: 33

[92]

Quelques annes plus tard, le 10 juin 1857, lActe pour encourager la Civilisation graduelle

des Tribus Sauvages en cette Province, et pour amender les Lois relatives aux Sauvages, 20 Vict, c 25-26, contenait un prambule mentionnant que le gouvernement favorisait lintgration des Indiens, plutt que la cration dautres exceptions lgislatives. Le prambule se lisait ainsi : Considrant quil est dsirable dencourager le progrs de la civilisation parmi les tribus sauvages en cette province, et de faire disparatre graduellement toutes distinctions lgales qui existent entre eux et les autres sujets canadiens de Sa Majest, et de donner aux membres individuels de ces tribus qui dsireraient rencontrer un pareil encouragement et qui lauraient mrit [] Cette loi de 1857 avait lanc le processus dmancipation des Indiens mritants une autre pratique qui tait destine se poursuivre tout au long de lvolution de la Loi sur les Indiens et qui contribuerait gonfler de manire substantielle le nombre dIndiens non inscrits.

[93]

Alors que ces mesures gouvernementales prises dans les deux Canada allaient tracer la voie

lgislative pour la division qui allait sensuivre entre les Indiens inscrits et les autres peuples dorigine autochtone, division qui stait par la suite tendue lensemble des provinces, les vnements qui staient produits dans le vaste territoire de la Compagnie de la Baie dHudson (la CBH), louest, avaient entran le dveloppement dune autre catgorie de futurs Canadiens, soit les Mtis . Le terme, qui, initialement, renvoyait seulement aux enfants ns de parents Franais et Indiens, puis ensuite aux enfants de parents cossais et Indiens, qui vivaient surtout louest du Sud de lOntario, stait graduellement largi dans lusage commun, de manire inclure toutes les personnes dascendance mixte indienne et autre, qui ne sont pas des Indiens inscrits, mais qui prtendent tre distinctes dun point de vue culturel. Cependant, parmi les Autochtones, ce terme a toujours une connotation quelque peu diffrente de celle du terme Indien non inscrit, et se

Page: 34 rapporte principalement aux personnes dascendance mixte remontant lpoque de la traite des fourrures qui navaient pas t inscrits titre dIndiens au cours des processus de conclusion des traits et dinscription.

[94]

Au fil du temps, les effets cumulatifs de ces ralits gnalogiques, lgislatives et

administratives avaient produit, par volution, une catgorie de Canadiens nomme Mtis et Indiens non inscrits . En raison de leur communaut dintrts en tant que peuple dascendance indienne, de leurs dolances lendroit du gouvernement ainsi que de leur mauvaise situation socioconomique, le groupe avait t capable de prserver son identit et de former des associations nationales, provinciales et rgionales, qui prtendent compter un nombre dadhrents pouvant possiblement se chiffrer un million de personnes.

[95]

La rpartition gographique actuelle de ces peuples reflte fortement leurs origines

historiques et leur volution sociale. Au Centre et lEst du Canada, o les interrelations et les forces dintgration entre les Indiens et les Canadiens dorigine europenne avaient fait leur uvre pendant une priode comparativement longue, les personnes ayant une certaine ascendance indienne, hormis les Indiens inscrits vivant dans les rserves, sont gnralement rparties dans lensemble de population. Il existe certaines collectivits, souvent prs des rserves, o des groupes de familles troitement lies dorigine indienne constituent une partie intgrante de la collectivit. Par contre, dans lensemble des Maritimes ainsi que dans les parties mridionales de lOntario et du Qubec, il y a peu de collectivits qui sont considres comme tant principalement mtisses ou qui sont principalement composes dIndiens non inscrits.

Page: 35 [96] En revanche, dans lensemble du Moyen-Nord canadien, et particulirement dans les vastes

tendues de lancien territoire de la Compagnie de la Baie dHudson, qui stendait de lOuest du Qubec jusquaux Rocheuses, les MINI constituent une grande proportion de la population dun bon nombre de collectivits. La plupart de ces collectivits avaient vu le jour sous la forme de postes de traite de la fourrure, et sont maintenant gnralement composes dun mlange dIndiens inscrits vivant dans les terres de rserve, de Mtis vivant sur des terres de la Couronne adjacentes et dune petite enclave de fonctionnaires et de commerants blancs . Dans les provinces des Prairies, les collectivits mtisses ont tendance tre concentres en bordure des terres agricoles et forestires, l aussi frquemment proximit des rserves indiennes. Dans une large mesure, cette concentration constitue le reflet de ladministration des terres lors de la priode de la colonisation dans les Prairies. Ces influences historiques sur la rpartition des Autochtones dans lensemble du Canada ont t attnues, plus rcemment, par laugmentation de la migration vers les villes.

[97]

Lemplacement actuel des Autochtones, en comparaison avec celui de la population du

Canada en gnral, et la concentration principale de lactivit conomique ont dimportantes consquences sur la situation et les possibilits de perfectionnement des Autochtones notre poque. Dans la publication du ministre de lExpansion conomique rgionale date du 10 fvrier 1977, intitule Lentente spciale ARDA et lorientation future du dveloppement socio-conomique des autochtones, le Canada tait divis entre quatre rgimes socio-conomiques dans le but de dcrire la diversit des conditions vcues par les Autochtones et des possibilits qui soffraient eux, cette poque-l. Les divisions choisies taient les suivantes : les centres mtropolitains, les rgions rurales dveloppes, le Moyen-Nord et les rgions ctires, ainsi que la rgion de lArctique. Les carts existant, sur le plan socio-conomique, entre

Page: 36 ces rgions taient essentiels pour llaboration des politiques et des programmes daide au perfectionnement.

[98]

La population autochtone du Canada est jeune. Au cours des dernires annes, un certain

nombre de facteurs ont contribu faire en sorte que la population autochtone compte une proportion denfants et dadolescents beaucoup plus leve que la population canadienne dans son ensemble. On estime que 56 p. 100 de lactuelle population autochtone a moins de 20 ans. En comparaison, ce pourcentage est de 36 p. 100 dans la population totale. En Saskatchewan, o on estime que la population autochtone reprsente 12 p. 100 de la population totale, on considre que plus de 20 p. 100 de la population dge scolaire est autochtone. Cette rpartition des ges a de grandes incidences sur le systme dducation, sur la composition des futurs membres de la population active et, bien entendu, sur llaboration des politiques et des programmes daide au perfectionnement. (Tous les pourcentages sont approximatifs.)

[99]

Le document de 1980 du MAINC, intitul Natives and the Constitution Background and

Discussion Paper, faisait partie des documents du Cabinet et avait t analys pour les hautes sphres du gouvernement, qui lavaient ensuite considr. Les opinions qui y taient exprimes constituaient les opinions dominantes au sein des chelons les plus levs de la bureaucratie et de la structure politique. La position du gouvernement fdral avait t, et est toujours, dcrite ainsi : [TRADUCTION] Le gouvernement fdral a choisi dexercer de faon trs troite la comptence qui lui tait dvolue au titre de lAANB (par sa dfinition du terme Indien dans la Loi sur les Indiens et par sa politique de noffrir quune quantit limite de services directs aux Indiens vivant hors rserve). Ce choix a cr un point de dsaccord considrable.

Page: 37 [100] La position des provinces tait dcrite ainsi : [TRADUCTION] La plupart des provinces soutiennent la thse selon laquelle le paragraphe 91(24) de lAANB impose au gouvernement fdral la totalit de la responsabilit (financire) lgard des Autochtones une responsabilit lgard de laquelle, selon les provinces, le gouvernement fdral se soustrait de plus en plus, surtout en ce qui a trait au contexte hors rserve. De nombreuses provinces sont davis que le gouvernement fdral doit se remettre assumer la totalit de la responsabilit que lui impose la Constitution cet gard, et, ultrieurement, les rembourser des frais quelles ont dpenss pour fournir des services lensemble des Indiens inscrits.

[101] Bien que ce document ait t rdig dans le processus ayant men au rapatriement de la Constitution, les positions respectives des gouvernements ont peine chang, et ce, jusquau milieu des annes 1980, comme nous allons le dcrire plus loin.

[102] On a relev que la position des provinces au sujet du statut qui sera accord aux Mtis et aux Indiens non inscrits, ainsi qu la responsabilit lgard de ces derniers, tait moins claire.

[103] La division de la communaut autochtone ne faisait toutefois aucun doute. Les Indiens inscrits ntaient gnralement pas en faveur de llargissement de la dfinition nonce dans la Loi sur les Indiens, et, dans les faits, souhaitaient peut-tre le rtrcissement de celle-ci. Cependant, les Mtis et les Indiens non inscrits maintenaient quils taient des Indiens au sens de lActe de lAmrique du Nord britannique, 1867 (lAANB). On sattendait ce que, lors des ngociations avec les Autochtones au sujet du rapatriement, les MINI allaient prtendre que le gouvernement fdral devait assumer une plus grande part de responsabilit en ce qui a trait la prestation des services qui leur taient destins. Cest effectivement ce qui sest produit, et linaction du gouvernement fdral constitue une partie du problme sur lequel porte le prsent litige.

Page: 38

[104] Un autre problme qui tait soulign dans le document du MAINC de 1980 et qui constitue un thme central du prsent litige est que le paragraphe 91(24) peut englober les Indiens non inscrits et un bon nombre de Mtis, ainsi que dautres peuples : [TRADUCTION] lheure actuelle, il ne fait aucun doute que linterprtation du terme Indien au sens de lAANB est assez large pour englober, en plus des Indiens inscrits , les Inuits, les Indiens non inscrits ainsi quun bon nombre de Mtis. Les apparentes anomalies, incohrences et dispositions discriminatoires dcoulent davantage des difficults lies la dfinition du terme Indien prvue dans lactuelle loi habilitante (la Loi sur les Indiens).

[105] Lune des caractristiques importantes de ce document est quil cernait des thmes abords dans la section poque moderne du prsent litige. Le document tait prcurseur des questions en litige, et peut tre dcrit par la maxime plus a change, plus cest la mme chose .

[106] cet gard, les provinces ont adopt la position selon laquelle le gouvernement fdral tait responsable des dpenses engages pour les MINI, tout comme il ltait pour celles engages pour les Indiens inscrits. Seule lAlberta, dans le Metis Settlement Act, a fait un pas vers la reconnaissance de la comptence des provinces lgard des Mtis. La Cour suprme du Canada a rcemment confirm la validit de cette loi dans larrt Cunningham, prcit.

[107] Lune des consquences des positions adoptes par le gouvernement fdral et les gouvernements des provinces, ainsi que des jeux de ballons politiques et de renvoi de balle , tait que les MINI avaient t privs dune quantit importante daide financire pour leurs problmes. En 1982-1983, parmi les dpenses engages pour les Autochtones, 79 p. 100 des deniers

Page: 39 fdraux et 88 p. 100 des deniers provinciaux avaient t consacrs aux Indiens inscrits, et ce, en dpit du fait que la population des MINI (malgr les problmes de dfinition) excdait celle des Indiens inscrits; en 1995, il y avait 238 500 Indiens inscrits, 404 200 Indiens non inscrits et 191 800 Mtis. Ces chiffres varient selon lpoque et la dfinition, mais donnent un aperu utile des personnes concernes par les problmes qui subsistent entre les collectivits autochtones/mtisses et le gouvernement fdral.

[108] Comme le rvlent les documents des dfendeurs, et comme nous laborderons plus en profondeur dans la partie poque moderne des prsents motifs, les querelles politiques et de principes entre le gouvernement fdral et les gouvernements provinciaux ont caus des dommages collatraux un grand nombre de MINI. Ces derniers sont privs de programmes, de services et davantages non tangibles que tous les gouvernements reconnaissent comme tant ncessaires. Les dfenseurs des MINI prtendent que leur identit et leur sentiment dappartenance envers leur collectivit sont mis rude preuve; que, en tant que peuples, les MINI sont sous-dvelopps, et quils ne peuvent atteindre leur plein potentiel dans la socit canadienne.

[109] Les documents des dfendeurs dmontrent quon sattend ce que les lacunes dans les services aux MINI perdurent avec la croissance de leur population. Les rpercussions sur les collectivits MINI lchelle du Canada continueraient aussi de saccrotre.

[110] Le rglement de la question de la responsabilit constitutionnelle est aussi susceptible de clarifier les responsabilits des diffrents paliers de gouvernement.

Page: 40

VI.

LE PROBLME DE DFINITION

[111] Lune des questions les plus difficiles dans la prsente affaire est de savoir ce que lon entend par Indiens non inscrits et Mtis pour les besoins de linterprtation du paragraphe 91(24). Il existe, au sein de la communaut mtisse, une nette divergence dopinions quant la composition et la base gographique. Le terme Indien non inscrit doit signifier autre chose que toute personne nayant pas de statut selon la Loi sur les Indiens, car cela engloberait presque tous les habitants du Canada, quils aient ou non des anctres Autochtones.

[112] Les dfendeurs semblent laisser entendre dans leur mmoire du droit que le gouvernement fdral peut dfinir, au moyen dune loi, qui est un Indien au sens de la Constitution. Cette proposition permettrait au gouvernement fdral dtendre ou de restreindre sa comptence constitutionnelle lgard des Indiens, et ce, de manire unilatrale.

[113] Le fait quaucun palier de gouvernement ne peut tendre sa comptence constitutionnelle par des mesures ou par une loi est un principe constitutionnel bien tabli : Renvoi relatif la Loi sur les valeurs mobilires, 2011 CSC 66, [2011] 3 RCS 837. Le gouvernement fdral peut souhaiter limiter le nombre dIndiens quil reconnatra au titre de la Loi sur les Indiens ou dune autre loi, mais cela naurait pas ncessairement pour effet dempcher les autres Indiens dtre des Indiens au sens de la Constitution.

[114] La Cour suprme du Canada, sous la plume du juge Pigeon, a statu dans larrt Canard c Canada (Procureur gnral), [1976] 1 RCS 170, 52 DLR (3d) 548, [Canard], que lobjet du

Page: 41 paragraphe 91(24) est dhabiliter le Parlement faire des lois qui ne sappliquent quaux Indiens comme tel. Cependant, le juge Beetz, au paragraphe 79, a dvelopp ce point, en reconnaissant que la disposition cre une catgorie raciale et vise un groupe racial : En employant le mot Indien dans lart. 91(24), lActe de lAmrique du Nord britannique, 1867, sous lempire duquel la Dclaration canadienne des droits a t adopte, cre une catgorie raciale et il vise un groupe racial pour lequel il envisage la possibilit dun traitement particulier. Il ne dfinit pas le terme Indien , ce que le Parlement peut faire dans les limites de la Constitution en dcrtant les normes appropries. Parmi ces normes, il napparatrait pas draisonnable dinclure le mariage et la filiation et, invitablement, les mariages entre Indiens et non-Indiens, la lumire soit des coutumes et des valeurs indiennes dont apparemment on na pas fait la preuve dans Lavell, soit de lhistorique de la lgislation dont la cour pouvait prendre connaissance et dont elle a effectivement pris connaissance.

[115] Les problmes de consignation des noms au cours du processus des traits, ainsi que la crainte du processus en soi, taient certaines des situations ayant cr la ralit des Indiens non inscrits. Cela avait eu pour rsultat que des noms navaient pas t consigns. Un autre facteur important tait que de nombreux Indiens (surtout des femmes) avaient perdu leur statut ou lavaient tout simplement abandonn. Les dispositions prvoyant la perte du statut dIndienne, par lesquelles une femme autochtone perdait son statut si elle pousait un non-Indien, avaient commenc tre introduites de manire officielle vers 1851.

A.

Les Indiens non inscrits

[116] Par dfinition, les Indiens non inscrits doivent avoir collectivement deux attributs essentiels : ne pas avoir de statut sous le rgime de la Loi sur les Indiens et tre des Indiens. Le nom mme du groupe laisse entrevoir la rsolution de ce problme dans le prsent litige.

Page: 42 [117] Au cours de lre moderne, la difficult de dfinition a t rgle en partie. Comme il a t indiqu prcdemment, le gouvernement avait dfini, en 1980, le groupe de base des MINI comme tant un groupe dAutochtones ayant maintenu une forte affinit avec leur patrimoine indien, sans toutefois tre des Indiens inscrits. Leur quiddit indienne reposait sur lauto-identification et la reconnaissance par le groupe. On avait estim que ce groupe comptait entre 300 000 et 450 000 personnes.

[118] En 1995, le gouvernement avait t capable destimer le nombre dIndiens non inscrits 404 200 personnes (ceux vivant au sud du 60e parallle).

[119] Il est clair que la description du groupe des Indiens non inscrits repose sur des liens importants, tant sur le plan subjectif que sur le plan objectif, lgard de leur ascendance indienne. Comme il se doit dans un contexte moderne, les degrs de puret du sang ont gnralement disparu en tant que critre. Au Canada, les lois de puret de la race ou de puret du sang rappellent plutt ce qui sest produit ailleurs, dautres poques, alors que de tels critres de puret du sang avaient men dhorribles vnements ( titre dexemples, lAllemagne, entre 1933 et 1945, et lapartheid en Afrique du Sud). Il ne sagit que de deux exemples dmontrant pourquoi le droit canadien ne met pas laccent sur ce concept de puret du sang ou de la race.

[120] Au cours de la prparation du projet de loi C-31, le gouvernement fdral avait de plus t capable de dterminer le nombre dIndiens non inscrits touchs par la nouvelle lgislation.

Page: 43 [121] Dans larrt Powley, la Cour suprme du Canada na pas labor de critre rigide pour dterminer qui est un Mtis et ne sest pas prononce sur la porte de la dfinition, mais elle a expos une mthode pour trancher la question sur une base individuelle. La prsente cour ne tentera pas, dans sa dfinition des Indiens non inscrits, den faire plus que ce qua fait Cour suprme lgard des Mtis.

[122] Le groupe des Indiens non inscrits est compos dIndiens qui pourraient obtenir un statut en vertu dune lgislation fdrale. Les membres de ce groupe sont ceux possdant des liens ancestraux, qui ne sont pas ncessairement gntiques, avec ceux considrs comme des Indiens au vu du droit ou des faits, ou toute personne qui sidentifie comme Indien et qui est accepte comme tel par la communaut indienne, ou par une division, un chapitre ou un conseil local dune association ou dune organisation Mtis avec laquelle elle dsire tre associe.

[123] La question de lappartenance au groupe susmentionn peut ncessiter un examen au cas par cas pour chaque personne; toutefois, cette description gnrale dtermine, de manire suffisante, un groupe de personnes pour lesquelles les questions en litige dans la prsente affaire ont un sens.

B.

Les Mtis

[124] Le mot Mtis (le terme half-breed [mtis] est employ loccasion en anglais, parfois de manire pjorative) a fait lobjet de discussions au sein de la communaut mtisse ainsi quen dautres cercles. Certains, comme le Manitoba Mtis Council, restreindraient la porte de la dfinition ceux vivant dans la colonie de la rivire Rouge ou dans les environs et leurs

Page: 44 descendants qui sont dascendance europenne et indienne ayant adopt des coutumes et des modes de vie distincts.

[125] Dans laffaire Manitoba Mtis Federation Inc c Canada (Attorney General) (2007 MBQB 293, 223 Man R (2d) 42, confirme par [2010] 3 CNLR 233, autorisation de pourvoi la Cour Suprme du Canada accorde, 417 NR 400 (note), 2011 Carswell Man 27 (peut tre consult sur WLCan)) [Manitoba Mtis Federation], qui portait sur larticle 32 de la Loi de 1870 sur le Manitoba et sur loctroi de 1,4 million dacres de terre aux enfants des Mtis, le litige concernait principalement les Mtis de la colonie de la rivire Rouge.

[126] Cependant, dans larrt, Powley, prcit, lexamen de la Cour suprme du Canada portait sur un Mtis de Sault Ste. Marie. Dans la prsente affaire, la porte gographique de la question de savoir si les Mtis sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24) stend tout le pays. La preuve dmontre que le terme Mtis tait, et est toujours, employ bien au-del de la rgion de lOuest canadien. Les affaires concernant des accords ou des lois provinciales ne sont pas ncessairement dterminantes pour trancher la question.

[127] Dans larrt Powley, prcit, la Cour suprme du Canada na pas tent dtablir la porte de la dfinition de Mtis , mais elle a toutefois fourni une mthode pour dterminer qui est un Mtis pour les besoins de larticle 35. Outre la condition indispensable de lascendance mixte (autochtone et non autochtone), un Mtis est une personne qui :

Page: 45 [TRADUCTION] a) possde certains liens ancestraux familiaux (pas ncessairement gntiques); b) c) sidentifie comme Mtis; est accepte par la communaut mtisse, ou par une division, un chapitre ou un conseil local dune association ou dune organisation Mtis avec laquelle cette personne dsire tre associe.

[128] Puisque larrt Powley , prcit, portait sur la question dun droit de chasse collectif, le dernier lment tait particulirement important. Cependant, il pourrait y avoir des cas o une telle association, une telle organisation ou un tel conseil nexiste pas, mais o la personne participe aux activits et aux vnements culturels mtis, ce qui dmontrerait, de manire objective, en quoi cette personne sidentifie subjectivement en tant que Mtis.

[129] Comme dautres lments de preuve historique le dmontreront, il ny avait pas dapproche uniforme concernant lexamen de la situation des Mtis lchelle nationale.

[130] Cependant, pour les besoins du jugement dclaratoire sollicit par les demandeurs, les Mtis sont les personnes dcrites au paragraphe 117.

VII.

LES TMOINS

[131] En plus des tmoignages des demandeurs, une grande partie de la preuve prsente au procs a t fournie par des experts. Je formulerai plus tard davantage de commentaires au sujet de cette preuve dexpert, mais il est utile de donner une certaine ide gnrale du type de preuve qui a t prsent.

Page: 46

A.

Ian Cowie (tmoin des demandeurs)

[132] M. Cowie, qui est actuellement consultant et qui est un avocat de formation, avait occup des postes de haut fonctionnaire du gouvernement fdral au sein du MAINC lors de la priode vise par la preuve moderne dans la prsente affaire. De 1977 1981, il avait t conseiller principal en politiques et, par la suite, directeur, Affaires intergouvernementales. Il tait plus tard devenu directeur gnral, Politiques ministrielles, puis sous-ministre adjoint, Politiques ministrielles. Il avait termin sa carrire dans la fonction publique comme sous-ministre des Affaires indiennes et autochtones de la Province de la Saskatchewan.

[133] La Division des politiques ministrielles tait le forum dlaboration des politiques ainsi que le centre dchanges en matire de politiques du MAINC. La plupart des travaux relatifs au droit constitutionnel autochtone avaient t raliss au sein du MAINC.

[134] Le tmoignage de M. Cowie tait important, car il donnait le point de vue dun initi sur llaboration des politiques modernes relatives aux droits des Autochtones. Il a pu parler en toute connaissance de cause propos dun bon nombre de documents du gouvernement qui ont t admis en preuve, y compris de quel niveau de larbre dcisionnel manait chacun de ces documents et de la mesure dans laquelle certains des documents cls refltaient les politiques et les positions juridiques concrtes du gouvernement fdral

[135] Bien que M. Cowie ait t contre-interrog, les dfendeurs nont pas convoqu de tmoins dans le but de contester son tmoignage. On fera rfrence ce tmoignage plus loin dans les

Page: 47 prsents motifs. Il suffit de dire que la Cour a conclu quil tait trs bien renseign, trs juste et tout fait crdible.

[136] Parmi les nombreux documents dont il a trait, lun des plus importants tait un document du MAINC dat daot 1980 et intitul Natives and The Constitution Background and Discussion Paper. Les demandeurs se fondent sur ce document titre de preuve dune reconnaissance de comptence par le gouvernement fdral. Cet argument repose, en partie, sur des citations tires de ce document qui abondent dans ce sens, comme celles-ci : [TRADUCTION] De faon gnrale, le gouvernement fdral, au titre du paragraphe 91(24), possde bel et bien, en thorie, le pouvoir dadopter des lois dans tous les domaines concernant les Mtis et les Indiens non inscrits. Les Mtis viss par un trait sont actuellement dans la mme situation juridique que les autres Indiens ayant sign des traits de cession de terres. Ces Mtis, qui avaient reu des certificats ou des terres, sont exclus de lapplication des dispositions de la Loi sur les Indiens, mais sont tout de mme des Indiens au sens de lAANB. Les Mtis nayant pas reu de certificat ou de terre et ne bnficiant pas davantages issus dun trait ont vraisemblablement prserv le droit de se prvaloir de revendications autochtones. Si une personne possde des caractristiques raciales et sociales suffisantes pour tre considre comme Autochtone , celle-ci sera rpute tre Indien au sens de lAANB. Cette personne est donc vise par la comptence lgislative du gouvernement fdral, sans gard au fait quelle puisse tre exclue de la porte de la Loi sur les Indiens.

et enfin, [TRADUCTION] lheure actuelle, il ne fait aucun doute que linterprtation du terme Indien au sens de lAANB est assez large pour englober, en plus des Indiens inscrits , les Inuits, les Indiens non inscrits ainsi quun bon nombre de Mtis. Les apparentes anomalies, incohrences et dispositions discriminatoires dcoulent davantage

Page: 48 des difficults lies la dfinition du terme Indien prvue dans lactuelle loi habilitante (la Loi sur les Indiens). [TRADUCTION] Note : Dans ce contexte, le terme certificat dsigne une forme de certificat sous forme papier, qui tait changeable, au choix du dtenteur, contre une terre de 160 ou de 240 acres, ou contre 160 ou 240 $, selon lge et le statut du dtenteur. La prmisse de base du certificat tait dteindre le titre indien que les Mtis dtenaient, comme lavaient fait les traits lgard des Premires nations, et ce, sur une base individuelle, plutt que sur une base collective, comme cela avait t le cas avec les Premires nations.

B.

John Leslie (tmoin des demandeurs)

[137] Les demandeurs ont d appeler M. Leslie tmoigner, parce que les dfendeurs ne voulaient pas admettre quun nombre important de documents du gouvernement taient effectivement des documents du gouvernement. La position des dfendeurs tait totalement insoutenable et ne constituait quun autre exemple des gestes que les dfendeurs taient prts poser pour compromettre la prsente instance.

[138] M. Leslie dtient un B.A., une M.A. ainsi quun Ph.D. en histoire. Il a pass 33 ans au sein de lappareil gouvernemental fdral, principalement au MAINC. sa retraite, il tait directeur de la Direction gnrale des revendications particulires du Centre de recherche historique et de recherche sur les revendications. Sa familiarit avec le systme de contrle des documents du MAINC lui a permis de confirmer que les documents taient des documents du gouvernement, malgr le fait quil navait pas personnellement connaissance du contenu des 150 documents et plus qui ont t admis en preuve par son entremise. Son rle quivalait celui dune personne faisant

Page: 49 linventaire de documents oprationnels un processus qui naurait pas d tre ncessaire. Cependant, M. Leslie a pu ajouter du contexte un certain nombre de pices.

[139] Les documents introduits en preuve par M. Leslie ont donn un aperu du raisonnement du gouvernement et de llaboration des politiques. Parmi les nombreux documents intressants (auxquels on fera rfrence plus loin dans les prsents motifs), on relve la pice P139, qui est un document interne intitul A Review of the Data and Information Situation with Recommendations for Improvements et dat du 15 aot 1980.

[140] Ce document, qui se voulait prcurseur de la question de la dfinition des groupes concerns par le prsent litige, contenait les passages suivants : [TRADUCTION] Les MINI sont donc dfinis comme tant un groupe central dAutochtones qui maintiennent une forte affinit avec leur patrimoine indien, sans toutefois tre des Indiens inscrits. En bref, il est utile de relever que, malgr les difficults relatives la dfinition de lappartenance la collectivit des MINI, il existe cependant un consensus au sujet de lestimation du noyau identifiable de la population des MINI, population qui se situerait entre 300 000 et 400 000 personnes. Par consquent, le noyau de la population des MINI est plus lev que le nombre reconnu dans le Registre des Indiens en date de 1980, soit approximativement 300 000 personnes. Le recensement de 1981 donne donc aux MINI un outil pratique qui dmontre, de faon claire, leur existence continue; le recensement de 1981 constituera un lment essentiel de la partie statistique de la base de donnes relative aux MINI et servira dassise pour la conception des programmes dont ils feront lobjet.

Page: 50 [141] Un thme rcurrent dans un grand nombre des documents prsents par M. Leslie est la taille du noyau de la collectivit des MINI et la possible augmentation des cots des programmes quoccasionnerait linclusion des MINI dans la porte du terme Indiens .

[142] Les documents introduits en preuve par M. Leslie permettent de retracer lvolution des politiques du gouvernement fdral et les diffrentes orientations adoptes par lun et lautre des partis politiques au gouvernement. Malgr les changements de gouvernement, certaines positions sont restes les mmes. Dans une lettre adresse lInstitut de recherche en politiques publiques, date de dcembre 1985, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien de lpoque, M. David Crombie, a conclu ainsi : [TRADUCTION] Jaimerais aussi clarifier ce qui semble tre un malentendu au sujet de la reconnaissance constitutionnelle des Indiens non inscrits. Il existe une distinction entre Indien selon la dfinition de la Loi sur les Indiens et Indiens selon le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. La dfinition de la Loi sur les Indiens renvoie aux personnes inscrites ou admissibles tre inscrites en vertu de la Loi sur les Indiens. Les personnes non inscrites, par dfinition, ne sont pas incluses dans ce groupe. Cependant, il est gnralement reconnu que, outre les Indiens inscrits, certains Autochtones, y compris ceux gnralement dsigns comme tant des Indiens non inscrits, sont inclus dans la porte du terme Indiens au sens du paragraphe 91(24). [Non soulign dans loriginal.]

[143] Il est facile de dceler que les enjeux de politique soulevs par le projet de loi C-31 comprenaient notamment la proccupation du fait que lventuel largissement du projet de loi, dans le but dliminer davantage de discrimination fonde sur le sexe dans la Loi sur les Indiens, aurait occasionn une augmentation du nombre de nouveaux Indiens inscrits qui aurait t inacceptable pour les collectivits indiennes existantes.

Page: 51

[144] Les documents introduits en preuve par lentremise de M. Leslie faisaient aussi ressortir les problmes de dfinir qui est un Mtis et qui est un Indien non inscrit. Par exemple, en 1989, dans un document interne du MAINC (pice P135), des fonctionnaires avaient pu tablir que la population des Mtis en 1986 slevait 117 400 personnes et quon prvoyait que ce nombre allait passer 129 000 en 1990, et que la population des Indiens non inscrits en 1986 tait de 161 772 personnes, mais que celle-ci allait descendre 110 390 personnes en 1990, par suite de ladoption du projet de loi C-31.

[145] Le tmoignage de M. Leslie na pas t srieusement contest en contre-interrogatoire et les dfendeurs nont effectivement pas appel de tmoins pour contester ce tmoignage. La Cour accepte son tmoignage, surtout en ce qui a trait au contexte et limportance de certains documents, et considre que ces documents disent ce quils veulent dire et signifient ce quils disent.

[146] Avant de passer des tmoignages des anciens employs du gouvernement aux tmoignages des experts en histoire, la Cour reconnat que M. Keith Johnson, qui avait travaill aux Archives publiques du Canada compter de 1961 et qui tait familiaris avec les documents de Sir John A. Macdonald (M. Macdonald), a tmoign au sujet de lcriture de ce premier ministre un volet intressant de lensemble de la preuve.

Page: 52 VIII. A. LES TMOINS EXPERTS EN HISTOIRE William Wicken (tmoin des demandeurs)

[147] M. Wicken dtient une M.A. et un Ph.D. en histoire de lUniversit McGill. Il est professeur agrg en histoire lUniversit York. Il a t reconnu comme expert dans 14 procs.

[148] Dans la prsente affaire, M. Wicken a t reconnu comme tmoin expert dans le domaine dexpertise des politiques gouvernementales lgard des peuples autochtones du Canada, sur la foi des dossiers historiques, avec un accent particulier sur lEst et le Centre du Canada (Ontario/Qubec).

[149] Alors que M. Wicken possdait une connaissance approfondie des affaires autochtones sur le territoire du Canada atlantique, il avait des bases suffisantes en ce qui concerne les affaires autochtones dans la rgion du Centre du Canada pour que son tmoignage soit utile lgard dun plus grand territoire gographique que ne la t celui de son homologue du ct des dfendeurs, M. Stephen Patterson.

[150] Jai conclu que M. Wicken tait bien prpar, cohrent et clair dans son tmoignage, et crdible. Ses sources historiques taient gnralement des sources primaires et pertinentes. Il tait un tmoin crdible, et jai, rgle gnrale, accept son tmoignage (lorsque celui-ci allait lencontre de celui de M. Patterson), parce quil tait plus pertinent quant la question dinterprtation dont tait saisie la Cour.

Page: 53 [151] Voici les lments cls de son tmoignage : a) M. Wicken a abord la question des buts des Artisans de la Confdration ( le terme Artisans est employ, dans ce contexte, titre de synonyme sans distinction de sexe pour le terme Pres de la Confdration , qui tait employ autrefois), lorsque ceux-ci avaient accord la responsabilit sur les Indiens et les terres rserves pour les Indiens au gouvernement fdral : (i) exercer, au besoin, un contrle sur les peuples et les collectivits autochtones, pour faciliter la croissance conomique et le dveloppement du Dominion; (ii) honorer les obligations que le Dominion avait hrites de la Grande-Bretagne (et, par lentremise de cette dernire, de la Compagnie de la Baie dHudson), tout en teignant les intrts qui peuvent aller lencontre du dveloppement; (iii) b) civiliser et assimiler les peuples et les collectivits autochtones.

M. Wicken tait davis que, au moment de la Confdration, il existait une diversit importante au sein des populations et des collectivits autochtones, et que cette diversit allait saccentuer avec lannexion de lOuest du Canada. Ladministration coloniale du fait indien tait, elle aussi, diversifie. Par consquent, un large pouvoir de contrle ainsi quune uniformit taient ncessaires pour rpondre aux besoins dun Dominion en dveloppement.

c)

Lors de la priode suivant la Confdration, le gouvernement fdral avait exerc son pouvoir sur les Indiens de manire large, dans le but de rpondre aux objectifs exposs ci-dessus.

Page: 54

B.

Stephen Patterson (tmoin des dfendeurs)

[152] M. Patterson est un professeur mrite lUniversit du Nouveau-Brunswick (lUNB), un historien et un expert-conseil en histoire. Il dtient un B.A. de lUNB ainsi quune M.A. et un Ph.D. de lUniversit du Wisconsin.

[153] une exception prs, il a agi titre dexpert-conseil pour le gouvernement fdral et les gouvernements provinciaux. Il a t reconnu comme expert dans 23 affaires, toujours pour le compte de la Couronne. Ce fait ne justifie pas de remettre en question lintgrit ou lobjectivit de M. Patterson.

