Ecuador: La Constitucin Poltica protege la propiedad solo en la medida en que ella ha sido adquirida con arreglo a la ley y cumplan

con las disposiciones que deriva de la funcin social que le es inherente; es perfectamente lgico, entonces que nuestro ordenamiento jurdico admita la extincin del derecho de dominio en beneficio del Estado ecuatoriano de bienes que han sido adquiridos de manera ilcita o que hayan sido entregados para la comisin de delitos. Tanto la extincin del derecho de dominio como otras afectaciones a los derechos reales no son instituciones ajenas a la tradicin jurdica nacional; por ejemplo, el embargo y remate de bienes como medida de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados y el pago de multas como consecuencia de una sentencia condenatoria, as como el decomiso de bienes provenientes de actos de narcotrfico. 1.3. Fundamentos normativos aplicables en Guatemala: No obstante, las razones de necesidad con las cuales se concibe la aprobacin de tal ley, hace imperativo sealar la supremaca constitucional, ya que la razn de ser de una Constitucin ha sido establecer una instancia jerrquica superior sustrada de los vaivenes cotidianos del proceso poltico. La historia del constitucionalismo clsico o moderno, no ha sido otra cosa que entronizar el texto constitucional en la cima de la pirmide jurdica y lograr su plena eficacia o fuerza normativa. Recordemos que cuando el constitucionalismo moderno forj el tipo de Constitucin escrita o codificada, ados a la Constitucin formal el rango de supremaca, por lo que vena a ser la ley mxima que est por encima de todas las otras.

Esa superioridad significaba:

Que el poder de donde la Constitucin proviene (Poder Constituyente), es distinto al poder del Estado (Poder Constituido), lo limita, subordina y condiciona.

Que a raz de esa distincin, la Constitucin encabeza un orden jurdico jerrquico y graduado que exige la coherencia de una prelacin a favor de la Constitucin suprema.

Que cuando ese orden de prelacin se fractura, la norma exhibe un vicio o defecto de inconstitucionalidad.

La supremaca no asegura la intangibilidad e inviolabilidad de la Constitucin; por ello, es necesario hablar del Control Constitucional, que en Guatemala puede ser:

Difuso: puede ser realizado por todos los jueces hasta llegar a la Corte Suprema o a la Corte de Constitucionalidad que decidirn en definitiva la cuestin.

Concentrado: en este modelo, lo contencioso constitucional se distingue de lo ordinario, por lo que existe un tribunal creado especialmente para resolver sobre temas constitucionales.

La jurisdiccin constitucional: es el nombre que al control constitucional le impusieron los sistemas austracos y checoslovacos en los aos veinte del siglo pasado. En el anlisis que se realiza en relacin con el concepto de Supremaca Constitucional, el ms alto Tribunal dice lo siguiente "... Supremaca de la Constitucin. La Constitucin es la ley suprema, por imperio de la lgica (tiene que ser -Kelsen- el vrtice de todo el ordenamiento jurdico) y de la ley misma expresada en su ms alto nivel: as la Constitucin manda que la Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas 2

y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin..." El acto de emitir una Constitucin, es la primera y ms solemne manifestacin de soberana, porque por medio de ella decide organizar una sociedad en un Estado. Por su medio, tambin se crean o instituyen los denominados poderes constituidos, delegndoles poder para el cumplimiento de la finalidad estatal. Esta es la razn por la que la Constitucin tiene plena supremaca respecto del poder del Estado y del orden jurdico positivo. La Constitucin es creadora y fuente originaria del Estado y en ella se reconocen y garantizan los derechos de los habitantes del mismo; por ello se afirma que de ella emana la mayor garanta de los derechos fundamentales de los gobernados cuando se est frente a un rgimen o Estado de Derecho.1 Como estudiosos de derecho, tenemos la obligacin de estar vigilantes y cuando es necesario acudir a las acciones procesales para sostener, proteger y defender los derechos constitucionales frente a los grupos sociales y autoridades. De lo contrario, los derechos correran el riesgo de ser puramente retricos y un buen catlogo de buenas intenciones. Mediante las acciones constitucionales se logra una proteccin pragmtica y concreta para la defensa de los derechos fundamentales del hombre, pero tambin a todo el sistema constitucional en general. La justificacin de este estudio es analizar los derechos constitucionales que pueden vulnerarse ante la entrada en vigencia de la Ley de Extincin de Dominio en Guatemala. Estos derechos fundamentales como el debido proceso, la inviolabilidad del domicilio, el ejercicio de la libertad de expresin y las libertades individuales. En cuanto a los principios y de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en el Ttulo II, Captulo I, denominado Derechos Individuales figura lo que la doctrina describe como Derechos Civiles y Polticos. Asimismo, en el Ttulo VI, denominado Derechos Fundamentales se contempla
1

Acciones Constitucionales, Instituto de la Defensa Pblica Penal, 2007, pginas 63 y 64.

