FILOSOFIA DO DIREITO PROFESSOR: JORGE ALBERTO DIREITO, DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO O Direito est conceituado por Plcido

e Silva in Vocabulrio Jurdico, conforme transcrito, verbis: "Derivado do latim directum, do verbo dirigere (dirigir, ordenar, orientar), quer o vocbulo, etimologicamente, significar o que reto, o que no se desvia, seguindo uma s direo, entendese tudo aquilo que conforme a razo, justia e eqidade. Mas, a, se entende o Direito, como o complexo orgnico, de que se derivam todas as normas e obrigaes, para serem cumpridas pelos homens, compondo o conjunto de deveres, aos quais no podem fugir, sem que sinta a ao coercitiva da fora social organizada. H, entretanto, o direito, o jus romano, na sua idia de proteo e salvao, definido como a arte do bom e do eqitativo (jus est ars boni et aequi), que se apresenta com um conceito bem diverso de norma obrigatria (norma agendi), para se mostrar uma faculdade (facultas agendi)."

O Direito, palavra que vem do latim directum e significa reto, o que no se desvia, conjunto de preceitos, regras e leis com respectivas sanes que tem origem social, destina-se a uma sociedade e que objetiva a proteo justa da ordem e da paz. No sentido didtico, a cincia que estuda a regras obrigatrias que regem as relaes dos homens em sociedade. Portanto, o Direito a norma das aes humanas na vida social estabelecida por uma organizao soberana e imposta, coativamente, observncia de todos. Adernais, o mesmo pode ser concebido de uma forma abstrata, ou seja, um ideal de perfeio uma vez que os homens estando permanentemente insatisfeitos com a situao em que se encontram procuram melhor-lo constantemente. O Direito tambm pode ser visto como debitum ou coisa-devida conceito que denota o seu fundamento objetivo. O debitum ou regra de direito existe para que se d a cada indivduo o que lhe devido uma vez que o direito um fenmeno social e algo da vida humana em sociedade. Assim, a referida objetividade do direito melhor se revela quando considerado como coisa-devida e a diviso do direito em natural e positivo encontram nessa noo sua compreenso mais perfeita. O Direito Natural, no sentido moderno, est conceituado por Plcido e Silva in Vocabulrio Jurdico, nos seguintes termos, verbis: "O Direito Natural tido como o que decorre de princpios impostos legislao dos povos cultos, fundados na razo e eqidade, para que regulem e assegurem os direitos individuais, tais como os da vida, da liberdade, de honra e de todos os direitos patrimoniais, que asseguram a prpria existncia do homem. Na realidade, existe um debitum, algo que devido ao homem, tendo em vista sua essncia, ou seja, existem coisas que se devem ao ser humano por corresponderem s exigncias concretas da sua natureza. Assim, a liberdade e igualdade so direitos naturais atribuveis ao homem fundamentalmente pela regra de Direito Natural consagrada em normas que existem na sociedade e nela comandam atos e omisses independentemente de sua criao ou mesmo de seu reconhecimento pelo Estado. Conseqentemente, chama-se Direito Natural o estudo das regras de direito do ponto de vista de seu fundamento no debitum natural. O Direito Natural, como um conjunto de princpios universais e eternos de justia que se deduzem da razo pura e das exigncias prprias da natureza humana de carter de unidade e imutvel, tem sido importante para o desenvolvimento