[154] Il tait vident que M. Patterson possdait une connaissance approfondie de lhistoire des Autochtones dans la rgion des Maritimes. Il a t reconnu comme historien expert, capable de donner un tmoignage historique au sujet des peuples autochtones de lEst de lAmrique du Nord aprs le contact de ces derniers avec les Europens; de lhistoire gnrale de lAmrique du Nord; de lhistoire de la colonisation franaise et britannique et de ses rpercussions sur les Amrindiens, particulirement sur les Mikmaq, les Malcites et les Passamaquoddy; de lhistoire des politiques gouvernementales (coloniales, provinciales, impriales ou fdrales) relatives aux Autochtones, en ce qui a trait aux Autochtones de lEst du Canada, avec une attention particulire sur les Autochtones du Canada atlantique.

[155] M. Patterson tait manifestement bien qualifi pour livrer son tmoignage dopinion concernant lhistoire des Autochtones dans la rgion du Canada atlantique. Il tait un tmoin

Page: 55 crdible, coopratif et bien prpar. Toutefois, loptique de son rapport tait troite, autant en ce qui a trait la priode vise (rien au sujet de lhistoire de la priode suivant la Confdration) qu lespace gographique (limit au Canada atlantique). Le tmoignage de M. Patterson est moins utile que celui de M. Wicken en ces domaines.

[156] Llment central du tmoignage de M. Patterson est que, avant la priode prcdant la Confdration, dans la rgion du Canada atlantique, les Europens dfinissaient les Indiens comme tant les membres des collectivits ou des groupes indignes qui se distinguaient par des langues et des coutumes communes, des gouvernements internes qui taient suffisants pour leurs besoins et des territoires prcis qui dterminaient leurs modes de subsistance et leur relation avec la terre et ses ressources.

[157] Il tait davis que cette manire didentifier les Indiens en tant que collectivits avait influenc les dlgus des Maritimes lors du processus dadoption de lAANB et avait influ sur leur acceptation de lautorit fdrale lgard des Indiens et des terres rserves pour les Indiens .

[158] M. Patterson a relev quaucune collectivit mtisse dfinie historiquement ntait ne dans la priode prcdant laffirmation effective du contrle europen. De plus, le Rgime franais et le Rgime britannique navaient pas reconnu de telles collectivits comme tant distinctes des socits indiennes, ou des socits de colons.

Page: 56 [159] M. Patterson tait davis que ladoption de la premire Loi sur les Indiens [dont le nom franais officiel tait Acte des Sauvages] traduisait les lois et les politiques du Canada atlantique en matire de gestion des affaires indiennes, en particulier pour ce qui tait de sen remettre aux Autochtones pour dfinir leur identit, lendroit o ils vivaient et leur nombre, ainsi que pour la conclusion de traits et lallocation de rserves dune manire refltant leurs collectivits.

[160] Dans la mesure o cette exprience du Canada atlantique avait eu une influence sur les dlgus de cette rgion, sa pertinence lgard des questions dont la Cour est saisie est limite. Comme lont dmontr dautres tmoins, la majorit des dlgus du Canada atlantique taient davantage intresss par les aspects de la Confdration qui concernaient le libre change avec le Centre du Canada quils ne ltaient envers la construction de la nation envisage par M. Macdonald.

C.

Gwynneth Jones (tmoin des demandeurs)

[161] Mme Jones est une experte-conseil indpendante quant aux questions relatives aux Autochtones. Elle dtient un B.A. et une M.A.P. de lUniversit Queens, ainsi quune M.A. en histoire de lUniversit York. Mme Jones a travaill pendant 11 ans pour la Direction des Affaires autochtones du gouvernement de lOntario et elle possde une expertise particulire sur les questions lies aux Mtis et aux Indiens hors rserve.

[162] Mme Jones est une experte-conseil autonome depuis 1995. Ses services de consultation sont rpartis galement entre le gouvernement fdral, les gouvernements provinciaux et les Autochtones (Premires nations, Mtis et Indiens hors rserve). Lquilibre au sein de la clientle de ses services

Page: 57 de consultation a renforc limpression de la Cour selon laquelle elle tait un tmoin averti et quelle tait quilibre, juste et objective, qui tait impermable aux pressions, aussi subtiles soient-elles, dtre identifie un client ou un type de client.

[163] Mme Jones a livr un tmoignage dexpert dans de nombreuses affaires, y compris dans larrt hautement pertinent Powley, prcit, ainsi que devant la Cour, dans laffaire Montana Band c Canada, 2006 FC 261, [2006] 287 FTR 159. Dans la prsente instance, elle a t reconnue comme une historienne ayant une expertise au sujet des peuples autochtones du Canada, sur foi du dossier historique, avec un accent particulier sur lOntario et lOuest du Canada.

[164] Le tmoignage de Mme Jones tait particulirement utile, car elle y analysait la conduite du gouvernement fdral lgard des Autochtones, et surtout lgard des Mtis, de mme que lvolution des politiques et les rpercussions de celles-ci. Elle a analys la manire dont le gouvernement fdral avait utilis son pouvoir sur les Indiens , soit ladministration des peuples autochtones par le Canada, partir de la priode qui prcdait immdiatement la Confdration jusquaux annes 1930 environ, en mettant laccent sur la priode suivant la Confdration. Sa priode danalyse et la porte gographique de son tmoignage concordaient bien avec le tmoignage de M. Wicken.

[165] La Cour a t impressionne par la qualit du tmoignage de Mme Jones et sappuie de manire considrable sur celui-ci. Elle tait manifestement un tmoin hautement crdible, et son tmoignage a t particulirement utile pour dterminer les gestes rellement poss par le gouvernement fdral, particulirement en ce qui a trait au traitement des Mtis, ou des

Page: 58 half-breeds [mtis] (tel tait le nom souvent donn en anglais, gnralement de manire irrespectueuse, aux personnes dascendance mixte indienne et europenne).

[166] Son opinion de la justification de loctroi des pouvoirs prvus au paragraphe 91(24) au gouvernement national abonde dans le sens de celle de M. Wicken. Il sagissait dun moyen de favoriser latteinte des objectifs de la Confdration, lesquels taient dacqurir, de dvelopper et de coloniser les territoires de lOntario et du Qubec ainsi que de crer, en Amrique du Nord britannique, une entit stable, viable et capable de rsister une annexion aux tats-Unis. Le contrle sur les Indiens et les terres rserves pour les Indiens permettait au gouvernement central dteindre les titres aborignes (souvent appels titres indiens) de manire pacifique, de protger les intrts des Autochtones et, par consquent, de garantir lenvironnement pacifique ncessaire linstallation des nouveaux arrivants et lexpansion vers louest.

[167] Mme Jones relve que, entre la priode prcdant la Confdration jusqu la fin des annes 1930, les politiques fdrales avaient volu de manire tablir une distinction juridique entre les Indiens et les mtis . Cette distinction tait le rsultat, premirement, du statut que les Autochtones avaient eux-mmes choisi dassumer au moment du trait/de laccord (soit des avantages fiscaux, soit des certificats de proprit) et, deuximement, du processus constant dajustement des catgories juridiques administres par le Canada et de raffectation des Autochtones au sein de ces catgories.

[168] Mme Jones a rappel que les listes de bande (souvent employes en tant que preuve historique du statut dIndien ) ne devraient pas tre interprtes comme tant des listes

Page: 59 exhaustives ou exclusives des personnes lies ou associes, ou comme tant des recensements de rsidence. Les listes de bande (et, plus tard, les Registres des Indiens) dcoulent des listes des bnficiaires, et non le contraire. Les listes des bnficiaires taient le produit dune tenue de dossiers caractre ponctuel, des interprtations changeantes de la Loi sur les Indiens et des changements constants aux politiques, et ce, depuis lpoque prcdant la Confdration.

[169] Le rapport de Mme Jones couvrait les trois domaines connexes suivants : (1) le contexte historique dans lequel le Parlement sest vu attribuer la comptence sur les Indiens et les terres rserves pour les Indiens ; (2) les politiques et pratiques historiques du Canada en ce qui concerne sa dsignation des Autochtones en tant quIndiens de 1850 1930; (3) llaboration des listes des bnficiaires et lidentification des Indiens .

Elle a conclu que, autant dans les faits quen principe, on avait recours la comptence lgard des Indiens prvue au paragraphe 91(24) pour traiter avec les Indiens non inscrits et les Mtis.

D.

Sbastian Grammond (tmoin des demandeurs)

[170] Me Grammond est professeur de droit et doyen de la Section de droit civil de lUniversit dOttawa. Il a tudi dans le domaine du droit et de lidentit des peuples autochtones. Il a dclar possder une expertise dans les aspects interdisciplinaires du droit touchant la sociologie et lanthropologie.

[171] Les comptences de Me Grammond en droit, surtout en droit international, ne font aucun doute. Les aspects interdisciplinaires sont plus difficiles quantifier et qualifier. Son rapport, ou

Page: 60 du moins de grandes parties de celui-ci, a t contest, partiellement parce quil tait constitu dnoncs de droit et/ou dobservations.

[172] La Cour a jug que certaines parties du rapport de Me Grammond devaient tre expurges, mais que ce dernier tait qualifi pour donner un tmoignage dopinion titre de juriste universitaire interdisciplinaire ayant une expertise dans lhistoire juridique des politiques gouvernementales lgard des Autochtones du Canada, sur la foi de sources sociologiques et anthropologiques, avec un accent sur la priode de laprs-guerre et sur linfluence des normes juridiques.

[173] Le tmoignage de Me Grammond avait pour objet llaboration et linfluence des normes constitutionnelles et internationales sur lexercice du pouvoir du gouvernement fdral en vertu du paragraphe 91(24) et sur la reconnaissance dun nombre croissant de personnes incluses dans le terme Indiens au sens de ce paragraphe. Il prdit que, en rponse aux pressions nationales et internationales, le Parlement tendra lexercice de son pouvoir prvu au paragraphe 91(24) un grand nombre de gens.

[174] La thse et la prdiction formules par Me Grammond dans son tmoignage, aussi intressantes soient-elles, portent sur ce que les politiques canadiennes peuvent tre et devraient tre. La Cour ne tranche pas les questions de politiques (cela relve du domaine du pouvoir lgislatif ou du pouvoir excutif), mais tente plutt dinterprter la Constitution. La preuve relative aux politiques peut tre utile pour dterminer le sens historique des mots et des concepts, ainsi que pour ajouter du contexte au litige. Les enjeux futurs en matire de politiques, aussi intressants et importants puissent-ils tre, doivent tre abords ailleurs.

Page: 61

E.

Alexander von Gernet (tmoin des dfendeurs)

[175] M. von Gernet est un professeur auxiliaire en anthropologie lUniversit de Toronto. Il dtient un B.A., une M.A. et un Ph.D. en anthropologie. Son Ph.D. tait spcialis en ethnohistoire et en archologie des peuples autochtones en Amrique du Nord.

[176] Il a t reconnu comme expert dans 25 affaires devant les cours provinciales, les cours des tats et les cours suprieures, ainsi que devant la Cour fdrale, toujours pour le compte de la Couronne. Il a t reconnu comme expert qualifi pour donner un tmoignage dopinion titre danthropologue et dethnohistorien spcialis dans lusage de la preuve archologique, des documents crits et des traditions orales pour reconstituer les anciennes cultures des peuples autochtones, ainsi que lvolution des relations entre les peuples autochtones et les nouveaux arrivants, y compris la relation entre les politiques gouvernementales et les peuples autochtones, et ce, lchelle du Canada et dans certaines parties des tats-Unis.

[177] Le rapport de M. von Gernet avait une porte considrable et saventurait dans certains domaines, comme celui des politiques fdrales suivant la Confdration, qui dbordaient nettement de son domaine dexpertise. Son rapport contenait trois thmes : (1) Les Mtis nauraient pas t perus comme tant compris dans la porte du terme Indiens au sens du paragraphe 91(24). (2) La Loi de 1870 sur le Manitoba ntaie pas la thse selon laquelle les sept Artisans de la Constitution considraient que le terme Indiens incluait les Mtis.

Page: 62 (3) Les problmes dadministration des traits, surtout dans les cas o des mtis taient concerns, expliquaient pourquoi le pouvoir exclusif dvolu au Parlement par le paragraphe 91(24) ne pouvait tre exerc de manire efficace sans adopter lActe des Sauvages [tel tait le nom franais officiel de lIndian Act lpoque], qui dfinissait qui tait un Indien.

[178] M. von Gernet sest acquitt de sa tche de faire son rapport de manire inhabituelle. Il ne voulait rien entendre des instructions et ne travaillait pas avec lavocat; il tait l pour exprimer ses opinions. Malheureusement, cela sest videmment traduit par une faible comprhension de laffaire et des questions soumises la Cour; par consquent, il ne pouvait pas tre aussi utile que ce que lon aurait pu esprer.

[179] Un certain nombre dautres problmes plombaient aussi le tmoignage de M. von Gernet. Il sest fond sur une base de donnes documentaire fournie par les dfendeurs, qui ntait pas courante ou mise jour. Il sest appuy abondamment sur des sources secondaires, un fait qui est devenu vident lorsquil ne pouvait comprendre le contexte dans lequel une grande partie de ces pices avaient t tires. Ses conclusions reposaient souvent sur des erreurs de comprhension; titre dexemple, les lacunes du recensement de 1871 constituaient un indicateur fiable de la population indienne/mtisse .

[180] En gnral, les recherches et les conclusions de M. von Gernet ntaient pas originales et elles refltaient souvent, ou reprenaient pratiquement mot mot, luvre dautres personnes,

Page: 63 comme larticle de M. Thomas Flanagan intitul The Case Against Mtis Aboriginal Rights , (1983) 9(3) Analyse de politiques = Canadian Public Policy 314.

[181] Malheureusement, M. von Gernet a fait preuve dune comprhension superficielle lgard de nombreux documents sur lesquels il se fondait ou a t inexplicablement slectif dans son usage de la preuve. Par consquent, son tmoignage contrastait fortement avec celui dun bon nombre des autres tmoins des deux cts en ce qui a trait la connaissance, la fiabilit et la crdibilit.

[182] Bien que la Cour ncarte pas lensemble du tmoignage de M. von Gernet, elle lui accorde un poids considrablement moindre dans les cas o son tmoignage contredit celui des autres experts. Son rapport na pas bien rsist lexamen en contre-interrogatoire et a fourni beaucoup moins dclaircissements la Cour lgard des questions en litige souleves dans la prsente affaire.

IX. A.

LA PREUVE HISTORIQUE Lpoque prcdant la Confdration

[183] Compte tenu de la nature du prsent litige, plus de quatre sicles dhistoire, soit depuis le premier contact entre les colons europens et la population autochtone sur le territoire qui allait devenir le Canada, ont t prsents la Cour. Le prsent jugement ne se veut pas un cours dintroduction lhistoire canadienne, mais se concentre plutt sur les circonstances et les vnements cls qui sont pertinents quant la question de savoir si les MINI sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24). La preuve relative la priode prcdant la Confdration portait sur la signification du terme Indiens cette poque et, par consquent, sur ce que les Artisans de la

Page: 64 Confdration avaient en tte lorsquil fut insr dans le libell des pouvoirs confrs au gouvernement fdral, larticle 91.

(1)

Le Canada atlantique

[184] Les experts des deux parties (surtout ceux des demandeurs) ont eu recours la preuve historique expose ci-aprs pour tirer des conclusions au sujet de ce que les dlgus du Canada atlantique comprenaient de la [TRADUCTION] situation indienne . Les demandeurs se sont particulirement fonds sur ces faits (ainsi que sur dautres) pour tirer une proposition au sujet de ce que les Artisans de la Confdration provenant du Canada atlantique entendaient par le terme Indiens et, par extension, sur ce que les autres Artisans de la Confdration avaient probablement en tte.

[185] En labsence dun crit historique prcis en ce sens, tablir ce que peut avoir compris un Artisan de la Confdration en particulier, ou lintention de celui-ci, ncessiterait une part apprciable de conjectures et ne serait pas particulirement fiable.

[186] Cependant, la preuve concernant la situation qui avait cours dans chaque colonie et dans chaque territoire fournit du contexte pour dterminer le sens et la porte du paragraphe 91(24). La comptence lgard des Indiens constituait un amalgame du pouvoir colonial ainsi que du pouvoir et de la responsabilit du gouvernement britannique relativement aux Autochtones. Cela aide comprendre qui, ou quel type de personnes, tait vis par le terme Indiens , que ce soit avant la Confdration, dans le processus ayant men la Confdration, ou aprs la Confdration.

Page: 65 [187] Il y a eu 300 ans de relations entre les Europens et les Indiens dans le Canada atlantique avant la Confdration. Au moment du premier contact, les Mikmaq taient installs le long des ctes de ce qui est maintenant la Nouvelle-cosse et le Nouveau-Brunswick. De plus, les Malcites et les Passamaquoddy faisaient partie dun plus grand regroupement, qui tait connu sous le nom dEtchemins, dont le territoire stendait de la rivire Kennebec, maintenant situe dans ltat du Maine, jusqu la rivire Saint Jean, au Nouveau-Brunswick.

[188] Les Autochtones du Canada atlantique taient gnralement organiss en petites collectivits autonomes, lies par leurs affinits culturelles plutt que par une direction centralise. titre dexemple, les Mikmaq taient organiss en au moins 12 collectivits, qui comptaient chacune de 40 200 personnes. Chaque collectivit avait son propre territoire, dont elle se servait comme base de ressources.

[189] Les Franais et les Britanniques avaient tendance accepter la manire dont les Autochtones dfinissaient leurs collectivits, comme ceux-ci sautodfinissaient. Les deux puissances europennes avaient aussi reconnu lexistence de petites structures de gouvernance, qui taient adquates pour les besoins du groupe autochtone en question.

[190] M. Patterson et M. Wicken ont tous les deux concentr leur attention sur le Canada atlantique dans leurs rapports, en examinant la manire dont la politique fdrale sur les Indiens avait faonn le mode de vie des Indiens dans cette rgion.

Page: 66 [191] Alors que M. Wicken a mis laccent sur la preuve relative ce quavaient vcu les Indiens au cours de la priode prcdant la Confdration, M. Patterson sest concentr sur les observations et les rapports des fonctionnaires du gouvernement au cours de la priode suivant la Confdration. Il nest pas tonnant de constater que les deux experts en sont arrivs des conclusions diffrentes lgard de ce que la situation du Canada atlantique rvlait propos de la comprhension gnrale du terme Indiens quavaient les Artisans de la Confdration.

[192] M. Patterson tait davis que lidentit des Mikmaq, des Malcites et des autres groupes autochtones de la rgion tait lie aux collectivits dans lesquelles ils vivaient. cet gard, les Britanniques avaient sign des traits avec des collectivits distinctes au cours du 18e sicle. Au 19e sicle, les gouvernements locaux coloniaux des Maritimes avaient poursuivi la tradition de traiter les Autochtones comme tant des collectivits distinctes et avaient essay de respecter le caractre collectif de ces collectivits. M. Patterson a mis laccent sur laspect communautaire, ou tribal, pour dfinir le terme Indiens .

[193] Pour les motifs dj exposs, la Cour a gnralement prfr le tmoignage de M. Wicken celui de M. Pattern lorsquil y avait divergence dopinions. Les approches retenues par les deux experts sont raisonnables lun voit les choses du point de vue des collectivits autochtones; lautre les voit du point de vue des fonctionnaires. Cependant, pour comprendre quelle tait la situation avant 1867 et quels taient les problmes sur lesquels les Artisans de la Confdration devaient se pencher, lapproche de M. Wicken tait plus utile, car elle dcelait les comportements qui taient pertinents.

Page: 67 [194] M. Wicken tait davis que la situation des Mikmaq et des autres groupes autochtones tait plus complexe et quelle constituait le reflet dune longue volution des relations. Selon lui, les gouvernements coloniaux traitaient avec les Autochtones sans gard lendroit o ces derniers vivaient dans la rserve ou hors rserve; au sein de collectivits ou dans de plus petits mnages. Peu importe leur lieu de rsidence, leur mode de vie et la teinte de leur peau, les gouvernements locaux les traitaient comme des Indiens relevant de leur comptence. Lorsque le gouvernement fdral avait assum la responsabilit lgard des Indiens en 1867, il avait continu de faire ce que les gouvernements locaux faisaient auparavant.

[195] M. Patterson a examin les observations formules par les fonctionnaires locaux et fdraux qui avaient t consignes dans les rapports faits la fin du 19e sicle et au 20e sicle pour conclure que ces rapports tmoignaient dune continuit remarquable, ainsi que dune confirmation, de la vie communautaire de lpoque prcdant la Confdration. Ces rapports discutaient de la manire avec laquelle, alors quils relevaient de la comptence fdrale, les Mikmaq et les autres collectivits autochtones staient livrs un large ventail dactivits conomiques, autant dans la rserve que hors rserve (ce qui constituait une rupture par rapport au fait de seulement pratiquer lagriculture dans les rserves, une recette qui tait, depuis longtemps, un gage de succs pour les groupes autochtones).

[196] Largument de M. Patterson, en faisant ce commentaire, tait que, peu importe les rpercussions quavaient eues les politiques gouvernementales sur la vie des Autochones du Canada atlantique, ces derniers avaient prserv, leur faon, les aspects de leur culture et de leur identit

Page: 68 quils chrissaient. Cette continuit de la vie communautaire rvle que la politique fdrale consistait protger des socits et des cultures profondment enracines.

[197] En revanche, M. Wicken a examin les activits et les dplacements des Mikmaq et des Malcites pour faire la lumire sur la manire dont la politique sur les Indiens tait applique au niveau local. Il a fait ressortir les lments de preuve qui dmontrent que ces peuples autochtones avaient t pousss lintrieur des terres, souvent dans des rserves trop petites ou dont la qualit des terres tait si mauvaise que les familles taient incapables dassurer leur subsistance au moyen de lagriculture.

[198] Les Britanniques et les Franais avaient tabli des relations avec les Autochtones et avaient labor des politiques relativement aux Indiens, mais de manire bien diffrente.

[199] La relation entre les Franais et les Autochtones en tait surtout une dalliance militaire ainsi que damiti et de cohabitation respectueuse entre les collectivits respectives. Cette relation avec les Autochtones navait pas t officialise ou consigne par crit. Elle prenait davantage la forme de visites non officielles par les chefs, doctroi dhonneurs militaires aux chefs ainsi que de cadeaux, sous forme de fusils, de munitions, de vtements et daliments.

[200] Malgr le fait que les Autochtones taient devenus dpendants des marchandises des Franais ( savoir, des contenants en mtal et des fusils), les peuples mikmaq, malcites et passamaquoddy avaient prserv une grande partie de leur autonomie et de leur libert daction.

Page: 69 [201] Puisquils dpendaient du commerce pour se procurer des marchandises europennes, les Autochtones de la rgion devaient entretenir des relations avec une puissance europenne.

[202] Contrairement aux Franais, les Britanniques avaient tabli des liens officiels avec les Mikmaq, les Malcites et les Passamaquoddy, au moyen de traits avec les chefs des tribus et par lentremise des politiques des gouverneurs coloniaux, lesquels agissaient sous les directives gnrales de la Grande-Bretagne. Toutefois, la mthode employe et la mise en uvre de cette mthode taient laisses la discrtion de la colonie. Lexigence fondamentale tait que toute lgislation coloniale relative aux Indiens devait tre conforme aux lois de la Grande-Bretagne.

[203] De 1725 1779, les gouverneurs des colonies avaient fait des traits avec les Mikmaq, les Malcites et les Passamaquoddy. Ces traits avaient t conclus entre les chefs des diverses tribus indiennes, notamment des chefs dascendance mixte, et les gouverneurs.

[204] Les promesses rciproques faites en 1725 et en 1726 sinscrivaient dans un projet visant encadrer les relations entre les Autochtones, les soldats et les colons, et, surtout, assujettir les Autochtones au droit britannique.

[205] Les traits britanniques de paix et damiti avaient t conclus en vue de la colonisation et de lexpansion venir ainsi que pour briser les forts liens que les tribus avaient tisss avec les Franais.

Page: 70 [206] Aprs la guerre de Sept Ans, la Couronne britannique avait mis la Proclamation royale de 1763 [la Proclamation de 1763]. Il sagissait dun document fondamental pour lensemble de lAmrique du Nord britannique, y compris pour les indignes du continent.

[207] En plus dtablir de nouvelles colonies et daborder la question des assembles gnrales coloniales, la Proclamation exposait le plan de la Grande-Bretagne lgard des terres non organises et inoccupes, en imposant une restriction lgard des dplacements louest des Appalaches vers lintrieur de lAmrique du Nord, l o il y avait de nombreux Autochtones et o une guerre ou un conflit entre ces derniers et les colons aurait t invitable.

[208] La Proclamation avait confirm le contrle et lautorit britannique quant la manire par laquelle les terres indiennes seraient achetes ou cdes. Il tait ncessaire de sattaquer aux actes frauduleux et aux autres mfaits commis lendroit des Autochtones. La Grande-Bretagne reconnaissait quil lui incombait de protger les Indiens et les terres indiennes : Attendu quil est juste, raisonnable et essentiel pour Notre Intrt et la scurit de Nos colonies de prendre des mesures pour assurer aux nations ou tribus sauvages qui sont en relations avec nous et qui vivent sous Notre protection, la possession entire et paisible des parties de Nos possessions et territoires qui ont t ni concdes ni achetes et ont t rserves pour ces tribus ou quelques-unes dentre elles comme territoires de chasse, Nous dclarons par consquent de lavis de Notre Conseil priv, que cest Notre Volont et Notre Plaisir et Nous enjoignons tout gouverneur et tout commandant en chef de Nos Colonies de Qubec, de la Floride orientale et de la Floride Occidentale, de naccorder sous aucun prtexte des permis darpentage ni aucun titre de proprit sur les terres situes au-del des limites de leur gouvernement respectif, conformment la dlimitation contenue dans leur commission. Nous enjoignons pour la mme raison tout gouverneur et tout commandant en chef de toutes Nos Autres Colonies ou de Nos Autres plantations en Amrique, de naccorder prsentement et jusqu ce que Nous ayons

Page: 71 fait connatre Nos Intentions futures, aucun permis darpentage ni aucun titre de proprit sur les terres situes au-del de la tte ou source de toutes les rivires qui vont de louest et du nord-ouest se jeter dans locan Atlantique ni sur celles qui ont t ni cdes ni achetes par Nous, tel que susmentionn, et ont t rserves pour les tribus sauvages susdites ou quelques-unes dentre elles. Nous dclarons de plus que cest Notre Plaisir royal ainsi que Notre Volont de rserver pour le prsent, sous Notre Souverainet, Notre Protection et Notre Autorit, pour lusage desdits Indiens, toutes les terres et tous les territoires non compris dans les limites de Nos Trois Gouvernements ni dans les limites du territoire concd la Compagnie de la baie dHudson, ainsi que toutes les terres et tous les territoires situs louest des sources des rivires qui de louest et du nord-ouest vont se jeter dans la mer. [] Attendu quil sest commis des fraudes et des abus dans les achats de terres des sauvages au prjudice de Nos Intrts et au grand mcontentement de ces derniers, et afin dempcher quil ne se commette de telles irrgularits lavenir et de convaincre les sauvages de Notre Esprit de justice et de Notre Rsolution bien arrte de faire disparatre tout sujet de mcontentement, Nous dclarons de lavis de Notre Conseil priv, quil est strictement dfendu qui que ce soit dacheter des sauvages des terres qui leur sont rserves dans les parties de Nos Colonies, o Nous avons cru propos de permettre des tablissements; cependant si quelques-uns des Indiens, un jour ou lautre, devenaient enclins se dpartir desdites terres, elles ne pourront tre achetes que pour Nous, en Notre Nom, une runion publique ou une assemble des sauvages, qui devra tre convoque cette fin par le gouverneur ou le commandant en chef de la colonie, dans laquelle elles se trouvent situes; []

[209] En ce qui concerne la Nouvelle-cosse, la Grande-Bretagne avait donn instruction au gouverneur de permettre ltablissement des Blancs, dans la mesure o les besoins des Indiens taient pris en compte. De grands lotissements de terre avaient t donns aux colons, dans la mesure o ces lotissements ntaient pas possds ou revendiqus par des Autochtones.

Page: 72 [210] Les premires rserves de la Nouvelle-cosse avaient t cres au cours des annes 1760. Cela tait gnralement fait au moyen dun permis doccupation, lequel assurait une forme de relation fiduciaire entre les Autochtones et le gouvernement; cette caractristique a perdur sous divers aspects jusqu aujourdhui.

a)

La Nouvelle-cosse

[211] La situation en Nouvelle-cosse, et en particulier celle des Mikmaq, a t utilise en preuve pour reprsenter la situation dans le Canada atlantique et celle des diffrents peuples autochtones dans chaque colonie.

[212] Les Mikmaq taient lorigine un peuple de pcheurs. Ils staient loigns de la cte au cours des annes 1780. Il existe un dbat quant la question de savoir sils avaient t repousss vers lintrieur des terres par les colons blancs ou si leur dplacement sexpliquait par des motifs conomiques, en loccurrence, tre en meilleure position pour commercer avec les colons europens.

[213] Dans les endroits o les terres taient fertiles, les colons non autochtones avaient empit sur leurs terres, et les gouvernements staient rangs du ct des colons canadiens dorigine europenne (ou principalement canadiens dorigine europenne) au dtriment des Autochtones quant la question de lempitement. Cela stait, en fin de compte, sold par la marginalisation de la participation des Mikmaq la vie conomique de la Nouvelle-cosse, ce qui avait entran les familles vivre hors rserve, ou vivre en alternance dans une rserve et hors rserve, ainsi qu se disperser aux quatre coins de la province.

Page: 73

[214] En 1864, il y avait environ 28 rserves mises de ct pour les Mikmaq, mais beaucoup dentre elles ntaient pas occupes. Un certain nombre de Mikmaq avaient quitt leur rserve et avaient rig des campements divers endroits situs dans ce quils considraient tre leur propre territoire, pour pratiquer la pche et le pigeage (en hiver) ainsi que pour cueillir du bois allant servir la confection de biens de menuiserie, quils vendaient aux commerants et aux agriculteurs.

[215] Un grand nombre de Mikmaq staient retrouvs Halifax, Sydney ou Yarmouth, ce qui avait occasionn des problmes avec la population canadienne dorigine europenne qui vivaient dans ces villes.

[216] Fait important pour les besoins de la prsente affaire, en 1864, la majeure partie de la population mikmaq tait, des degrs variables, mtisse.

[217] Au cours de cette priode, les agents des Indiens avaient compil les donnes de recensement concernant les Autochtones vivant dans une rserve et hors rserve, mais ne faisaient pas toujours de distinction quant aux personnes qui avaient conclu des mariages mixtes. Ces personnes taient parfois dsignes comme tant des mtis ; les mtis taient parfois considrs comme des Indiens , mais pas toujours. Mme lorsquun mtis sidentifiait comme tant un Indien , celui-ci ntait pas ncessairement inscrit en tant quIndien dans le recensement.

[218] Il ressort de la preuve que le terme Indiens sentendait dune varit de personnes et de divers degrs de lien avec lidentit autochtone.

Page: 74

[219] La Cour accepte lide du tmoignage de M. Wicken, selon laquelle les Mikmaq taient traits comme des Indiens cette poque-l, en dpit de llment de mtissage, et que la propension des Mikmaq vagabonder (comme on la dcrivait lpoque) avait eu une incidence sur la cration de la comptence fdrale sur les Indiens.

[220] Au cours des annes 1840, aprs que la comptence lgard des Indiens avait t transfre du gouverneur lAssemble lgislative, la politique tait daider les Mikmaq devenir autosuffisants et ne plus compter sur le gouvernement pour obtenir de la nourriture et des provisions.

[221] Les Mikmaq ayant migr dans les villes ne pouvaient subvenir leurs besoins et ils devaient recevoir de laide gouvernementale. Au cours des annes 1850, un grand nombre de Mikmaq de la Nouvelle-cosse vivaient dans la pauvret, ce qui avait contraint la lgislature leur allouer des fonds supplmentaires pour leur permettre dacheter des provisions.

[222] Les fonds allous aux Mikmaq pour leur permettre de subvenir leurs besoins constituaient un grave problme politique qui faisait lobjet de querelles constantes au sein de la lgislature. Tenter de civiliser les Mikmaq (pour faire en sorte quils soient plus europens en ce qui a trait leur apparence, leurs valeurs et leur ducation) entranait des cots potentiels importants. M. Wicken tait davis que la Nouvelle-cosse navait pas les moyens de recourir ce processus. La colonie navait pas de pouvoir de taxation et pouvait seulement recueillir les fonds au moyen de limposition de tarifs douaniers et de la vente de terres de rserve excdentaires.

Page: 75

[223] Llimination de ce fardeau tait lun des avantages ayant dcoul de la cration de la comptence fdrale sur les Indiens.

[224] Avant le processus ayant men la Confdration, la Nouvelle-cosse avait comptence sur les Indiens (les Mikmaq) et leurs rserves. Les Mikmaq comprenaient les gens dascendance mixte, lesquels taient considrs comme des Indiens. Le fardeau financier et administratif que reprsentait la population indienne salourdissait, alors que lassiette de revenus de la colonie tait sur le point de diminuer (en raison de la nouvelle politique commerciale britannique).

b)

Le Nouveau-Brunswick

[225] La situation dans la colonie du Nouveau-Brunswick ressemblait beaucoup celle de la Nouvelle-cosse, quoique les groupes autochtones habitant ce territoire taient les Malcites et les Passamaquoddy. Le Nouveau-Brunswick a fait partie de la Nouvelle-cosse jusquen 1784. . [226] Au moment de la cration du Nouveau-Brunswick, le gouvernement de cette colonie avait adopt les mmes politiques et la mme approche que la Nouvelle-cosse lgard des Indiens; ce gouvernement tait, dun point de vue conomique, sensiblement dans la mme situation que celui de la Nouvelle-cosse.

c)

Lle-du-Prince-douard

[227] Peu de choses sont connues propos des Mikmaq de lle du Prince-douard (du moins, selon les experts ayant tmoign), mais ils y taient prsents au moment de la Confdration.

Page: 76

[228] Trois rserves avaient t cres sur lle du Prince-douard par mesure de nature prive le gouvernement nen avait cr aucune. Ces rserves prives avaient ultimement t prises en charge par le gouvernement fdral. La comptence de la colonie sur les Indiens avait t transfre au gouvernement fdral aux termes des Conditions de ladhsion de lle-du-Prince-douard en 1873.

d)

Terre-Neuve-et-Labrador

[229] Bien que la province de Terre-Neuve-et-Labrador se soit jointe au Canada seulement en 1949, les expriences vcues dans cette colonie sont devenues pertinentes pour les discussions qui ont plus tard eu lieu sur la porte du terme Mtis et de lusage de la comptence prvue au paragraphe 91(24).

[230] Le peuple indigne de lle de Terre-Neuve, les Bothuks, stait teint avant que le rgime colonial britannique et pu tablir des relations avec eux. Bien que dautres groupes autochtones, comme les Mikmaq, les Montagnais et les Montagnais-Naskapi, aient habit lle aprs la fin des annes 1700, ils ntaient, pour les Britanniques, que des partenaires commerciaux.