en el Captulo II, la inconstitucionalidad de las leyes, y son por ello instrumentos jurdicos procesales que tienen por objeto la preeminencia de la Constitucin sobre toda otra norma, reglamentos y disposiciones de carcter general que contengan vicios parciales o totales de inconstitucionalidad y persigue que la legislacin se mantenga dentro de los lmites que la propia Constitucin ha fijado. La Constitucin reconoce a sus habitantes el derecho y el deber de velar por el cumplimiento de su normativa suprema. Esto permite ejercer libremente la accin popular de su defensa por medio de la Inconstitucionalidad y compete a la instancia especfica dentro del Estado, como es La Corte de Constitucionalidad resolver el planteamiento. En el presente caso, al analizar el contenido del Decreto Nmero 55-2010 del Congreso de la Repblica de Guatemala, se identifica una inconstitucionalidad de fondo ya que se presenta un enfrentamiento entre los preceptos constitucionales y una norma de inferior jerarqua; no obstante, dentro de ella misma se seala que tiene un rango superior al de las dems leyes del pas.

Captulo II Ley de Extincin de Dominio I. Anlisis Legal: Previo a dar inicio al anlisis legal de la ley de Extincin de Dominio es indispensable recordar algunos conceptos y partir de los mismos. La ley: es una norma social, general, obligatoria y coactiva dictada por la autoridad competente y destinada a regir la conducta del hombre en sociedad. La interpretacin de la ley: interpreta, es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensin precisa que depender de quin realice tal interpretacin. Desde la doctrina existen muchas clasificaciones que enuncian principalmente la legislativa, judicial, doctrinaria e incluso la particular. Por el tema que tratamos la interpretacin doctrinaria: es la que hacen los autores y tratadistas del Derecho. Constituye una fuente no formal y tiene gran trascendencia, pese a no ser obligatoria, por constituir la labor jurdica de los especialistas y por el poder de conviccin de sus razonamientos. Y dentro de los elementos ms importantes de interpretacin debe considerarse el gramatical, lgico, histrico, sistemtico y sociolgico. La teora de la hermenutica, que consiste en el conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intrprete para una adecuada interpretacin de la norma jurdica (Principios Generales del Derecho establecidos en la Ley del Organismo Judicial). Es la expresin de la ciencia jurdica, que debe ser respetada por su conformidad con los principios cientficos y o por su articulacin en un texto legal; En ese sentido, el anlisis legal que se hace de la Ley de Extincin de Dominio parte del contenido de lo sealado en el considerando cuarto de dicha norma. Si bien es cierto no es parte de la ley, es un razonamiento que justifica la misma y sirve de base para su interpretacin ya que seala como justificacin para recuperar a favor del Estado bienes, ganancias, productos y frutos generados por las actividades ilcitas o delictivas, sin necesidad que exista condena previa. 5

A la luz de este enunciado, se identifica el contenido normativo y razonablemente se deducen las probables contradicciones con la Constitucin Poltica de la Repblica, especficamente en lo relacionado con el derecho de defensa y la presuncin de inocencia. La norma constitucional ocupa tal jerarqua como consecuencia de que de ella parten los principios y valores fundamentales que el Estado pretende proteger. Es la ley principal y garantiza a los habitantes, entre otros derechos, la seguridad jurdica, la responsabilidad, la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos; asimismo, contiene valores superiores del ordenamiento jurdico de carcter supra constitucional como son la libertad, la justicia, la igualdad, el respeto al pluralismo jurdico, la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes. Analizaremos ahora los artculos de la Ley de Extincin de Dominio, que a nuestro criterio violentan el orden jurdico constitucional guatemalteco. Artculo 3. Principios: a) Nulidad ab initio (nulidad al inicio) por presuncin de ilicitud, sustentada en indicios. b) Principio de prevalencia: que seala que se aplican e interpretan las normas con preferencia sobre las contenidas en cualquier otra ley, que no implica que se violente el orden jerrquico de las leyes. Artculo 4. Causales de procedencia de la extincin de dominio, en los incisos a, b, c y d: se invierte la carga de la prueba, en contra del titular del bien, violentando la presuncin de inocencia que se quebranta ante la sentencia condenatoria y el proceso penal previo. Sin embargo, es oportuno manifestar que la extincin de dominio en el Derecho Privado, la carga de la prueba es de las partes, mientras en el Derecho Penal es de quien acusa. Se ratifica esta inversin

