ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PROVA PRTICO-PROFISSIONAL REA: DIREITO ADMINISTRATIVO Aplicada em 21/10/2012

PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL Enunciado:

Norberto, brasileiro, desempregado e passando por srias dificuldades econmicas, domiciliado no Estado X, resolve participar de concurso pblico para o cargo de mdico de hospital estadual. Aprovado na fase inicial do concurso, Norberto foi submetido a exames mdicos, atravs dos quais se constatou a existncia de tatuagem em suas costas. Norberto, ento, foi eliminado do concurso, com a justificativa de que o cargo de mdico no era compatvel com indivduos portadores de tatuagem. Inconformado, Norberto ajuizou ao ordinria em face do Estado, de competncia de vara comum, com pedido liminar, na qual requereu (i) a anulao do ato administrativo que o eliminou do concurso; e (ii) que lhe fosse deferida a possibilidade de realizar as demais etapas do certame, com vaga reservada. O juzo de 1 instncia indeferiu o pedido liminar, em deciso publicada ontem, pelos seguintes motivos: 1. Os pedidos de anulao do ato de eliminao e de reserva de vaga no seriam possveis, pois significariam atraso na concluso do concurso; 2. A Administrao Pblica possui poder discricionrio para decidir quais so as restries aplicveis queles que pretendem se tornar mdicos no mbito do Estado, de forma que o autor dever provar que a deciso foi equivocada. Diante do exposto, e supondo que voc seja o advogado de Norberto, elabore a medida judicial cabvel contra a deciso publicada ontem, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, os fundamentos legais e os princpios que poderiam ser usados em favor do autor.

Gabarito comentado:
A pea a ser elaborada consiste em um recurso de agravo de instrumento. O endereamento da pea dever ser feito ao Presidente do Tribunal de Justia do Estado BX, a um dos VicePresidentes ou a uma das Cmaras que compem o citado Tribunal. No polo passivo, dever figurar o Estado X, eis que foi este ente federativo que organizou o concurso no qual o autor foi reprovado. Tendo em vista que, atualmente, a regra vigente de que o agravo interposto contra decises interlocutrias deve ficar retido nos autos (art. 522 c/c 527, II, CPC), deve o examinando apresentar justificativa do motivo pelo qual o agravo no deve ser convertido em retido, in casu, ressaltar que a deciso agravada suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao. Em primeiro lugar, necessrio que o examinando identifique, no caso concreto, a violao do principio da legalidade tendo em vista que as restries de acesso aos cargos e empregos pblicos devem estar previstas em lei. Em segundo lugar, o examinando deve alegar a violao ao princpio do livre acesso aos cargos pblicos que determina que s podem ser exigidos requisitos diferenciados de acesso quando a natureza ou complexidade do cargo a ser ocupado o exigirem (Art. 37, I e II, da CF/88). Tambm se atribuir pontuao para o examinando que identifique o fundamento 2 da deciso agravada como equivocado tendo em vista a aplicao, in casu, dos princpios da proporcionalidade/razoabilidade, que delimitam
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o exerccio do poder discricionrio, tendo em vista que a referida restrio (tatuagem) no tem qualquer relao com o desempenho do cargo de mdico, eis que no medida adequada, necessria nem proporcional em sentido estrito, para que a Administrao atinja os fins que pretende com a restrio ilegtima. Por ltimo, h que se refutar os argumentos de que Os pedidos de anulao do ato de eliminao e de reserva de vaga no seriam possveis, pois significariam atraso na concluso do concurso, haja vista que no foi formulado qualquer pedido de suspenso ou interrupo do mesmo, mas to somente que fosse garantido ao agravante o direito de prestar as fases seguintes do concurso.