[231] En ce qui concerne le Labrador, comme la conclu le juge Fowler dans la dcision Labrador Mtis Nation c Newfoundland (Minister of Transportation and Works), 2006 NLTD 119, [2006] 4 CNLR 94 [Labrador Mtis Nation], il y avait eu mlange dEuropens et dInuits le long de la cte, ce qui avait engendr ceux connus aujourdhui comme les Mtis du Labrador.

Page: 77 [232] Les Mtis du Labrador ne vivaient pas au sein de collectivits fixes, parce quils embrassaient un mode de vie nomade, qui tait dict par la prsence saisonnire des animaux, des poissons et de la flore. En raison du fait que leur mode de vie tait aussi orient en fonction de la pche, ces Mtis avaient une perception rgionale de ltablissement trs similaire celle des Mtis du secteur des Grands Lacs (voir Powley, prcit, au paragraphe 25).

(2)

Le Qubec et lOntario (Bas-Canada et Haut-Canada)

[233] Dans leur mmoire des faits et du droit, les deux parties se sont fondes sur le tmoignage de M. Wicken en ce qui avait trait aux faits gnraux, dont la plupart sont bien connus de lhistoire canadienne, qui se sont produits dans cette rgion au cours de la priode allant, approximativement, de la Proclamation jusqu la Confdration.

[234] La Proclamation prvoyait notamment un gouvernement au Qubec. LActe de Qubec de 1774, 14 Geo 3, c 83 (R-U), une loi du Parlement britannique, avait cr la colonie de Qubec, qui englobait une grande partie de lactuel territoire du Sud de lOntario ainsi que du Sud du Qubec.

[235] En 1774, ainsi que durant les annes menant la fin de ce sicle, la colonie de Qubec tait dote dun rgime colonial, mais navait pas dassemble lue. LActe constitutionnel de 1791, 31 Geo 3, c 31 (R-U), avait spar la colonie, gnralement le long de la rivire des Outaouais, en deux provinces, qui taient devenues le Haut-Canada et le Bas-Canada. Cet acte prvoyait que le Haut-Canada et le Bas-Canada seraient tous deux dots dune assemble lue, dun gouverneur gnral et dun conseil excutif, mais non dun gouvernement responsable.

Page: 78

[236] Au cours de cette priode, les assembles lues des deux colonies taient constamment en conflit avec leurs conseils excutifs. Cela avait conduit la rbellion arme de 1837, laquelle avait men au rapport de lord Durham, qui recommandait lunion du Haut-Canada et du Bas-Canada en une seule colonie, la Province unie du Canada, dote dune seule assemble, mais de deux conseils lgislatifs distincts. LActe dunion de 1840 (Acte pour Runir les Provinces du Haut et du Bas Canada, et pour le Gouvernement du Canada, 3 & 4 Vict, c 35) avait eu pour effet dinstaurer ce rgime ds 1841, avec une assemble lue au sein de laquelle le Haut-Canada et le Bas-Canada comptaient le mme nombre de reprsentants.

[237] Il y avait deux colonies sur le territoire de lactuelle Colombie-Britannique : savoir lle de Vancouver, constitue par loi impriale en 1849, et la Nouvelle-Caldonie, constitue par loi impriale en 1858. Ces deux colonies avaient ensuite t regroupes en 1866.

[238] En date de 1867, il y avait, en Amrique du Nord britannique, des colonies indpendantes en Colombie-Britannique, dans le Haut-Canada et le Bas-Canada (la Province unie), au Nouveau-Brunswick, en Nouvelle-cosse, lle du Prince-douard et Terre-Neuve; ces colonies ayant chacune leur propre exprience lgard des Autochtones.

[239] Chaque colonie avait au moins un texte lgislatif qui portait sur les Autochtones.

[240] Au milieu des 1860, il y avait eu une longue priode de colonisation et dinteraction entre les Autochtones et les colons europens dans ce qui est maintenant connu comme le corridor

Page: 79 Qubec-Windsor. Il sen tait suivi que plusieurs rserves avaient t constitues dans cette rgion et quil y avait eu beaucoup de mariages mixtes entre les Autochtones et les non Autochtones. Ces mariages taient si nombreux quil ne restait que peu dAutochtones de sang pur .

[241] Un bon nombre dAutochtones pratiquaient lagriculture sur les terres de rserve. Ils taient propritaires, ou avaient le droit dtre propritaires, de lots de terre dont la superficie tait souvent de 25 30 acres.

[242] Ces Autochtones taient intgrs dans lconomie de travail rmunr de leur environnement, et souvent au-del de leur rgion locale. Ils pouvaient quitter la rserve certains moments de lanne pour pcher et chasser, mais ils revenaient toujours dans les rserves.

[243] Selon lopinion dexperts, les Artisans de la Confdration qui provenaient de la Province unie (surtout M. Macdonald)) auraient eu une connaissance approfondie des Autochtones vivant dans le corridor Qubec-Windsor, connaissance dcoulant du long historique de relations depuis lpoque prcdant la Proclamation de 1763 ainsi quen raison de linteraction considrable du gouvernement avec les Autochtones aprs 1763. Ces Artisans de la Confdration avaient accs des documents relativement dtaills, y compris six rapports de commission concernant les affaires autochtones produits par divers organismes gouvernementaux entre 1828 et 1859, auxquels la Cour fera rfrence plus loin.

[244] En ce qui a trait au territoire situ lextrieur du corridor Qubec-Windsor, les Anishinabe taient le principal peuple autochtone dans la rgion allant du lac Simcoe jusqu Sault Ste. Marie.

Page: 80 Lagriculture tant une activit moins viable au fur et mesure quon se dirige vers le nord dans le Bouclier canadien, les Anishinabe passaient une partie de lanne dans les rserves et une autre hors rserve, pour chasser et pcher.

[245] Les rserves situes dans cette rgion avaient t tablies entre 1830 et 1850, en consquence de la Proclamation et des cessions dcoulant des traits.

[246] Les traits Robinson-Huron et Robinson-Suprieur, signs en 1850, couvraient le territoire situ au nord de cette rgion, jusqu la rive nord du lac Suprieur.

[247] Une fois de plus, les Anishinabe taient le peuple principal, et, lexception de ceux installs sur lle Manitoulin, ne vivaient pas dans des rserves.

[248] Encore plus au nord, les territoires constituant de nos jours le Nord de lOntario et le Nord du Qubec navaient pas t cds et allaient tre transfrs aprs la Confdration.

[249] Dans cette rgion plus nordique, les gens avaient tendance vivre dans de petits habitats groups le long des rivires ou des lacs pendant les mois dt, et migrer en petits groupes de chasseurs vers lintrieur des terres pendant les mois dhiver. Ces groupes autochtones pouvaient tre composs dune cinq familles et se dplaaient sur un territoire prcis.

[250] Un fait particulirement pertinent quant la prsente affaire est quon retrouvait, parmi les peuples habitant cette rgion, des personnes dascendance mixte, qui descendaient habituellement

Page: 81 de femmes autochtones et de commerants de fourrures franais ou anglais. Ces mtis vivaient parfois au sein des collectivits autochtones. La plupart de ces mtis vagabondaient , linstar dautres Autochtones.

[251] Les Artisans de la Confdration (y compris ceux qui taient prsents la confrence de Charlottetown de 1864) auraient eu une connaissance limite de ces populations et des habitudes de celles-ci. Il existait toutefois une certaine prise de conscience leur gard, en raison des expditions de Palliser et de Hind, ainsi que dautres rapports qui traitent des territoires non coloniss situs louest et au nord du Haut-Canada et du Bas-Canada.

[252] Il semble peu contest, selon la preuve, que les Artisans de la Confdration sattendaient ce que ces territoires soient cds par la Couronne britannique aprs la Confdration et quils soient ouverts la colonisation, au dveloppement et lexpansion, ce qui entranerait une rforme sociale, et, conformment aux murs de lpoque, civiliserait les Autochtones.

[253] M. Wicken tait davis que : [TRADUCTION] Pour accomplir toutes ces choses, comme je lai mentionn auparavant, ils (les Artisans de la Confdration) avaient besoin [], comme en Nouvelle-cosse et dans dautres endroits du nouveau Dominion, avaient besoin dun vaste pouvoir pour prendre des mesures lgard de ces gens.

[254] Par consquent, la situation des Autochtones dans le Haut-Canada et dans le Bas-Canada avant la Confdration tait multidimensionnelle et complexe. Elle se caractrisait par un ventail dactivits, de modes de vie et de compositions des peuples autochtones, allant des collectivits

Page: 82 quasi urbaines comme Kahnawake (situe en face de Montral), jusqu celles des grands espaces du Nord du Qubec et de lOntario; des tablissements stables o lon pratiquait lagriculture dans les rserves, qui taient dotes de rsidences et dinstitutions religieuses, lesquelles refltaient, dune certaine manire, le mode de vie des non-Autochtones, jusqu la situation des semi-nomades vivant dans les rgions loignes. Les rgions dans lesquelles la population tait plus fixe avaient leurs propres problmes, qui mettaient en relief la ncessit de protger lintgrit des rserves ainsi que de pouvoir dfinir qui pouvait vivre dans les rserves et qui ne pouvait pas y vivre. Dans ces rgions, lempitement par les Canadiens dorigine europenne (nombreux dentre eux taient des escrocs et des bandits) et les mauvais traitements quils infligeaient aux Autochtones constituaient un important problme.

[255] Deux collectivits, celle de Kahanawake et celle des Six nations de la rivire Grand, ont t dcrites comme tant reprsentatives des problmes qui existaient dans le Haut-Canada et dans le Bas-Canada.

a)

Kahnawake

[256] Cette rserve situe de lautre ct du fleuve Saint-Laurent, en face de lextrmit ouest de Montral, avait t concde par les pres jsuites en 1667. Bien avant la Confrence de Qubec de 1864, des canadiens dorigine europenne vivaient dans la rserve et se mariaient avec les femmes mohawks.

[257] la fin des annes 1840 et au dbut des annes 1850, le contrle des Autochtones sur les terres de rserve tait mis en danger par les mariages entre les hommes blancs et les femmes

Page: 83 autochtones. Lorsque les hommes blancs pousaient une personne de la collectivit autochtone, ils demandaient davoir accs la terre et aux conseils politiques dans la rserve.

[258] Le gouvernement avait rpondu cette situation en modifiant la lgislation, de manire exclure les hommes blancs de la rserve, en les dfinissant dune manire qui garantissait quils nauraient pas accs ces terres et qui, par consquent, ne leur permettrait pas dtre admis au sein des conseils de la rserve de Kahnawake.

b)

Les Six Nations rivire Grand

[259] Le problme dans ce cas-l ntait pas les gens qui pousaient des membres de la collectivit, mais plutt celui des squatters blancs vivant dans la rserve des Six Nations, surtout dans le canton de Tuscarora.

[260] Le conseil des Six nations se plaignait continuellement auprs du gouvernement, lequel avait ultimement ordonn aux squatters de quitter le territoire. La violence avait clat dans la rserve la fin des annes 1840, lorsque le gouvernement avait tent dexpulser les squatters.

c)

Les rpercussions de ces problmes

[261] Les demandeurs taient davis que ces questions, ainsi que les autres plaintes et problmes de mme nature, auraient donn limpression aux Artisans de la Confdration qui provenaient du Haut-Canada et du Bas-Canada quil tait ncessaire de protger les rserves au moyen dune loi, et quils avaient besoin dtre habilits adopter une telle loi, afin de pouvoir dfinir qui pouvait vivre dans une rserve et qui ne pouvait y vivre.

Page: 84

[262] M. Wicken tait davis que ceux qui cherchaient obtenir la comptence lgard des Indiens auraient eu en tte que celle-ci comprendrait le pouvoir en matire de rinstallation, de colonisation, dassistance publique, dducation, de rforme sociale et conomique et de civilisation .

[263] M. Wicken a aussi fait rfrence dautres documents, tels les crits du pre Marcoux, un missionnaire parmi les Mohawks de Kahnawake, qui avait crit ce qui suit lgard des mtis et des Indiens : Aucune diffrence; lducation, qui est la mme, leur donne absolument les mmes ides, les mmes prjugs, et le mme caractre, parce quils ne parlent que la mme langue. Le pre Marcoux avait ajout que les mtis et les Indiens taient traits de la mme manire aux yeux de la loi et quils jouissaient des mmes droits.

[264] Les mtis et les Indiens avaient en commun lusage de la langue mohawk et la tradition de la maison longue, des liens de parent en raison des mariages entre Blancs et Autochtones ainsi que des liens culturels, par lentremise, entre autres, de la chasse et de la religion (le catholicisme).

[265] M. Wicken tait davis que, avant la Confdration, il tait entendu, du moins par les Artisans de la Confdration, que le terme Indiens incluait les mtis. Pour arriver cette conclusion, M. Wicken sest fond, en plus des questions auxquelles renvoyaient les paragraphes prcdents, sur les lois sur les Indiens ou les lois concernant les Indiens qui dataient de lpoque prcdant la Confdration, parce que [TRADUCTION] [] en ce sens, le droit constitue le reflet de

Page: 85 la ralit sociale, ou aborde ce que les lgislatures estiment tre des problmes existants au sein de la socit .

[266] Selon M. von Gernet, en raison du caractre diversifi de la population dascendance mixte, les Artisans de la Confdration avaient peu dintrt envers les mtis ayant le mode de vie des Blancs . En rsum, il tait davis que, alors que les Indiens incluaient les gens dascendance mixte, ces derniers ntaient pas tous perus comme tant des Indiens .

[267] M. Wicken a rpliqu cette thse en affirmant que les personnes mtisses taient reconnaissables par leurs traits, tels quune chevelure ou un teint plus fonc. Un autre problme tait que, malgr le fait que de nombreux mtis ne voulaient pas tre identifis comme tant des Indiens , ceux-ci ne pouvaient pas surmonter les strotypes qui existaient au sein des Blancs , particulirement chez les Blancs en position dautorit. Ils taient tiquets comme des Indiens , peu importe leur mode de vie, en raison du fait quils taient apparents aux Autochtones et en raison de leur ascendance.

(3)

Les lois antrieures la Confdration

[268] Entre 1842 et 1867, les colonies de lAmrique du Nord britannique avaient adopt diverses lois concernant les Indiens. La Colombie-Britannique en avait adoptes six; le Bas-Canada, trois; le Haut-Canada, six; la Nouvelle-cosse, neuf; le Nouveau-Brunswick, deux; lle-du-Prince-douard, une; la Province du Canada, dix-sept.

Page: 86 [269] Un bon nombre de ces lois ne contenaient pas de dfinition du terme Indien ; beaucoup dentre elles taient hautement circonstancielles. Cependant, des extraits de ces lois dmontrent que les lgislateurs tentaient de soccuper des questions lies aux Autochtones de sang pur et aux personnes mtisses, de la problmatique des mariages conclus entre un Indien et un non Indien, et des situations qui avaient cours dans une rserve ainsi que hors rserve. Dans cette mesure, ces problmes existent toujours aujourdhui.

[270] lgard de la loi de 1850 intitule Acte pour mieux protger les terres et les proprits des sauvages dans le Bas-Canada, 13 & 14 Vict, c 42, on a demand M. Wicken (en tant quhistorien) si, au titre de cette loi, une personne devait tre de sang pur pour tre dfinie comme tant un Indien. Selon son interprtation, ce ntait pas le cas, et il affirme que cette conclusion [TRADUCTION] correspond ce que nous avons vu dans dautres documents historiques antrieurs cette poque-l .

[271] Larticle V de cette loi prvoit que le terme Indiens comprend toutes les personnes stant maries avec des Indiens et vivant avec ceux-ci, ainsi que leur descendance. Plus prcisment, la loi nonait que : Toutes personnes rsidant parmi les sauvages, dont les parents des deux cts taient ou sont des sauvages de telle tribu ou peuplade, ou ont droit dtre considrs comme tels : seraient des Indiens .

[272] Selon M. Wicken, cette loi, dautres lois ainsi que dautres crits et documents de cette poque tablissent que les mtis taient inclus dans la porte du terme Indiens , et quil ntait

Page: 87 pas ncessaire quun mtis vive dans une rserve ou dans une collectivit indienne pour tre un Indien .

[273] M. Wicken, en se fondant sur cette interprtation, a conclu que les Artisans de la Confdration auraient eu pour intention que le terme Indiens au sens de la Constitution, ainsi que la comptence lgard de ceux-ci qui y tait rattache, soient interprts largement, pour que ltat fdral soit capable de composer avec le caractre diversifi et complexe de la population autochtone, sans gard leur degr de mtissage, leur systme conomique, leur lieu de rsidence ou leur culture.

[274] M. von Gernet et M. Patterson contestent cette interprtation et cette conclusion, et ils affirment que les Artisans de la Confdration nauraient pas eu dintrt soccuper des mtis qui ntaient pas reconnus comme des membres dune bande ou qui avaient adopt le mode de vie des Blancs. M. von Gernet a affirm que ces mtis-l nauraient pas t considrs comme des personnes admissibles aux avantages accords aux Indiens dfavoriss.

[275] Mme Jones tait davis que la lgislation des annes 1850 relative aux Indiens semblait prvoir une marge de manuvre maximale, qui permettait une souplesse administrative dans les cas o le terme Indiens devait comprendre des personnes ayant conclu des mariages mixtes ou des personnes dascendance mixte, lesquelles vivaient comme des membres dune tribu ou dune bande, dans la rserve de cette tribu ou de cette bande. Cependant, en raison du fait quune grande partie des relations avec les Indiens tait axe sur des considrations de politique, les Artisans de la

Page: 88 Confdration voulaient, et avaient besoin, dun large pouvoir pour assurer la plus grande souplesse possible.

[276] Dans la loi du Bas-Canada intitule Acte pour abroger en partie et amender un acte intitul : Acte pour mieux protger les terres et les proprits des sauvages dans le Bas-Canada, 14 & 15 Vict, c 59 (30 aot 1851), le gouvernement colonial avait abord le problme (qui sest perptu jusqu lpoque actuelle) des mariages conclus entre Indiens et non Indiens. Le problme en cause tait celui des hommes blancs qui pousaient des femmes mohawks et qui pouvaient avoir accs aux terres et aux conseils politiques (ce problme a t abord au paragraphe 257, relativement Kahnawake).

[277] Conformment cette modification lgislative, les femmes non autochtones qui pousaient des Autochtones dune rserve taient des Indiennes, mais les hommes non autochtones faisant de mme ntaient pas des Indiens. De plus, les enfants des femmes non autochtones qui staient maries avec des Autochtones, ainsi que leurs descendants, taient des Indiens. Par consquent, ces mtis taient qualifis dIndiens. Il ntait pas ncessaire pour ces derniers, ainsi que pour leurs descendants, de vivre dans une rserve pour continuer dtre dfinis comme des Indiens.

[278] Les experts ont gnralement reconnu quau cours de cette priode des annes 1850, la politique gouvernementale voluait aussi vers lassimilation, la civilisation et lmancipation. Il sagissait dune ralit de la politique lgard des Indiens cette poque, et ce nest qualors que le 20e sicle tait bien entam que le gouvernement sest loign de cette politique dinclusion (selon les termes de la socit europenne) pour y prfrer une politique dexclusion (parfois pour

Page: 89 promouvoir le mode de vie unique de la population autochtone); parfois, les mesures prises par le gouvernement variaient entre les deux extrmits de ce spectre.

[279] La loi promulgue par M. Macdonald le 10 juin 1857, intitule Acte pour encourager la Civilisation graduelle des Tribus Sauvages en cette Province, et pour amender les Lois relatives aux Sauvages, 20 Vict, c 26, quil avait lui-mme rdige, constitue un bon exemple de cette politique dinclusion. Cette loi sappliquait ce qui sappelait alors le Canada-Est et le Canada-Ouest.

[280] Lobjectif de cette loi tait de mettre en uvre la politique du dpartement des Affaires indiennes de la Province unie du Canada visant la rforme des Autochtones, de manire ce que ces derniers sintressent la proprit prive, adoptent des comportements moraux appropris, apprennent pratiquer lagriculture de manire adquate et participent par ailleurs au commerce.

[281] Limportance de cette loi, ainsi que la politique la sous-tendait, sexplique par le fait quelle confrait un pouvoir sur des lments comme la rinstallation, la colonisation, lassistance publique, lducation ainsi que la rforme sociale et conomique. M. Macdonald et les autres Artisans de la Confdration avaient probablement en tte la porte de ces pouvoirs lors de la cration de la comptence fdrale sur les Indiens.

[282] Dans cette loi, un mtis pouvait avoir le statut dIndien et pouvait vivre hors rserve ou parmi une collectivit indienne sans perdre son statut.

Page: 90 [283] En 1859, le gouvernement avait dict une loi refondue intitule Acte concernant la civilisation et lmancipation des Sauvages, 22 Vict, c 9, Cette loi prvoyait que les personnes mtisses pouvaient tre des Sauvages et que celles-ci navaient pas lobligation de vivre dans une rserve ou au sein dune collectivit indienne.

[284] Les six lois relatives aux Indiens adoptes par la Province du Canada entre 1850 et 1861 taient hautement circonstancielles et, dans certains cas, refltaient les diffrences de lpoque entre le Haut-Canada et le Bas-Canada. Ces lois concernaient une multitude de sujets, comme la rception des rentes, les parts dans les terres de rserve, la protection contre le recouvrement de crances, la vente dalcool et la prohibition de lalcool.

[285] Toute dfinition du terme Indien tait tablie dune manire qui correspondait lobjectif de la loi. titre dexemple, lexigence de vivre dans une rserve tait importante pour les besoins de lActe concernant les Sauvages et les Terres des Sauvages, SRBC 1860, c 14, articles 10 et 11, qui avait pour but de protger les proprits indiennes situes dans la rserve contre les saisies effectues par les marchands blancs titre de recouvrement de crances. Dautres lois ne contenaient pas une telle exigence de rsidence.

[286] Sous le rgime de la loi de la Nouvelle-cosse, intitule 1859 Act Respecting Indians, des articles tels que des vtements ou des couvertures pouvaient tre distribus aux Indiens , sans gard aux questions de savoir sils taient dascendance mixte, sils vivaient dans la rserve ou hors rserve, ou sils taient intgrs dans les collectivits indiennes.

Page: 91 [287] Voici le portrait global en ce qui concerne les lois relatives aux Indiens au moment o se sont amorcs les dbats sur la Confdration, en 1864 : les personnes dascendance mixte taient reconnues comme tant des Indiens ; celles dont lascendance mixte tait plus directe (les mtis) taient aussi, dans la plupart des cas, considrs comme des Indiens , et le fait de rsider dans une rserve ntait pas ncessairement une exigence pour tre reconnu comme un Indien . Les lments objectifs et subjectifs de lidentification, qui ont t labors de faon plus approfondie dans la jurisprudence rcente, taient implicites dans la manire dont le lgislateur et la socit abordaient la question de savoir qui tait un Indien .

(4)

Les rapports sur les Indiens datant de la priode prcdant la Confdration

[288] Au moment des discussions concernant la Confdration, les Artisans de la Confdration avaient leur disposition un certain nombre de rapports portant sur la situation des Indiens dans ce qui allait devenir le Canada. Il y avait, tout le moins, certains Artisans de la Confdration ayant une connaissance de la situation des Indiens, dont M. Macdonald, qui tait charg des Affaires indiennes dans le Haut-Canada.

[289] Les premiers rapports, comme le rapport de 1827-1828 du major-gnral Darling, avaient identifi les tribus du Haut-Canada et du Bas-Canada. En 1829, les Affaires indiennes de la colonie taient passes dune administration militaire une administration civile, au sein de laquelle un surintendant en chef devait veiller sur les intrts de lensemble des tribus indiennes.

[290] En 1845, lattention avait commenc tre axe sur la composition de ces tribus. La Commission Bagot avait t mise sur pied dans la Province du Canada en 1845, pour faire enqute

Page: 92 sur ladministration des indemnits annuelles. Les surintendants rsidents (les fonctionnaires affects aux Affaires indiennes) avaient fourni des rponses une varit de questions. Lun des aspects couverts par ce rapport tait lentendue des mariages mixtes, et, par consquent, la proportion de personnes dascendance mixte au sein des tribus. La plupart des tribus taient composes dune quantit considrable de personnes dascendance mixte.

[291] la question libelle Parmi les Sauvages qui sont sous votre surintendance, quelle est la proportion des mtis , le pre Marcoux, qui tait missionnaire Kahnawake ( lpoque nomme Caughnawaga), avait donn la rponse suivante, qui tait fort reprsentative : Si lon entend par mtis ceux qui ont la moiti ou moins de sang Sauvage, ils sont trs nombreux. Au Sault St. Louis, on ne trouverait pas peut tre dix Sauvages, pur sang. On a, il y a peu dannes, bien injustement retranch les quipemens annuels quelques uns de ces mtis, tandis quon les donne dautres qui sont moins Sauvages, et que dans les autres villages on ne fait aucune distinction. []

[292] En 1856, la Commission Pennefather avait t mise sur pied pour se pencher sur la meilleure faon dassurer le progrs et la civilisation des tribus, ainsi que dadministrer les biens des Indiens pour leur compte, sans nuire la colonisation du pays. Les conclusions du rapport Pennefather de 1858 taient similaires celles du rapport Darling en ce qui a trait aux personnes mtisses vivant au sein des tribus indiennes. M. Pennefather avait relev que, dans le Bas-Canada, les Indiens taient dascendance mixte (Canadienne dorigine europenne et Autochtone) et quils avaient continu de travailler comme canotiers et voyageurs pour la CBH, ou comme draveurs et pilotes sur le fleuve Saint-Laurent. Le mtissage tait si rpandu que M. Pennefather avait fait remarquer [TRADUCTION] [] quil [tait] rare de compter une seule personne de sang pur parmi eux .

Page: 93

[293] M. Palliser avait t envoy pour cueillir des renseignements au sujet de lenvironnement, de la valeur des terres et des ressources et de la possibilit de construire un chemin de fer reliant le Canada et le Nord-Ouest. Il avait conclu quil ny avait pas dobstacles la construction dun chemin de fer entre la rivire Rouge et la base orientale des Rocheuses.

[294] Dans le rapport Palliser, les habitants du Nord-Ouest taient rpartis en catgories, savoir les Indiens, les Eskimaux, les Blancs et les mtis. Les Blancs taient dcrits comme tant principalement des colons orcadiens et cossais, ainsi que leurs descendants, vivant dans la colonie de la rivire Rouge; les mtis quant eux taient dcrits comme tant les enfants de Blancs et dAutochtones, ainsi que leurs descendants.

[295] Le rapport Palliser ainsi quun autre rapport datant de la mme poque, le rapport Hind, lequel portait aussi sur la question de la construction dun chemin de fer, dmontraient que les habitants du Nord-Ouest taient de diverses origines et que les personnes dascendance indienne ntaient pas un groupe homogne.

[296] Dans les annes 1850, il tait de notorit publique que le bail consenti la CBH sur ce vaste territoire du Nord-ouest et du Nord (qui constitue la majeure partie du Canada actuel) tait sur le point dexpirer et quil ne serait pas renouvel. Le Parlement britannique avait mis sur pied un comit spcial pour prsenter un rapport sur la CBH la Chambre.

Page: 94 [297] Le rapport du comit spcial a dj jou un rle significatif dans llaboration du droit constitutionnel canadien. Ce rapport tait lun des principaux documents auxquels la Cour suprme du Canada a fait rfrence dans larrt Renvoi sur les Esquimaux, prcit (qui sera abord plus en dtail plus tard). M. Wicken et M. von Gernet avaient chacun leur propre avis au sujet de ce que la Cour suprme du Canada avait fait ou navait pas fait. Il revient plutt aux tribunaux de trancher cette question. La Cour suprme du Canada tait davis que les Esquimaux (ou, pour employer un terme plus appropri, les Inuits) tait des Indiens au sens du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[298] Les donnes de recensement contenues dans le rapport du comit spcial auxquelles avait fait rfrence la Cour suprme du Canada dans son arrt contenait le commentaire suivant : [TRADUCTION] Les estimations auxquelles nous faisons rfrence se retrouvent sous len-tte ETABLISSEMENTS de la Compagnie de la Baie dHudson, en 1856, et le nombre de sauvages les frquentant . Aprs une longue liste de noms de postes et de localits, ainsi que du nombre de sauvages frquentant chaque poste, lannexe suivante apparat : Ajouter les Blancs et les mtis du territoire de la baie dHudson, non inclus Ajouter les Esquimaux, non numrs Total ---------------Les tribus sauvages numres en dtail dans le dnombrement prcdent, peuvent tre classifies comme suit : 6 000 4 000 158 960

Page: 95

Sauvages de la Fort lEst des Montagnes Rocheuses Sauvages de la Prairie (Pieds noirs, etc.) Les Esquimaux Sauvages fixs dans le Canada Sauvages de lOrgon Britannique et de la Cte Nord-Ouest Total Sauvages Blancs et Mtis des territoires de la Baie dHudson Grand Total

35 000 25 000 4 000 3 000 80 000 --------147 000 11 000 ---------158 000

[299] Ces donnes de recensement ont conduit largument portant que les mtis ntaient pas considrs comme tant des Indiens, car ils ne faisaient pas partie de la rubrique tribus sauvages .

[300] En plus des donnes de recensement, le rapport contenait aussi une description des problmes concernant les mtis dans la colonie de la rivire Rouge des problmes auxquels le nouvel tat canadien allait tre confront dans son expansion vers louest : [TRADUCTION] Mtis. Difficile de gouverner les mtis la colonie de la rivire Rouge, Ross 129-131 --- Rticence des mtis anglais stablir, Rae 655-659 --- On doute quil y ait des difficults gouverner les mtis anglais, ib. 660, 661-- La population mtisse augmente considrablement certains endroits, ib. 662. Il y a environ 4 000 mtis la rivire Rouge, Sir G. Simpson 1681, 1682 --- Linstruction accrue des mtis na pas fait en sorte quils soient davantage en faveur de la libralisation du commerce des fourrures, ib. 1686-1694. Mcontentement parmi certains mtis de la rivire Rouge en raison du monopole du commerce de la fourrure, Sir J. Richardson 2942, 3128 --- Mcontentement des mtis de la rivire Rouge, car ils ne sont pas autoriss produire de lalcool partir de leur propre mas et se livrer au commerce des fourrures, Crofton 3232-3246.

Page: 96 Dveloppement social et intellectuel progressif des mtis la rivire Rouge, Trs Rv. Anderson 4383. 4421-4429 --- On dpend des mtis pour peupler les tablissements, ib. 4384, 4416, 4425. Explication au sujet dune revendication des mtis auprs de la Compagnie de la Baie dHudson, par suite du fait que les Amricains leur ont interdit de chasser le bison au sud du 49e parallle, McLaughlin 4903-4907 --- Les mtis de la rivire Rouge ne sont pas infrieurs aux blancs, que ce soit physiquement ou intellectuellement, ib. 4992-4996 --- Les mtis amricains ont de limportance St. Peters, ib. 4997-4999. Grande proportion de mtis dans la colonie de la rivire Rouge, Caldwell 5363 --- Conduite troublante des mtis lors de larrive du tmoin la rivire Rouge, il y a de cela quelques annes; ils ont besoin dun mode de gouvernement rigoureux, ib. 5364, 5372 --Moyens de subsistance des mtis, Caldwell 5365-5368 --- Certains mtis occupent une bonne position sociale, ib. 5573, 5574.

[301] Ce rapport de recensement confirmait le caractre diversifi des Mtis ( half-breeds ), tant la colonie de la rivire Rouge quailleurs dans les Prairies, et que la CBH leur avait impos des limites quant leur conduite, lesquelles tait similaires celles imposes aux Autochtones (p. ex, en matire dalcool).

(5)

Les traits conclus avant la Confdration

[302] La conclusion des traits et les responsabilits dcoulant de ces traits comptaient parmi les pouvoirs et les obligations pour lesquels le nouvel tat fdral allait prendre la relve de la Couronne britannique. Il existait, avant la Confdration, des antcdents considrables en ce qui a trait aux rapports entretenus avec les Autochtones au titre de traits. Les traits ntaient pas uniformes; ils avaient des objectifs diffrents selon les poques, et chaque trait avait donc une porte, des dispositions et des caractristiques qui lui taient propres.

Page: 97

[303] Les traits conclus en Nouvelle-cosse entre 1725 et 1779 avaient pour signataires le gouvernement britannique, les Mikmaq et les Malcites. Ces traits de paix et damiti taient trs diffrents des traits numrots conclus plus tard dans lOuest du Canada. Plus prcisment, ces traits de paix et damiti ntaient pas des traits de cession et ne prvoyaient pas le versement de rentes ni de dons. De plus, ils ne contenaient pas llment de tutelle que lon retrouvait dans les traits postrieurs. Ces traits consistaient en un ensemble dobligations rciproques, lesquelles taient fondes sur lacceptation du droit et de la souverainet britannique, et avaient pour objet dencadrer les rapports avec les colons.

[304] Une des caractristiques importantes de la ngociation relatives ces traits pour les besoins de la prsente affaire tait que les Autochtones dascendance mixte nen taient pas exclus; en fait, certains avaient mme jou un rle de premier plan dans lapplication des traits. Comme certains des experts de chaque ct lont reconnu, des dirigeants, comme Paul Laurent ainsi que plusieurs des chefs ayant sign les traits Robinson, taient dascendance mixte. Le chef Simon Kerr, des Six Nations, tait un quart de sang .

[305] Au dbut du 19e sicle, la Grande-Bretagne et les Autochtones du Haut-Canada avaient sign divers traits de cession, aux termes desquels le groupe autochtone cdait des terres et la Grande-Bretagne payait une somme forfaitaire. Ces traits ne prvoyaient pas le versement de rentes, ni la tutelle.

Page: 98 [306] En 1850, William Robinson (M. Robinson) avait ngoci deux traits visant le secteur suprieur des Grands Lacs; le trait Robinson-Huron et le trait Robinson-Suprieur. En plus de limportance particulire quils revtaient pour les rgions quils visaient et pour les habitants de celles-ci, ces traits taient importants, car ils se sont avrs tre les modles partir desquels les traits numrots signs aprs la Confdration avaient t labors. Comme la soulign Mme Jones dans son tmoignage, des dispositions prvoyant le versement de rentes perptuit, la reconnaissance dune relation perptuelle continue entre la Couronne et les signataires du trait ainsi que linclusion de droits de pche et de chasse figuraient dans ces traits.

[307] Ltincelle ayant conduit aux traits Robinson fut le conflit de la baie Mica de 1849, au cours duquel mtis et Autochtones de sang pur sen taient pris une entreprise minire quils considraient comme une menace pour leurs terres. On estimait quil tait ncessaire davoir sous contrle le groupe des Autochtones de sang pur et des mtis, puisquils pouvaient agir collectivement.