de la carga de la prueba en el ltimo prrafo del sealado artculo contraviniendo lo establecido en el Artculo 12 Constitucional. Artculo 4. Inciso e. Seala que en un proceso penal se pueden afectar bienes que no han sido objeto de investigacin, o que habindolo sido, no se hubiere tomado sobre ellos una decisin definitiva, eso implica que en la sentencia puede ser objeto de extincin de dominio. Artculo 4. Inciso f.1. La procedencia de extincin de dominio, no obstante se dicte una resolucin que pone fin al proceso penal como es el sobreseimiento, la desestimacin y el archivo, seala otras causales; sin embargo, stas en concreto son las que se critican y se ratifican expresamente en el ltimo prrafo del artculo 10, que seala que las decisiones de sobreseimiento o la sentencia en proceso penal, no causa cosa juzgada en el proceso de extincin de dominio, ni suspende la accin, el procedimiento o la resolucin definitiva. En el captulo final se harn las consideraciones precisas sobre las implicaciones del presente artculo. Artculo 5, tercer prrafo. Seala que no ser necesario el procesamiento penal ni resolucin definitiva o previa de juez que conozca el caso penal. Como consecuencia de ello se vulnera del artculo 12 constitucional, debido a que libera de la obligacin de diligenciar un debido proceso, permitiendo condena previa o privacin de derechos. Artculo 6. Presuncin legal. Inversin de la carga de la prueba. Sealada tambin en el artculo 10, inciso 1. Artculo 9. Debido Proceso. No obstante, se seala la existencia y respeto de un debido proceso, pero se refiere al proceso especfico que seala la ley.

Artculo 10. Proteccin de Derechos. Ante la inversin de la carga de la prueba se seala que se debe probar el origen lcito del patrimonio o de los bienes cuya ilicitud se discute mediante sentencia. Artculo 18. Trmite de los asuntos de seguridad nacional: seala que en caso se invoque el secreto militar o diplomtico de seguridad nacional o la confidencialidad de la informacin, no podr ser denegada; debe entregarse al fiscal encargado del caso y ste a su vez al juez competente para que proceda a su examen y valoracin, violentando con ello el artculo 30 de la Constitucin Poltica de la Repblica que garantiza este secreto. Artculo 21. Lo establecido en esta norma referente a que es libre el acceso a la informacin de cualquier entidad pblica sin necesidad de orden judicial, puede atentar contra el derecho de Hbeas Data, la cual establece que las personas tienen el derecho a la intimidad de informacin que sobre sus cuentas se tengan en los bancos o cualquier otra entidad pblica. Artculo 22. El principio de legtima defensa es violentado en este artculo, ya que las medidas cautelares las decreta el Juez por simple solicitud del fiscal sin previa notificacin al propietario de los bienes posiblemente confiscados, esta situacin tambin infringe el derecho de propiedad privada garantizado por el Estado en el Artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica, toda vez que por medio de esta norma especfica, se limita el ejercicio a la propiedad privada, el cual es un derecho inherente a la persona humana. Artculo 23. Se encuentra en contraposicin con varios principios porque sin existir sentencia previa se est disponiendo de los bienes, violentado el principio de presuncin de inocencia; asimismo, el principio de legalidad, el cual es fundamental previo a cualquier medida restrictiva de algn derecho, que en este caso es totalmente anulado. Otro derecho constitucional vulnerado en este artculo es el de propiedad privada, porque se dispone de un bien inmueble que no pertenece al Estado sino a una persona particular. 8

Artculo 26. El principio de Defensa y el principio de Inocencia, pueden verse vulnerados pues al regular que de no existir ninguna oposicin a la Extincin de Dominio, se decretar la misma sin llevar a cabo el procedimiento establecido en el artculo 25 de la misma ley, se concluye que se violenta el principio del Debido Proceso y las garantas que a ste le acompaan, como el derecho al Juicio Previo para establecer una condena. Artculo 28. Al realizar un anlisis es este artculo, resulta preciso argumentar que a nuestro criterio se contina violentando la presuncin de inocencia del sindicado en la accin de extincin de dominio, pues que si bien es cierto el artculo 22 de la presente ley establece las medidas cautelares como una forma de garantizar las resultas del proceso, tambin es objetable que previo a plantearse una peticin o incidente, prcticamente ya exista una resolucin de desestimacin de plano, sin ni siquiera conocer los fundamentos en que basar su solicitud el peticionario. Artculo 36. Se establece una violacin al principio de legalidad, pues ni la Superintendencia de Administracin Tributaria (SAT) ni las Municipalidades del pas tienen la facultad legal de realizar procesos de investigacin; nicamente puede certificarse lo conducente en el presente caso al Ministerio Pblico. Artculo 41. Administracin de bienes. Los atribuciones que la ley delega al

Secretario Nacional de Administracin de Bienes en Extincin de Dominio, especficamente cuando indica que despus de adoptar sobre los bienes las medidas cautelares o precautorias, en otro prrafo indica que despus de la realizacin de las pruebas anticipadas necesarias, podr disponer sobre la administracin de los bienes; es contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 39, por violentar el derecho a la propiedad privada. En cuanto a los Artculos 42, 43 y 44, indica la ley sobre el destino directo que debe tomar el Secretario Nacional de Administracin de Bienes en Extincin 9

de Dominio, quien podr constituir

arrendamiento, uso, depsito o comodato, artculos indicados, manifiesta que

realizar contrataciones. En ninguno de los judicial,

previo a la disposicin de los bienes debe existir una orden judicial o resolucin que delegue o nombre directamente al Secretario Nacional de en el prrafo final del artculo 41, que Administracin de Bienes en Extincin de Dominio, para que administre dichos bienes. Es de resaltar, nuevamente, simplemente despus de haber realizado la PRUEBA ANTICIPADA necesaria, el Ministerio Publico los trasladar a la Secretaria Nacional de Administracin de Bienes en extincin de dominio, para lo que corresponda. Es evidente que las atribuciones que se delega en esta ley, al Secretario