da experincia jurdica, ora para legitimar a doutrina monarquista absoluta, ora para conceber a democracia radical fundada na doutrina otimista da bondade natural dos homens e ainda para inspirar as Declaraes de Direito dos Indivduos e dos Povos. Dabin, reconhece, inclusive, que o Direito Natural pertence moral, sendo assim, de forma idealista ou valorativa, sempre presente na histria da nossa civilizao. Esclarea-se, ainda, que o mesmo reflete as esperanas e as exigncias dos homens que jamais se conformaram com as asperezas da lei positiva verificadas no decorrer dos tempos. Assim, a valorao de acordo com um sistema superior de normas ou princpios formam parte da tarefa do jurista que no deve limitar-se anlise do direto existente, mas que deve considerar o aspecto tico do Direito como um elemento fundamental do seu trabalho cientfico. Vrias so as definies sobre a matria dadas por diversas escolas, e cada qual em conformidade com os princpios de sua filosofia. Desde a Antigidade j se sustentava a existncia de princpios eternos e imutveis geradores da idia de justia. O Direito Romano entendia por Jus Naturae o Direito Comum a todos os homens e animais e por Jus Gentium o Direito Comum a todos os homens. Mesmo que os romanos fossem menos dados especulao filosfica nem por isso deixaram de admitir a eternidade do Direito Natural considerado como inspirao da tendncia da humanizao crescente dos princpios jurdicos. Com o advento do cristianismo a igreja retoma a idia do Direito Natural de origem divina e desenvolve o tema da dualidade de princpios de ordem eterna e humana que Santo Toms de Aquino expe. Assim, os escolsticos defendem que o Direito Natural fundamenta-se na razo divina ou Direito Natural Primrio. Esclarea-se que o mesmo, quando completado pelos homens, atravs de sua legislao e costumes, denomina-se Direito Natural Secundrio que toma a forma do Jus Gentium e do Jus Civile. Na era moderna, com o desaparecimento da unidade espiritual crist, procurou-se encontrar um fundamento para o Direito que fosse comum a todos os Estados e que deveria ser desvinculado de qualquer convico religiosa. A obra de Hugo Grcio lanou a idia que o Direito Natural fundamenta-se na razo e deduzvel da experincia dos povos. O naturalismo alcanou seu apogeu com os enciclopedistas que o consideram no sentido individualista do direito tal qual a "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado" da Revoluo Francesa. A doutrina do Direito Natural entra em decadncia no sculo XIX com a filosofia crtica do terico positivista Kant que argumentava no ser possvel dar valor geral ao que s podia ser descoberto atravs da experincia. A escola histrica de Savigny ao situar o fundamento do Direito na expresso espontnea do esprito popular negava a existncia do Direito Natural superior, ou seja, universal e eterno, pois, alm de cada povo produzir o seu direito conforme suas peculiaridades, o fenmeno jurdico, como produto do meio social no tem origem sobrenatural, nem emerge da razo humana. Finalmente, com o triunfo da burguesia o velho esprito revolucionrio converte-se em serenidade conservadora para qual nada melhor que um positivismo que colocam o centro do Direito no Estado. O naturalismo, depois da segunda guerra mundial, ressurge das cinzas com uma filosofia diferente do antigo modelo. O ponto significativo pauta-se na procura da justia material, ou seja, com contedo concreto de forma a assinalar ao legislador os pontos de referncia que deve ter em conta para fins de ajustar as suas normas. Contudo, duvidoso que este novo modelo tenha superado as velhas objees do antigo pois os princpios que procura apoiar-se so vagos ou no resolve mais que os problemas j resolvidos. Ilustrando, fcil combater a escravido uma vez que nenhum povo civilizado hoje a aceita mas, como proceder em relao pena de morte. Resta, assim, o pressuposto que em cada poca existe um conjunto de valores socialmente reconhecidos a que o direito deve se ajustar, isto , a corrente de idias de carter sociolgico. O Direito Positivo est definido por Plcido e Silva in Vocabulrio Jurdico da seguinte forma, verbis: "O conjunto de regras jurdicas em vigor, que se impem s pessoas e instituies, sob coao ou sano da fora pblica , em quaisquer dos aspectos que manifeste." A sociedade em conjunto pode reconhecer ao homem como cidado o debiturn conquistado por ele e a ele atribudo pelas exigncias da vida social e poltica. Essa coisa-devida constitui o fundamento objetivo, real, do que se chama Direito Positivo que se exprime atravs da lei positiva. Por conseguinte, considera-se Direito Positivo o estudo das regras de direito do ponto de vista do debitum da sociedade e do Estado.