[308] Je souscris la conclusion de M. Wicken selon laquelle lincident de la baie Mica aurait fait en sorte que les Artisans de la Confdration qui en avaient connaissance auraient voulu la comptence constitutionnelle de contrler les circonstances qui pourraient conduire ce type de conflit. Plus spcialement, comme la conclu M. Wicken, il existait de forts liens culturels, linguistiques et sociaux entre ceux que lon appelait mtis et les sangs purs dans la rgion du lac Huron et du lac Suprieur.

Page: 99 [309] En raison de ces liens, il existait un dbat quant la mesure dans laquelle les mtis avaient quelque revendication une partie de lindemnit verse au titre dun trait. Dans le rapport des arpenteurs Vidal et Anderson, qui avaient t envoys pour dnombrer la population autochtone, ils avaient dcrit le problme comme tant de [TRADUCTION] dterminer la mesure dans laquelle les mtis doivent tre considrs comme ayant le droit de revendiquer une partie de lindemnit accorde aux Indiens, puisquils ne peuvent gure en tre compltement exclus sans que cela nentrane une injustice pour certains dentre eux . Dans la mme veine, John Sivansten, directeur du poste de la CBH Michipicoten (et lui-mme mtis) prtendait que certains mtis taient plus en droit de revendiquer les droits issus des traits que certains des Autochtones.

[310] Comme Mme Jones la soulign dans son tmoignage, M. Robinson avait connaissance de ces revendications. Il parlait lojibwa et connaissait la rgion. En 1850, lorsque certains chefs exeraient des pressions sur lui pour que les mtis soient inclus dans les traits, il avait laiss cette question entre les mains des chefs : [TRADUCTION] Puisque les mtis de Sault Ste. Marie, ainsi que ceux des autres endroits, pourraient demander tre reconnus par le gouvernement dans le cadre des futurs versements, il pourrait savrer une bonne chose que jnonce dans la prsente la rponse que jai donne quant leurs demandes en lespce. Je leur ai dit que jtais venu ici pour mentretenir avec les chefs qui taient prsents, que ctait eux que les sommes seraient verses et quune quittance de leur part me suffirait et que, lorsque ces sommes seraient en leur possession, ils pourraient, comme ils lentendent, donner le montant quils veulent cette catgorie de revendicateurs.

[311] M. Robinson avait recens le nombre de mtis faisant partie de la population vise par les traits, afin de faire le calcul des rentes globales devant tre verses. Lorsque, une date ultrieure,

Page: 100 les rentes globales avaient t converties en rentes individuelles, les mtis avaient continu tre pays et avaient t recenss sparment cette fin.

[312] Les mtis des Grands Lacs comprenaient les Mtis de Sault Ste. Marie, sur lesquels la Cour suprme du Canada stait penche dans larrt Powley, prcit.

[313] Selon la preuve prsente dans cette affaire, ces Mtis, malgr le fait quils avaient une identit distincte, avaient maintenu des liens troits avec les Indiens de la rive Nord. Certains Mtis [staient prvalus] des avantages prvus par un trait et vivaient dans les rserves de Batchewana et de Garden River. Dans cette dernire, les Mtis occupaient une partie spare de la rserve connue sous le nom de Frenchtown , ce qui indiquait quils avaient maintenu leur identit distincte aprs ladhsion au trait.

[314] Dautres Mtis navaient pas adhr un trait et faisaient partie de la communaut mtisse historique au sujet de laquelle on a conclu, dans larrt Powley, prcit, quelle bnficiait des droits garantis par larticle 35.

[315] Il nexistait pas de preuve dmontrant que les personnes ayant adhr au trait avaient lobligation de dmontrer quelles vivaient avec les Indiens , quelles taient membres de tribus indiennes ou quelles avaient adopt un mode de vie indien .

[316] Le choix des Mtis dadhrer ou non un trait est devenu une caractristique trs importante de la priode suivant la Confdration dans la nouvelle province du Manitoba et du

Page: 101 rgime des certificats . Comme nous lavons dcrit prcdemment, on avait eu recours au rgime de certificats pour acheter ou teindre tout titre indien ou droit dtenu par un mtis. Ce rgime avait t utilis pour la premire fois au Manitoba en 1870, puis dans le Nord-Ouest au cours des annes 1880 ainsi que dans les rgions vises par les Traits nos 8 et 10. On y a eu recours jusque dans les annes 1920. La question de savoir si les Mtis possdaient un titre indien , surtout lgard du territoire de la colonie de la rivire Rouge et des zones avoisinantes, tait et est toujours chaudement dbattue, comme la Cour en discutera plus tard dans les prsents motifs.

[317] Jaccepte la preuve et largument des demandeurs selon lequel cette exprience des traits, acquise avant lpoque prcdant la Confdration, donnerait penser que, lorsque le Canada allait prendre en charge le pouvoir britannique sur les Affaires indiennes, il devait, au moins, tre capable et avoir lintention de satteler aux tches suivantes : ltablissement et le maintien de relations pacifiques avec les divers peuples autochtones; le versement de sommes forfaitaires, en contrepartie de la cession de droits que les Autochtones dtenaient sur les terres; le versement des rentes courantes; la cration de rserves et lacceptation des cessions de terres de rserve; la reconnaissance, la pacification et le contrle des Mtis, lesquels taient perus comme tant distincts des Indiens certains gards, ne vivaient pas avec les Indiens, ntaient pas ncessairement membres de tribus indiennes et navaient pas ncessairement adopt un mode de vie indien , ainsi que le rglement des questions relatives aux droits que ces derniers dtenaient sur les terres.

Page: 102

[318] Cette exprience et ces besoins reconnus tmoignent de la ncessit, ainsi que de la comprhension, que le pouvoir prvu au paragraphe 91(24) devait tre suffisamment large, de manire permettre au gouvernement fdral de rpondre un large ventail de situations concernant une population autochtone de composition diversifie, et ce, par un tout aussi large ventail de moyens.

(6)

Sommaire : la comptence lgard des Indiens lors de lpoque prcdant la Confdration

[319] Il existe un dsaccord fondamental entre M. Wicken et M. von Gernet quant linterprtation donne au terme Indien en gnral, mais surtout par les personnes ayant particip au processus ayant conduit la Confdration. M. Wicken conclut que la grande varit de personnes mtisses et les divers modes de vie adopts par lensemble des personnes ayant du sang indien amnent comprendre que le terme Indien avait un sens large et quil devait, pour les besoins de la Constitution, avoir un sens large. M. von Gernet estime que cette varit est justement la raison pour laquelle cela ne pouvait tre interprt ainsi et que le fait de considrer les mtis, surtout ceux qui avaient un mode de vie similaire aux Canadiens dorigine europene , comme des Indiens , nintressait pas les gouvernements. M. von Gernet a li la quiddit indienne au fait de vivre au sein dune tribu et de faire partie de celle-ci.

[320] Mme Jones a la mme opinion gnrale que M. Wicken, partiellement en raison du fait que des personnes ayant du sang autochtone taient vises par les traits et par les lments distribus en

Page: 103 application de ceux-ci. Elle tait davis quil existait un consensus selon lequel le terme Indiens incluait les personnes ayant du sang indien et celles maries avec des Autochtones.

[321] Les experts des demandeurs semblent convenir que le terme Indien devait aussi tre compris sur le plan des politiques. La dfinition prcise prvue par les lois pouvait tre modifie de temps autre, en fonction des objectifs politiques de la lgislation.

[322] Ces mmes experts acceptent aussi que les Artisans de la Confdration allaient crer un pouvoir constitutionnel, qui serait diffrent dun pouvoir lgal, puisque le pouvoir de faire des lois lgard des Indiens est plus large que la dfinition lgislative du terme Indien .

[323] Compte tenu des faits historiques exposs ci-dessus et des motifs mentionns prcdemment pour prfrer, de manire gnrale, les experts des demandeurs, lopinion de M. Wicken quant la comprhension de ce que devait tre la comptence lgard des Indiens est accepte. Le dernier aspect, qui concerne la question de savoir si un pouvoir constitutionnel est intrinsquement plus large quune dfinition lgislative, est une question de droit devant tre tranche par les tribunaux, mais, en lespce, il sagit dun postulat refltant ltat du droit.

B.

La Confdration (1) La gense

[324] Lhistoire gnrale de la Confdration est tellement bien connue au Canada que les tribunaux peuvent prendre connaissance doffice de la plupart des faits historiques. De plus, la description des vnements expose ci-aprs est appuye par le tmoignage de tous les experts dans

Page: 104 la prsente affaire. Limportance devant tre accorde aux vnements, aux dclarations et aux documents est llment sur lequel les experts ne sentendaient pas.

[325] Vers la fin des annes 1850 et le dbut des annes 1860, les colonies du Canada, de la Nouvelle-cosse et du Nouveau-Brunswick avaient accumul une dette considrable en raison de la construction de chemins de fer, et on croyait que la mise en commun de leur dette pouvait permettre un certain allgement du fardeau.

[326] La Grande-Bretagne se dtachait de ses engagements envers les colonies, tentait de rduire ses dpenses coloniales et prservait ses avantages commerciaux en matire de commerce avec les colonies, tout en augmentant ses changes commerciaux avec lEurope, notamment en se procurant des matires premires auprs des pays baltes.

[327] La Province du Canada, et surtout le Haut-Canada, tait devenue une lgislature dysfonctionnelle dun point de vue politique. Llargissement de ses constituantes politiques tait peru, du moins, certainement par M. Macdonald, comme tant une faon de se sortir de cette fcheuse situation politique.

[328] En 1864, les tats-Unis avaient la plus grande arme permanente au monde et venaient tout juste de sortir dune guerre civile. Certains lments de ce pays, en plus davoir lintention de coloniser plus en profondeur les territoires de lOuest, estimaient aussi que lexpansion vers les parties occidentales de lAmrique du Nord britannique ou lannexion de celles-ci taient un objectif viable dun point de vue politique et conomique.

Page: 105

[329] La rgion des Maritimes tait motive par ses inquitudes lgard de la diminution de lavantage confr, sur le plan des tarifs douaniers, aux colonies pour lexportation des biens vers la Grande-Bretagne, du fait que le Trait de rciprocit avec les tats-Unis allait prendre fin et du dpeuplement de la rgion. Des reprsentants de la Nouvelle-cosse, du Nouveau-Brunswick et de lle-du-Prince-douard avaient prvu se rencontrer Charlottetown en septembre 1864 pour discuter dune union des Maritimes (la Confrence de Charlottetown).

[330] En raison des troubles politiques dans la Province du Canada, des reprsentants du Canada avaient demand la possibilit de se joindre la Confrence. Terre-Neuve ne pouvait pas envoyer de dlgus.

[331] Parmi les 24 dlgus prsents la Confrence de Charlottetown sont devenus des visages importants de la Confdration, soit MM. Tilly, Pope, Macdonald, Cartier, Galt, Langevin et Tupper. La dcision de crer une union fdrale plutt quune union lgislative fut le principal rsultat de la Confrence.

[332] Il ny a pas de preuve documentaire selon laquelle la question des Indiens et des terres et territoires indiens avait t mentionne lors de la Confrence de Charlottetown, et ce, malgr llaboration dune liste exhaustive des comptences devant tre rparties entre la lgislature fdrale et la lgislature locale . Il est intressant de souligner que la naturalisation allait relever de la lgislature fdrale, mais que limmigration allait relever de la lgislature locale.

Page: 106 [333] En octobre 1864, soit un mois plus tard, 33 dlgus (provenant de la Province du Canada, du Nouveau-Brunswick, de la Nouvelle-cosse et de lle-du-Prince-douard) staient runis Qubec (la Confrence de Qubec de 1864), pour faire avancer le processus de confdration. On avait labor 72 rsolutions (Les 72 Rsolutions) lors de la Confrence de Qubec; ces rsolutions sont ensuite devenues lAANB qui constitue lactuelle Loi constitutionnelle de 1867.

[334] Une fois de plus, malgr que, selon les renseignements dont nous disposons, il ne semble pas y avoir eu de discussion ce sujet, la comptence lgard des Indiens et des terres rserves pour les Indiens a t incluse dans les pouvoirs lgard desquels le Parlement gnral tait habilet faire des lois.

[335] Lors de la Confrence de Londres qui avait eu lieu en 1866, les 16 dlgus reprsentant le Haut-Canada et le Bas-Canada, la Nouvelle-cosse et le Nouveau-Brunswick staient runis avec des fonctionnaires britanniques pour rdiger une bauche de lAANB, qui avait pour fondement Les 72 Rsolutions.

[336] Un aspect tonnant en ce qui concerne la comptence lgard des Indiens est quil ny avait pas eu de discussions au sujet de cette comptence, de la ncessit de contrler les Indiens ou de la porte du terme Indiens . Lors de la priode comprise entre 1858 et 1867, lorsquil existe des comptes-rendus des discussions entre les dlgus prsents lors des confrences portant sur la Confdration, o lon mentionne quun ventail de sujets, comme limpasse politique, lducation, la religion, lautonomie locale, la crainte de lannexion par les tats-Unis et lexpansion vers le nord-ouest (du Nord de lOntario jusqu lAlberta) avaient t abords, on fait aucunement

Page: 107 mention des Indiens , ou de la question de savoir quel palier de gouvernement devrait tre responsable lgard des Indiens ou quelles personnes sont vises par cette comptence.

[337] Contrairement ce qui sest produit dans de nombreux cas en matire de relations fdrales-provinciales, les gouvernements ne staient pas battus pour obtenir la comptence lgard des Indiens, et cette comptence navait pas fait lobjet de ngociations. Ctait le cas en 1864 et cest encore le cas aujourdhui.

[338] Ce fait a men la conclusion selon laquelle la comptence lgard des Indiens ntait pas une comptence qui tait importante et cruciale pour les besoins de la Confdration. Cette conclusion est contredite par la thse portant que la comptence lgard des Indiens tait si manifestement essentielle pour le gouvernement fdral, compte tenu des objectifs de la Confdration, quil ntait mme pas ncessaire den discuter. tant donn lhistoire de la Confdration et les vnements subsquents, cette deuxime conclusion est la plus raisonnable, surtout compte tenu de lexigence juridique selon laquelle il faut analyser les objectifs dune loi pour en interprter les dispositions.

(2)

Les objectifs de la Confdration

[339] La Cour suprme du Canada a conclu que lune des intentions dominantes (et non lintention dominante ) ayant conduit llaboration de lAANB tait dtablir une nouvelle identit politique et, titre de contrepartie lunit nationale, de crer une conomie nationale : 34 Lune des intentions dominantes des rdacteurs de lActe de lAmrique du Nord britannique, 1867 (maintenant la Loi constitutionnelle de 1867) tait dtablir [TRADUCTION] une nouvelle identit politique et de crer titre de contrepartie

Page: 108 lunit nationale, une conomie nationale : D. Creighton, British North America Act at Confederation: A Study Prepared for the Royal Commission on Dominion-Provincial Relations (1939), la p. 40. La ralisation dune intgration conomique occupait une place de premier plan dans le programme. [TRADUCTION] Il sagissait dune initiative adopte consciemment et mise en {oe}uvre volontairement. : Creighton, prcit; voir galement larrt Lawson v. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee of Direction, [1931] R.C.S. 357, la p. 373. La cration dun gouvernement central, le pouvoir en matire dchanges et de commerce, lart. 121 et la construction dun chemin de fer transcontinental devaient permettre de raliser cette union conomique. Lide dun Canada formant un seul pays comportant ce que lon appellerait aujourdhui un march commun tait fondamentale aux arrangements de la Confdration et les rdacteurs de lActe de lAmrique du Nord britannique ont tent de supprimer les barrires internes existantes qui limitaient les dplacements lintrieur du pays. Black c Law Society of Alberta, [1989] 1 RCS 591, 58 DLR (4th) 317, au paragraphe 34.

[340] M. Wicken a confirm que, dun point de vue historique, les objectifs de la Confdration taient lexpansion, la colonisation, la construction dun chemin de fer et le dveloppement dune conomie nationale, ce qui concorde avec la conclusion de la Cour suprme du Canada. Il est possible de pressentir ces objets la lecture mme du texte de lAANB.

[341] M. Wicken est davis, avis auquel je souscris, que les objectifs de la Confdration qui sont pertinents dans le contexte de la prsente affaire sont les suivants : lexpansion de lAmrique du Nord britannique dans le Nord-Ouest et vers la Colombie-Britannique, en rponse la crise conomique et politique qui svissait lors de la priode prcdant la Confdration;

Page: 109 la future absorption du Nord-Ouest et de la Colombie-Britannique dans la Confdration; lintgration des colonies de lAtlantique (Nouvelle-cosse, Nouveau-Brunswick, le-du-Prince-douard et Terre-Neuve) avec le Centre du Canada. Larticle 146 de lAANB tmoigne de lintention dabsorber Terre-Neuve, lle-du-Prince-douard et la Colombie-Britannique, ainsi que la Terre de Rupert et les Territoires-du-Nord-Ouest. Larticle 147 expose des plans labors concernant linclusion de Terre-Neuve et de lle-du-Prince-douard au sein de lunion; la colonisation du Nord-Ouest au moyen de limplantation de fermes, qui deviendront un nouveau march pour les entreprises manufacturires du Centre du Canada; le maintien de la population existante dans la rgion de lEst et la prvention de lexode de cette population; la colonisation de la Colombie-Britannique, notamment lle de Vancouver et les basses-terres continentales; la construction dun chemin de fer transcontinental, qui tait essentiel la cration dune conomie nationale et la colonisation des territoires non coloniss, surtout ceux du Nord-Ouest.

[342] Selon M. Wicken, le chemin de fer intercontinental tait un lment central et intgrant des intentions des Artisans de la Confdration au moment de la Confdration. cet gard : Joseph Howe voyait limportance du chemin de fer, mais surtout dans le but de permettre la Nouvelle-cosse de tirer profit du march du Centre du Canada;

Page: 110 M. Palliser stait prononc sur la possibilit de construire un chemin de fer reliant la rivire Rouge la base orientale des montagnes Rocheuses; larticle 145 de lAANB imposait au gouvernement fdral lobligation de construire un chemin de fer reliant la Province du Canada la Nouvelle-cosse; larticle 11 des Conditions de ladhsion de la Colombie-Britannique prvoyait que le gouvernement du Dominion sengagerait construire un chemin de fer partant du Pacifique et traversant les Rocheuses, pour relier la Colombie-Britannique et le Centre du Canada; les Conditions de ladhsion de lle-du-Prince-douard exigeaient du gouvernement fdral quil maintienne un service de bateaux vapeur reliant lle-du-Prince-douard au chemin de fer intercontinental; les Artisans de la Confdration voulaient dvelopper lconomie par, notamment, lexpansion de la colonisation lchelle du pays; le dveloppement de lconomie serait le rsultat de lunion entre lEst et lOuest, au moyen dun chemin de fer, en tendant la colonisation agricole et en stimulant lindustrie manufacturire dans les rgions urbaines, ce qui aurait pour effet de diminuer la dpendance envers les produits amricains.

[343] Cette vision expansionniste de la Confdration avait t attribue M. Macdonald. Il avait, cet gard, lappui dautres personnes, dont MM. Cartier, Brown, Galt et McGee.

Page: 111 [344] M. Patterson critique M. Wicken ainsi que la perspective, expose ci-dessus, que ce dernier a formule lgard de la Confdration, en invoque le fait que plusieurs dirigeants du Canada atlantique ne partageaient pas ce point de vue.

[345] Je conclus que la perspective troite et locale de M. Patterson ne concorde pas avec la meilleure preuve, qui appuie la vision expansionniste de la Confdration et le rle crucial quavait jou M. Macdonald dans la formulation, dans llaboration et dans la mise en uvre de cette vision. Fait plus important, cette meilleure optique est taye par les dispositions de lAANB et par le contexte historique de la construction dune nation, y compris labsorption de la Terre de Rupert et les obligations en dcoulant, lgard des Autochtones.

[346] Les dfendeurs reconnaissent que, au moment de la Confdration, les Artisans de la Confdration avaient eu auparavant des relations avec les Indiens et que les colonies adoptaient depuis longtemps des lois et des politiques dans ce domaine. cette poque, M. Macdonald tait le procureur gnral du Canada-Ouest; George-tienne Cartier (M. Cartier) occupait le mme poste au Canada-Est. Un autre Artisan de la Confdration, William MacDougall (M. MacDougall), avait t commissaire des Terres de la Couronne et surintendant en chef des affaires indiennes du CanadaOuest, et avait ngoci le Trait de lle Manitoulin de 1862. M. Langevin avait t solliciteur gnral de la Province du Canada, puis secrtaire dtat et surintendant gnral des affaires indiennes.

[347] Les dfendeurs reconnaissent aussi que les Artisans de la Confdration savaient quil y avait des populations indiennes dans la Province du Canada, que ces populations comprenaient des

Page: 112 non-Indiens ayant pous des Indiens et que ces non-Indiens taient accepts en tant que membre de la bande.

[348] Les Artisans de la Confdration navaient toutefois pas reconnu explicitement quil y avait des personnes mtisses ainsi que leurs descendants, mais compte tenu de la preuve, ce fait peut difficilement tre ni.

[349] Ils savaient aussi quil y avait des Indiens dans les territoires ne faisant pas partie du Dominion et que la Terre de Rupert et les Territoires du Nord-Ouest allaient bientt se joindre au Dominion.

[350] Les dfendeurs conviennent que lattribution au gouvernement fdral de la comptence sur les Indiens et les terres rserves pour les Indiens serait perue comme tant un moyen de faciliter la gestion des affaires indiennes dans les nouveaux territoires et favoriserait luniformit dans ladministration des affaires indiennes lchelle du Canada.

[351] Toutefois, bien que les dfendeurs la rejettent, la Cour accepte la preuve dexpert selon laquelle : une importante population autochtone nomade, surtout dans la rgion du Nord-Ouest, faisait obstacle lexpansion, la colonisation et la construction du chemin de fer; le lien entre les objectifs viss par la Confdration en matire de colonisation et dexpansion et les Autochtones tait essentiel au succs de la Confdration;

Page: 113 lide de construire un chemin de fer et la responsabilit fdrale lgard des Indiens taient interrelies; les Artisans de la Confdration devaient tre capables de convaincre les Autochtones daccepter la construction du chemin de fer et les autres mesures que le gouvernement fdral devrait prendre; le maintien des relations pacifiques avec les Indiens protgerait le chemin de fer contre les attaques; il fallait faire accepter lide de la colonisation vers louest aux Autochtones, en vue dassurer un plus grand dveloppement de la nation; les terres occupes par les Autochtones allaient devoir faire lobjet dune cession, dune manire ou dune autre.

[352] Cela nous amne lobjet du paragraphe 91(24), du moins, dun point de vue historique. Les dfendeurs nont pas prsent de preuve dopinion quant lobjectif de cette disposition, car cela ne faisait pas partie du mandat de leurs experts.

[353] Les deux principaux experts des demandeurs ont prsent des rsums quelque peu diffrents, mais complmentaires, lgard de lobjet de la disposition. a) M. Wicken a conclu que lobjet de la disposition tait de : exercer, au besoin, un contrle sur les peuples et les collectivits autochtones, pour faciliter le dveloppement du Dominion;

Page: 114 honorer les obligations lgard des Autochtones que le Dominion avait hrites de la Grande-Bretagne, tout en teignant les intrts constituant un obstacle aux objectifs viss par la Confdration; ultrieurement, civiliser et assimiler les Autochtones.

b)

Mme Jones, qui a, elle aussi, reconnu que le but du gouvernement tait de civiliser et assimiler , a rsum ainsi lobjet du paragraphe 91(24) : [TRADUCTION] Ce pouvoir fait partie intgrante du plan du gouvernement central de dvelopper et de coloniser les terres des Territoires-du-Nord-Ouest. Au moment de la Confdration, le gouvernement du Canada avait hrit des principes et des pratiques qui staient dgags des relations entre la Couronne et les Autochtones et qui, en 1857, taient enracins depuis bien au-del dun sicle en Amrique du Nord britannique. Ces principes et pratiques comprenaient la reconnaissance du titre aborigne dans les territoires indiens et des protocoles reconnaissant la relation entre les nations autochtones et la Couronne. Le Canada avait aussi hrit de la politique britannique de civilisation des Indiens, qui existait depuis les annes 1830.

[354] Jaccepte ces opinions dexpert lgard de lobjet du paragraphe 91(24), du point de vue de ceux ayant cr ce pouvoir. Cette opinion est conforme la preuve relative aux faits qui se sont produits avant et aprs 1867. Les faits qui se sont produits lors de lpoque suivant la Confdration ainsi que la manire avec laquelle les Autochtones et le gouvernement fdral avaient interagi fournissent des indications quant au sens et quant la porte de la comptence. Soulignons quil nexiste aucun document datant de la priode o la Confdration a t cre (1867) qui relatent les discussions cet gard.

Page: 115 C. Lpoque suivant la Confdration (1) La Terre de Rupert

[355] Au moment de la Confdration, il tait de notorit publique que le nouveau Dominion allait prendre possession de la Terre de Rupert. Lors dune adresse conjointe de la Chambre des communes et du Snat formule la Reine les 16 et 17 dcembre 1867, dans laquelle ils demandaient la dlivrance dun dcret en conseil autorisant le transfert de la Terre de Rupert au Canada, on y fit la mention suivante au sujet des Indiens : De plus, lors du transfert des territoires en question au gouvernement du Canada, il sera procd, selon les principes dquit qui ont toujours guid la couronne britannique dans ses rapports avec les autochtones, lexamen et au rglement des demandes dindemnisation prsentes par les tribus indiennes au sujet des terres ncessaires la colonisation.

[356] Le 22 mars 1869, le gouvernement fdral nouvellement constitu avait conclu un accord avec la CBH quant aux modalits du transfert de la Terre de Rupert; laccord comprenait, entre autres, la clause suivante : 8. Il est entendu que le gouvernement du Canada, en concertation avec le gouvernement imprial, procde au rglement des demandes dindemnisation prsentes par les Indiens au sujet des terres ncessaires la colonisation, la compagnie tant dgage de toute responsabilit cet gard.

[357] Les modalits du transfert avaient t incorpores dans le Dcret en conseil sur la terre de Rupert et du Territoire du Nord-Ouest, dat du 23 juin 1870, et les terres vises par le dcret avaient t transfres au Canada le 15 juillet 1870.

Page: 116 [358] Le Dcret en conseil sur la terre de Rupert et le territoire du Nord-Ouest fait partie de la Constitution du Canada. Larticle 8 de laccord, auquel on rfre au paragraphe 356 des prsents motifs, constitue larticle 14 du Dcret en conseil sur la terre de Rupert et le territoire du Nord-Ouest. Ladresse conjointe cite au paragraphe 355 est une annexe de ce dcret.

[359] Jaccepte lexplication de Mme Jones quant au contexte historique dans lequel ces engagements sinscrivaient : il tait essentiel, pour le nouveau Canada, de crer un environnement scuritaire pour les colons. Lune des tches lies la cration de cet environnement tait lextinction des revendications indiennes. Le Canada avait besoin de possder ces terres pour la construction du chemin de fer transcontinental, mais aussi pour la colonisation et le dveloppement national de lOuest en gnral.

(2)

Les lois adoptes aprs la Confdration (1867-1870)

[360] En labsence de preuve des dbats ayant men la Confdration, quant la porte du pouvoir lgard des Indiens, les lois adoptes dans les premires annes de la Confdration donnent certaines indications au sujet de lobjet de ce pouvoir et de sa porte.

[361] La premire loi fdrale portant sur les Indiens aprs la Confdration tait lActe pourvoyant lorganisation du Dpartement du Secrtaire dtat du Canada, ainsi qu ladministration des Terres des Sauvages et de lOrdonnance, 31 Vic 2, c 42 (lActe sur le Secrtaire dtat), par lequel on avait procd une rorganisation des Affaires indiennes, qui avaient alors t places sous la responsabilit du secrtaire dtat.

Page: 117 [362] Cette loi contenait une dfinition du terme Sauvages , larticle 15 : 15. Dans le but de dterminer quelles personnes ont droit de possder, occuper ou exploiter les terres et autres proprits immobilires, appartenant ou affectes aux diverses nations, tribus ou peuplades de Sauvages en Canada, les personnes et classes de personnes suivantes, et nulles autres, seront considres comme Sauvages appartenant aux nations, tribus ou peuplades de Sauvages intresses dans les terres ou proprits immobilires en question : Premirement. Tout Sauvage pur sang, rput appartenir la nation, tribu ou peuplade particulire de Sauvages intresss dans ces terres ou proprits immobilires, et ses descendants; Secondement. Toutes personnes rsidant parmi ces Sauvages, dont les pre et mre taient ou sont descendus, ou dont lun ou lautre tait ou est descendu, de lun ou de lautre ct, de Sauvages ou dun Sauvage rput appartenir la nation, tribu ou peuplade particulire de sauvages intresss dans ces terres ou proprits immobilirs, ainsi que leurs descendants; et Troisimement. Toutes femmes lgitimement maries aucune des personnes comprises dans les diverses classes ci-dessus dsignes, les enfants issus de ces mariages, et leurs descendants.

[363] M. Wicken a tmoign que, dune perspective historique, la dfinition de Sauvages contenue dans la loi incluait la fois les mtis et les Sauvages vivant hors rserve.

[364] Malgr que la signification relle de la loi soit une question de droit, je souscris lopinion de M. Wicken quant cet aspect de la dfinition.

[365] LActe sur le Secrtaire dtat avait t suivi en 1869 par une loi lourdement intitule Acte pourvoyant lmancipation graduelle des Sauvages, la meilleure administration des affaires des Sauvages et lextension des dispositions de lacte trente-et-un Victoria, chapitre quarante-deux, 32-33 Vict, c 6.

Page: 118

[366] Cette loi contenait un certain nombre dlments fondamentaux : a) Elle introduisait, pour la premire fois dans une loi, la rgle d exclusion par mariage , par laquelle une femme indienne qui pousait un non-Indien perdait son statut, et les enfants issus de ce mariage ne seront pas considrs comme Indiens. Il semblerait que cette rgle visait rpondre au problme des squatters non indiens. b) En ce qui concerne le droit aux rentes, les personnes ayant moins dun quart de sang indien et nes aprs 1869 pouvaient perdre le droit ces rentes aprs quun certificat cet effet ait t donn par le chef et approuv par le surintendant. c) Les dispositions relatives lmancipation des Indiens avaient t largies, de sorte quun Indien mancip (en bref, une personne ressemblant davantage aux membres de la socit canadienne dorigine europenne comme, par exemple, les Autochtones qui sont devenus avocats ou ministres du culte) ntait plus rput tre un Indien, sauf en ce qui se rattachait aux rentes ou autres deniers de la nation, tribu ou peuplade laquelle il appartenait. (Il sagissait dune forme limite de droit de retrait.) d) La loi ne contenait pas de dfinition du terme Sauvage , mais prvoyait quelle devait tre lue conjointement avec lActe sur le Secrtaire dtat.

[367] En rsum, il nexistait pas de loi complte relative aux Indiens en 1869, mais il y avait toutefois une dfinition large en vigueur sous le rgime de lActe sur le Secrtaire dtat et la rgle d exclusion par mariage avait t officialise, mais avec une rserve, en ce sens que les

Page: 119 Indiennes ayant perdu leur statut suivant le mariage, et leurs descendants, pouvaient toujours tre des Indiens en ce qui avait trait la rception des rentes.

[368] Ces mesures lgislatives navaient pas t tendues au Manitoba avant 1874.

(3)

La population autochtone du Nord-Ouest

[369] Alors que la situation qui avait cours dans lEst du Canada lgard des Autochtones et du degr lev de mtissage rend complexe lanalyse des questions en litige dans la prsente affaire, la situation dans le Nord-Ouest (le territoire actuel du Manitoba, de la Saskatchewan, de lAlberta, des Territoires-du-Nord-Ouest, du Yukon et de certaines parties du Nord de lOntario) la complexifie davantage. La varit des peuples autochtones qui y vivaient tait considrable et il nexistait que peu, voire pas du tout, de distinctions nettes.

[370] Les diverses circonstances dans le Nord-Ouest et les vnements sy tant produits constituaient une partie significative de la preuve des demandeurs dans la prsente affaire. Cela est instructif pour comprendre, sur le plan historique, qui tait un Indien lpoque de la Confdration et au cours des annes subsquentes, puisque la situation dans le Nord-Ouest tait en volution.

[371] Mme Jones a expos en termes clairs la nature de la varit au sein de la population autochtone ainsi que leur statut les Mtis de la colonie de la rivire Rouge ntaient pas un groupe homogne. Certains avaient de petites fermes quils entretenaient pendant toute de lanne et qui taient amnages en bandes partir de la rive de la rivire, de la mme manire quelles ltaient

Page: 120 au Qubec le long du fleuve Saint-Laurent. Certains partaient quatre huit mois par anne pour chasser le bison, alors que dautres pratiquaient la chasse en fort et le pigeage de petits animaux pour leur fourrure.

[372] Comme la mentionn Mme Jones, les Mtis de la colonie de la rivire Rouge exeraient un grand ventail dactivits; certains dentre eux avaient un mode de vie qui ntait pas bien diffrent de celui adopt par ceux que le gouvernement nommait Indiens . Lventail des activits exerces par ces derniers tait dailleurs similaire celui des Mtis par exemple, la mission St. Peters, situe au Manitoba, la plupart des habitants, fussent-ils Indiens ou Mtis , taient des agriculteurs. (Cette situation ntait pas sans rappeler celle de la rserve des Six Nations dans le Sud de lOntario, o de nombreux habitants de la rserve taient relativement instruits et o la plupart dentre eux pratiquaient lagriculture pour assurer leur subsistance.)

[373] Dans louvrage The Treaties of Canada with Indians of Manitoba and the Northwest Territories (Alexander Morris, The Treaties of Canada with Indians of Manitoba and the Northwest Territories, Toronto : Belfords, Clarke & Co, 1880)), sur lequel Mme Jones sest fonde et quelle considre comme tant fiable dun point de vue historique, Alexander Morris (M. Morris) dcrivait trois catgories de mtis vivant dans cette rgion en 1876 : ceux ayant des fermes et des maisons, ceux vivant avec les Indiens et sidentifiant comme tel, et ceux nayant pas de fermes, mais qui avaient un mode de vie similaire aux Indiens et qui chassaient le bison.

[374] Cette description des mtis correspondait celle figurant dans le rapport annuel de 1876 du ministre de lIntrieur, qui dcrivait quatre catgories de mtis : ceux suivant les us et coutumes

Page: 121 des Indiens; ceux ne suivant pas compltement les us et coutumes des Indiens; ceux suivant davantage les coutumes des Canadiens dorigine europenne que celles des Indiens et ceux suivant les coutumes des Canadiens dorigine europenne et nayant jamais t reconnus autrement que comme des mtis.