Nacional de Administracin de Bienes en Extincin de Dominio, son contrarias a la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. En primer lugar se violenta el artculo 39 PROPIEDAD PRIVADA; el artculo 40 Expropiacin. por lo tanto segn el artculo 175 Jerarqua Constitucional, ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas Ipso Jure. Artculo 48. En este caso se vulnera el principio constitucional de igualdad

constitucional, de forma parcial, dado que este flagelo social que pretende proteger la extincin de dominio causa dao a la sociedad en general tanto fsica como psicolgicamente porque en ningn momento se invierte en la reparacin de la sociedad que alrededor de esa delincuencia organizada sufre toda clase de dao. Al ser el Estado el principal beneficiado de la Ley de Extincin de Dominio tambin es el responsable de garantizar la seguridad, la salud, la vida y la reintegracin del delincuente a la vida en la sociedad y en ninguna parte de la ley se reserva un rubro de estos bienes en beneficio de la reparacin social de la poblacin victima de este flagelo.

10

II Procedimientos 1. PROCEDIMIENTO ANTE LA OMISIN O FALSEDAD EN LA

DECLARACIN JURADA (declaracin dispuesta en la Ley Contra el Lavado de dinero u Otros Activos)

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ACCIN ANTE JUEZ COMPETENTE (LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEALAR QU JUEZ SER EL COMPETENTE)

DICTA RESOLUCIN, CON POSTERIORIDAD A LA INCAUTACIN DE BIENES OTORGA PLAZO DE 8 DAS PARA REINVINDICAR LOS BIENES O DERECHOS

DICTA SENTENCIA

SIN LUGAR, 3 DAS PARA QUE CERTIFIQUE, LO CONDUNCENTE A LA S.A.T.

DICTA SEN DICTA SENTENCIA

CON LUGAR, PROCEDE RECURSO DE APELACIN, SOLAMENTE EL PROCEDIMIENTO

SENTENCIA

SEALADO EN EL ARTCULO 25 DE LA L.E.D.

2. Procedimiento de Extincin de Dominio

12

Se notifica al Fiscal General y al Agente Fiscal designado para el ejercicio de la accin de extincin, dentro de las 24 horas

La nica excepcin admisible es el de falta de personalidad, deber resolverse dentro de los 3 das siguientes a la audiencia. Contra esta resolucin solo cabe el Recurso de Apelacin.

3. Procedimiento de Apelacin

13

Contra esta sentencia no cabe otro recurso, ni el de casacin.

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4. Procedimiento para Oposicin a las Medidas Cautelares

APELACIN POR INOBSERVANCIA O INDEBIDA APLICACIN DEL PROCEDIMIENTO DE EXTINSIN DE DOMINIO Se presenta contra la resolucin que
ordena Medidas Cautelares, nicamente por quien tenga inters directo dentro de 48 horas de conocidas las medidas.

Se resolver sin debate en un plazo de 24 horas Las medidas cautelares no podrn ser levantadas mientras se tramita el recurso

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INCIDENTES Toda cuestin 5. Procedimiento para Tramitacin de Incidentes accesoria que sobrevenga y se promueva con ocasin de un proceso y que no tenga sealado por ley procedimiento, deber tramitarse
CUESTIONES DE HECHO Si cualquiera de las partes pide que se abra a prueba; se abrir a prueba por el plazo de 8 das Si como a prueba, el juez se abri incidente. dictar su resolucin dentro del plazo de tercer da y de concluido el Planteado el Incidente, se dar audiencia a los otros interesados, si los hubiere por el plazo

de

proceso.

2 das.

Se notifica al Fiscal General y al Agente Fiscal designado para el ejercicio de la accin de extincin, dentro de las 24 horas

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6. Procedimiento de Contrataciones 7.

PROCEDIMIETO DE CONTRATACIONES

1 aviso de invitacin a cotizar 1 vez en el Diario Oficial

Publicar en el Sistema de Guatecompras

Los interesados Publcar presentan la Propuesta

Decidir sobre la adjudicacin en audiencia pblica sobre 3 propuestas

Dejar Constancia en ACTA RESPECTIVA

El Consejo Nacional de Administracin de Bienes de Extincin de dominio elige al CONTRATISTA

8. PROCEDIMIENTO DE PROTECCIN DE TIERRAS COMUNITARIAS 17

Bienes en tierras comunitarias

Arto. 67. de la CPRG.