Aplicada em 21/10/2012

Tambm necessrio que o examinando elabore pedido de efeito suspensivo ativo ao recurso (CPC, art. 527, III c/c art. 558), a fim de assegurar maior celeridade na obteno da tutela jurisdicional buscada pelo autor, alm de demonstrar, de forma correta, a presena dos requisitos para sua concesso, em sede recursal. Distribuio dos Pontos:
(NO SER ACEITA A MERA MENO AO ARTIGO)

Quesito Avaliado
Endereamento da petio inicial (0,25): Tribunal de Justia do Estado X; Qualificao das partes: (0,25 para cada item) Norberto/ Estado X Indicao de cumprimento dos artigos 524 e 525 do CPC (0,25 para cada item) Meno juntada de todas as cpias obrigatrias ao conhecimento do agravo de instrumento.(0,25) Indicao dos advogados das partes (0,25) Justificativa do cabimento do agravo de instrumento (0,50): justificativa do motivo pelo qual o agravo no deve ser convertido em retido (CPC, art. 527, II) Fundamentao 1. Violao ao princpio do livre acesso aos cargos pblicos que determina que s podem ser exigidos requisitos diferenciados de acesso quando a natureza ou complexidade do cargo a ser ocupado o exigirem. Fundamentao 2. Violao do principio da legalidade tendo em vista que as restries de acesso aos cargos e empregos pblicos devem estar previstas em lei. Fundamentao 3. Violao aos princpios da proporcionalidade/razoabilidade, que delimitam o exerccio do poder discricionrio, tendo em vista que a referida restrio/exigncia no tem qualquer relao com o desempenho do cargo pretendido. Fundamentao 4. No h que se falar em prejuzo com o atraso na concluso do concurso, pois no foi formulado qualquer pedido de suspenso ou interrupo do mesmo, mas to somente que fosse garantido ao agravante o direito de prestar as fases seguintes do concurso.

Valores
0,00 / 0,25 0,00/0,25/0,50

0,00/0,25/0,50

0,00/0,50

0,00/0,50

0,00/0,50

0,00/0,50

0,00/0,50

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PROVA PRTICO-PROFISSIONAL REA: DIREITO ADMINISTRATIVO Quesito Avaliado
Pedido de concesso de antecipao de tutela recursal (efeito suspensivo ativo), nos termos do art. 527,III do CPC (0,25) Demonstrao concreta da presena dos requisitos para a concesso de tutela antecipada em sede recursal. Periculum in mora: a demora na prestao jurisdicional ir acarretar leso grave e de dificil reparao ao agravante, visto que o agravante no participar das demais fases do concurso. (0,25) Fumus boni iuris: A restrio de acesso ao cargo de mdico devido existncia de tatuagem nas costas violadora dos princpios da legalidade, do livre acesso aos cargos pblicos e/ou dos principios da proporcionalidade/razoabilidade, tendo em vista que a exigncia no tem qualquer relao com o desempenho do cargo pretendido. (0,25) Pedido (0,50): Seja dado provimento ao agravo, reformando-se a deciso agravada, para que o autor possa participar das demais fases do certame, com vaga garantida em caso de aprovao.

Aplicada em 21/10/2012

Valores

0,00/0,25/0,50/0,75

0,00/0,50

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1 Enunciado:

Uma determinada microempresa de gneros alimentcios explora seu estabelecimento comercial, por meio de contrato de locao no residencial, fixado pelo prazo de 10 (dez) anos, com trmino em abril de 2011. Entretanto, em maio do ano de 2009, a referida empresa recebe uma notificao do Poder Pblico municipal com a ordem de que deveria desocupar o imvel no prazo de 3 (trs) meses a partir do recebimento da citada notificao, sob pena de imisso na posse a ser realizada pelo Poder Pblico do municpio. Aps o trmino do prazo concedido, agentes pblicos municipais compareceram ao imvel e avisaram que a imisso na posse pelo Poder Pblico iria ocorrer em uma semana. Desesperado com a situao, o presidente da sociedade empresria resolve entrar em contato imediato com o proprietrio do imvel, um fazendeiro da regio, que lhe informa que j recebeu o valor da indenizao por parte do Municpio, por meio de acordo administrativo celebrado um ms aps o decreto expropriatrio editado pelo Senhor Prefeito. Indignado, o presidente da sociedade resolve ajuizar uma ao judicial em face do Municpio, com o objetivo de manter a vigncia do contrato at o prazo de seu trmino, estipulado no respectivo contrato de locao comercial, ou seja, abril de 2011; e, de forma subsidiria, uma indenizao pelos danos que lhe foram causados. A partir da narrativa ftica descrita acima, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso. A) juridicamente correta a pretenso do locatrio (microempresa) de impor ao Poder Pblico a manuteno da vigncia do contrato de locao at o seu termo final? ( Valor:0,60 ) B) Levando-se em considerao o acordo administrativo realizado com o proprietrio do imvel, juridicamente correta a pretenso do locatrio (microempresa) em requerer ao Poder Pblico municipal indenizao pelos danos causados? ( Valor:0,65 )

Gabarito comentado:
In casu, incontroversa a desapropriao do imvel, cingindo-se a questo possibilidade do pagamento de indenizao ao locatrio e possibilidade de manuteno do contrato at o seu prazo final. Para que fosse atribuda a pontuao referente letra A, era necessrio que o examinando detivesse o conhecimento de que a desapropriao consiste em modo originrio de aquisio de propriedade. Assim, no se afigura possvel a manuteno da vigncia do contrato de locao at o seu termo final, haja vista que o Poder Pblico adquire o bem livre de qualquer nus real ou pessoal que incidia sobre a propriedade anteriormente. A responsabilizao civil do ente pblico no caso concreto decorre do dano causado pelo fato administrativo, independentemente de culpa e pela prtica de uma conduta/ato lcito. B) Assim como os proprietrios, os locatrios tambm possuem, na forma estabelecida pela Constituio Federal, o direito justa indenizao por todos os prejuzos que as desapropriaes lhes causarem, visto que a sociedade locatria experimenta prejuzos distintos dos suportados pelo locador (proprietrio). O proprietrio indenizado pela perda da propriedade (art. 5, XXIV, CF/88) enquanto que a sociedade locatria pela interrupo do negcio e, alm da perda do estabelecimento empresarial (fundo de comrcio).

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Assim, o STJ, com base em precedentes, firmou jurisprudncia no sentido de que o inquilino comercial tem amplo direito de ser ressarcido, independentemente das relaes jurdicas entre ele e o proprietrio, inclusive por perdas e danos causados pelo Poder Pblico. Nesse sentido, a jurisprudncia do E. Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. DESAPROPRIAO. IMVEL COMERCIAL. FUNDO DE COMRCIO. INDENIZABILIDADE. MATRIA PACIFICADA. (...) 2. O entendimento firmado pelo Tribunal estadual encontra amparo na jurisprudncia consolidada no mbito da Primeira Seo desta Corte Superior no sentido de que devida indenizao ao expropriado correspondente aos danos ocasionados aos elementos que compem o fundo de comrcio pela desapropriao do imvel. Precedentes: REsp 1076124 / RJ, rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 03/09/2009; AgRg no REsp 647660 / P, rel. Ministra Denise Arruda, DJ 05/10/2006; REsp 696929 / SP, rel. Ministro Castro Meira, DJ 03/10/2005. 3. Cumpre destacar que, na hiptese em anlise, o detentor do fundo do comrcio o prprio proprietrio do imvel expropriado. Assim, a identidade de titularidade torna possvel a indenizao simultnea a desapropriao. Ademais, o processo ainda se encontra na fase inicial, o que permite seja apurado o valor de bens intangveis, representados pelo fundo de comrcio, na prpria percia a ser realizada para fixao do valor do imvel, dispensando posterior liquidao de sentena. 4. Agravo regimental no provido (AgRg no REsp 1199990, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 25/04/2012)