[375] Mme Jones a bien rsum le problme de dfinition auquel fait face le gouvernement : [TRADUCTION] Le gouvernement, dans une attitude typique du 19e sicle, aimerait [] tre capable de sparer les mtis en catgories bien dfinies, mais les remarques de nombreux observateurs prsents sur le terrain indiquent que cela nest pas une tche simple.

[376] Lune des difficults poses par lapprciation dlments de preuve provenant de lpoque suivant immdiatement la Confdration est que, en termes contemporains, les valeurs canadiennes du 19e sicle taient racistes. Les gens devaient tre catgoriss de manire bien dfinie selon leur race (ou leur religion, ou leur langue). En ce qui avait trait aux peuples autochtones, la preuve dmontre incontestablement quil y avait les blancs , et quil y avait les autres , lesquels taient nomms Indiens, Autochtones, mtis, voir mme dautres termes plus pjoratifs. Il ny avait aucune nuance.

[377] Mme Jones a dcrit les efforts apparents de certains Mtis de la rivire Rouge pour se distinguer des Indiens non civiliss comme tant une tentative de passer inaperus dans une ville pionnire de 10 000 personnes, qui tait surtout motive par le sentiment que [TRADUCTION] plus quelquun tait prs dtre considr comme tant blanc, plus il avait une position sociale leve .

Page: 122 [378] Cette typologie raciale, qui se traduisait par lemploi de termes tels Indiens de sang pur et mtis (voire mme, Indiens rouges , Sauvages , etc.), est caractristique des concepts didentit raciale et de lignes, qui ont non seulement t discrdits, mais dont lhistoire nous a enseign leur caractre rpugnant, travers les lois de Nuremberg et lapartheid. Il est cependant ncessaire de saisir cette perspective afin non seulement de comprendre la preuve, mais aussi de dterminer quel pouvoir constitutionnel tait exerc lorsque les divers gouvernements dictaient des lois, prenaient une certaine mesure en particulier ou tablissaient diverses politiques. Comme la reconnu M. Patterson, ce phnomne ntait pas limit la rgion du Nord-Ouest : les Mikmaq et les autres peuples autochtones de lEst du Canada aussi taient viss par ce type dattitude et de terminologie raciste.

[379] Les strotypes raciaux ainsi que les pratiques et politiques gouvernementales, qui taient quelque peu similaires ce qui stait produit aux tats-Unis lgard des Noirs, avaient pour effet que de nombreuses personnes tentaient de sloigner de la stigmatisation occasionne par le fait dtre identifi comme tant un Indien .

[380] La dichotomie entre Indien/mtis et Blancs, entre civilis et non-civilis/sauvage, devenait encore plus complexe en raison des degrs variables de comportements ou de modes de vie civiliss adopts par les Indiens et par les mtis. Mme M. von Gernet a admis la prsence dune telle variation et la reconnue dans un certain nombre dexemples prcis : a) Le rapport Pennefather contenait des descriptions des Iroquois de St-Louis. Ceux-ci pratiquaient lagriculture, disposaient de maisons en pierre, dune glise et dune cole, et observaient un mode de vie civilis , selon lvque Tach. Ils

Page: 123 saccrochaient nanmoins, linstar de certains Mtis de la colonie de la rivire Rouge, leurs habitudes nomades. b) Ce mme rapport contenait aussi une description des Iroquois de St-Rgis. Ceux-ci taient tous catholiques, comptaient un certain nombre de personnes dascendance mixte et avaient construit une quantit importante de maisons ainsi quune glise et une cole. Ils travaillaient comme draveurs ou pilotes pour la CBH. Ils jouissaient des bienfaits de la civilisation et ntaient pas compltement diffrents des Mtis de la rivire Rouge. c) Le rapport Pennefather contenait aussi une description des Abnaquis de St-Franois. Ceux-ci taient catholiques, pratiquaient lagriculture, travaillaient au Canada et aux tats-Unis, et disposaient de maisons de pierre et dune cole. Ils avaient certaines caractristiques de la civilisation du 19e sicle. d) Le rapport Pennefather stait aussi pench sur les Hurons de La Jeune Lorette. Ceux-ci taient dcrits comme tant tous mtis et catholiques, avaient deux coles, des jardins cultivs et des maisons de pierres et de deux coles, et cultivaient des jardins. Ils taient dcrits comme tant lune des civilisations les plus avances de tout le pays. e) Simcoe Kerr tait avocat et grand chef des Six Nations, mais tait clairement considr comme tant un Indien. f) Dans un commentaire typique du 19e sicle, Alexander Ross avait dit que certains Mtis avaient des habitudes respectables, alors que dautres taient aussi [TRADUCTION] imprvoyants que les Sauvages mmes .

Page: 124 g) Le procs-verbal dune assemble du Gouverneur et du conseil dAssiniboia, tenue en 1869, indiquait que Louis Riel (M. Riel) avait dit que les Mtis taient illettrs et demi civiliss, et sentaient quavec la venue dune forte immigration, ils seraient probablement chasss dun pays quils rclamaient comme leur proprit; quils savaient quils taient, sous un certain rapport, pauvres et peu nombreux, et que ctait justement la raison pour laquelle ils craignaient tant dtre traits comme sils taient encore moins importants quils ne ltaient en ralit [] . h) En rsum, il existait une grande diversit chez les collectivits mtisses , tout comme chez les autres Autochtones, en ce qui avait trait au degr de prtendue civilisation . cet gard, M. von Gernet souscrivait aux propos exprims par M. Wicken en ce qui a trait la diversit de la population autochtone.

[381] La preuve tablissait que la population autochtone tait mtisse, varie et apparente. Il tait impossible de tracer une ligne nette entre les Mtis et les Indiens.

[382] Il existait des parallles entre les Autochtones du Nord-Ouest et ceux de lEst du Canada en ce qui avait trait au mtissage et la varit de leur population. Ceux-ci vivaient dans diverses conditions, qui allaient de conditions ressemblant celles dans lesquelles la socit canadienne dorigine europenne vivait des conditions comparables celles de leur mode de vie traditionnel.

[383] Une certaine, voire mme importante, stigmatisation sociale tait rattache au fait dtre Indien , mais la socit canadienne dorigine europenne acceptait rarement que ceux-ci, mme les plus civiliss, fassent partie de la population gnrale. Le fait du lien autochtone restait une

Page: 125 importante sparation entre les Canadiens dorigine europenne et les Autochtones de tout type, mtissage ou combinaison.

[384] Il sagit, du moins en partie, de la toile de fond et du contexte social dans lequel le sens et la porte de la comptence lgard des Indiens prvue au paragraphe 91(24) doivent tre dtermins. La question laquelle il faut rpondre peut, du moins en partie, tre formule comme suit : Cette comptence fdrale stend-elle lensemble de ces personnes, quels que soient leurs conditions et leurs degrs de mtissage?

(4)

La Loi de 1870 sur le Manitoba/le rgime des certificats

[385] Les questions entourant la Loi de 1870 sur le Manitoba, sa disposition concernant les conditions dtablissement du titre indien et sa relation lgard des Mtis a fait lobjet dun litige au Manitoba (voir Manitoba Mtis Federation Inc c Canada (Attorney General), prcite). Cette affaire est en appel devant la Cour suprme du Canada. Bien que certains domaines soient communs dans ces deux affaires, la Cour ne vise aucunement, par la prsente dcision, simmiscer dans le litige mettant en cause le Manitoba. Cependant, la Cour est saisie dlments de preuve dont ne disposaient pas les tribunaux du Manitoba et qui couvraient les territoires stendant au-del du Manitoba, dans lOuest du pays.

[386] la suite de la Confdration, et comme il tait prvu dans lAANB, le Canada avait acquis les Territoires du Nord-Ouest, qui taient jusque-l administrs par la CBH. La nouvelle loi, intitule Loi concernant le gouvernement provisoire de la terre de Rupert et du Territoire du

Page: 126 Nord-Ouest aprs leur adhsion lUnion, 32-33 Vict, c 3 (1869), prvoyait la nomination dun lieutenant-gouverneur pour ce territoire maintenant nomm Territoires du Nord-Ouest.

[387] Lorsque M. MacDougall, le premier lieutenant-gouverneur, stait rendu dans ce territoire, les Mtis de la rivire Rouge, mens par M. Riel, lui avaient bloqu lentre Fort Garry et lavaient empch de procder laffirmation de la souverainet canadienne. M. Riel avait tabli un gouvernement provisoire. Le comportement trange de M. MacDougall dont certains dtails taient la fois intressants et tragi-comiques qui serait pass des tats-Unis au Canada au cours de la nuit pour y planter le drapeau et serait retourn par la suite aux tats-Unis, attisant ainsi la colre des Mtis, nest daucune pertinence dans la prsente affaire. Cela dmontre cependant, une fois de plus, que lhistoire du Canada et les personnages y ayant contribu ntaient pas ennuyeux.

[388] M. Macdonald avait t inform que la rbellion se limitait presque exclusivement aux Mtis francophones catholiques tablis autour de Saint-Boniface. Ce groupe de Mtis avaient formul les demandes suivantes : a) b) que le titre indien pour lensemble du territoire soit pay immdiatement; que, compte tenu du lien avec les Indiens, une certaine partie de ce montant leur soit vers; c) que lon reconnaisse immdiatement toutes les revendications territoriales des Mtis.

[389] Le 1er dcembre 1869, les reprsentants des Mtis franais et des Mtis anglais avaient adopt la Liste des droits. En plus dy exiger leur propre lgislature, de rejeter lapplication du droit

Page: 127 canadien jusqu ce que celui-ci soit adopt par cette lgislature et de demander une pleine reprsentation au Parlement canadien, les Mtis demandaient : Que des traits soient conclus et ratifis entre le gouvernement de la Puissance et les diverses tribus de Sauvages dans le territoire, afin dassurer la paix sur la frontire.

[390] Cette demande concordait avec la proposition conjointe de la Chambre des communes et du Snat canadien prsente au gouvernement du Royaume-Uni la fin de 1867, qui se lisait ainsi : De plus, lors du transfert des territoires en question au gouvernement du Canada, il sera procd, selon les principes dquit qui ont toujours guid la couronne britannique dans ses rapports avec les autochtones, lexamen et au rglement des demandes dindemnisation prsentes par les tribus indiennes au sujet des terres ncessaires la colonisation.

[391] En raison des gestes poss par le gouvernement provisoire de M. Riel, le gouvernement du Canada avait amorc, en 1870, des ngociations avec ce gouvernement provisoire, qui avaient men la cration de la Province du Manitoba dont le territoire tait lpoque beaucoup plus petit que son territoire actuel et qui serait connue, du moins par les historiens, comme la province timbre-poste , en raison de sa configuration.

[392] La thse des dfendeurs tait que les ngociations avaient dmontr que les Mtis considraient quils taient des mtis [half-breeds], et non des Indiens. Au dbut de lan 1870, lun des chefs mtis, James Ross, avait rsum ainsi la position des Mtis : En fait, nous devons nous ranger dun ct ou de lautre. Nous devons soit tre Indiens et rclamer les privilges des Indiens certaines rserves et un ddommagement annuel sous forme de couvertures, de poudre et de tabac [Rires] soit adopter lattitude des hommes civiliss et revendiquer des droits en consquence. [] En tenant compte des progrs que nous avons accomplis et de la

Page: 128 situation que nous occupons, nous devons revendiquer les droits et les privilges auxquels prtendent les hommes civiliss des autres pays.

[393] La dclaration sur laquelle se fondent les dfendeurs concorde avec les autres tmoignages dexperts, selon lesquels il y avait une stigmatisation rattache au fait dtre qualifi d Indien et que les Mtis de la rivire Rouge tentaient de se distancer de ceux-ci. Ils visaient grimper dans lchelle de civilisation , pour se rapprocher de la position sociale de la socit blanche.

[394] La dclaration dmontre aussi que les Mtis navaient pas encore tabli leur objectif dtre considrs comme civiliss . Il sagit dlments de preuve qui dmontrent, du moins selon la perspective du gouvernement et lexercice du pouvoir gouvernemental, que ces Mtis ntaient pas considrs comme tant distincts de la catgorie gnrale et diversifie des Indiens .

[395] Le 25 avril 1870, les dlgus mtis qui avaient t envoys Ottawa pour ngocier lentre dans la Confdration du territoire qui allait devenir la Province du Manitoba avaient rencontr MM. Macdonald et Cartier pour discuter des indemnisations relatives aux revendications territoriales. Lun des dlgus mtis, le rvrend Noel Joseph Richot (le rv. Richot), avait consign les rponses donnes par les dlgus aux positions adoptes par MM. Macdonald et Cartier, selon lesquelles les Mtis de la rivire Rouge ne pouvaient prtendre aux droits dhommes civiliss dont jouissaient les colons du Nord-Ouest, et aussi revendiquer les privilges accords aux Indiens.

Page: 129 [396] Dans un passage du journal du rv. Richot qui a souvent t cit pour invoquer que les Mtis ntaient pas des Indiens, le rv. Richot y consigne la position adopte par les Mtis dans le cadre de ces ngociations : [TRADUCTION] Ils ne les rclament pas (les privilges accords aux Indiens). Ils veulent tre traits comme les habitants des autres provinces, et cest raisonnable. En fait, bien que les Mtis souhaitent tre traits comme les habitants des autres provinces et quils naient pas rclam les privilges accords aux Indiens, ils voulaient nanmoins, en tant que descendants des Indiens, obtenir certains droits fonciers.

[397] Limpression qui dcoulait de cette dclaration, selon laquelle les Mtis avaient un pied dans chaque camp, persiste encore de nos jours. Encore plus pertinent pour les besoins du prsent litige, il sagissait dun thme rcurrent chez les dirigeants mtis au cours de la priode suivant immdiatement la Confdration.

[398] Il est important de reconnatre, dans lapprciation de la valeur probante de cet lment de preuve, que ces commentaires refltent la situation des Mtis de la rivire Rouge, et non celle des autres Mtis du Nord-Ouest. Les Mtis de la rivire Rouge taient des Pres de la Confdration , comme en tmoigne la prsence de ngociateurs, et, sils ntaient pas traits de manire gale aux Blancs, il est raisonnable de conclure que ceux-ci avaient un statut similaire celui dun Indien mancip. Un Indien mancip tait considr comme civilis et ntait pas assujetti aux restrictions prvues la Loi sur les Indiens, mais tait nanmoins un Indien au sens de la constitution. On ne peut en dire autant pour lensemble des Mtis, que ce soit dans ce qui constituait alors le Manitoba, ou, plus gnralement, dans les autres rgions de lOuest du Canada, ou dans lensemble du pays.

Page: 130 [399] Le rsultat final fut ladoption de lActe pour amender et continuer lacte trente-deux et trente-trois Victoria, chapitre trois, et pour tablir et constituer le gouvernement de la province de Manitoba , 33 Vict, c 3 (la Loi de 1870 sur le Manitoba), qui prvoyait ce qui suit : 31. Attendu quil importe, pour lextinction du titre indien sur les terres de la province, daffecter une fraction des terres non concdes, dans la limite de un million quatre cent mille acres, au profit des familles mtisses qui y rsident, il incombe au lieutenant-gouverneur, en application des rglements pris en tant que de besoin par le gouverneur gnral en conseil, de procder au partage, entre les enfants des chefs des familles mtisses qui rsident dans la province lors du transfert, de terrains dont le choix, dans la limite mentionne cidessus, et la localisation relvent de son apprciation, et de les leur concder selon les modalits et aux conditions dtablissement ou autres fixes par le gouverneur gnral en conseil. [Non soulign dans loriginal.]

[400] Lexpression pour lextinction du titre indien a fait lobjet dun autre litige. La Cour nest pas en position de trancher la question de savoir si les Mtis possdaient un titre indien susceptible dextinction, ou quelle tait la signification dun titre indien lpoque. Il nest toutefois pas ncessaire de rpondre ces questions pour rsoudre le prsent litige. Laffaire dont la Cour est saisie ne porte pas sur les droits ancestraux et le titre aborigne.

[401] Limportance de cette disposition provient du fait quelle renvoie aux Mtis et aux Indiens, ainsi quau lien direct entre les deux. Il ne sagit que dun lment dun ensemble complexe de faits, o les Mtis et les Indiens taient lis dans le contexte de lexercice de la comptence fdrale et de lutilisation des outils associs lexercice du pouvoir lgard des Indiens, par exemple, les dispositions des traits, les pensionnats, les rserves et les comportements prohibs.

Page: 131

[402] Il existe des divergences considrables entre les tmoignages des experts, et surtout entre celui de Mme Jones et celui de M. von Gernet, en ce qui a trait au contexte dans lequel sinscrivait cette disposition, limportance de cette dernire et aux vnements entourant sa cration et sa mise en uvre.

[403] M. von Gernet a accord un poids considrable au journal du rv. Richot et la position initiale des Mtis, selon laquelle ils ne devaient pas revendiquer les privilges accords aux Indiens, mais plutt tre considrs comme des colons. Ctait lintervention du rv. Richot, portant que les Mtis, en tant que descendants des Indiens, souhaitaient obtenir certains droits fonciers, qui avait embrouill la position des Mtis. Cette prtendue nuance de Richot avait conduit M. Macdonald rpondre cette position par lextinction des revendications indiennes. En raison de cette confusion dans la position des Mtis, M. Macdonald avait rpt, la Chambre, son explication au sujet de lextinction du titre et de son analogie, aussi errone fut-elle, avec les Loyalistes de lEmpire-Uni.

[404] Mme Jones met moins laccent sur la nuance du rv. Richot et attribue la position de M. Macdonald la ncessit, pour le gouvernement fdral, de contrler les terres publiques pendant quil concluait des ententes avec les Indiens afin de grer les responsabilits dont le Canada avait hrit lors de lachat de la Terre de Rupert, y compris le titre indien dtenu, comme lavait affirm M. Macdonald, par [TRADUCTION] les reprsentants des tribus dorigine [] les mtis . Mme Jones tait davis que M. Macdonald avait conclu que la meilleure option en ce qui avait trait aux mtis tait de leur donner, pour eux et pour leurs enfants, de petits lots de terre sur des rserves

Page: 132 cres pour eux. Il sagissait dun moyen administratif de distribuer des terres communes, dtenues en fiducie titre de rserves indiennes, qui avait aussi t employ dans le contexte des traits Robinson. Cela avait permis M. Macdonald daccorder aux Mtis ce que ces derniers recherchaient, soit une garantie de protection lgard de leurs terres, sans tre assujettis aux mcanismes prvus la Loi sur les Indiens, notamment la tutelle.

[405] Mme Jones tait davis que les Mtis en voulaient davantage que les droits accords aux colons ils prtendaient quils bnficiaient de droits, car ils taient lis aux Indiens; quils avaient des droits en tant que peuple indigne du territoire. Par consquent, la terre rserve pour les Mtis ntait pas une mconnaissance occasionne par le rv. Richot, ni une revendication errone dun titre indien, mais plutt une politique du gouvernement pour rgler la situation cause par quelque titre ou intrt, sans avoir recours la Loi sur les Indiens, une loi qui entranait, chez les personnes ayant le statut dIndien, la perte des droits de voter, dacheter de lalcool et de possder des terres titre individuel. Il sagissait dune reconnaissance que les Mtis, en raison de leur ascendance mixte, avaient certains droits sur les terres indiennes.

[406] Le rgime des certificats permettait aux mtis du Manitoba daccepter un certificat (un document qui leur donnait un titre sur un lot de terre non spcifi dune superficie de 160 acres, ou 160 $), lequel tait alinable. Par la suite, et dans dautres parties du Nord-Ouest, la superficie des lots de terre et le montant offert taient passs 240 acres ou 240 $. Dans de nombreux cas, des spculateurs fonciers avaient achet le certificat, et le mtis qui le dtenait, aprs avoir dpens le montant reu en contrepartie, tait laiss dans lindigence.

Page: 133 [407] Bien quil ait rgn une certaine confusion parmi les dputs sigeant dans lopposition lgard du rgime des certificats, M. Macdonald avait mentionn deux fois, lors des dbats tenus le 2 mai 1870, que lallocation de terres aux mtis tait afin dabolir le droit de proprit des Indiens .

[408] Bien que lon ait prvu la mise de ct de 1,4 million dacres de terre, les terres ne pouvaient tre transfres sur-le-champ, car, comme lavait affirm M. Macdonald, le Dominion avait besoin de contrler le territoire [TRADUCTION] afin que le Chemin de fer du Pacifique puisse tre construit .

[409] Quant lidentit des personnes ayant le droit de prsenter une revendication, M. Cartier, qui avait agi comme reprsentant lors de la ngociation des Conditions de laccord sur la Terre de Rupert, avait dclar que tout habitant de la Rivire Rouge, qui a du sang indien dans les veines, passe pour un Indien .

[410] Cette dclaration, hormis la possible hyperbole quelle contient, concorde avec lensemble des lments de preuve crdibles dans la prsente affaire en ce qui concerne lopinion gnrale quant la question de savoir qui tait considr, du moins selon la perspective des Canadiens dorigine europenne, comme tant Indien . Lopinion selon laquelle le terme Indien ne signifiait pas ncessairement sang pur tait reconnue dans un avis juridique du Bureau du procureur gnral du Haut-Canada, qui datait de lpoque laquelle M. Macdonald occupait ce poste, selon lequel :

Page: 134 [TRADUCTION] [] il est impossible de prtendre que le terme Indien , tel quemploy dans la loi de 1850, est limit aux Indiens de sang pur et que [le procureur gnral] na pas connaissance de dcisions juridiques dans lesquelles il est interprt de cette manire.

[411] Que la question de lextinction soit bien ou mal fonde, les deux experts ont reconnu que le fait de traiter les mtis comme sils taient des Indiens et comme sils avaient un titre indien avait perdur pendant des dcennies. Comme la relev Mme Jones, le rgime des certificats avait t en vigueur de 1870 1930 et attestait le fait que le gouvernement fdral avait accept que les Indiens dtiennent un titre ou un intrt, et quil devait rpondre cette situation dune manire ou dune autre. Jusquau milieu des annes 1920, les certificats taient dcrits, dans une bonne partie de la documentation et de la lgislation, comme constituant lextinction du titre indien , et ce concept avait t transpos dans lensemble de la lgislation relative aux certificats.

[412] La question de savoir si les Mtis dtenaient, en droit, un titre indien est moins importante que le fait que, immdiatement aprs la Confdration, les mtis taient considrs comme tant troitement lis aux Indiens et comme tant une partie du problme rgler pour permettre lexpansion, la colonisation et la construction du chemin de fer, qui taient toutes prvues dans lAANB.

[413] Les dfendeurs accordent une importance considrable une dclaration prononce par M. Macdonald lors des dbats de la Chambre des communes du 6 juillet 1885, dans laquelle il tait revenu sur sa description selon laquelle les terres rserves pour les Mtis visaient lextinction du titre Indien . Voici les propos de M. Macdonald, tels que rapports :

Page: 135 [] Il ne sagissait pas tant de savoir sils avaient ou non droit ces terres, que de faire un arrangement avec les habitants de cette province, afin de constituer une province de fait, dans le but dy faire pntrer la loi et lordre et daffirmer la souverainet de la Confdration. [] 1 400 000 acres de terre suffisaient amplement compenser ce quon appelait lextinction du titre sauvage. Cette expression tait incorrecte, parce que les Mtis ne voulaient pas tre des sauvages. Sils sont sauvages, ils iront avec les tribus; sils sont Mtis, ce sont des blancs, et lgard de la Compagnie de la Baie-dHudson et du Canada, ils occupent exactement la mme position que sils taient tout fait blancs. Cest en vertu de ce principe que larrangement a t conclu et la province constitue. [] [Non soulign dans loriginal.] [414] Abstraction faite de la prudence dont les cours doivent faire preuve lorsquelles fondent des conclusions de droit sur des passages du Hansard, Mme Jones souligne dautres raisons, notamment le contexte dans lequel sinscrivait cette dclaration et le fait quon avait continu davoir recours aux certificats pour teindre le titre indien, qui ont pour effet de diminuer le poids quon doit accorder la thse selon laquelle cette dclaration refltait linterprtation du terme Indiens pour les besoins de la comptence constitutionnelle.

[415] La notion selon laquelle les certificats taient donns pour teindre le titre Indien avait t ritre pendant plus de 65 ans. Plus important encore, elle avait t ritre entre 1870 et la dclaration prononce par M. Macdonald en 1885, autant par le gouvernement Macdonald que par le gouvernement libral qui lui avait succd : En 1876, lors de ladoption de lActe des Sauvages [tel tait le titre officiel franais de lIndian Act cette poque] par le gouvernement libral dAlexander MacKenzie,

Page: 136 le ministre avait expliqu que [TRADUCTION] les terres avaient t concdes aux mtis dans le but dteindre leur titre . Lexpression lextinction du titre indien , en ce qui concerne les mtis, avait t rpte maintes reprises dans les lois subsquentes, y compris dans lActe des Terres fdrales de 1879, en 1883 (lorsque lapplication du systme des certificats avait t tendue ce qui constitue maintenant dautres parties du Manitoba, de la Saskatchewan et de lAlberta) ainsi que dans les dcrets en conseil dans lesquels les conditions des certificats taient tablies. Des termes similaires, correspondant aux dispositions de la Loi de 1870 sur le Manitoba relatives la compensation en change de la cession ou substitution des revendications des mtis fondes sur leur sang indien, avaient t employs dans lAdhsion des mtis au Trait no 3. Dans un change davril 1885 entre le commissaire des Mtis et le ministre de lIntrieur, le ministre avait accept une modification au dcret en conseil relatif aux certificats, modification prvoyant que les mtis pouvaient revendiquer des terres titre de colons, en plus du certificat quils avaient droit de recevoir en contrepartie du titre indien. Le dcret en conseil qui en avait dcoul, dat du 17 avril 1885 et sign par M. Macdonald (trois mois avant que ce dernier se rtracte), prcisait que le certificat tait dlivr pour teindre le titre indien.

[416] Comme la soulign Mme Jones, M. Macdonald avait fait sa dclaration de juillet 1885 dans le contexte dune rponse une motion de lopposition, dans laquelle cette dernire accusait le

Page: 137 gouvernement conservateur davoir caus, par sa ngligence, sa lenteur et sa mauvaise gestion, la rbellion de Riel en 1885. M. Riel tait alors en attente de son procs. Le chef de lopposition, dans un discours de plus de sept heures, avait critiqu M. Macdonald pour le retard de son gouvernement mettre en uvre le rgime des certificats lextrieur du Manitoba, mise en uvre ayant t autorise par lActe des terres fdrales de 1879 (Acte leffet damender et refondre les divers actes concernant les Terres publiques fdrales, 42 Vict c 31)

[417] M. Macdonald avait prononc sa dclaration concernant lhistoire du rgime de certificats au Manitoba au petit matin, aprs avoir fait lobjet dattaques pendant des heures au Parlement, et la dclaration contenait un certain nombre dinexactitudes, notamment quil y avait peu de mtis dans les Territoires du Nord-Ouest cette poque et que les mtis taient traits de la mme manire que les blancs, alors que, dans les faits, ils avaient reu plus de terres que les colons blancs.

[418] Mme Jones est davis que la dclaration va non seulement lencontre de ce qui stait pass prcdemment, mais aussi de ce qui sest produit par la suite. Par exemple : Le dcret en conseil de 1898 autorisant la cration dune nouvelle commission des Mtis lgard du Trait no 8 mentionnait lextinction du titre aborigne des mtis. Un dcret en conseil subsquent, qui concernait la rgion dAthabasca et qui avait t pris en 1899, indiquait que les mtis disposaient de droits la terre sur le fondement de leur sang indien et que, malgr lexistence de possibles diffrences de degrs entre les droits des Indiens et ceux des mtis, les deux types de droits coexistaient et devaient tre teints.

Page: 138 partir du Trait no 8 de 1899, ainsi que dans les Traits nos 9, 10 et 11, le gouvernement fdral avait trait en mme temps avec les Indiens et les mtis. Le premier ministre libral Wilfred Laurier, lors des dbats du 3 juillet 1899 la Chambre des communes, lesquels portaient sur les modifications apportes en 1899 lActe sur les terres fdrales, avait fait rfrence lextinction du titre indien dtenu par les mtis. Les modifications de 1899 apportes lActe sur les terres fdrales faisaient tat de la satisfaction des revendications des mtis par suite de lextinction du titre indien. En 1921, lors de la conclusion du Trait no 11 et de ltablissement de la dernire commission des Mtis, le premier ministre Arthur Meighen avait mentionn que les certificats visaient lextinction du titre indien.

[419] Mme Jones a prsent dautres exemples o le gouvernement avait fait rfrence lextinction du titre indien dtenu par les mtis, notamment des avis juridiques et des litiges qui dataient des annes 1920 ainsi que des annes 1930 et qui concernaient lindemnit accorde aux provinces de lOuest pour la perte de terres publiques. Cette preuve nest pas aussi convaincante pour dterminer le sens donn au terme Indiens lors de la cration de la comptence lgard des Indiens, car elle est significativement postrieure 1867, mais elle dmontre quil existait une constance quant la comprhension que les personnes dascendance mixte (y compris les Mtis) taient considrs comme des Indiens pour diverses fins juridiques.

[420] Le portrait global que lon peut dresser de la preuve provenant de lpoque suivant 1867 est que, dans les annes immdiatement aprs 1867, les mtis taient considrs comme tant, au

Page: 139 moins, un sous-ensemble dun plus grand groupe dAutochtones nomm Indiens . La preuve relative la partie plus tardive de cette poque dmontre que le Canada tait dispos exercer sa comptence lgard des mtis, utiliser des mthodes similaires celles quil employait dans le contexte de sa comptence lgard des Indiens et invoquer le paragraphe 91(24), ainsi que son pouvoir sur les terres publiques fdrales, pour justifier lexercice de cette comptence.

[421] Sous le rgime des certificats, le gouvernement fdral offrait, au lieu dun trait, des terres ou de largent aux Mtis sous forme de certificats. En offrant des certificats aux Mtis, le gouvernement fdral les traitait diffremment des autres Indiens. Le choix dadhrer au trait tait, plus clairement, le rsultat de lexercice de la comptence lgard des Indiens. Le gouvernement fdral navait pas eu dautre fondement pour largir la protection confre par un trait, moins que les personnes vises par cet largissement naient t des Indiens .

[422] Le recours aux certificats tait seulement lune des politiques qui avaient t utilises lgard des mtis. Comme Mme Jones la soulign, diverses solutions avaient t retenues pendant cette priode, en fonction du groupe mtis vis. Ces solutions comprenaient notamment : La dcision dadhrer au trait et de vivre dans des rserves. Un rgime hybride, au titre duquel un Autochtone pouvait adhrer au trait et obtenir une terre de 160 acres situe hors rserve, jusque-l dtenue en fiducie. Ce rgime avait t employ dans les Traits nos 8 et 10. La radmission au trait, mme aprs lacceptation du certificat, comme dans le cas de la Bande de Bobtail.

Page: 140 La cration de rserves mtisses , comme cela avait t le cas Saint-Paul-des-Mtis.

D.

Les mtis et le paragraphe 91(24) Autres exemples

[423] Les deux parties renvoient un certain nombre de faits stant produits aprs la Confdration (en plus de ceux dj abords), mais nen tirent pas les mmes conclusions.

(1)

LAdhsion au Trait no 3

[424] Avant les ngociations relatives au Trait no 3, le chef des Ojibways avait demand au commissaire des traits Morris si les 15 familles mtisses vivant la rivire la Pluie pouvaient tre incluses dans le trait.

[425] Ce groupe de mtis avait prcdemment t recens en 1871; on y avait alors relev que les membres de ce groupe staient maris avec des Ojibways de la rgion. Un certain nombre de ces mtis vivaient dans leurs propres tablissements, mais chassaient avec les Ojibways.

[426] Le sort de ces mtis avait t soulev pendant le processus de ngociation du trait. Les reprsentants du gouvernement avaient alors demand des instructions Ottawa.

[427] Le gouvernement fdral avait alors tranch quil ne sopposait pas ce que les mtis lextrieur du Manitoba qui avaient pous des Indiennes et qui avaient adopt des coutumes indiennes puissent choisir dtre traits comme tant des Indiens plutt que des mtis.

Page: 141 [428] En septembre 1875, larpenteur gnral des terres fdrales avait conclu une Adhsion avec les mtis de la rivire et du lac la Pluie. Cette Adhsion contenait une clause prvoyant que lentente devra [TRADUCTION] tre approuve et confirme [] par le gouvernement, sans quoi elle sera [] nulle et non avenue . On na jamais dcouvert de preuve dune telle approbation.

[429] Cependant, peu prs ce moment-l, le commissaire des sauvages, M. Provencher, avait tabli la politique de ne pas reconnatre que les groupes de mtis taient des groupes spciaux, distincts des bandes indiennes de leurs environs. Il tait proccup par le fait quune telle reconnaissance puisse crer une nouvelle classe dhabitants, place entre les Sauvages et les blancs [] .

[430] Il sen tait suivi que, lors de ladoption de lActe des Sauvages de 1876, la Division des affaires indiennes avait soutenu que [TRADUCTION] le Ministre ne peut reconnatre des bandes distinctes de mtis . Par consquent, ces mtis de la rivire la Pluie avaient obtenu leur rserve, mais avaient eu lobligation de se joindre la Bande de Little Eagle, qui tait beaucoup plus petite, pour laquelle une rserve adjacente avait t arpente.

[431] Lexperte des demandeurs, Mme Jones, tait davis que cet vnement traduisait le fait que les plus hauts chelons du gouvernement fdral avaient reconnu lide de crer une rserve spare pour un groupe de mtis (quelle a dcrit comme tant une collectivit mtisse historique). Cette reconnaissance tait fonde sur la connaissance de la collectivit et sur la sensibilisation la distinction entre les mtis et les Ojibways dans cette rgion, et ce, en dpit du fait quils taient apparents.

Page: 142

[432] Mme Jones tait davis que labsence de consignation dune approbation de lAdhsion, par dcret en conseil, navait aucune importance. Lobligation de joindre la Bande de Little Eagle rsultait de la nouvelle politique et de la nouvelle loi, et non de politiques et de lois dont ladoption tait plus contemporaine de la Confdration.

[433] M. von Gernet a dcrit lAdhsion au Trait no 3 comme tant une autre anomalie, qui constituait [TRADUCTION] lune des plus grandes entorses la politique de conclusion des traits relatifs aux Indiens au Canada et qui [TRADUCTION] tait non seulement sans prcdent, mais aussi inacceptable .

[434] LAdhsion au Trait no 3 tait un cas o le gouvernement fdral avait trait le groupe mtis vis comme si celui-ci avait une revendication au titre indien et lui avait donn une rserve, en contrepartie de la cession de cette revendication. Il sagissait dun autre exemple de lexercice, par le gouvernement fdral, de sa comptence lgard dun groupe mtis, exercice fond non pas sur le lien entre ce groupe et ses anctres europens, mais bien sur le lien avec son ascendance indienne.