Proteccin a las tierras y cooperativas, agrcolas indgenas. Las tierras de las cooperativas, comunidades indgenas y cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, as como en patrimonio familiar y vivienda popular, gozarn de proteccin especial del Estado, asistencia crediticia y de tcnica preferencial, que garanticen su posesin y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor

Sobre la forma que

Juez o Tribunal consultar con Bienes inmuebles tierras comunitarias indgenas. que se encuentran en las autoridades comunitarias legtimas dentro de los 30 das otorgados para la incorporacin de prueba y conclusiones

dichos inmuebles sern trasladados a nombre de la comunidad de que se trate y sobre su regulacin conforme a sus propias normas, costumbres, usos y tradiciones, lo harn constar en el proceso y la sentencia respectiva

calidad de vida.

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III Interpretacin:
De conformidad con lo que establece la Ley de Extincin de Dominio (LED), deben entenderse los siguientes conceptos: 1. Naturaleza Jurdica. Es accin jurisdiccional de carcter real y contenido patrimonial. Adems independiente de la accin y procedimientos penales que se hubieren iniciado o terminado e imprescriptible. Est contenida en el artculo 7 de la ley. 2. Actividades ILcitas o delictivas. Se entendern por actividades ilcitas o delictivas que darn lugar a la aplicacin de la presente ley, las acciones u omisiones tipificadas como delitos, cometidos por la delincuencia comn o por la organizada. 3. Bienes. son todos aquellos que sean susceptibles de valoracin econmica, sean muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, tangibles o intangibles, acciones, ttulos y valores, cualquier derecho real, principal o accesorio; igualmente, lo sern todos los frutos, ganancias, productos, rendimientos o permutas de estos bienes. 4. Bienes Abandonados. Son todos los bienes as declarados conforme a la LED. 5. Extincin de Dominio. Es la prdida a favor del Estado, de cualquier derecho sobre los bienes, y que se encuentren dentro de las causales estipuladas como actividades ilcitas, cualquiera que sea su naturaleza y clase, sin contraprestacin de naturaleza alguna para su titular o cualquier persona que ostente o se comporte como tal. 6. Fondos derivados de la Administracin de Justicia. Son los dineros sobre los cuales recaiga pena de comiso, en sentencia firme penal, por lo cual los relacionados con la LED no deben considerarse como tales. 7. No es considerada Pena. De conformidad con la LED, la extincin de dominio no es una pena sin embargo, en el presente caso es indispensable 19

sealar que es una consecuencia del delito pero que no es pena; de ms se encuentra sealar la contradiccin que presenta la anterior aseveracin. IV Fines. La Ley de Extincin de Dominio seala que tiene como objeto: La identificacin, localizacin, recuperacin, repatriacin de los bienes y la extincin de los derechos relativos al dominio de los bienes, ganancias, frutos, productos o permutas de origen o procedencia ilcita o delictiva a favor del Estado; El procedimiento exclusivo para su efectivo cumplimiento; La competencia y facultades de las autoridades para la ejecucin de la ley; Las obligaciones de personas jurdicas o individuales que se dedican al ejercicio de una profesin o actividades susceptibles de ser utilizadas para la transferencia, uso, ocultamiento y circulacin de bienes producto de la criminalidad, actos delictivos o ilcitos; Los medios legales que permiten la intervencin de las personas que se consideren afectadas por la aplicacin de la presente ley. Se identifican como causales de procedencia, las siguientes:: a) Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilcita o delictiva realizada en territorio nacional o en el extranjero. b) Cuando exista incremento patrimonial injustificado de las personas que, a sabiendas o debiendo presumir razonablemente, hayan podido lucrar o beneficiarse de los frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de actividades ilcitas o delictivas, en cualquier tiempo, sin que se demuestre suficiente y fehacientemente el origen lcito del mismo. E DOMINIO c) Cuando los bienes o negocios de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisin de actividades ilcitas o delictivas, correspondan al objeto del delito o que se pueda demostrar preponderantemente que vayan a ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo. d) Cuando los bienes, frutos, productos o ganancias de que se trate, provengan de la enajenacin o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilcitas o delictivas.