O Direito Positivo, tambm chamado de Realista, toda e qualquer espcie de Direito Objetivo, quer escrito ou no escrito, fundado nos costumes, que seja imposto como regra social obrigatria de elaborao sistemtica ou jurisprudencial representado pelo complexo das normas jurdicas que regulam as relaes entre os indivduos, bem como suas relaes com o Estado. Tambm pode ser compreendido como o Direito que em algum momento histrico, entrou em vigor, teve ou continua tendo eficcia e que corresponde mdia dos sentimentos e das relaes de justia dominantes. Esclarea-se que sua existncia no contestada por ningum, conforme defendido por Ripert, e tem dimenses temporal e espacial, reflete valores, necessidades e ideais histricos de maneira formal. Pode-se afirmar, ainda, que a vida jurdica de um povo numa determinada poca ou momento histrico est submetida a regras dirigidas vontade de todos como forma de normao da coexistncia social. Ressalte-se que o Direito Positivo s tem sentido na medida em que sancionado pelo poder pblico ou pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das naes. A cincia jurdica tem por objeto o conhecimento do conjunto de normas que constituem o direito vigente. Assim, os juristas devem desenvolver um sistema de conceitos em forma de uma ordenao sistemtica dos dados que so apresentados na lei; devem ainda, limitar-se ao direito como est estabelecido e abster-se de entrar em valoraes ticas ou de levar em considerao as implicaes das normas nas realidades sociais. Entretanto, essa atitude positivista no impede que os juristas faam crticas ao Direito Positivo e dessa forma promovam a sua reforma quando necessrio. O positivismo, principalmente no sculo XIX quando culminou, era entendido como o Direito que na sua realidade concreta seria suficiente para explicar e preencher o complexo das normas elaboradas pelo Estado. Logo, nada mais constitua objeto de sua atividade uma vez que podia ser estudado como algo que era separado da considerao global dos fenmenos sociais, sem qualquer sujeio a uma ordem superior e sem se cogitar da sua justia pois o seu fundamento a fora e seu objeto a realizao do anseio da segurana. A corrente positivista marco do Estado moderno foi a mais criticada pois defendia que o Direito um meio de controle estatal e que o jurista era um colaborador dessa vontade. Vale ressaltar que o positivismo jurdico foi considerado como um dos causadores dos desastres que ocorreram na humanidade. Contudo, a convico de cada jurista muito importante no processo legal uma vez que sua atividade tendo um sentido poltico pode ser de grande ajuda construo do Estado. Vrias so as teorias sobre o positivismo. Jellinek alega que o Estado est limitado ao Direito que ele prprio cria. Por outro lado, a jurisprudncia analtica de J. Austin defende que o Direito Positivo, por ser o verdadeiro direito, deve ser distinto de outros tipos de normas, e consiste em regras estabelecidas para a direo dos indivduos por um soberano. No nosso sculo, o positivista mais importante o austraco Hans Kelsen criador da teoria pura do direito. Tal terico se props a estabelecer as condies prvias de qualquer anlise jurdica concreta e no a sistematizao e conhecimento do Direito Positivo. Assim, aduz que o Direito deve ser analisado independentemente de qualquer juzo de valor tico, poltico ou social uma vez que um fenmeno autnomo que no deve contaminar-se ideologicamente. Ademais, a tendncia neopositivista est refletida no fato dos juristas concentrarem-se na anlise da linguagem jurdica orientados pelo progresso da lingstica e pelas correntes filosficas, e no mais procurarem o sentido exato do termo.

ASPECTOS DIVERGENTES, CONVERGENTES e polmicos do direito NATURAL E POSITIVO A idia do Direito Natural que o conjunto de princpios idias preexistentes e dominantes ser oposto do Direito Positivo representando o regime da vida social corrente muito antiga. Enquanto o Direito Positivo nacional e contingente o Direito Natural universal e eterno. Os dois tm naturezas diferentes, pois enquanto o positivo resulta de um ato de vontade humana na forma legislada com vigncia temporal e espacial, o natural espontneo e atendendo s exigncias naturais do homem como liberdade e igualdade vlido no espao social. Hugo Grcio sustenta que, em oposio ao Direito Positivo imperfeito e transitrio, h um direito ideal e eterno impregnado na conscincia e gerado pela razo humana. As vrias correntes do positivismo sempre insistiram no ponto de separao entre o Direito e a valorao moral de seu contedo, ou seja o naturalismo, colocando ntido esse contraste. Para a Escola Histrica, por exemplo, s o Direito