[435] La thse de lanomalie mise de lavant par M. von Gernet pose problme, car de telles anomalies , o les Mtis taient traits comme tant des Indiens ou avaient t viss par des mesures prises dans le cadre de la comptence lgard des Indiens, furent nombreuses. un certain point, laccumulation des anomalies mne la conclusion que celles-ci ne sauraient tre qualifies ainsi et quelles refltent plutt le courant de pense principal et lopinion gnrale.

Page: 143 [436] Cette soi-disant anomalie dans le traitement rserv aux Mtis navait pas pris fin avec lActe des Sauvages de 1876, ou avec la modification de 1879, laquelle permettait aux mtis ayant adhr un trait de se retirer de celui-ci, aprs le remboursement de lensemble des montants reus titre de rentes.

(2)

La rserve et lcole industrielle de Saint-Paul-des-Mtis

[437] En 1895, le pre Lacombe avait prsent une demande pour que les mtis dmunis reoivent quelque terre o stablir, car ils taient sans ressources. La rserve devait tre forme de quatre cantons et contenir une cole industrielle, pour permettre aux mtis dapprendre [TRADUCTION] les diffrents mtiers du monde civilis . Cette cole industrielle tait similaire aux coles industrielles tablies pour les autres Indiens.

[438] Le titre rattach aux terres de rserve allait tre dvolu la Couronne, de manire ce que celui-ci ne puisse tre alin. Fait intressant, le mmoire du sous-ministre de lIntrieur mentionnait que les Mtis qui staient tablis sur la rserve allaient, en raison de leurs sensibilits, devoir tre rassurs que cela [TRADUCTION] ne les mettait pas sur un pied dgalit avec un Indien , mais que la rserve serait, dun point de vue fonctionnel, lquivalent dune rserve indienne.

[439] La proposition du pre Lacombe avait t approuve, et une rserve ainsi quune cole industrielle avaient t tablies Saint-Paul-des-Mtis, en Alberta. Ce ne fut pas un grand succs. Environ dix ans plus tard, lcole avait t ravage par un incendie, loccupation des terres de rserve tait infrieure aux attentes et le projet avait t abandonn par le gouvernement fdral en

Page: 144 1908. Les terres qui ntaient pas occupes par les Mtis stant tablis dans la rserve avaient t alines.

[440] Cet exemple dexercice de la comptence fdrale lgard des Mtis et des terres rserves pour ces derniers a plus tard t compar celui des terres des Mtis de lAlberta, que la Cour suprme du Canada a analyses dans larrt Alberta (Affaires autochtones et dveloppement du Nord) c Cunningham, prcit, dont il sera question ci-aprs.

[441] Le projet de Saint-Paul-des-Mtis consistait en ltablissement dune rserve ddie exclusivement au Mtis, le titre sur les terres de rserve devant tre dtenu par la Couronne fdrale. Le gouvernement fdral avait aussi cr une cole industrielle pour les Mtis. Le projet ntait pas d une politique fortuite; il reprsentait lexercice de pouvoirs similaires ceux confrs par la comptence lgard des Indiens , ou de pouvoirs dcoulant de cette comptence prvue au paragraphe 91(24).

[442] Il convient de noter, dans le contexte historique et dans celui des efforts de rconciliation dploys de nos jours au sujet des coles industrielles et des pensionnats, que les Mtis, linstar des autres Indiens, avaient aussi t assujettis (ou soumis) au systme des pensionnats (par exemple, le mmoire de M. Duncan Scott 11 dcembre 1906). M. Wicken a aussi signal, en ce qui avait trait aux Mikmaq (y compris ceux dascendance mixte) vivant hors rserve dans les Maritimes, que ceux-ci tombaient aussi sous le coup des pensionnats de la Nouvelle-cosse jusqu tard dans les annes 1940.

Page: 145 [443] Le recours aux pensionnats est une ralit malheureuse laquelle tous les peuples autochtones Indiens, Mtis et Inuit ont t confronts.

[444] La convergence et lexercice des pouvoirs confrs par la comptence sur les Indiens lgard des Mtis ressortaient aussi clairement dans le traitement rserv aux Mtis par rapport lalcool un flau pour les collectivits autochtones lchelle du Canada au cours de lre moderne.

(3)

La politique en matire dalcool

[445] Mme Jones se fonde sur lapplication de la politique en matire dalcool par le gouvernement fdral titre de preuve supplmentaire dmontrant quil tait entendu et accept que les Mtis et les Indiens non inscrits taient aussi viss la comptence fdrale lgard des Indiens. Les dfendeurs ne rfutent pas vraiment ce fait.

[446] En 1894, le Parlement avait modifi lActe des Sauvages, dans le but dlargir la disposition portant explicitement sur les personnes vendant des boissons enivrantes un Indien . Le problme dcoulait, comme il tait soulign dans une lettre de 1893, de la difficult des agents de la Police cheval du Nord-Ouest effectuer la distinction entre [TRADUCTION] les mtis et les Indiens dans les poursuites criminelles intentes pour avoir offert de lalcool ces derniers .

[447] La disposition interdisant la vente de boissons enivrantes avait t modifie par lajout de outre sa signification ordinaire [] sentendra de toute personne [] qui vit la faon des Sauvages [] :

Page: 146 6. Larticle substitu larticle quatre-vingt-quatorze de lActe des Sauvages par larticle quatre du chapitre vingt-deux des Statuts de 1888, est modifi en y ajoutant le paragraphe suivant : 2. Dans cet article, le mot Sauvage, outre sa signification ordinaire, suivant la dfinition que contient larticle deux du prsent acte, sentendra de toute personne de lun ou de lautre sexe, qui est rpute appartenir une bande particulire, ou qui vit la faon des Sauvages, ou de tout enfant de cette personne. Acte contenant de nouvelles modifications lActe des Sauvages, 57-58 Victoria, c 32 Il ny avait pas de mention dune exigence de sang sauvage .

[448] La disposition modifie avait continuellement suscit des interrogations, mme en 1937, alors que le sous-ministre de la Justice avait exprim lopinion selon laquelle la disposition (alors numrote 126) pouvait sappliquer non seulement un Indien qui ntait pas vis par un trait, mais aussi un mtis.

[449] On a alors commenc se proccuper du fait que le libell pouvait viser une personne blanche. En rponse une interrogation savoir si le ministre des Affaires indiennes pouvait dfinir lexpression vit la faon des Sauvages , le Ministre avait rpondu quil navait pas de renseignements lui permettant de dterminer le sens donner cette expression.

[450] Le tmoignage de Mme Jones confirme que la notion de vivre la faon des Sauvages , ou un critre analogue de mode de vie ou de travail, tait impossible appliquer. Les experts des deux cts ont reconnu limmense diversit des modes de vie des Indiens au Canada, la rapidit avec laquelle ces modes de vie pouvaient changer, et changeaient effectivement, ainsi que la difficult davoir recours des concepts culturels pour dfinir lidentit.

Page: 147

[451] La politique en matire dalcool confirme, une fois de plus, que le gouvernement fdral exerait une comptence lgard des Mtis et des Indiens non inscrits, sans gard leur ascendance mixte, leur lieu de rsidence, leur appartenance ou prtendue appartenance une bande ou une tribu. La seule limite tait de satisfaire la notion de vivre la faon des Sauvages , une notion impossible dcrire.

[452] Dune perspective constitutionnelle, la condition essentielle de la lgislation tait que la personne ait une ascendance autochtone (soit de sang pur , soit mtisse). De la perspective de lActe des Sauvages [et de ses modifications adoptes au cours de la priode en cause], la condition essentielle tait de vivre la faon des Sauvages , ce qui reprsentait une restriction supplmentaire lexercice de cette comptence constitutionnelle.

(4)

Les mtis dont les anctres avaient accept un certificat

[453] M. von Gernet, tmoin expert pour le compte des dfendeurs, a soulign que, entre le dbut et le milieu du 20e sicle, il y avait eu plusieurs cas de mtis qui avaient accept un certificat, ou dont les anctres avaient accept un certificat, et qui continuaient de vivre dans les rserves et de recevoir les rentes prvues au trait, malgr le fait que la loi prvoyait que ces personnes taient exclues de la dfinition d Indien .

[454] Le problme, surtout dans la rgion du Petit lac des Esclaves vise par le Trait no 8, avait entran, en 1944, la mise sur pied dune commission denqute, qui avait t prside par W.A. Macdonald, juge de la Cour suprme de lAlberta. Le juge Macdonald, aprs avoir reconstitu

Page: 148 lhistorique du choix du certificat dans le cadre du Trait no 8 et par la suite, avait fait les commentaires suivants (et sur lesquels se fondent les demandeurs) : [TRADUCTION] En temps normal, la dlivrance dun certificat une personne lui enlve le droit dadhrer un trait. Il semble que ce soit lopinion quait adopte le Ministre pendant plusieurs annes. Lorsquun Indien ou un mtis accepte un certificat, ses droits ancestraux sont teints et, proprement parler, le dossier est clos. Cependant, la pratique adopte dans les annes suivant immdiatement la conclusion du Trait no 8 ne laisse aucun doute quant au fait que le gouvernement ntait pas davis que la dlivrance du certificat entranait indissociablement lexclusion du trait. Beaucoup de latitude tait permise pour passer du certificat au trait, et vice versa. [] [] La comptence du gouvernement lgard de tous les aspects des affaires indiennes est vaste et complte, tant aujourdhui quen 1899, lors de la signature du Trait no 8. Lorsque des personnes mtisses sont admises un trait de temps autre par lagent local, sur approbation expresse ou implicite du Ministre, il me semble que leur statut devrait tre considr comme tant fixe et dtermin, surtout aprs un intervalle de nombreuses annes. Il sagissait de la mesure qui avait t recommande et approuve dans les annes ayant immdiatement suivi le trait. Ces personnes acquirent des droits au titre du trait et de la Loi des Indiens, et ces droits ne devraient pas tre modifis la lgre. Elles devraient jouir de la mme scurit des droits fonciers et de la mme protection lgard des droits de proprit, peu importe les limites de ces droits, que celles accordes aux autres citoyens du pays.

[455] M. von Gernet sappuie sur le fait que le Ministre navait pas suivi la recommandation du juge Macdonald, car il tait proccup par les rpercussions quoccasionnerait le changement de la dfinition d Indien prvue dans la Loi des Indiens sur ladministration des affaires indiennes.

Page: 149 [456] Cependant, le Ministre navait pas suivi la recommandation en raison de proccupations lies la comptence lgislative/constitutionnelle. Il ne faisait aucun doute que le gouvernement fdral avait la comptence constitutionnelle pour mettre en uvre la recommandation.

[457] Fait plus important, dans une modification apporte la Loi sur les Indiens en 1958, le gouvernement fdral avait promulgu des dispositions reprenant les recommandations formules par le juge Macdonald, et ce, pour les mmes motifs que ce dernier avait mentionns dans son rapport du 7 aot 1944.

[458] Le gouvernement fdral, comme il lavait fait concernant linclusion ou lexclusion des mtis dans les traits numrots, choisissait quel moment il exerait, le cas chant, sa comptence constitutionnelle lgard de ce groupe. La modification de 1958 tait un exemple manifeste de lgislation fdrale lgard des Mtis, en tant que groupe ou catgorie, qui tait fonde sur la comptence lgard des Indiens prvue dans la Constitution.

(5)

Dautres exemples dexercice de la comptence lgard des Indiens non inscrits

[459] Lors de la priode suivant la Confdration, le gouvernement fdral avait pris des mesures lgard des droits des Indiens qui navaient pas ce statut au sens de la Loi sur les Indiens.

[460] Dans la loi de 1869 intitule Acte pourvoyant lmancipation graduelle des Sauvages, la meilleure administration des affaires des Sauvages et lextension des dispositions de lacte, 81 Vict, c 43, le gouvernement fdral avait introduit la rgle lgislative dexclusion par mariage, mais avait permis aux femmes qui avaient perdu leur statut des suites de lapplication de cette rgle

Page: 150 de continuer toucher des rentes. Cette disposition tait demeure en vigueur dans lActe des Sauvages de 1876, et la pratique administrative consistant dlivrer ces femmes des cartes didentit, connues sous le nom de coupons rouges , tait alors apparue.

[461] La Loi sur les Indiens avait t modifie en 1951, et ces Indiennes dtentrices de coupons rouges avaient eu lobligation de commuer leurs rentes et de quitter les rserves. En fin de compte, ces femmes qui avaient perdu leur statut par suite dun mariage, ainsi que leurs descendants de premire gnration, avaient rcupr leur statut, en 1985, en application du projet de loi C-31.

[462] En 1890, de nombreux Canadiens dorigine europenne qui staient maris avec des Autochtones, ainsi que leurs descendants, habitaient les rgions de lOntario vises par les traits Robinson. Ils vivaient dans des rserves et recevaient des rentes, et ce, en dpit du fait quils ne rpondaient pas la dfinition de Sauvage au sens de lActe des Sauvages.

[463] Pour rgler ce problme ainsi que la confusion juridique occasionne par les diffrentes dfinitions du terme Indien lpoque de la signature des traits Robinson, le gouvernement fdral avait cr un titre non transmissible . Comme cest le cas pour les Indiens au titre du paragraphe 6(2) de lactuelle Loi sur les Indiens, les dtenteurs dun titre non transmissible pouvaient toucher des rentes pour le reste de leur vie, mais ce droit ntait pas transmis leurs enfants. Cette catgorie de titre indien avait t abolie en 1917, pour des raisons de politique gnrale, et les dtenteurs de titres non transmissibles avaient t regroups avec ceux qui avaient des titres transmissibles.

Page: 151 [464] En Nouvelle-cosse, des efforts avaient t dploys pour abolir les petites rserves et pour librer des terres en vue de lexploitation forestire. New Germany, le Ministre avait choisi de catgoriser les rsidents dascendance mixte comme des non-Indiens, alors que, dans les grandes rserves, le fait que quelquun ait t dascendance mixte ne lempchait pas de se voir reconnatre le statut dIndien.

[465] Parmi les Indiens nayant pas de statut au titre de la Loi sur les Indiens, on retrouve les Indiens mancips , sur une base volontaire ou autrement, entre lActe pourvoyant lmancipation graduelle des Sauvages de 1869 et le projet de loi C-31 de 1985, lequel permettait aux Indiens mancips et leurs descendants de premire gnration dtre rinscrits.

[466] Terre-Neuve-et-Labrador, certains Autochtones avaient joint la Confdration en 1949 titre dIndiens pleinement mancips; les Indiens non inscrits de cette province nont pas t assujettis au rgime de la Loi sur les Indiens avant 1984.

[467] Les exemples qui prcdent tablissent que le gouvernement fdral a exerc sa comptence lgard dun vaste ventail de personnes dascendance autochtone qui navaient pas le statut d Indiens au titre de la Loi sur les Indiens.

[468] Plus important encore, lexercice de cette comptence lgard des Indiens non inscrits et des personnes mtisses, y compris les Mtis, reposait sur la comprhension et lacceptation, par la population canadienne dorigine europenne, par les politiciens fdraux et par les fonctionnaires, que le gouvernement fdral tait habilet exercer sa comptence lgard de ce vaste ensemble

Page: 152 de gens dsigns par le terme Indiens . Les lments qui prcdent ont tabli, par la conduite des parties en cause, la signification du terme Indiens au sens du paragraphe 91(24).

E.

Lpoque moderne (1) Avant le rapatriement de la Constitution

[469] Dans la section V, intitule La nature du problme , la Cour a, dans une certaine mesure, discut de certains faits invoqus et plaids par les demandeurs en ce qui a trait aux faits plus rcents. Bien quils puissent expliquer le fondement de la prsente action, les rpercussions quune dcision pourrait avoir ainsi que certains lments de lhistorique des relations entre les parties, ces faits ne sont pas particulirement pertinents quant la question cl dinterprtation constitutionnelle le sens et la porte du terme Indiens que lon trouve au paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[470] Par souci dexhaustivit, la Cour traitera des lments cls soulevs dans les observations, mais la dcision de la Cour quant au sens et la porte du paragraphe 91(24) repose principalement sur lanalyse des faits qui se sont produits lors des priodes qui ont prcd et qui ont suivi la Confdration, ainsi que sur la manire avec laquelle le gouvernement a trait avec les Mtis et les Indiens non inscrits.

[471] Lors de lpoque ayant suivi la Deuxime Guerre mondiale, plusieurs facteurs avaient influ sur les politiques fdrales lgard des peuples autochtones. Parmi ces facteurs, notons : les rformes internationales en matire de droits de la personne, y compris linclusion des principes dgalit, dautodtermination et dautodfinition pour les

Page: 153 peuples autochtones, qui ressortent, dans une certaine mesure, de larrt Lavell c Canada (Procureur gnral), [1974] RCS 1349, 38 DLR (3d) 481; les changements fondamentaux dans le droit canadien, surtout larticle 15 de la Charte et larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982; les changements dmographiques au sein de la population autochtone du Canada, y compris lexode des habitants des rserves et le plus grand nombre de mariages entre des Autochtones et des non-Autochtones.

[472] La preuve produite par les demandeurs reconstitue non seulement lhistoire du rapatriement de la Constitution, mais aussi celle des tentatives de rformes constitutionnelles dans le cadre de lAccord du lac Meech et du processus de Charlottetown. Ces ententes politiques avortes ont peu de pertinence quant aux questions de droit en litige dans la prsente affaire.

[473] Cependant, le dbut des annes 1970 serait le meilleur point de dpart pour lexamen de certains des points rgler entre le Canada et la collectivit autochtone.

[474] Au dbut des annes 1970, le gouvernement fdral avait commenc financer la recherche sur les traits et les revendications territoriales des groupes dIndiens inscrits. Cette recherche stait ensuite tendue aux groupes de Mtis et aux Indiens non inscrits.

[475] Au milieu de lanne 1976, le Comit mixte Cabinet-Conseil national des autochtones du Canada avait t mis sur pied pour laborer un processus visant mettre en place des ententes au

Page: 154 sujet des principaux enjeux politiques entre le gouvernement et les reprsentants du peuple indien .

[476] Le Comit mixte Cabinet-Conseil national des autochtones du Canada stait runi annuellement entre 1977 et 1980, puis de nouveau en 1982. On avait reconnu que lon connaissait peu de choses sur les Mtis et les Indiens non inscrits en tant que groupe, et quil y avait dimportants problmes de dfinition.

[477] En dpit de certaines querelles internes chez les groupes autochtones, y compris au sein de la vaste communaut mtisse, comme en tmoigne le diffrend entre le RNM et le CNAC, on continuait de financer la recherche sur les revendications autochtones relativement ces groupes.

[478] En 1978, un comit interministriel avait produit un document de travail, dans lequel on concluait quil ny avait pas de dfinition juridique, ou de dfinition largement reconnue, du terme Indiens non inscrits . Ce comit avait reconnu [TRADUCTION] la prsente situation dsespre dun grand nombre dAutochtones . Il a aussi soulign quil tait important de prendre acte du fait que les causes de cette situation et les possibilits damliorations variaient considrablement lchelle du pays.

[479] Cette reconnaissance des difficults avec lesquelles plusieurs Autochtones taient aux prises ainsi que la diversit des causes de ces difficults et des solutions pour les rgler furent un thme rcurrent tout au long des discussions portant sur les enjeux concernant le gouvernement et les

Page: 155 Autochtones. La Cour conclut quil tait reconnu que ces causes et ces solutions devaient tre examines de manire globale, lchelle nationale, et non la pice ou province par province.

[480] Comme il est tabli dans divers documents du gouvernement fdral, les provinces avaient des attitudes variables quant la question de la responsabilit lgard des programmes lintention des MINI, et tous les gouvernements provinciaux, lexception de celui de la Saskatchewan, avaient refus dassumer la responsabilit des programmes visant expressment et exclusivement les MINI. Les provinces ne voulaient pas tre considres comme ayant accept la responsabilit lgard des personnes dascendance indienne, ou comme leur ayant accord un statut spcial au sein de leur ressort ( lexception des personnes dj reconnues comme tant des Indiens inscrits par le gouvernement fdral).

[481] En 1980, alors que le ministre de la Justice et procureur gnral (lhonorable Jean Chrtien) continuait de discuter avec le chef du CNAC (Harry Daniels) au sujet des politiques relatives aux MINI, le processus de rvision constitutionnelle allait prendre toute la place dans les relations entre le gouvernement et les Autochtones. Les questions de la reconnaissance constitutionnelle des droits ancestraux ou droits issus de traits, des droits lautonomie gouvernementale et au consentement direct lgard des modifications constitutionnelles touchant les Autochtones taient devenues les thmes principaux des discussions.

[482] Parmi les rsultats du processus de rapatriement de la Constitution qui savre pertinent dans la prsente affaire, il y a eu ladoption de larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et lobligation de tenir, dans lanne qui suivait, une confrence des premiers ministres, au cours de

Page: 156 laquelle les questions de la dtermination et de la dfinition des droits des peuples autochtones du Canada seraient places lordre du jour : 35.1 Les gouvernements fdral et provinciaux sont lis par lengagement de principe selon lequel le premier ministre du Canada, avant toute modification de la catgorie 24 de larticle 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 , de larticle 25 de la prsente loi ou de la prsente partie : a) convoquera une confrence constitutionnelle runissant les premiers ministres provinciaux et lui-mme et comportant son ordre du jour la question du projet de modification; 35.1 The government of Canada and the provincial governments are committed to the principle that, before any amendment is made to Class 24 of section 91 of the Constitution Act, 1867, to section 25 of this Act or to this Part, (a) a constitutional conference that includes in its agenda an item relating to the proposed amendment, composed of the Prime Minister of Canada and the first ministers of the provinces, will be convened by the Prime Minister of Canada; and (b) the Prime Minister of Canada will invite representatives of the aboriginal peoples of Canada to participate in the discussions on that item.

b) invitera les reprsentants des peuples autochtones du Canada participer aux travaux relatifs cette question.

[483] La partie IV.1, promulgue en 1983, exigeait la tenue de deux autres confrences des premiers ministres, au cours desquelles seraient notamment places lordre du jour les questions constitutionnelles intressant directement les peuples autochtones du Canada. PARTIE IV.1 CONFRENCES CONSTITUTIONNELLES 37.1(1) En sus de la confrence convoque en mars 1983, le "PART IV.1 CONSTITUTIONAL CONFERENCES 37.1 (1) In addition to the conference convened in March

Page: 157 premier ministre du Canada convoque au moins deux confrences constitutionnelles runissant les premiers ministres provinciaux et lui-mme, la premire dans les trois ans et la seconde dans les cinq ans suivant le 17 avril 1982. (2) Sont places lordre du jour de chacune des confrences vises au paragraphe (1) les questions constitutionnelles qui intressent directement les peuples autochtones du Canada. Le premier ministre du Canada invite leurs reprsentants participer aux travaux relatifs ces questions. (3) Le premier ministre du Canada invite des reprsentants lus des gouvernements du territoire du Yukon et des territoires du Nord-Ouest participer aux travaux relatifs toute question place lordre du jour des confrences vises au paragraphe (1) et qui, selon lui, intresse directement le territoire du Yukon et les territoires du Nord-Ouest. (4) Le prsent article na pas pour effet de droger au paragraphe 35(1). Proclamation de 1983 modifiant la Constitution 1983, at least two constitutional conferences composed of the Prime Minister of Canada and the first ministers of the provinces shall be convened by the Prime Minister of Canada, the first within three years after April 17, 1982 and the second within five years after that date. (2) Each conference convened under subsection (1) shall have included in its agenda constitutional matters that directly affect the aboriginal peoples of Canada, and the Prime Minister of Canada shall invite representatives of those peoples to participate in the discussion of those matters. (3)The Prime Minister of Canada shall invite elected representatives of the governments of the Yukon Territory and the Northwest Territories to participate in discussions on any item in the agenda of a conference convened under subsection (1) that, in the opinion of the Prime Minister, directly affects the Yukon Territory and the Northwest Territories. (4)Nothing in this section shall be construed so as to derogate from subsection 35(1)." Constitution Amendment Proclamation, 1983

Page: 158 [484] Il est important de souligner que, bien que le Canada ait rapatri sa Constitution et ait par la suite tent de la modifier dans le cadre de lAccord du lac Meech et de lAccord de Charlottetown (lequel comprenait une proposition de modification au paragraphe 91(24)), le libell du paragraphe 91(24) est rest inchang depuis son adoption en 1867.

(2)

Aprs le rapatriement de la Constitution

[485] Larticle 37 de la Loi constitutionnelle de 1982 prvoyait quune confrence des premiers ministres serait tenue avant le 17 avril 1983, lors de laquelle les questions relatives la dtermination et la dfinition des droits des peuples autochtones inscrire dans la Constitution seraient places lordre du jour.

[486] Les peuples autochtones taient notamment reprsents par lAssemble des Premires Nations (Indiens inscrits), le Comit inuit sur les affaires nationales (Inuits) et le Conseil national des autochtones du Canada (Mtis et Indiens non inscrits).

[487] Une question qui est revenue constamment au cours des runions des premiers ministres et des runions entre le gouvernement fdral et les gouvernements provinciaux tait celle de la dfinition ; plus prcisment, il sagissait de savoir qui taient inclus dans les catgories des Indiens non inscrits et des Mtis. Le diffrend entre le CNAC et le RNM a t dcrit prcdemment dans les prsents motifs.

[488] Bien que la question de la dfinition soit sans cesse revenue dans les diverses discussions, il sagissait seulement de lune des nombreuses questions abordes, et elle ntait pas

Page: 159 ncessairement la plus importante. Le titre aborigne, les droits issus de traits, les droits sociaux et conomiques, lautonomie gouvernementale et les processus de rglement des diffrends taient parmi les autres questions souleves. La question de lautonomie gouvernementale allait devenir la question dominante de 1983 1987.

[489] En prvision du rapatriement de la Constitution, ainsi que pour rgler les questions qui allaient se poser par la suite, le Canada avait concentr une grande partie de llaboration de ses politiques entre les mains de la Division des politiques ministrielles du ministre des Affaires indiennes et du Nord Canada. Son directeur gnral tait Ian Cowie, un tmoin dans le prsent procs. Tel quindiqu prcdemment, son tmoignage a t accept.

[490] Un document cl produit par la Division des politiques ministrielles tait Natives and the Constitution, auquel les organismes centraux (particulirement le Bureau des relations fdrales-provinciales et le Bureau du Conseil priv) ont apport une contribution approfondie.

[491] Le document Natives and the Constitution comprenait un examen complet des questions de comptence concernant le paragraphe 91(24). La preuve tablit que cet ouvrage tait plus quun document de travail; il refltait la faon de penser gnrale au sein du gouvernement fdral lgard de linterprtation et de lapplication du paragraphe 91(24). Il sagissait dun document du Cabinet, qui avait t utilis pour les sances dinformation linterne et pour la prparation la confrence des premiers ministres de 1983.

Page: 160 [492] Les demandeurs se fondent particulirement sur ce passage : [TRADUCTION] De faon gnrale, le gouvernement fdral, au titre du paragraphe 91(24) de lAANB, possde bel et bien, en thorie, le pouvoir dadopter des lois dans tous les domaines concernant les Mtis et les Indiens non inscrits. [Non soulign dans loriginal.]

[493] Ce passage ne reprsente pas la position dfinitive du gouvernement fdral, mais en expose toutefois lorientation gnrale. On trouve, dans Natives and the Constitution ainsi que dans dautres documents datant de cette priode, la fois des noncs moins catgoriques et des noncs plus catgoriques au sujet de la comptence constitutionnelle lgard des Mtis et des Indiens non inscrits. Voici certains de ces noncs : Dans une note de service que le sous-ministre avait envoye au ministre : [TRADUCTION] Bien que le gouvernement fdral ait probablement comptence, au titre du paragraphe 91(24), pour faire des lois touchant les MINI ou pour accepter la responsabilit leur gard, il a choisi de sabstenir jusqu maintenant, pour des motifs politiques. [Non soulign dans loriginal.] Dans le document de contexte et danalyse dat de 1980 : [TRADUCTION] [] quelquun qui nest pas considr comme tant un Indien au titre de la Loi sur les Indiens, car il avait choisi dtre mancip, est toujours un Indien au sens de lAANB. [] la preuve juridique et historique semble dmontrer, de manire convaincante, que le fait quune personne soit mtisse navait jamais eu pour effet de lempcher de faire valoir ses revendications autochtones [] Les Mtis qui ont reu des certificats ou des terres sont exclus de lapplication des dispositions de la Loi sur les Indiens. Ces Mtis sont tout de mme des Indiens au sens de lAANB, et le

Page: 161 gouvernement fdral continue davoir le pouvoir dadopter des lois concernant ce groupe de personnes. [Soulign dans loriginal.] [494] La version de 1980 de Natives and the Constitution contenait les conclusions suivantes : [TRADUCTION] Un survol de la lgislation en vigueur au moment de la Confdration rvle que les gens quon qualifie maintenant de Mtis ou dIndiens non inscrits taient considrs comme tant des Indiens par les parlementaires de lpoque, et quils taient par consquent lintrieur des limites de la comptence lgislative fdrale. En labsence de preuve leffet contraire, on pourrait prsumer que les architectes de lAANB contemporains de ces parlementaires partageaient cette interprtation du terme Indien . [] Ces Mtis, qui avaient reu des certificats ou des terres, sont exclus de lapplication des dispositions de la Loi sur les Indiens, mais sont tout de mme des Indiens au sens de lAANB. Le paragraphe 91(24) de lAANB confre au parlement fdral le pouvoir de faire des lois relativement aux Indiens et aux terres rserves pour les Indiens . Le terme Indiens comprend les Inuits, et, selon toute vraisemblance, les Indiens non inscrits ainsi quun bon nombre de Mtis.

[495] Quant la question de savoir qui, parmi les Indiens non inscrits et les Mtis, sont viss par le terme Indiens au sens du paragraphe 91(24), Natives and the Constitution mentionnait ceci : [TRADUCTION] Les Mtis viss par un trait sont actuellement dans la mme situation juridique que les autres Indiens ayant sign des traits de cession de terres. Ces Mtis, qui avaient reu des certificats ou des terres, sont exclus de lapplication des dispositions de la Loi sur les Indiens, mais sont tout de mme des Indiens au sens de lAANB. Les Mtis nayant pas reu de certificat ou de terre et ne bnficiant pas davantages issus dun trait ont vraisemblablement prserv le droit de se prvaloir de revendications autochtones. [] Si une personne possde des caractristiques raciales et sociales suffisantes pour tre considre comme Autochtone , celle-ci sera rpute tre un Indien au sens de lAANB et sera vise par la comptence lgislative du gouvernement fdral, sans gard au fait quelle puisse tre exclue de la porte de la Loi sur les Indiens.

Page: 162

[496] Les positions tires de Natives and the Constitution, reproduites ci-dessus, taient restes les mmes dans les diverses versions et rvisions du document.

[497] Ce document exposait lhistorique et le fondement des noncs de position du gouvernement fdral en ce qui concerne les Autochtones et la Constitution, notamment dans le cadre des discussions relatives aux propositions de modification du paragraphe 91(24).

[498] Selon le tmoignage fourni par M. Cowie, le fait que ces dclarations soient restes intactes, malgr que le document dont elles taient tires ait t soumis lexamen des plus hauts chelons du gouvernement pendant une priode intense de cinq ans, tait hors du commun.

[499] Bien que ces noncs ne constituent pas tous une confirmation sans quivoque de la comptence du gouvernement fdral lgard des MINI, les conclusions et la justification (faisant rfrence linterprtation donne au terme Indien au moment de lAANB) quils renferment concordent parfaitement avec le tmoignage des experts des demandeurs et sont cohrentes avec ce qua relat Mme Jones au sujet du traitement accord aux Mtis et aux Indiens non inscrits lpoque suivant la Confdration.

[500] Bien quil soit impossible de considrer la position du gouvernement fdral comme tant une admission au sens normalement entendu par les rgles en matire de preuve, et que cette position ne saurait tre attributive de comptence lgislative dans lventualit o cette comptence naurait jamais exist, elle apporte beaucoup de crdibilit la thse des demandeurs, toffe la

Page: 163 preuve dexpert et expose le peu de sincrit derrire les tentatives du dfendeur de compromettre la prsente affaire.

[501] Larrive dun gouvernement en 1984 avait toutefois entran un virage en ce qui concerne la reconnaissance de la comptence fdrale lgard des MINI. La position du gouvernement fdral semble avoir t motive par la volont politique de poser des gestes concrets et par les proccupations quant aux consquences financires de la reconnaissance de cette comptence.

[502] Dans un document produit au dbut de 1984 (on estime que ce fut entre le 1er janvier et le 31 mars 1984), qui tait considr comme tant secret et comme provenant des hauts chelons, on faisait remarquer que : [TRADUCTION] [] le gouvernement fdral doit tre prt transmettre, au dpart, un message dur aux Mtis, dans le but de prparer le terrain pour la transition ncessaire, des revendications historiques et de la rhtorique gnrale vers un examen pragmatique des moyens permettant de raliser des progrs concrets.

[503] Le passage suivant est tir dun document de novembre 1984, de nature similaire : [TRADUCTION] Le gouvernement fdral a besoin dadopter une position forte lorsquil rpondra aux pressions provenant du RNM et du CNAC, ainsi quaux questions portant sur les promesses daccepter la responsabilit financire lgard des Mtis.

[504] En dcembre 1984, la position du gouvernement fdral quant la question de la comptence est passe de la revendication de la comptence lgard des MINI une position plus ambigu. Les deux parties allguent que la position adopte par le ministre John Crosbie

Page: 164 (M. Crosbie) (ministre de la Justice et, par la suite, interlocuteur fdral auprs des Mtis et des Indiens non inscrits), par laquelle il niait la comptence relativement aux Mtis, tout en confirmant celle comptence lgard des Indiens non inscrits, constitue un lment cl.