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Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

NO, porque a desapropriao extingue o contrato de locao, liberando o bem de qualquer nus real ou pessoal que incidia sobre a propriedade anteriomente, haja vista que a desapropriao consiste em modo originrio de aquisio de propriedade (0,60). SIM. Assim como os proprietrios, os locatrios tambm podem sofrer danos com a desapropriao pelo poder pblico, visto que a sociedade locatria experimenta prejuzos distintos dos suportados pelo proprietrio (0,40). O proprietrio indenizado pela perda da propriedade (art. 5, XXIV, CF/88) enquanto que a sociedade locatria pela interrupo do negcio e pela perda do estabelecimento empresarial (fundo de comrcio) (0,25).

Valores
0,00/0,60

0,00/0,25/0,40/0,65

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 2 Enunciado:

O prefeito do municpio P", conhecido como Joo do P, determinou que, em todas as placas de inaugurao das novas vias municipais pavimentadas em seu mandato na localidade denominada E, fosse colocada a seguinte homenagem: minha querida e amada comunidade E, um presente especial e exclusivo do Joo do P, o nico que sempre agiu em favor de nosso povo! O Ministrio Pblico estadual intimou o Prefeito a fim de esclarecer a questo. Na qualidade de procurador do municpio, voc consultado pelo Prefeito, que insiste em manter a situao. Indique o princpio da Administrao Pblica que foi violado e por que motivo. (valor: 1,25)

Gabarito comentado:
Evidente, na hiptese, a violao ao princpio da impessoalidade. Por esse princpio traduz-se a ideia de que a Administrao Pblica tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou negativas. Dessa forma, no se admite, por fora de regra constitucional, nem favoritismos, nem perseguies, sejam polticas, ideolgicas ou eleitorais. A resposta deve considerar que, no caso concreto, a violao ao princpio da impessoalidade decorre do fato de que a publicidade dos atos, programas, obras ou servios devem ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes ou quaisquer elementos que caracterizem promoo pessoal de autoridade ou servidor pblico.

Distribuio dos Pontos:

(NO SER ACEITA A MERA MENO AO ARTIGO)

Quesito Avaliado
O principio violado o da impessoalidade (0,25), uma vez que, no caso concreto, a publicidade presente nas placas de inaugurao da localidade NO teve carter educativo, informativo ou de orientao social, mas sim ato caracterstico de promoo pessoal do prefeito, vedado pelo art. 37 1 da CF(1,00).

Valores
0,00/0,25/1,00/1,25

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 3 Enunciado:

O prefeito do municpio X, ao tomar posse, descobriu que diversos servidores pblicos vinham recebendo de boa-f, h mais de dez anos, verbas remuneratrias ilegais e indevidas. Diante de tal situao, o prefeito, aps oportunizar o contraditrio e a ampla defesa aos servidores, pretende anular o ato concessivo do referido benefcio. Antes, porm, resolve consultar seu assessor jurdico, formulando algumas indagaes. Responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso. A) juridicamente correta a pretenso do prefeito, considerando, hipoteticamente, no existir no municpio legislao disciplinadora do processo administrativo? (Valor: 0,60) B) Diante da ausncia de legislao local, poder-se-ia aplicar hiptese a Lei Federal n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito federal? (Valor: 0,65)