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e) Cuando los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilizacin o destino ilcito, no hayan sido objeto de investigacin o habindolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisin definitiva por cualquier causa. f) Cuando en un proceso penal, exista la informacin suficiente y probable de que los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de que se trate provengan de actividades ilcitas o delictivas. g) Cuando los derechos de que se trate recaigan sobre bienes o negocios de procedencia lcita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar, encubrir, incorporar, o mezclar bienes de procedencia ilcita o delictiva. h) Cuando se hayan abandonado los bienes, recursos, elementos y medios de transporte utilizados para la comisin de un hecho delictivo o actividad ilcita. i) En los casos de presuncin previstos en el artculo 46, Presuncin, de la Ley contra la Narcoactividad, Decreto nmero 48-92 del Congreso de la Repblica. j) Cuando se trate de bienes de una sucesin hereditaria, si el causante adquiri dichos bienes por actividades ilcitas o delictivas. k) En los casos de omisin o falsedad en la declaracin jurada, prevista en el artculo 25, Declaracin, de la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos, Decreto Nmero 67-2001 del Congreso de la Repblica y sus reformas. l) Por condena penal dictada en el extranjero por delito de narcotrfico, lavado de dinero, enriquecimiento ilcito o delincuencia organizada, cuando existan bienes o productos en el territorio nacional y la autoridad judicial competente del pas de que se trate no los haya oportunamente reclamado, se declararn a favor del Estado de Guatemala. Proceder la declaracin a favor de Estado extranjero cuando as lo pida una autoridad competente de otro pas o un Organismo Internacional, conforme al artculo 8 de la presente ley. Procedencia de la Accin de Extincin de Dominioocedencia Procede contra:

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 Quien aparezca como titular de cualquier derecho real, de crdito, principal o accesorio. Cualquiera de los bienes descritos en esa ley. Quien est ejerciendo la posesin sobre los bienes. Quien se ostente, comporte o se diga propietario, a cualquier ttulo.. DOMINIO NATURALEZA

V Leyes Reformadas.
Leyes Ley de Artculos Aspectos reforma Ex. Dom. que

1. Ley de 59 Lavado Dinero otros Activos de y

Adiciona 2Para el delito de lavado de dinero no se requiere proceso, sentencia ni condena por el delito Bis precedente. Prueba por inferencia (indirecta)

22

60

Adiciona 17Los artculos 6,14,15,16 y 17 se aplicarn nicamente Bis cuando se declare que no procede la extincin de dominio.

61

prrafoAgentes de Aduanas, PNC podrn : Registrar equipaje, contenedores o envos de los pasajeros o personas jurdicas. En caso de omisin injustificada en la declaracin, dinero y objetos sern incautados. Falsedad ideolgica y perjurio o/ lavado de activos, encubrimiento etc.

Art. 25

1.Ley contra 62 la Narcoactividad

Adiciona 4Se aplican los prrafos que anteceden cuando prrafo Art. en sentencia se declare que no procede la extincin de dominio. 18

63

Prrafo Art. 46

1Presuncin. Dinero, producto o bienes provienen de transacciones derivadas de delitos. 7 aos anteriores al procesamiento.

Ley contra la 64 Delincuencia Organizada

9.c)

Obstruccin a la justicia. Proteger, encubrir, ocultar informacin, falsificar documentos, retardo intencional, prestar falso testimonio.

Leyes

Ley de

Artculos que reforma

Aspectos Bienes incautados prevenir, controlar, investigar y perseguir delitos. Accin de dominio preferente sobre otro proceso.

Ex. Dom. 65 75 66 67 68 Adiciona

83 Bis. Una vez ordenadas las medidas de 73,74,78,79,80, y 83 iniciar la accin. Se agrega 2 prrafo al Art.Solo incidentes conforme ley Accin de Extincin de Dominio 86 89 Bienes de ilcito comercio iniciar accin a partir de autor de procesamiento. Bienes de ilcita procedencia pero lcito comercio MP iniciar la accin de extincin.

23

3. Cdigo de Notariado 4. Cdigo

69

100

Multa del 100% del valor del contrato por no enviar testimonios especiales dentro del plazo de Arts. 37 y 38 CN. Reconsideracin sin lugar multa de quinientos a tres mil quetzales. Procede el comiso cuando se declare sin lugar la extincin de dominio. Sociedades annimas: las acciones debern ser nominativas. Sociedad comandita por acciones, Sociedades anonimas. Aumento y emisin de acciones solo nominativas.

70

Adiciona 3 prr. Art. 60. 108 195 204

Penal 5. Cdigo de 71 Comercio 72 73

MI
NIO D

ebidProceso4

Captulo III Inconstitucionalidades 24

1. Principios Constitucionales Violentados La Constitucin es un texto normativo solemne por medio del cual se organiza el poder del Estado mediante sus instituciones, polticas y se establece un rgimen de derechos de hombres y mujeres, en un sistema de garantas para tales derechos. Este documento jurdico fundamental y fundante emana originariamente del poder soberano o pueblo soberano y contiene la voluntad de una sociedad poltica global, con su organizacin y reglas que regirn las relaciones polticas y sociales. En esta normativa, el Pueblo Soberano otorga el poder al Estado para que por medio de sus poderes constituidos en la mismo Constitucin, logre su finalidad ltima y razn de ser que es servir a sus ciudadanos y promover el bien comn. Estas son las razones por las que la Constitucin tiene plena supremaca respecto del poder del Estado y del Orden Jurdico. La normativa, como fuente originaria y creadora del Estado, del poder poltico y de todo ordenamiento jurdico, seala los parmetros mediante los cuales se regirn los ciudadanos. Por otra parte, reconoce y garantiza los derechos de los habitantes. De ella emana la mayor garanta de los derechos fundamentales de los gobernados, en nuestro caso el vivir en un rgimen y en un Estado de Derecho Constitucional que permite limitar el poder de los gobernantes y que es superior a todos los poderes. El principio de Supremaca Constitucional provoca dos consecuencias: 1. El control de constitucionalidad de las leyes. 2. La Imposibilidad jurdica de que los rganos pblicos deleguen las competencias atribuidas, pues estn limitados, subordinados y controlados por el poder constituyente en los trminos establecidos en la misma. De esa cuenta, la Supremaca Constitucional se hace efectiva por medio del control