[505] Lors dune confrence tenue les 17 et 18 dcembre 1984, M. Crosbie avait rpondu ainsi la question pose par M. Harry Daniels au sujet du paragraphe 91(24) : [TRADUCTION] [] malgr les pouvoirs quil mattribue, je ne peux modifier ce que dit la Constitution simplement partir dune dclaration du prsident. Nous travaillons ensemble pour tenter de ngocier des modifications constitutionnelles dans lintrt des peuples autochtones, et je ne veux rien dire qui pourrait nous loigner de cela, mais je dois dire quelques mots au sujet du paragraphe 91(24). Premirement, ce paragraphe donne au gouvernement fdral la comptence dadopter des lois lgard des Indiens et des terres rserves pour les Indiens. Vous remarquerez quil ne fait que donner la comptence : il ne dfinit pas la manire dont ce pouvoir doit tre exerc, et, comme vous le savez, les cours ont interprt que cette disposition incluait les Inuits. Historiquement, le gouvernement fdral a eu une relation spciale avec les Inuits et les Indiens. Deuximement, la question que M. Daniels soulve est de savoir si les Mtis et les Indiens non inscrits sont inclus dans la porte du paragraphe 91(24); sont-ils des Indiens? Entre dautres termes, sont-ils des Indiens pour les besoins du paragraphe 91(24)? Pour rpondre cette question, il faut reconnatre le fait que le mot Mtis a t insr dans larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, et non en 1867. Le ministre fdral de la Justice a conclu a formul lavis juridique selon lequel le Parlement ne pouvait lgifrer lgard des Mtis en tant que peuple distinct. Il sagit dun avis juridique. On ne peut lgifrer lgard des Mtis en tant que peuple distinct. En revanche, le paragraphe 91(24) habilite le Parlement adopter des lois lgard des Indiens, indpendamment de la question de savoir sils sont inscrits ou non. Il sagit de notre interprtation du droit, mais je tiens souligner que la poursuite du dbat juridique sur les rpercussions du paragraphe 91(24) ne fera que nuire aux peuples autochtones, car il empchera les gouvernements de rgler les vritables problmes auxquels ces peuples sont confronts. En dautres mots, je suis davis que la

Page: 165 poursuite du dbat juridique nest gure utile. Il est peu probable quune interprtation formaliste du paragraphe 91(24) entranera du moins, certainement pas court terme des amliorations concrtes aux conditions de vie et aux perspectives davenir des peuples autochtones. Ce qui importe, cest que le gouvernement fdral est prt nous sommes prts accepter notre part de responsabilits lgard des peuples autochtones, en coopration avec les provinces et les gouvernements territoriaux. Ils ont leur place. Ils ont leurs responsabilits. Nous avons historiquement jou le rle de chef de file en ce qui concerne les Indiens et les Inuits. Les provinces ont jou ce rle lgard des Mtis, mais les deux paliers de gouvernement ont jou un rle trs important auprs de tous les peuples autochtones; il sagit, selon nous, de lapproche qui nous servira le mieux lavenir et cest de cette manire que nous voulons aborder la question. Nous navons pas lintention dinvoquer des avis juridiques, ou des avis sur ce que dit la Constitution, pour nier notre responsabilit ou notre intrt lgard des Mtis. Nous nous considrons comme responsables et intresss. Je crois donc que la question est vraiment en grande partie hypothtique. []

[506] compter de ce moment-l, le gouvernement fdral tait moins port accepter quil avait comptence, alors que le processus de reconnaissance des droits des Autochtones prvu la Loi constitutionnelle de 1982 tait enclench. La srie de rencontres et de confrences avaient abouti lAccord de Charlottetown, lequel comportait une modification au paragraphe 91(24) qui visait y inclure tous les peuples autochtones du Canada, mais o on y avait aussi reconnu la comptence de lAlberta dadopter des lois concernant les Mtis en Alberta, dans la mesure o cela nentrait pas en conflit avec des lois fdrales auquel cas, la loi fdrale aurait prsance.

[507] La position publique du gouvernement fdral, bien que contraire la position antrieure de reconnaissance de sa comptence lgard des MINI, consistait dornavant renier le fait que le paragraphe 91(24) incluait les Mtis et les Indiens non inscrits.

Page: 166 [508] Les demandeurs prtendent que ce changement de position du gouvernement fdral sexpliquait par la prise de conscience des rpercussions financires, lgislatives et politiques qui dcouleraient dune telle reconnaissance. Les dfendeurs nont pas vraiment rfut cette prtention.

[509] Ces rpercussions ne sont toutefois pas des considrations juridiques devant tre prises en compte dans une interprtation constitutionnelle. La Cour ne tirera absolument aucune conclusion de mauvaise foi . Il est raisonnable que des gouvernements soient proccups par les consquences dune interprtation de la Constitution; par contre, une interprtation juridique ne peut tre guide par ces consquences.

[510] Cependant, alors mme que le gouvernement fdral niait avoir comptence lgard des Indiens non inscrits, il avait, par le projet de loi C-31, modifi la Loi sur les Indiens de manire accorder le statut dIndien inscrit un certain nombre de personnes (mais pas toutes) qui taient des Indiens non inscrits.

[511] En 1984, le gouvernement fdral avait reconnu le peuple de Conne River, Terre-Neuve en tant que bande indienne, ce qui avait eu pour effet que les membres de cette bande taient passs du statut dIndiens non inscrits celui dIndiens inscrits. Une situation similaire sest produite en 2008 en ce qui a trait la bande Qalipu, Terre-Neuve, alors que ce groupe dIndiens non inscrits sans assise territoriale est devenu une bande reconnue.

[512] Malgr la rticence du gouvernement fdral reconnatre sa comptence lgard des MINI au cours de lhistoire rcente, sa position tait, jusquaux annes 1980, celle dune acceptation

Page: 167 gnrale de la comptence. Par la suite, mme lorsquil rpugnait reconnatre cette comptence, il continuait daccorder ou denlever le statut dIndien inscrit des Autochtones, ce qui constitue une reconnaissance manifeste et un exercice vident de sa comptence au titre du paragraphe 91(24).

F.

Les traits et les mtis

[513] Les deux parties reconnaissent que, de temps autre, les mtis staient vus offrir la protection confre par un trait en remplacement de concessions de terres, ou taient inclus et exclus dun trait pour diverses raisons. Limportance de cet lment de preuve est que la facult dadhrer un trait prvoyant une protection et des avantages est directement lie au fait dtre un Indien au sens de la Constitution. Il ny a pas eu de traits conclus ou ratifis lgard dautres groupes de la socit canadienne il sagit dun exercice sui generis de la prrogative de la Couronne et de la comptence lgard des Indiens.

[514] Dj dans les annes 1850, selon louvrage de 1880 The Treaties of Canada with the Indians of Manitoba and the Northwest Territories on Which They Were Based rdig par M. Morris, M. Robinson, le commissaire mandat pour ngocier la cession de terres sur la rive nord des lacs Huron et Suprieur, avait rejet les demandes territoriales des Mtis, parce quil ny avait pas de pouvoir pour concder gratuitement des terres au Mtis. Les rentes distribuer taient verses aux chefs, et, puisque les mtis taient inclus dans la redistribution des rentes, les chefs leur donnaient la partie des rentes quils voulaient bien leur donner.

[515] Comme il a prcdemment t expos en dtail, dans la rgion du Manitoba, les mtis vivant parmi les Indiens avaient eu le choix entre accepter un certificat ou adhrer au trait.

Page: 168

[516] En raison dinquitudes portant que certains mtis, en revendiquant la fois les avantages lis au statut dIndien et les droits confrs aux mtis par lentremise des certificats, jouissaient (en termes daujourdhui) dun cumul davantages , le gouvernement fdral avait tent de forcer les mtis choisir lun ou lautre.

[517] Cette situation ambigu avait dur de 1871 1877, soit la priode o les Traits nos 1 7 avaient t conclus. Mme Jones a donn des dtails au sujet de labsence dobstacles ladhsion au trait et des incitatifs adhrer ces traits, dautant plus que la distribution des rentes avait dbut bien avant que les certificats ne soient offerts.

[518] En ce qui concerne les Traits nos 8, 10, et 11, conclus entre 1899 et 1921, Mme Jones a soulign lexprience vcue sous ces traits, o des terres et des certificats taient simultanment offerts au mtis, et o, selon la politique de lpoque, les mtis choisissaient entre ces deux possibilits.

[519] Mme Jones a aussi expos le problme cr dans le Nord-Ouest, une fois que les certificats y furent offerts. De nombreux mtis ayant adhr un trait voulaient se retirer de celui-ci et accepter un certificat. Le certificat pouvait tre vendu des spculateurs fonciers en change dargent comptant. Il ntait pas difficile de se retirer dun trait et daccepter un certificat, car un grand nombre dAutochtones du Nord-Ouest taient dascendance mixte.

Page: 169 [520] Bien quil y eut des avantages, court terme toutefois, accepter un certificat, il ny avait pas, dans la perspective des fonctionnaires, de rel systme en place pour diffrencier les Indiens et les mtis, et, comme la confirm Mme Jones, le terme mtis [half-breed] fut souvent employ sans distinction cette poque.

[521] Le problme du cumul davantages tait une des proccupations gnrales abordes dans lActe des Sauvages de 1876. La loi tentait dtablir une distinction entre Mtis et Sauvages et sappliquait toutes les provinces et aux Territoires-du-Nord-Ouest, y compris le territoire de Keewatin (Acte des Sauvages de 1876, article 1).

[522] Bien quil ne soit pas ncessaire de se livrer une interprtation de cette loi pour les besoins de la prsente affaire, il suffit de dire que, selon le tmoignage de M. Wicken, on comprenait que cette loi : dfinissait le terme Sauvages comme comprenant les mtis; incluait les personnes autochtones vivant hors rserve dans la dfinition du terme Sauvages ; prvoyait quaucun mtis ayant reu des terres au titre de larticle 31 de la Loi sur le Manitoba ne sera considr comme un Sauvage au sens de la loi; visait toutefois les hommes mtis ayant reu des terres au titre de larticle 31 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, qui ntaient pas enfants, qui navaient pas de famille et qui pouvaient avoir pratiqu la chasse au bison en tant que Sauvages en vertu de la loi, tout comme les femmes mtisses.

Page: 170 [523] Dans son tmoignage, Mme Jones a expos un certain nombre dexemples de personnes ayant adhr un trait ou accept un certificat et auxquelles on avait permis de changer leur choix. Dans certains cas, la radmission des mtis un trait sexpliquait par le fait quils taient dans lindigence et quils navaient plus rien manger. En bref, entre 1885 et 1926, il y avait eu au moins 800 cas de retrait dun trait, alors que des centaines de personnes ayant opt pour un certificat avaient adhr, ou adhr de nouveau, un trait.

[524] Jaccepte la preuve selon laquelle il existait, sur plan administratif, une dmarcation trs floue et vague entre les Indiens et les mtis. Les motifs expliquant cette distinction obscure variaient entre ladhsion aux principes dquit dans le traitement des Autochtones, lindemnisation relative au titre indien, le besoin de sassurer du dveloppement conomique dans lOuest et les considrations humanitaires.

[525] Lessentiel de la preuve dmontre que les Mtis staient la fois vus confrer et retirer la reconnaissance du statut dIndien, suivant les modifications aux politiques gouvernementales. Il est aussi vident que le gouvernement fdral avaient adopt ces politiques souples, parce quil le pouvait et quil tait prsum, implicite et reconnu que le gouvernement fdral avait la comptence de ce faire, car les Mtis taient des Indiens au sens du paragraphe 91(24).

Page: 171 X. A. ANALYSE JURIDIQUE ET CONCLUSIONS Le paragraphe 91(24) les Mtis et Indiens non inscrits (1) Introduction

[526] Il sagit de la premire affaire dans laquelle on demande la Cour de trancher la question de savoir si les Mtis et les Indiens non inscrits sont une matire qui tombe dans la catgorie de sujet des Indiens , au sens du paragraphe 91(24). Cette disposition confre au Parlement la comptence exclusive de faire des lois relativement toutes les matires tombant dans la catgorie de sujet des Indiens et terres rserves pour les Indiens .

[527] Le professeur Peter Hogg a bien exprim lessence du dbat daujourdhui dans son ouvrage Constitution Law of Canada (Carswell 2007), la page 28-4 : [TRADUCTION] Les Indiens inscrits sont probablement tous des Indiens au sens du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Mais il y a aussi de nombreuses personnes de culture et de sang indien qui sont exclues de la dfinition prvue par la loi. Ces Indiens non inscrits , dont le nombre slve environ 200 000, sont eux aussi incontestablement des Indiens au sens du paragraphe 91(24), et ce, mme sils ne sont pas viss par la Loi sur les Indiens. Les Mtis, un peuple ayant vu le jour dans lOuest, des suites des mariages entre des hommes canadiens-franais et des femmes indiennes lpoque du commerce des fourrures, ont reu des concessions de terres de mtis , au lieu dun droit de vivre dans des rserves, et ont par consquent t exclus du groupe auquel le statut dIndien a t dvolu lorigine. Cependant, ils sont probablement des Indiens au sens du paragraphe 91(24). [] Les Inuits, ou les Eskimos, sont aussi exclus du rgime des rserves, et ne sont donc pas viss par la dfinition prvue la Loi sur les Indiens, mais on a toutefois conclu quils taient des Indiens au sens du paragraphe 91(24). []

Page: 172 [528] Bien que la comptence prvue au paragraphe 91(24) doive tre circonscrite aux limites que lui impose la Constitution, il a t tabli que le terme Indiens avait une porte large : [TRADUCTION] [] la preuve abondante tayant que le terme Indiens avait une signification large, puisque, comme le dmontrent les documents voqus, il tait employ pour dsigner les aborignes du Labrador et des territoires de la baie dHudson, aurait pour effet dimposer, par renvoi aux attendus de la Proclamation de 1763 et aux vnements ayant conduit celle-ci, une interprtation plus troite de ce terme au sens de lAANB. Pour des motifs analogues, je ne peux accepter que la liste des tribus indiennes jointes aux instructions transmises sir Guy Carleton ait pour effet de dlimiter la porte du terme Indiens au sens de lAANB. Dans ce cas, on pourrait aussi faire remarquer incidemment que, si cette liste de tribus ne comprend pas les Eskimos, car il semblerait que ce ne soit pas le cas, elle ne semble pas non plus comprendre les Indiens montagnais habitant la rive Nord du Saint-Laurent lest du Saguenay, ni les Pieds noirs, ni les Cris, ni les Indiens de la cte du Pacifique. [] Je ne peux convenir non plus que le contexte (du chef de comptence no 24) a pour effet de restreindre la porte du terme Indiens . Si le terme Indiens , pris isolment dans son application en Amrique du Nord britannique, dsigne les aborignes, alors le fait quil y avait des aborignes pour lesquels aucune terre navait t rserve semble ne donner aucune raison valable de limiter la porte du terme Indiens mme. Renvoi sur les Esquimaux, prcit, aux paragraphes 35 et 38 (le juge en chef Duff)

[529] Cependant, la porte du terme Indiens doit tre cohrente avec les objectifs du paragraphe 91(24). Dans larrt Canard, prcit, une affaire qui traitait de manire approfondie de la Dclaration canadienne des droits, LC 1960, c 44, dans le contexte de la Loi sur les Indiens, le juge Pigeon avait dcrit, la page 15, que ce que vise le paragraphe 91(24) quant aux Indiens, cest habiliter le Parlement faire et adopter des lois qui ne sappliquent quaux Indiens comme tels.

Page: 173 [530] Dans le mme arrt, le juge Beetz avait conclu, la page 24, que le paragraphe 91(24) crait une catgorie raciale et visait un groupe racial pour lequel la Constitution envisage la possibilit dun traitement particulier. Le gouvernement fdral, dans les limites de la Constitution, pouvait dfinir plus prcisment qui tombait dans les limites de ce groupe, en fonction du mariage, de la filiation et des mariages entre Indiens et non-Indiens, la lumire des coutumes et des valeurs indiennes ou de lhistorique de la lgislation : En employant le mot Indien dans lart. 91(24), lActe de lAmrique du Nord britannique, 1867, sous lempire duquel la Dclaration canadienne des droits a t adopte, cre une catgorie raciale et il vise un groupe racial pour lequel il envisage la possibilit dun traitement particulier. Il ne dfinit pas le terme Indien , ce que le Parlement peut faire dans les limites de la Constitution en dcrtant les normes appropries. Parmi ces normes, il napparatrait pas draisonnable dinclure le mariage et la filiation et, invitablement, les mariages entre Indiens et non-Indiens, la lumire soit des coutumes et des valeurs indiennes dont apparemment on na pas fait la preuve dans Lavell, soit de lhistorique de la lgislation dont la cour pouvait prendre connaissance et dont elle a effectivement pris connaissance.

[531] Selon la preuve prsente dans la prsente affaire, les Indiens non inscrits et les Mtis sont apparents la catgorie raciale des Indiens par la voie du mariage, de la filiation et, plus clairement, du mariage entre Indiens et non-Indiens.

[532] Une distinction existait entre les MINI et les autres groupes de la socit canadienne, et surtout celui des Canadiens dorigine europenne, du fait de leur apparentement cette classification raciale. Dans la mesure o ils ont fait lobjet de discrimination et de rgimes diffrents en matire dinstruction, de lois relatives lalcool, de terres et de versement de rentes (tel que cela a t expliqu prcdemment), cela reposait sur le fait quils sidentifiaient leur origine indienne ou leur lien avec celle-ci. La principale caractristique distinctive des Indiens non inscrits et des

Page: 174 Mtis est leur quiddit indienne , et non leur langue, leur religion ou leur lien avec leur patrimoine europen.

[533] Compte tenu du contexte factuel expos dans la prsente dcision, la question de linterprtation constitutionnelle de ce chef de comptence doit tre examine en fonction des principes reconnus.

(2)

Les principes dinterprtation

[534] Les parties ne sentendent pas quant la question de savoir quels sont les principes dinterprtation constitutionnelle applicables. Les demandeurs affirment que seule lapproche tlologique qui consiste examiner le but vis et interprter les dispositions particulires dun document constitutionnel en fonction de ses objectifs plus larges (voir Canada (Directeur des enqutes et recherches de la direction des enqutes sur les coalitions) c Southam Inc, (sub nom Hunter c Southam Inc) [1984] 2 RCS 145, 11 DLR (4th) 641, la page 156) est applicable. En revanche, les dfendeurs prtendent que les cours adoptent trois approches (qui ne sont pas ncessairement opposes) lapproche historique, lapproche tlologique et lapproche volutive.

[535] En ce qui concerne la dmarche dinterprtation, on avait conclu, dans le Renvoi relatif la Loi sur lassurance-emploi (Can.), art. 22 et 23, 2005 CSC 56, [2005] 2 RCS 669, que la Cour dappel du Qubec avait commis une erreur de droit en adoptant une approche originaliste lgard de linterprtation de la Constitution, plutt que lapproche volutive laquelle la Cour suprme du Canada adhrait depuis nombre dannes. La Cour suprme du Canada avait formul une mise en garde contre le fait de se fonder de manire indue sur les dbats ou sur la correspondance pour tirer

Page: 175 des conclusions quant ltendue exacte de la comptence lgislative. Cette mise en garde judiciaire sapplique davantage une analyse de la comptence constitutionnelle relative une loi en particulier qu une interprtation de la porte du chef de comptence mme, mais elle en dit long sur la fiabilit de ce type de preuve en tant que fondement dune conclusion quant la porte de la comptence.

[536] La Cour sest davantage fonde sur les mesures prises par le gouvernement fdral lgard des Indiens dans les premires annes de la Confdration que sur les dclarations tires du milieu politique pour dgager lobjectif et la porte du paragraphe 91(24). Comme il a t mentionn prcdemment, laffirmation de M. Macdonald selon laquelle lobjectif des certificats au Manitoba tait dteindre les droits fonciers que dtenaient les Mtis titre dIndiens, et sa rtractation subsquente, doivent tre abords avec une certaine prudence.

[537] Comme il a t mentionn prcdemment, il existe peu de preuve des discussions portant directement sur la comptence lgard des Indiens, et ce, autant avant la Confdration quaprs la Confdration. Il ne sagit pas de dbats et de documents auxquels on fait souvent rfrence. Il est toutefois possible dexaminer les lois adoptes et les mesures prises par les divers paliers de gouvernement.

[538] Je souscris lobservation des demandeurs voulant que lapproche tlologique la doctrine de larbre vivant soit lapproche retenir (voir Renvoi relatif au mariage entre personnes du mme sexe, 2004 CSC 79, [2004] 3 RCS 698). Lhistoire est utile pour comprendre les perspectives quant lobjectif, mais cet objectif nest pas ncessairement fixe pour toujours. Cest

Page: 176 particulirement le cas en ce qui concerne une comptence constitutionnelle qui a, jusqu un certain point, une connotation raciale et qui intressait des gens qui taient perus dune manire qui serait, de nos jours, considre comme choquante. Le strotypage racial nest pas un fondement valable dune interprtation constitutionnelle.

[539] Largument des dfendeurs, selon lequel le paragraphe 91(24) avait pour but de confrer au gouvernement fdral le pouvoir de protger les Indiens et leurs terres, parce que les Indiens taient considrs comme un peuple enfantin non civilis (les dfendeurs ont t clairs sur le fait quils nendossaient pas ce point de vue lgard des Autochtones), fait abstraction des objectifs bien plus larges et plus acceptables de la comptence prvue au paragraphe 91(24). Ces objectifs comprennent lacceptation des responsabilits de la Couronne lgard des Autochtones, qui dcoulaient de la Proclamation royale de 1763, la ncessit dadopter une approche concerte lgard des Autochtones, en opposition au morcellement qui prvalait dans les rgimes coloniaux, ainsi que de la ncessit de composer avec lexpansion rapide et force vers lOuest, notamment la colonisation par les Canadiens dorigine europenne et la construction du chemin de fer national.

[540] Lapproche retenue par la Cour suprme du Canada dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du mme sexe, prcit, est particulirement utile. En plus dy exposer lapproche tlologique, la Cour avait aussi nonc, au paragraphe 23, que les comptences constitutionnelles devaient tre interprtes de manire large et librale, ou progressiste.

[541] La Cour suprme du Canada a aussi cart et refus dappliquer lapproche de lintention des rdacteurs , qui avait t retenue dans larrt R c Blais, prcit, un arrt sur lequel les

Page: 177 dfendeurs sappuient grandement pour rtrcir la porte du paragraphe 91(24) (et dont la Cour discutera en dtail ci-aprs). Dans larrt Blais, la Cour suprme du Canada avait examin la question dinterprtation dans le contexte dun accord constitutionnel prcis, plutt que dans celui dun chef de comptence, et, par consquent, il est possible de faire une distinction entre cet arrt et la prsente affaire.

[542] La Cour suprme du Canada avait aussi raffirm que le principe de lexhaustivit, qui est une caractristique essentielle du partage des comptences, veut que la totalit des pouvoirs lgislatifs, exercs ou simplement susceptibles de ltre [je souligne], soient rpartis entre le Parlement du Canada et les lgislatures provinciales.

[543] La Cour suprme du Canada avait aussi mis en garde les tribunaux quant la mesure dans laquelle la doctrine de larbre vivant pouvait tre applique. On ne peut avoir recours cette doctrine en vue de dnaturer une comptence pour que celle-ci suive lvolution de la socit : 29 Le paragraphe 91(2A) a pris place dans la Constitution canadienne dans ce contexte. Il doit tre nanmoins interprt comme les autres dispositions relatives au partage des pouvoirs entre le Parlement et les lgislatures provinciales. Il faut rechercher les lments essentiels de ce pouvoir et dterminer si les mesures adoptes sinsre[nt] dans son volution naturelle (Renvoi, par. 44). 30 Dans cette analyse du contenu des pouvoirs lgislatifs, lvolution des modalits de leur exercice et linteraction des comptences accordes aux deux niveaux de gouvernement posent souvent des problmes dlicats. Les solutions qui doivent se dgager dans la mise en uvre des pouvoirs voluent pour faire face des problmes nouveaux. Cependant, lvolution de la socit ne peut servir de prtexte la dnaturation du partage des pouvoirs qui reprsente un lment fondamental du systme fdral canadien. Une interprtation gnreuse de la comptence en cause simpose, mais dans le respect de son contexte juridique, en prenant en compte

Page: 178 les lments historiques pertinents (Renvoi, par. 45-46; H. Brun, G. Tremblay et E. Brouillet, Droit constitutionnel (5e d. 2008), p. 201-202). [Non soulign dans loriginal.] Confdration des syndicats nationaux c Canada (Procureur gnral), 2008 CSC 68, [2008] 3 RCS 511

[544] Un des lments essentiels de la comptence sur les Indiens, autant en principe quen pratique, tait de confrer au gouvernement fdral le pouvoir dadopter des lois relatives des gens qui sont dfinis, au moins de manire significative, par leur ascendance autochtone. Comme il a t mentionn prcdemment, le facteur qui distingue les Indiens non inscrits et les Mtis du reste des Canadiens (et qui les distinguaient lorsque le pays tait moins diversifi dun point de vue culturel et ethnique) est leur ascendance autochtone, leur quiddit indienne .

(3)

Les directives judiciaires

[545] Il ressort clairement des prcdents que le terme Indiens , tel quemploy au paragraphe 91(24), a une porte plus large que le terme Indiens au sens de la Loi sur les Indiens [la Loi], qui avait t adopte en vertu du pouvoir confr par le paragraphe 91(24) (voir Canard, prcit, page 207, (passage reproduit prcdemment)). [] ce que le Parlement peut faire dans les limites de la Constitution en dcrtant les normes appropries. Parmi ces normes, il napparatrait pas draisonnable dinclure le mariage et la filiation et, invitablement, les mariages entre Indiens et non-Indiens, la lumire soit des coutumes et des valeurs indiennes dont apparemment on na pas fait la preuve dans Lavell, soit de lhistorique de la lgislation dont la cour pouvait prendre connaissance et dont elle a effectivement pris connaissance.

Page: 179 [546] Le Parlement peut non seulement tablir les critres dadmissibilit au statut dIndien inscrit au sens de la Loi, mais peut aussi modifier la Loi, ce qui peut effectivement entraner une augmentation ou une diminution du nombre de personnes ayant droit au statut (voir Canard, prcit). Le Parlement a apport de telles modifications quelques reprises. Ces modifications ont eu pour effet de donner le statut dIndien inscrit des Indiens non inscrits, ou que certains Indiens inscrits sont devenus des Indiens non inscrits.

[547] La thse voulant que le terme Indiens ait une porte plus large au sens du paragraphe 91(24) quau sens de la Loi avait clairement t tabli dans le Renvoi sur les Esquimaux, prcit (dont il sera discut en plus en dtail plus loin). La Cour suprme du Canada avait conclu, dans le contexte dun renvoi, que les Esquimaux (maintenant dsigns par le terme plus appropri Inuits ) taient des Indiens pour les besoins du paragraphe 91(24). Cependant, les Inuits ne sont pas, et nont jamais t, des Indiens au sens de la Loi sur les Indiens. La catgorie de gens qui sont des Indiens pour les besoins de la Constitution comprend les Indiens qui ne sont pas des Indiens inscrits, mais qui sont nanmoins des Indiens.

[548] Il a dj t question, au paragraphe 545, des limites prvues par la Constitution quant la question de savoir qui peut tre un Indien; ces limites comprennent, comme lavait expos le juge Beetz dans larrt Canard, prcit, ceux dont le mariage tait reconnu par les coutumes et les valeurs indiennes.

[549] Les dfendeurs avait reconnu ce groupe plus vaste dIndiens, les MINI, dans les projets de loi C-47 et C-31 (qui a subsquemment t adopt), au titre desquels on avait initialement accord le

Page: 180 statut dIndien inscrit aux MINI ainsi qu leurs descendants de premire et deuxime gnration; cette mesure avait par la suite t limite, dans le projet de loi C-31, aux femmes MINI et leurs descendants de premire gnration. La Constitution nimpose pas que la ligne de dmarcation pour lobtention du statut dIndien inscrit soit la premire gnration de descendants. Comme il a t soulign prcdemment, le recours au critre de la premire gnration de descendants avait laiss pour compte environ 55 000 personnes, et leurs descendants, qui seraient autrement des Indiens inscrits. Mme les dfendeurs sont davis que ces gens sont des Indiens pour les besoins de la Constitution.

[550] Dans le Renvoi sur les Esquimaux, prcit, la Cour suprme du Canada devait examiner la question de savoir si les Esquimaux (les Inuits) taient des Indiens pour les besoins du paragraphe 91(24). Les deux parties invoquent abondamment cet arrt, mais en tirent cependant des enseignements opposs. Cet arrt doit tre examin avec prudence, parce quil sagissait dun renvoi, et non dun procs dans lequel il y aurait eu apprciation de la preuve, et aussi parce que la Cour suprme du Canada navait pas retenu une approche tlologique. Plus important encore, cet arrt ne traitait pas spcifiquement de la question des Mtis.

[551] En dpit de ces limites, larrt est cependant utile, et ce, sous plusieurs aspects. Lun de ces aspects les plus importants est que larrt avait tabli que le terme Indiens a une porte plus large au paragraphe 91(24) que dans la Loi sur les Indiens et quil englobait les personnes dascendance autochtone qui ntaient pas habituellement associes aux tribus vivant dans les rgions plus mridionales du Canada (voir Canadian Pioneer Management Ltd et autres c Conseil des relations du travail de la Saskatchewan et autres, [1980] 1 RCS 433, 107 DLR (3d) 1).

Page: 181

[552] cet gard, la Cour suprme du Canada avait rejet largument portant que le terme Indien tait restreint aux tribus reconnues lpoque de la Proclamation royale. Sa dmarche fut dexaminer les documents historiques pour tablir comment les Inuits taient perus et traits. Les juges en sont venus une conclusion commune, mais ne staient pas tous fonds sur les mmes documents et nen avaient pas tous tir la mme interprtation.

[553] Cependant, la Cour suprme du Canada avait explicitement rejet la notion selon laquelle il tait ncessaire de vivre au sein dune tribu, de rsider dans une rserve ou davoir des droits sur des terres pour tre un Indien au sens du paragraphe 91(24). Toutefois, la prtention relative aux droits fonciers ainsi que la tentative dteindre ces droits dmontrent, surtout en ce qui trait aux Mtis, une reconnaissance du fait que les Mtis aveint un lien suffisant avec cette ascendance autochtone pour tre considrs comme faisant partie de la vaste catgorie des Indiens .

[554] Il est intressant de relever que, dans le contexte daujourdhui, les Mtis, sans tre dans une tribu, sont perus comme tant une communaut qui nest pas sans rappeler ce dont il est question dans le Renvoi sur les Esquimaux, prcit : [TRADUCTION] 50 Le fait que les Mtis du Labrador noccupent pas un tablissement fixe ne doit pas surprendre, compte tenu du fait que les premiers Inuits navaient pas un mode de vie sdentaire, mais plutt nomade, en ce sens que leurs dplacements taient dicts par la prsence des animaux, des poissons et de la flore, selon les saisons. Les Europens, avec lesquels ils se sont par la suite mtisss, taient eux aussi disperss le long des ctes inhospitalires du Labrador, en petits nombres suffisants pour pratiquer la pche. Cependant, afin de survivre aux rigueurs du climat du Labrador, ces derniers avaient peu aprs adopt les moyens utiliss par les Inuits pour assurer leur subsistance partir de la terre. Cela avait entran chez eux une

Page: 182 perception rgionale de ltablissement, comme dans la rgion des dtroits du sud du Labrador, la rgion de Belle Isle , ou la rgion de la Cte Sud . Je dirais que cela ressemble la notion mtisse de communaut, qui, comme la reconnu la Cour suprme du Canada dans larrt Powley, prcit, avait merg dans la rgion des Grands Lacs et tait de nature rgionale. [] Labrador Metis Nation c Newfoundland and Labrador (Minister of Transportation and Works), 2006 NLTD 119, 258 Nfld & PEIR 257

[555] Lun des fils conducteurs dans larrt tait de mentionner que les Inuits faisaient partie du peuple dsign par le terme aborignes , et que le terme Indien avait une porte assez large pour inclure tous les aborignes (voir Renvoi sur les Esquimaux, prcit, page 10). Je ne conclus pas, la lecture de ces mentions, que la Cour suprme du Canada avait clairement lesprit les peuples viss par le terme peuples autochtones au sens de larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Compte tenu de lpoque et du contexte de larrt, il tait plus probable que la Cour suprme du Canada renvoyait plus gnralement aux peuples dascendance aborigne ou autochtone. Ces concepts sont similaires, sans toutefois tre identiques.

[556] Bien quils neussent pas trait explicitement des MINI lorsquils avaient tir leur conclusion, les juges de la Cour suprme du Canada a frquemment fait rfrence aux mtis [half-breeds], et ce, par lemploi du terme [TRADUCTION] Eskimos mtisss , ou de lexpression [TRADUCTION] personnes faisant partie du peuple eskimo .

[557] Le juge en chef Duff, sexprimant au nom des juges Davis, Hudson et Crocket, stait appuy abondamment sur les documents provenant de la CBH, de gouverneurs de Terre-Neuve, dofficiers de marine, de membres du clerg et de commerants. Un fait particulirement important pour les besoins de la prsente affaire est le fait quil stait fond sur la mention [TRADUCTION]

Page: 183 300 Indiens et mtis de races esquimaude et montagnaise , tire du rapport du juge Pinsent, ainsi que sur un rapport des vques de Terre-Neuve, qui contenait les passages suivants : [TRADUCTION] Indiens (Esquimaux ou Montagnais), ou mtis [TRADUCTION] Indiens (Esquimaux) et mtis, qui vivent ensemble [TRADUCTION] la race des mtisss, ou des Anglo-Esquimaux , chez laquelle [TRADUCTION] les caractristiques indiennes disparaissent en grande partie, et dont les enfants sont la fois vifs et charmants .

[558] Abstraction faite de ces passages contenant des strotypes raciaux, la Cour suprme du Canada reconnaissait que les gens dascendance mixte taient dsigns et traits diffremment des Blancs et quils taient perus comme des Indiens .

[559] Le juge en chef Duff avait aussi fait mention du dnombrement effectu par la CBH, dans lequel les Esquimaux taient rpertoris en tant que tribu. Les mtis et les Blancs y taient aussi rpertoris sparment des tribus indiennes, mais ntaient toutefois pas dans la mme catgorie. Bien que les dfendeurs prtendent quil sagit dune preuve tayant que les mtis ne sont pas des Indiens, cette preuve dmontre aussi que, dans une socit qui tait largement divise entre les Blancs et les Autochtones, les mtis ntaient pas des Blancs et taient donc, par dfaut, des Autochtones (Indiens).

[560] Le juge en chef Duff avait conclu que le terme Indiens incluait tous les aborignes de lAmrique du Nord britannique. De plus, le juge en chef, reconnaissant limportance de la relation entre la Couronne et les Autochtones (une obligation dont le gouvernement fdral avait hrit lors

Page: 184 de la Confdration), avait jug que le fait que les Esquimaux et les autres Indiens taient sous la protection de la Couronne britannique, principalement par lentremise de la CBH, revtait une grande importance : [TRADUCTION] On a ensuite fait valoir quils navaient jamais t [TRADUCTION] lis la Couronne britannique ou placs [TRADUCTION] sous la protection de la Couronne. Jprouve une certaine difficult affirmer que les Eskimos et les autres Indiens rgis par la Compagnie de la Baie dHudson, conformment une charte ou une licence de la Couronne, navaient jamais t sous la protection de la Couronne, et comprendre comment on peut affirmer une telle chose lgard des Esquimaux du Nord-Est du Labrador, particulirement au vu des proclamations cites. Je ne peux souscrire au principe dinterprtation de lAANB qui, en dpit de la preuve abondante tayant que le terme Indiens avait une signification large, puisque, comme le dmontrent les documents voqus, il tait employ pour dsigner les aborignes du Labrador et des territoires de la baie dHudson, aurait pour effet dimposer, par renvoi aux attendus de la Proclamation de 1763 et aux vnements ayant conduit celle-ci, une interprtation plus troite de ce terme au sens de lAANB. Pour des motifs analogues, je ne peux accepter que la liste des tribus indiennes jointes aux instructions transmises sir Guy Carleton ait pour effet de dlimiter la porte du terme Indiens au sens de lAANB. Dans ce cas, on pourrait aussi faire remarquer incidemment que, si cette liste de tribus ne comprend pas les Eskimos, car il semblerait que ce ne soit pas le cas, elle ne semble pas non plus comprendre les Indiens montagnais habitant la rive Nord du Saint-Laurent lest du Saguenay, ni les Pieds noirs, ni les Cris, ni les Indiens de la cte du Pacifique. Renvoi sur les Esquimaux, prcit, la page 10.