Gabarito comentado:
A. O examinando deve mencionar o princpio da legalidade administrativa e o poder-dever de autotutela, segundo o qual o administrador pblico no pode e no deve compactuar com a manuteno de ilegalidades na Administrao Pblica e, por isso, tem o poder-dever de anular o ato (Smulas 346 e 473 do STF). Todavia, considerando o tempo decorrido e a ausncia de marco temporal previsto em lei local, o examinando deve sugerir a aplicao, in casu, do princpio da segurana das relaes jurdicas, que, tendo em conta a boa-f dos servidores e o recebimento do benefcio financeiro h mais de dez anos, sugere manuteno das verbas em favor dos beneficirios, porquanto j incorporadas ao seu patrimnio. B. O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito do artigo 54 (prazo decadencial de cinco anos para exerccio da autotutela) da Lei n. 9.784/99, que, em regra, de aplicao restrita ao mbito federal. Todavia, possvel extrair seus conceitos e princpios bsicos para aplicao extensiva em entes federativos diversos que ainda no possuem legislao prpria para o processo administrativo. No caso especfico, possvel extrair da Lei Federal n. 9.784/99 a regra do artigo 54, que estabelece o prazo de cinco anos para a Administrao Pblica anular seus prprios atos, quando deles derivar direito a terceiros, desde que estes estejam de boa-f. O STJ tem entendimento de que, em nome do principio da segurana jurdica, na ausncia de lei local sobre processo administrativo, Estados e Municpios devem aplicar a Lei n. 9.784/99. Isto porque, sob pena de violao ao referido princpio, a ausncia de regra expressa na legislao local para o exerccio da autotutela no pode autorizar o entendimento da inexistncia de prazo decadencial para anulaco de ato administrativo que produza efeitos patrimoniais favorveis a beneficirios de boa-f.

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Distribuio dos Pontos:

(NO SER ACEITA A MERA MENO AO ARTIGO)

Quesito Avaliado
Item A NO, porque embora o princpio da legalidade administrativa e o poder-dever de autotutela sugiram reviso do ato (Smula 473 do STF) (0,25), no se pode olvidar da incidncia, no caso concreto, do princpio constitucional da segurana jurdica, tendo em vista que, a existncia de boa-f dos servidores no recebimento de verbas de natureza alimentar por longo espao de tempo (mais de 10 anos), determina a manuteno dos atos concessivos. (0,35) Item B SIM, em nome do principio da seguranca juridica, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores se consolidou no sentido de que a ausncia de regra expressa na legislao local para o exerccio da autotutela no autoriza o entendimento da inexistncia de prazo decadencial para anulaco de ato administrativo que produza efeitos patrimoniais favorveis a beneficirios de boa-f, aplicando-se, assim, o prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54, Lei n. 9.784/99 (0,65).

Valores

0,00/0,25/0,35/0,60

0,00/0,65

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 4 Enunciado:

A Unio pretende delegar iniciativa privada, mediante licitao, poderes de polcia administrativa na fiscalizao de portos e aeroportos nacionais, compreendendo a edio de normas bsicas, a fiscalizao de passageiros e de mercadorias e a aplicao de sanes. Para tanto, formatou um modelo a partir do qual o vencedor do certame ser definido pelo menor valor cobrado da Administrao Pblica para a prestao do servio de fiscalizao. A respeito da situao apresentada, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) possvel a delegao, nesse caso? (Valor: 0,75) B) possvel a delegao a uma autarquia criada para essa finalidade? (Valor: 0,50)

Gabarito comentado:
A. O examinando deve indicar que no possvel a delegao, no caso proposto, pois entendimento corrente que o poder de polcia s pode ser delegado a pessoas jurdicas de direito pblico, e no a pessoas jurdicas de direito privado. Nesse sentido j decidiu o STF (ADIn 1.717-6). Admite-se a delegao de atos meramente preparatrios ao exerccio do poder de polcia, mas no as funes de legislao e aplicao de sano. B. O examinando deve identificar que, por se tratar de pessoa jurdica de direito pblico, dotada do ius imperii estatal, possvel a outorga do poder de polcia a autarquia.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

A) No. Por se tratar de atividade tpica de Estado, o poder de polcia no pode ser delegado a pessoas jurdicas de direito privado. (0,75) B) Por se tratar de pessoa jurdica de direito pblico, dotada do ius imperii estatal, possvel a outorga do poder de polcia a uma autarquia criada para esta finalidade. (0,50)

Valores
0,00/0,75 0,00/0,50

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