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de constitucionalidad, no obstante que la Constitucin ejerce un auto control al crear su propio sistema de garantas o de defensa. Dentro de los derechos fundamentales que la Constitucin garantiza, se encuentran los siguientes:

1. Presuncin de inocencia La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece como un derecho fundamental y una Garanta Constitucional de las personas, la Presuncin de su inocencia en cualquier litigio. Estos se encuentran consagrado en el Artculo 14, al sealar que: Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. Derivado de ello, tambin el artculo 14 del Cdigo Procesal Penal, en su primer Prrafo establece: El procesado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable y le imponga una pena o una medida de seguridad y correccin. Se inicia, por lo tanto, la norma constitucional, con el trato que las autoridades debern darle a un individuo que es detenido y a quien se le imputa la comisin de un hecho delictivo. Esta regulacin requiere de las autoridades un trato particular hacia el imputado, as como el trato que estn obligadas las autoridades a brindar a una persona sometida a proceso penal en los distintos momentos; es decir, en la detencin, conduccin y consignacin legal y durante todo el desarrollo del proceso penal, hasta llegar a una sentencia firme. El derecho fundamental de toda persona es que si se le imputa la comisin de un hecho, acto u omisin ilcito o indebido debe presumirse su inocencia durante la dilacin del proceso o expediente en el que se conozca la denuncia y hasta en tanto no se haya declarado responsable judicialmente en sentencia debidamente ejecutoriada. Es una presuncin iuris tantum, dirigida a garantizar que una persona no puede sufrir una pena o sancin que no tenga fundamento en prueba pertinente valorada 26

por un tribunal con eficacia suficiente para destruir la presuncin y basar un fallo razonable de responsabilidad porque en caso contrario el principio constitucional enunciado prevalece en su favor. El Artculo 5 de la Ley de Extincin de Dominio, seala: Tercer prrafo establece: Para investigar sobre las causales de extincin de dominio, ejercer la accin ante los tribunales competentes y decidir sobre la demanda, no ser necesario el procesamiento penal ni resolucin definitiva o previa de los jueces que conozcan el caso penal, ni otro requisito que no se encuentre sealado en la presente Ley. Asimismo, seal que La accin de extincin de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carcter real y de contenido patrimonial, y que no interesa quien ejerza la posesin de los bienes, quienes ostente o se comporte como propietario la extincin de dominio por ello no requiere sentencia firma. Ello significa entonces que para proceder a al extincin de dominio, la persona afectada se presumir de plano responsable de un hecho ilcito sin antes demostrarse lo contrario y sin que haga uso del derecho constitucional amparado en el artculo 14 relacionada. Asimismo el Artculo 6 de la Ley de Extincn de Dominio seala que Para los efectos de la presente Ley, se presume, salvo prueba en contrario, que los bienes, dinero, productos, frutos o ganancias que hayan sido adquiridos o negociados, en cualquier tiempo, y que estn sometidos o puedan estar sometidos a la accin de extincin de dominio, la cual debe estar fundamentada de acuerdo a lo establecido en los artculos 12 y 13 de la presente Ley, provienen de las actividades ilcitas o delictivas de que se trate. Sobre la base que sostiene la Ley de Extincin de Dominio la presuncin de inocencia es inexistente y a contrario sensu la presuncin de ilegalidad, de ilicitud y de contravencin de la ley. Se sostiene y se invierte la obligacin del Estado de demostrar fehacientemente que la inocencia que ostenta prevalece y lo que en este caso se presume es su responsabilidad, obligndole a demostrar su inocencia, que obliga al razonamiento de la inconstitucionalidad por la contradiccin entre la norma fundamental y la ley de Extincin de Dominio. 27