[561] Dans la mme veine, le juge Cannon (le juge Crocket ayant rdig des motifs concordants) avait conclu que le terme anglais Indian tait assimilable au terme franais sauvages , et que ce dernier comprenait lensemble des aborignes vivant sur les territoires dAmrique du Nord qui relevaient de lautorit britannique, [TRADUCTION] quelle soit impriale, coloniale ou assujettie aux pouvoirs administratifs de la Compagnie de la Baie dHudson (voir page 11). Les Mtis et les

Page: 185 Indiens non inscrits seraient tombs sous le coup de lautorit de la Couronne lpoque de la Confdration.

[562] Bien que la Cour suprme du Canada nait pas appliqu lapproche tlologique moderne dinterprtation constitutionnelle, elle tait sensibilise limportance de la comptence relative aux Indiens et lobjectif dinclure dans cette comptence un large ventail de personnes dascendance autochtone. [TRADUCTION] mon avis, cela rpond largument valable prsent pour le compte du Dominion, selon lequel le terme Indiens au sens de lAANB doit tre interprt restrictivement. Les membres des chambres hautes et des chambres basses du Haut-Canada et du Bas-Canada qui staient adresss la Reine comprenaient que le terme anglais Indians tait quivalent ou assimilable au terme franais Sauvages , et quil comprenait tous les aborignes, actuels et futurs, assujettis la proposition de confdration de lAmrique du Nord britannique, qui, lpoque, tait cense inclure Terre-Neuve. Renvoi sur les Esquimaux, prcit, page 12

[563] Comme il a t soulign au paragraphe 554, et comme la reconnu le professeur Wicken, il existe un parallle historique entre les Inuits du Labrador moiti Indiens/Esquimaux et les Mtis qui chassaient le bison dans le Nord-Ouest. Ces deux groupes taient dascendance mixte, se dplaaient continuellement sur de vastes territoires pour se procurer leur nourriture, taient assujettis lautorit de la Couronne par lentremise de la CBH et envisageaient de tomber sous le coup de la comptence constitutionnelle canadienne.

[564] Le Renvoi sur les Esquimaux, prcit, nous apprend galement que lauto-identification nest pas dterminante sur le plan constitutionnel. Les Inuits navaient pas lobligation de

Page: 186 sidentifier ceux qui sont des Indiens au sens de la Constitution. Le gouvernement fdral navait pas lpoque, et na toujours pas, inclus les Inuits dans la porte du terme Indiens au sens de la Loi.

[565] La rticence historique dun bon nombre de Mtis sidentifier aux Indiens est comprhensible dans le contexte o le fait dtre Indien ntait pas flatteur et o ces derniers se voyaient privs de certaines liberts, mais cela nest pas dterminant quant la question constitutionnelle. Cette stigmatisation nexiste plus de nos jours (ou ne devrait plus exister), et aucune loi ne prvoit quune personne est prive dimportantes liberts du fait quelle est vise par lobjet constitutionnel du terme Indiens selon le paragraphe 91(24).

[566] En appliquant lapproche tlologique, et compte tenu de la conclusion du Renvoi sur les Esquimaux, prcit, jaccepte la prtention des demandeurs, soutenue par les opinions du professeur Wicken et de Mme Jones, portant que lun des objectifs de la comptence sur les Indiens tait lintention davoir le contrle sur tous les gens dascendance autochtone dans les nouveaux territoires du Canada. Lassistance au dveloppement et la colonisation de lOuest, qui incluait notamment la construction du chemin de fer, tait aussi un objectif de cette comptence. Le gouvernement fdral aurait eu de la difficult parvenir cet objectif sans dtenir une comptence large sur un grand ventail de gens ayant en commun leur ascendance autochtone.

[567] On jugeait quil tait ncessaire dliminer les groupes nomades dAutochtones, de faire en sorte quils se sdentarisent ainsi que de les assimiler. Cette politique dassimilation avait par la suite volu vers une politique de sgrgation, ce qui avait entran de la discrimination. Lhistoire

Page: 187 du traitement des personnes faisant partie de la catgorie des Indiens est douloureuse, et le processus de rconciliation continue encore aujourdhui.

[568] Comme il a t mentionn prcdemment, le paragraphe 91(24) est une comptence fonde sur la race. Il nexiste aucun motif rationnel qui justifie de morceler davantage cette comptence en ayant recours des degrs de parent ou des degrs de puret culturelle. Comme la dcrit Harry Daniels fils, il est possible dhonorer la fois la plume et le violon. En effet, comme nous le verrons plus tard, certains Mtis sont aussi des Indiens inscrits. La reconnaissance que les Mtis et les Indiens non inscrits sont viss par le paragraphe 91(24) devrait entraner un degr supplmentaire de respect et de rconciliation et faire disparatre toute incertitude constitutionnelle quant ces groupes.

[569] Les dfendeurs ont prsent un argument solide, selon lequel la Cour suprme du Canada, dans larrt Blais, prcit, avait indiqu que les Mtis ntaient pas des Indiens pour les besoins du paragraphe 91(24). Bien que divers commentaires de la Cour suprme du Canada appuient cette prtention, ceux-ci ne peuvent sappliquer la thse telle quelle a t expose par les dfendeurs.

[570] M. Blais avait t accus davoir pratiqu la chasse dans une zone o celle-ci tait interdite, en violation dune loi relative la protection de la faune de la Province du Manitoba. M. Blais, pour les besoins de ses appels, y compris le pourvoi interjet la Cour suprme du Canada, avait abandonn son argument selon lequel il avait un droit ancestral de chasser en vertu de larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il stait fond exclusivement sur le paragraphe 13 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles du Manitoba [la Convention] pour tayer sa

Page: 188 prtention selon laquelle son statut de Mtis faisait en sorte quil tait un Indien ayant droit la protection que lui confrait cette convention.

[571] Le paragraphe 13 de la Convention est ainsi libell : Pour assurer aux Indiens de la province la continuation de lapprovisionnement de gibier et de poisson destins leurs support et subsistance, le Canada consent ce que les lois relatives au gibier et qui sont en vigueur de temps autre dans la province, sappliquent aux Indiens dans les limites de la province; toutefois, lesdits Indiens auront le droit que la province leur assure par les prsentes de chasser et de prendre le gibier au pige et de pcher le poisson, pour se nourrir en toute saison de lanne sur toutes les terres inoccupes de la Couronne et sur toutes les autres terres auxquelles lesdits Indiens peuvent avoir un droit daccs. In order to secure to the Indians of the Province the continuance of the supply of game and fish for their support and subsistence, Canada agrees that the laws respecting game in force in the Province from time to time shall apply to the Indians within the boundaries thereof, provided, however, that the said Indians shall have the right, which the Province hereby assures to them, of hunting, trapping and fishing game and fish for food at all seasons of the year on all unoccupied Crown lands and on any other lands to which the said Indians may have a right of access.

[572] La Cour suprme du Canada a soutenu la dmarche dinterprtation constitutionnelle adopte dans le Renvoi sur les Esquimaux, prcit, qui consistait situer les dispositions constitutionnelles dans leurs contextes linguistique, philosophique et historique appropris . Elle avait tabli des distinctions entre les Mtis et les Indiens, au motif que les Mtis se percevaient eux-mmes comme un groupe diffrent des Indiens, perception laquelle certains fonctionnaires souscrivaient. Ces distinctions reposaient en partie sur le fait que les Mtis ntaient pas des pupilles

Page: 189 de la Couronne qui avaient besoin de protection, et surtout sur la position sociale des Mtis au Manitoba, o ils avaient jou le rle de Pres de la Confdration .

[573] En ce qui concerne lapplicabilit de cet arrt la prsente affaire, lide matresse de la prtention des dfendeurs est quelque peu affaiblie par le refus de la Cour suprme du Canada de conclure, ou mme de suggrer une conclusion, que les Mtis ntaient pas des Indiens au sens du paragraphe 91(24). La Cour suprme avait explicitement refus dassortir la Constitution dune obligation de continuit terminologique; une telle obligation laurait amen conclure que les Mtis ntaient pas des Indiens au sens de la Constitution : 36 Au soutien de son argument que le mot Indiens dans la Convention sentend galement des Mtis, lappelant nous demande dassortir la Constitution, dans son ensemble, dune obligation de [TRADUCTION] continuit terminologique . Nous ne considrons pas cet argument convaincant. Au contraire, imposer une telle obligation nous amnerait conclure que les Indiens et les Mtis sont diffrents, tant donn que les deux sont numrs sparment dans le par. 35(2) de la Loi constitutionnelle de 1982. Nous tenons souligner que sera tranche une autre occasion la question de savoir si le mot Indiens au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 sentend galement des Mtis question dont nous ne sommes pas saisis dans le prsent pourvoi.

[574] Il serait plutt trange de conclure que larrt Blais, prcit, avait effectivement rpondu la question dont la Cour est saisie dans la prsente affaire, alors que la Cour suprme du Canada avait prcisment et directement refus de ce faire. La Cour suprme du Canada avait mentionn que cette question allait tre tranche une autre occasion, probablement pour quelle puisse rendre une dcision en fonction dun dossier ax sur celle-ci. La prsente affaire, dont le dossier est conu de manire aborder cette question de front et ne pas tre emptr dans des accords qui

Page: 190 sappliquaient une seule province ou dans des considrations relatives larticle 15 de la Charte, reprsente justement une telle occasion.

[575] La preuve relative aux Mtis que contient le dossier dont la Cour est saisie est dune porte gographique et historique plus large que dans les autres affaires cites. Mme les mots prononcs par M. MacDonald en 1885, qui ont t invoqus dans larrt Blais, ny taient pas examins la lumire de ceux quil avait prononcs en 1870 et dont on a fait mention au paragraphe 397 des prsents motifs. La question du droit des Mtis au titre aborigne, laquelle il tait fait allusion ds 1870 et sur laquelle sir Wilfrid Laurier et M. Clifford Sefton sinterrogeaient encore au moins jusquen juillet 1899, est un des sujets qui na pas t abord dans larrt Blais, prcit.

[576] Les dfendeurs, par cette prtention, visent ce que le principe de la continuit terminologique soit appliqu de manire oppose (voir lexpos des arguments des dfendeurs, au paragraphe 351). Avec gards, larticle 35 nest gure utile pour interprter le paragraphe 91(24) : ces deux dispositions servent chacune des objectifs diffrents et refltent des poques diffrentes. Une solution uniforme, o tous les Autochtones seraient couverts par les deux dispositions, nest ni un but quil faut atteindre, ni un rsultat auquel il faut sopposer.

[577] La Cour a examin la question de la manire dont le gouvernement percevait les Mtis juste avant la Confdration et peu aprs celle-ci. Comme il a t mentionn prcdemment, les Mtis ntaient pas traits de manire homogne; cependant, selon la preuve dont la Cour est saisie, les Mtis taient considrs comme des Indiens au sens le plus large du terme, et ce, ds 1818 :

Page: 191 [TRADUCTION] Sous langle juridique, il est absurde de les considrer autrement que comme des Indiens; le droit britannique ne reconnat aucune filiation, outre celle de la mre, lgard des enfants illgitimes. Vu que ces gens ne peuvent lgalement se rclamer dun avantage par un droit issu du pre, il sensuit quils ne devraient pas tre assujettis aux dsavantages, qui, peut-on supposer, dcouleraient des circonstances fortuites de leurs origines. Puisquils sont donc Indiens, ils ont le droit, titre de jeunes hommes (le terme technique dsignant les guerriers), de former une nouvelle tribu sur tout territoire inoccup ou tout territoire conquis (selon le droit indien), comme cest frquemment le cas parmi les tribus de ce vaste continent. Le fait que des mtis avaient fond, sous les noms de bois bruls et de metifs, une tribu indienne distincte il y a de cela trs longtemps vous a t dmontr par diverses dpositions. Lettre de William McGillivray au gnral JC Sherbrooke, le 14 mars 1818 pice P432

[578] Le Renvoi relatif au mariage entre personnes du mme sexe, prcit, a limit la porte de larrt Blais, prcit, comme tant un arrt fond sur un accord constitutionnel, et non un arrt intressant un chef de comptence, un objet qui entrane lapplication de facteurs et de principes dinterprtation diffrents, plus particulirement une approche tlologique et volutive.

[579] Aprs la fin des plaidoiries, les avocats ont port lattention de la Cour deux dcisions qui, selon lui, taient utiles dune manire ou dune autre.

[580] Dans Keewatin c Ontario (Minister of Natural Resources), 2011 ONSC 4801, [2012] 1 CNLR 13 [Keewatin], la juge Sanderson de la Cour suprieure de justice de lOntario sest penche sur linterprtation dune clause de rcolte dans le Trait no 3, conclu entre le Canada et les anctres des demandeurs dans cette affaire.

Page: 192 [581] En lespce, les demandeurs sont rassurs du fait que la Cour suprieure de justice de lOntario a soutenu leur thse selon laquelle lobjectif du paragraphe 91(24) tait de mettre laccent sur louverture de la colonisation de lOuest, sur la ncessit damener les Indiens sous la comptence du gouvernement fdral dans le but de protger cette minorit et sur le fait de prendre la relve de la responsabilit impriale. La conclusion de la Cour suprieure de justice de lOntario quant aux objectifs du paragraphe 91(24) est compatible avec celle tire par la Cour, qui attribuait aussi ce paragraphe un objectif dassimilation et de civilisation .

[582] Cependant, la juge Sanderson na aucunement abord la situation sous langle des Mtis. Par consquent, cette dcision ne fournit aucune aide substantielle quant lpineuse question relative aux Mtis.

[583] Les demandeurs prtendent que la dcision Keewatin, prcite, appuie leur argument selon lequel les principes [TRADUCTION] d identit et dexclusivit des comptences soutiennent la ncessit dattribuer la comptence lgard des MINI au gouvernement fdral pour protger les droits ancestraux et les droits issus de traits au titre de larticle 35. Cependant, les droits prvus larticle 35 ne sont daucune assistance dans lanalyse de la porte du paragraphe 91(24), car ils nont pas le mme objet.

[584] Les dfendeurs cartent la dcision Keewatin, prcite, au motif quelle nest gure utile. Les dfendeurs adoptent une conception troite des traits, selon laquelle ceux-ci ne servent qu la protection des Indiens. lexception de renvois des cas o des Mtis avaient t inclus dans un

Page: 193 trait ou exclus de celui-ci, ou avaient chang la protection dun trait contre un certificat, peu dlments de preuve ont t prsents dans la prsente affaire quant au rle des traits.

[585] La prtention des dfendeurs, selon laquelle les traits sont conclus dans le cadre de lexercice de la prrogative royale, et quils ne sont donc pas viss par le paragraphe 91(24), est injustifie. Il existe, selon la Constitution, la prrogative royale de la Couronne du chef du Canada ainsi que celle de la Couronne du chef dune province. Cest le paragraphe 91(24) qui confre la Couronne fdrale, plutt qu la Couronne provinciale, lautorit en matire de conclusion de traits. Lune des sources du pouvoir confr la Couronne fdrale tait la possibilit doffrir des certificats plutt que des traits aux Mtis du Manitoba. Toute prrogative en matire de traits est incluse au paragraphe 91(24).

[586] En dernier lieu, les demandeurs sappuient sur la rticence de la juge Sanderson accepter le tmoignage de M. von Gernet. La pondration dun tmoignage dexpert, et son acceptation, relve uniquement du juge du procs. La Cour a tir sa propre conclusion, mais le fait que la juge Sanderson nait pas accept le tmoignage de M. von Gernet nest gure utile.

[587] Lautre dcision porte lattention de la Cour aprs les plaidoiries est larrt Alberta (Affaires autochtones et dveloppement du Nord) c Cunningham, prcit, rendu par la Cour suprme du Canada. Dans cette affaire, la Cour suprme du Canada tait saisie dune contestation de dispositions du Metis Settlements Act de lAlberta qui tait fonde sur la Charte.

Page: 194 [588] La loi de lAlberta tablissait une assise territoriale pour les Mtis de lAlberta. Les dispositions du Metis Settlements Act ayant donn naissance au litige taient celles prvoyant que linscription titre dIndien en vertu de la Loi sur les Indiens empchait davoir le statut de membre dans un tablissement mtis fond en vertu du Metis Settlements Act. Les demandeurs, qui taient des Indiens inscrits, avaient intent une action en vue dobtenir un jugement dclarant que les dispositions prvoyant la perte du statut de membre contrevenaient larticle 7 et larticle 15 de la Charte.

[589] La perte du statut de membre touchait, rgle gnrale, les Indiens inscrits et les personnes inscrites titre dInuk. Cependant, il ne sagissait pas dune interdiction complte, et, dans certaines circonstances, un Indien inscrit ou un Inuk inscrit pouvait tre admis comme membre dun tablissement mtis.

[590] La Cour suprme du Canada a maintenu la validit des dispositions prvoyant la perte du statut de membre. Elle avait conclu que le Metis Settlements Act, titre de programme amliorateur, tait protg par le paragraphe 15(2) de la Charte.

[591] Il est important de souligner que la Cour suprme du Canada navait pas statu sur laspect constitutionnel de la lgislation et navait pas autrement abord le paragraphe 91(24). On ne peut affirmer que, dans larrt Cunningham, prcit, la Cour suprme du Canada avait tranch la question qui tait laisse en suspens dans Blais, prcit, surtout au vu du fait quelle navait pas renvoy cet arrt. Par consquent, larrt Cunningham, prcit, nest pas dterminant lgard de la demande de jugement dclaratoire et nest pas un prcdent allant lencontre dun un tel jugement.

Page: 195

[592] Il convient de souligner que la Cour suprme du Canada a mentionn que larticle 35 a pour consquence que lidentification lun des trois groupes autochtones entrane lexclusion des deux autres groupes, du moins en ce qui a trait lidentit, la culture et lautonomie gouvernementale.

[593] Le paragraphe 91(24) nexige pas un tel choix et namne pas une telle exclusion. Comme lavait clairement tabli le Renvoi sur les Esquimaux, prcit, et comme il est acquis depuis 1982 et ladoption de larticle 35, laffirmation de lappartenance lun des groupes prvus larticle 35 ne fait pas obstacle linclusion dans la porte du paragraphe 91(24). Le fait que les Inuits affirment avoir une identit diffrente de celle des Indiens na pas pour effet de les exclure de la porte du terme Indiens pour les besoins du paragraphe 91(24).

[594] La preuve dans la prsente affaire dmontre, comme il tait reconnu dans larrt Cunningham, prcit, au paragraphe 88, que la notion didentit mixte est un thme rcurrent au sein de la communaut autochtone du Canada. Contrairement larticle 35, la maxime juridique latine expressio unius est exclusio alterius nest pas entirement applicable en ce qui concerne le paragraphe 91(24).

[595] Dans larrt Cunningham, prcit, la Cour suprme du Canada, contrairement la Cour dans la prsente affaire, ntait pas saisie des lments de preuve, exposs en dtail dans les prsents motifs, qui dmontraient que les Mtis taient traits comme des Indiens.

Page: 196 [596] La conclusion tire dans larrt Cunningham, prcit, ne porte pas atteinte au droit des demandeurs un redressement, pas plus que ce droit ne compromet la constitutionnalit du Metis Settlements Act. Comme il tait conclu dans larrt Lovelace, prcit, les provinces peuvent grer des programmes amliorateurs lintention des Autochtones. Dans Lovelace, la Cour suprme du Canada avait confirm quun programme provincial qui offrait des avantages aux Indiens inscrits ne touche pas au fondement essentiel de la comptence fdrale prvue au paragraphe 91(24).

[597] La Cour suprme du Canada ntait pas saisie de la question de la constitutionnalit du Metis Settlements Act, et il ne serait pas appropri de trancher la prsente affaire en se fondant sur ce qui pourrait surgir lgard dune autre loi. La Cour suprme du Canada a toutefois reconnu que la loi de lAlberta constituait un programme amliorateur. La Cour conclut que larrt Cunningham, prcit, est compatible avec le raisonnement expos dans larrt Lovelace, prcit, et quil ne constitue pas un obstacle un jugement dclaratoire portant que les Mtis sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24).

[598] Larrt Cunningham, prcit, appuie linterprtation que les demandeurs donnent au paragraphe 91(24) et la distinction quils font entre le paragraphe 91(24) et larticle 35.

[599] Les demandeurs se fondent aussi sur de nombreux commentaires, articles et documents qui soutiennent la thse selon laquelle les MINI sont inclus dans la porte du paragraphe 91(24). Aussi rassurant ces crits puissent-ils tre, certains auteurs appuient la thse oppose. La prsente affaire doit tre tranche selon la preuve dont la Cour est saisie. Comme on peut le constater dans les autres

Page: 197 dcisions cites dans les prsents motifs, la preuve joue un rle crucial dans la rsolution de la question en litige.

[600] Les arguments en faveur de linclusion des Indiens non inscrits dans la porte du paragraphe 91(24) sont plus directs et vidents que ceux lgard de linclusion des Mtis. La situation des Mtis est plus complexe et plus varie, et doit tre examine dans une perspective densemble. Tout bien considr, la Cour conclut aussi que les Mtis sont inclus dans la porte du paragraphe 91(24).

[601] Par consquent, les demandeurs auront droit un jugement dclaratoire en leur faveur et en ce sens.

B.

Lobligation de fiduciaire

[602] Les demandeurs sollicitent un jugement dclarant que la Couronne a une obligation de fiduciaire envers les MINI, puisque ceux-ci sont un peuple autochtone. On ne prtend pas quil y a effectivement eu violation dune obligation juridique.

[603] La seule faon dexpliquer lallgation relative lobligation de fiduciaire serait que la Couronne fdrale a lobligation de reconnatre que les Mtis sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24).

Page: 198 [604] Il nest pas contest quil existe une relation fiduciaire entre la Couronne et les Autochtones, autant dun point de vue historique quen application de larticle 35 (voir R c Sparrow, [1990] 1 RCS 1075, 70 DLR (4th) 385).

[605] Dans larrt Bande indienne Wewaykum c Canada, 2002 CSC 79, [2002] 4 RCS 245, au paragraphe 79, le juge Binnie a parl de la nature de lobligation de fiduciaire de la Couronne : 79 Bien que qualifie de principe directeur gnral dinterprtation du par. 35(1) dans larrt Sparrow, la p. 1108, la notion de pouvoirs et [. . .] responsabilit historiques de Sa Majest lgard des droits des Indiens revt une importance plus grande encore. Dans larrt Ross River, prcit, tous les juges de notre Cour ont reconnu que la rparation fonde sur lexistence dune obligation fiduciaire ntait pas limite aux droits garantis par lart. 35 (Sparrow) ou aux rserves existantes (Guerin). Lorsquelle existe, lobligation de fiduciaire vise faciliter le contrle de lexercice par la Couronne de lautorit et des pouvoirs discrtionnaires considrables quelle a graduellement assums lgard de divers aspects de la vie des peuples autochtones. Comme la fait observer le professeur Slattery : [TRADUCTION] Lobligation gnrale de fiduciaire ne tire donc pas ses origines dun souci paternaliste de protger un peuple primitif ou plus faible , comme on le suggre parfois, mais plutt de la ncessit de convaincre des peuples autochtones, une poque o ils avaient encore un potentiel militaire considrable, que ltat protgerait mieux leurs droits quils ne sauraient le faire eux-mmes. (B. Slattery, Understanding Aboriginal Rights (1987), 66 R. du B. can. 727, p. 753)

[606] Cependant, par la suite, aux paragraphes 83 86, le juge Binnie a fix les limites de la relation fiduciaire et de lobligation qui en dcoule. Il ne sagit pas dune obligation illimite et indfinie; elle doit viser un droit prcis :

Page: 199 83 Je ne ferai aucun commentaire sur le bien-fond, eu gard aux faits qui leur sont propres, des dcisions rendues dans les affaires susmentionnes, dont aucune ne fait actuellement lobjet dun pourvoi devant nous, mais il convient selon moi que la Cour confirme le principe, mentionn plus tt, selon lequel les obligations liant des parties ayant des rapports fiduciaires nont pas toutes un caractre fiduciaire (Lac Minerals, prcit, p. 597), et que ce principe sapplique aux rapports entre la Couronne et les peuples autochtones. Par consquent, il est ncessaire de sattacher lobligation ou droit particulier qui est lobjet du diffrend et de se demander si la Couronne exerait ou non cet gard un pouvoir discrtionnaire suffisant pour faire natre une obligation de fiduciaire. 84 titre dexemple, je tiens citer les propos suivants du juge Rothstein de la Cour dappel fdrale dans larrt Premire nation Chippewas de Nawash c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), prcit, par. 6 : Le deuxime argument est que le gouvernement du Canada a une obligation fiduciaire envers les appelants de ne pas communiquer les renseignements en question parce que certains dentre eux ont trait des terres indiennes. Nous ne sommes pas en prsence de cession de terres dune rserve tel que ctait le cas dans laffaire Gurin c. La Reine. Nous ne sommes pas non plus en prsence de droits des peuples autochtones viss larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. En lespce, il sagit de dterminer si certains renseignements que les appelants ont fournis au gouvernement devraient tre communiqus en vertu de la Loi sur laccs linformation. [Je souligne.] Voir aussi Lac La Ronge Indian Band c. Canada (2001), 206 D.L.R. (4th) 638 (C.A. Sask.); Administration rgionale crie c. Robinson, [1991] 4 C.N.L.R. 84 (C.F. 1re inst.); Bande indienne des Tsawwassen c. Canada (Ministre des Finances), [1998] A.C.F. no 370 (QL) (1re inst.); Westbank First Nation c. British Columbia (2000), 191 D.L.R. (4th) 180 (C.S.C.-B.). 85 Je ne prtends pas que lexistence dune obligation de droit public exclut ncessairement la cration de rapports fiduciaires. Toutefois, pour que naissent de tels rapports, il faut quil existe un droit indien identifiable et que la Couronne exerce, lgard de ce droit, des pouvoirs discrtionnaires dune manire entranant une responsabilit de la nature dune obligation de droit priv , comme nous le verrons plus loin.

Page: 200 N. Application aux terres indiennes des principes relatifs lobligation de fiduciaire 86 Pour les motifs qui suivent, je suis davis que les arguments avancs par les bandes appelantes dans les prsents pourvois relativement lexistence dune obligation de fiduciaire et au manquement cette obligation ne sauraient tre retenus. 1. Le contenu de lobligation de fiduciaire de la Couronne envers les peuples autochtones varie selon la nature et limportance des intrts protger. Cette obligation ne constitue pas une garantie gnrale.

[]

[607] la lumire des passages ci-dessus, la relation fiduciaire est une consquence juridique du jugement dclaratoire portant que les MINI sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24). La relation met en jeu lhonneur de la Couronne et existe autant lgard des Mtis qu celui des Indiens non inscrits : [TRADUCTION] 439 Paralllement, il ne fait pas de doute que le concept de relation fiduciaire entre la Couronne et les Autochtones, dcrit par le professeur Slattery, sapplique aussi aux Mtis. Cest ce qui se dgage clairement des faits de la prsente affaire. Les Mtis de la colonie de la rivire Rouge taient une puissance politique et militaire dans les annes 1870. Mens par Louis Riel, ils taient llment moteur du gouvernement provisoire. [] 442 Lorsque la Cour suprme du Canada a appliqu le critre de justification dans larrt Powley, elle a conclu que la violation du droit ancestral tabli ntait pas justifie. En appliquant de manire intgrale le critre de justification de larrt Sparrow aux Mtis titulaires de droits ancestraux dans Powley, la Cour suprme du Canada reconnaissait que les Mtis faisaient partie des bnficiaires de la relation fiduciaire entre la Couronne et les Autochtones. 443 Je conclus que la jurisprudence et les principes tablis dmontrent que les Mtis sont inclus dans la relation fiduciaire sui generis entre la Couronne et les peuples autochtones du Canada.

Page: 201 Cette relation tant tablie, il faut ensuite se pencher sur la question de savoir si le Canada a des obligations fiduciaires envers les Mtis dans le contexte de lapplication de la Loi. Manitoba Mtis Foundation Inc c Canada (Attorney General), prcit, aux paragraphes 439, 442 et 443.

[608] Cependant, les demandeurs nallguent pas, dans leur demande de jugement dclaratoire, de faits prcis pour dterminer quelle obligation aurait t lobjet dun manquement et lgard de laquelle un jugement dclaratoire aurait quelque utilit. On ne demande pas la Cour dtablir lexistence dune obligation de faire ou de ne pas faire quelque chose.

[609] La Cour nest pas dispose formuler un nonc gnral concernant lobligation de fiduciaire. Compte tenu du jugement dclaratoire portant sur la comptence au titre du paragraphe 91(24), on pourrait sattendre ce que le gouvernement fdral se conforme toute obligation pouvant dcouler de toute question spcifique ayant trait la relation fiduciaire non clarifie.

C.

Lobligation de ngocier

[610] Le troisime aspect de la demande de jugement dclaratoire vise obliger le Canada [TRADUCTION] ngocier avec les MINI et les consulter sur une base collective, et avec la reprsentation de leur choix, en ce qui concerne leurs droits, leurs intrts et leurs besoins en tant que peuple autochtone . Il est curieux que cet aspect de la demande de jugement dclaratoire, tout comme celui qui concernait lobligation de fiduciaire, mentionne que les MINI sont des peuples autochtones (le terme employ larticle 35), et non des Indiens au sens du paragraphe 91(24).

Page: 202 [611] Le droit relatif lobligation de consulter et de ngocier est bien dvelopp au Canada. Lobjet de cette obligation est de favoriser la rconciliation. Elle met en jeu lhonneur de la Couronne et vise aussi la consultation et la ngociation lgard dune ou de plusieurs questions prcises (voir Nation hada c Colombie-Britannique (Ministre des Forts), 2004 CSC 73, [2004] 3 RCS 511).

[612] Le principe de lobligation de consulter et de ngocier existe dans dautres domaines du droit canadien, comme les relations de travail, et mme en matire de scession politique. Ce principe a une porte si vaste que, sans mention dune question prcise devant faire lobjet de la consultation ou de la ngociation, un jugement dclaratoire gnral serait abstrait et sans utilit particulire.

[613] Il semblerait que, ce que les demandeurs sollicitent, cest une certaine forme de jugement dclarant que la Couronne a une obligation de consulter les MINI au sujet des questions touchant leur identit et la dfinition de leurs droits, et que le CPA devrait tre leur reprsentant appropri dans le cadre de ce processus.

[614] En labsence de dtails plus prcis sur ce qui doit faire lobjet de consultations ou de ngociations, la Cour ne peut donner aucune directive. Lobligation de consulter et de ngocier varie selon lobjet en question, la solidit de la revendication, ainsi quen fonction dautres facteurs dont la Cour nest pas saisie.

Page: 203 [615] ce jour, bien que lon puisse prtendre que le processus de ngociation nait pas t adquat, celui-ci ne sest pas rvl tre un chec non plus. Dans la mesure o la question du statut constitutionnel des MINI constituait en quelque sorte un obstacle leur consultation, le prsente jugement dclaratoire devrait enrayer cet obstacle.

[616] La controverse entourant lidentit des reprsentants dsigns pour sexprimer spcifiquement au nom des Mtis constitue un autre obstacle. Il ne sagit pas dune question lgard de laquelle la Cour peut se prononcer, du moins, certainement pas sur le fondement du prsent dossier.

[617] Compte tenu de toutes les circonstances, la Cour naccueillera pas la demande de jugement dclaratoire quant la ngociation et la consultation. Avec un peu de chance, le rglement de la question constitutionnelle facilitera la rsolution des autres questions. Le refus de prononcer les deux jugements dclaratoires sollicits ne porte pas atteinte tout droit de solliciter un redressement similaire au moyen dun dossier plus approfondi ou plus appropri.

XI.

LES DPENS

[618] La Cour reconnat, en accordant les dpens aux demandeurs, quune partie des cots a dj t paye par le gouvernement fdral. Cependant, ces cots, surtout les honoraires des avocats (plus particulirement, les honoraires exigs par le cabinet davocats dont les services ont t retenus par les demandeurs), taient trs bas, compte tenu des frais juridiques rellement engags et de limportance du prsent litige pour le public. La Cour est dispose adjuger des dpens supplmentaires en faveur des demandeurs. Les parties peuvent prsenter des observations crites

Page: 204 au sujet de lchelle des dpens et au sujet des bnficiaires de ces dpens dans les trente (30) jours suivant la publication des prsents motifs.

XII.

CONCLUSION

[619] Pour lensemble des motifs susmentionns, la demande prsente par les demandeurs, par laquelle ils visent lobtention dun jugement dclarant que les Mtis et les Indiens non inscrits sont des Indiens au sens du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, sera accueillie. Les autres aspects de la demande de jugement dclaratoire seront rejets. Les dpens seront adjugs aux demandeurs, conformment aux prsents motifs.

Michael L. Phelan Juge Ottawa (Ontario) Le 8 janvier 2013

COUR FDRALE AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER : INTITUL :

T-2172-99 HARRY DANIELS, GABRIEL DANIELS, LEAH GARDNER, TERRY JOUDREY et LE CONGRS DES PEUPLES AUTOCHTONES et SA MAJEST LA REINE, reprsente par LE MINISTRE DES AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADIEN et LE PROCUREUR GNRAL DU CANADA

LIEU DE LAUDIENCE : DATES DE LAUDIENCE :

Ottawa (Ontario) Du 2 au 6, du 9 au 12, du 16 au 20, du 24 au 27 et les 30-31 mai 2011; ainsi que les 1-2, du 6 au 10 et du 27 au 30 juin 2011 Le juge Phelan Le 8 janvier 2013

MOTIFS DU JUGEMENT : DATE DES MOTIFS: COMPARUTIONS : M. Andrew K. Lokan M. Joseph E. Magnet Mme Lindsay Scott M. Brian McLaughlin Mme Donna Tomljanovic Mme Kim McCarthy Mme Amy Martin-Leblanc M. E. James Kindrake

POUR LES DEMANDEURS

POUR LES DFENDEURS

Page: 2 AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER : PALIARE ROLAND ROSENBERG ROTHSTEIN LLP Avocats Toronto (Ontario) Me JOSEPH E. MAGNET Avocat Ottawa (Ontario) M. MYLES J. KIRVAN Sous-procureur gnral du Canada Edmonton (Alberta) Vancouver (Colombie-Britannique) POUR LES DFENDEURS POUR LES DEMANDEURS