Positivo merece ateno dos estudiosos e, da mesma forma, para a Escola Positiva somente interessam o direito, a moral e a cincia positivos. Contudo, h defensores da tese que tal oposio no tem sentido por no ter eficcia o Direito Natural uma vez que o ideal jurdico aliado realidade social igual ao Direito Positivo. A maioria dos naturalistas modernos no estabelecem a clara prioridade do Direto Natural sobre o Positivo e, principalmente depois de o positivismo dominar as cincias sociais, esta oposio se acentuou. Ocorreu uma poca em que o Direito Positivo e o Natural coincidiram, como ao tempo da Revoluo Francesa em que o natural era direito primordial no qual foi inspirada a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) que o enunciava expressamente. Dentre as lies preliminares de direito ministradas por Miguel Reale destaca-se que o Direito Natural reflete as esperanas e as exigncias dos homens que jamais se conformaram com as asperezas da lei positiva verificadas no decorrer dos tempos. A sua filosofia concebe duas teorias fundamentais, quais sejam, a transcendente e a transcendental. A transcendente defende que haveria, acima do Direito Positivo e independente desse, um conjunto de imperativos ticos ou uma ordem racional que Deus estabelece no universo. Aduz que a lei positiva estabelecida pela autoridade humana competente deve ser subordinada lei natural. Assim, deveria haver duas ordens de leis uma natural dotada de validade por si e em si e outra positiva que teta validade subordinada e contingente. Por outro lado, a teoria transcendental diversa da anterior por admiti-lo em funo da experincia histrica. Outra questo abordada trata-se da corrente de tericos que no compreende os princpios gerais de direito to-somente em funo das normas positivas mas tambm como princpios de Direito Natural. Mesmo que Del Vecchio conceba que todos os princpios de direito esto reduzidos ao Direito Natural e admite que os haja no plano positivo. Cunha Gonalves alega que o Direito Natural fundamento indispensvel ao Direito Positivo, pois, sem ele, no tem como admitir uma autoridade regular nem a proteo jurdica de que o Estado instrumento necessrio. Defende, ainda, que sem o Direito Natural no possvel uma apreciao racional sobre a justia das leis humanas, sobre a regularidade formal ou mesmo justificar o direito consuetudinrio e o direito internacional. Alega, tambm, que h uma ordem superior indicando aos homens o que devem ou no fazer, fato que explica a uniformidade de conduta comum a todas as naes e informando ao Direito Positivo traa-lhes o rumo e inspira-lhes o ideal de justia. Ao seu turno, Washington de Barros Monteiro sustenta que se por um lado h vrias escolas que defendem a supremacia do Direito Positivo, deve-se reconhecer a existncia de uma lei anterior, que apesar de no escrita indelvel e superior e sobre a qual descansa a vida das comunidades. Assim, o Direito Natural que simboliza a justia corresponde ao reflexo ideal do Direito Positivo que ser justo por lei e justo por natureza. Lembra, inclusive, que o natural tende a converter-se em positivo ou a modific-lo para fins de aperfeioamento. Na rbita do Direito em si, o jurista Ulpiano forado a reconhecer que acima do Direito Positivo e sobre este influindo com o propsito de se realizar o ideal de justia o Direito Natural sobrepaira a norma legislativa uma vez que universal, eterno e est integrado norma tica da vida humana em todos os tempos. Os naturalistas consideram o Direito Natural o sistema mtrico da legitimidade do direito positivo. Del Vecchio sustenta, ainda, que a idia do justo absoluta por ser uma exigncia fundamental da conscincia humana e que o critrio de justia e direito pode ser independente de sano positiva. Edgar Godoi da Mata-Machado entende que tudo o que seja Direito Natural pode vir a manifestar-se em regras do Direito Positivo, mas no somente aquele e sim todo um complexo de normas que regulam a ao do homem tendo em vista uma ordem pacfica e justa. Alm disso, acrescenta que as exigncia tanto da natureza humana quanto da necessidade da convivncia social podem sofrer variaes no tempo e no espao. As primeiras, na medida em que vo sendo bem conhecidas em funo do progresso da conscincia moral e as ltimas como instrumentos do bem comum social em maior escala uma vez que lhes cabe a regulamentao dos pormenores da conduta do homem na sociedade, da ao do corpo poltico e das atividades do Estado. CONCLUSO O Direito Positivo, tambm chamado direito vigente ou formalmente vlido, o ordenamento jurdico em vigor

num determinado pas e numa determinada poca. O Direito Natural, cuja validade intrnseca, o ordenamento ideal correspondente a uma justia superior e suprema. Ambos, a despeito dessa distino, podem vir a manifestar-se de forma harmnica com o objetivo de alcanar a justia social. Acredita-se que o Direito Positivo deve ser objeto de uma valorao de um sistema superior de norma e princpios que se denominam Direito Natural. V-se, ento, que ainda se admite que nenhum Direito Positivo pode libertar-se das inspiraes mais abstratas e mais elevadas uma vez que no possvel situar o direito no campo da pura elaborao legislativa sendo imperativo o reconhecimento da existncia de uma justia absoluta e ideal. Tal tese reflete o entendimento natural que considera o Direito Natural o sistema mtrico do Direito Positivo. Logo, no se pode falar em contraposio, pois um fonte de inspirao do outro, ambos no exprimem idias antagnicas, mas, ao contrrio, tendem a uma convergncia ideolgica ou ao menos devem procur-la. Desse modo, o Direito Positivo amparando-se na sujeio do Direto Natural e esse inspirando aquele, o caminho para que o Direito Positivo se aproxime da perfeio.

BIBLIOGRAFIA PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil - Volume I. Forense. Rio de Janeiro. SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico Vol. II - D-I. Forense.Rio de Janeiro. 1993. GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. Forense. Rio de Janeiro, 1994. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. Saraiva, So Paulo. 1995. VIANA, Marco Aurlio S. Curso de Direito Civil - Parte Geral. Del Rey. Belo Horizonte, 1993. LATORRE, Angel. Introduo ao Direito. Traduo de Manuel de Alarco. Livraria Almedina. Coimbra. 1978. MATA-MACHADO, Edgar Godoi da. Elementos de Teoria. Geral do Direito. UFMG/PROED.Belo Horizonte. 1986.