De la misma manera, lo regulado en el artculo 23 de la ley objeto del presente anlisis, violenta el principio de Presuncin de Inocencia cuando establece: Venta anticipada de bienes. A solicitud del Ministerio Pblico, el juez autorizar la venta anticipada de los bienes sujetos a medidas cautelares, cuando corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservacin irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor o administracin. Lo mismo proceder cuando se trate de semovientes u otros animales. Previo a resolver, el juez podr considerar escuchar a quienes invoquen sobre esos bienes, derechos reales o personales, y deber ponderar que la decisin no perjudique esos derechos, previo a la resolucin final sobre la extincin del dominio. De no presentarse quienes invoquen los derechos reales o personales, proceder sin ms, la venta anticipada. Por lo tanto toda presuncin de inocencia es inadvertido en el proceso de Venta Anticipada de Bienes, pues en el prrafo anterior al regular que el juez podr considerar escuchar, nos da a entender que si el juez a su discrecin propia considera posible escuchar a la persona afectada, lo podr o no hacer con lo que pareciera que no se presumir la inocencia sino la responsabilidad del afectado y pareciera que no hay necesidad de escucharlo porque se le considera responsable de toda accin ilcita. Por lo que consideramos que la norma est viciada de inconstitucionalidad va contra el principio y derecho fundamental de Presuncin de Inocencia, segn el cual toda ley, aun las leyes especificadas deben respetar para no caer en un caos legal y espeta la jerarqua constitucional. De lo contrario, estaramos ante un Estado fallido de Derecho en el que los grupos de poder crean las leyes a su antojo, sin respetar los preceptos fundamentales para la regulacin de las mismas.

2. El Derecho de Defensa

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Por derecho de defensa, puede entenderse el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin que contra aqul existe, articulando con plena libertad e igualdad en los actos de prueba, de postulacin e impugnacin necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. Tambin concurren en la defensa otras garantas y derechos como la audiencia del procesado, la contradiccin procesal, el derecho a la asistencia tcnica del abogado, el uso de medios de prueba, el derecho a no declarar contra s mismo o declararse culpable. Todo esto se encuentra regulado en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, especialmente en su artculo 12 que establece: La defensa de la persona y sus derechos son inviolables, Nadie podr ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Este principio fundamental de Derecho de Defensa es el que, junto a otros principios como el Debido Proceso, son los que mantienen en pie el proceso penal puesto que sin este, el mismo se vera viciado en su desarrollo permitiendo ilegalidades y abusos en la aplicacin de la ley. Por lo tanto, es el principio de Defensa el que permite el equilibrio dentro del proceso penal.
Sin embargo, con la regulacin de la Ley de Extincin de Dominio se violenta este precepto. Por ejemplo, en su artculo 11, establece: Comparecencia. Quienes con ocasin de la accin de extincin de domino, notificados conforme a la presente Ley, ejerciten sus derechos, debern comparecer en forma personal ante la autoridad que est conociendo la accin, bajo pena de declararse su rebelda y el abandono, con las consecuencias jurdicas que en tal virtud procedan. La comparecencia personal no podr ser suplida a travs de apoderados o mandatarios especiales, generales, judiciales o extrajudiciales, sino por circunstancia de impedimento excepcional y justificado que, a juicio del juez competente, hagan imposible su comparecencia personal Con esta norma se puede advertir que si una persona a quien se le est sindicado de obtener sus bienes en

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forma ilcita y est ausente de la Repblica o no pueda comparecer personalmente para el reclamo de sus derechos se le declarar rebelde y no se le reconocer en ningn momento del proceso derecho de defensa, lo cual va contra el precepto constitucional ya mencionado. De igual manera, el artculo 23 de la Ley de Extincin de Dominio establece: Medidas cautelares. Durante la fase de investigacin, a solicitud del Fiscal

General o del agente fiscal designado, el juez competente podr decretar sobre los bienes que puedan ser objeto de la accin de extincin de dominio, cuando se den las condiciones necesarias, las medidas cautelares pertinentes, que comprendern: la suspensin de los derechos de propiedad o accesorios, cualquiera que sea su forma; la anotacin de la accin de extincin de dominio; el embargo, la intervencin, inmovilizacin o secuestro de los bienes, de fondos depositados en cuentas o cajas de seguridad del sistema bancario o financiero y de los que se llegaren a depositar posteriormente, de ttulos de valores y de sus rendimientos, o emitir la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su secuestro o incautacin, as como cualquier otra medida cautelar que se considere pertinente. El Fiscal General o el agente fiscal designado velar porque las medidas cautelares decretadas por el juez sean comunicadas inmediatamente a quien corresponda y que las anotaciones respectivas se han efectivamente cumplido en los registros, archivos, entidades o instituciones pblicas y privadas leyes correspondientes. especiales y Cualquier a los incumplimiento, reglamentos retraso o y inobservancia de las rdenes judiciales, sern sancionadas conforme a las penales administrativos disciplinarios. En casos de urgencia, las medidas cautelares podrn ser ordenadas por el Fiscal General o el agente fiscal designado, quien proceder a informar al juez dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, para que ste las confirme o las anule, en caso fuere jurdicamente improcedentes, sobre la 30

base de la informacin proporcionada por el agente fiscal designado y las normas de la presente Ley. El juez resolver en la misma audiencia, con notificacin personal e inmediata al agente fiscal designado, entregndole, cuando ste lo requiera, el oficio o la comunicacin correspondiente, con la finalidad de realizar directamente los avisos a quien corresponda. Las medidas cautelares slo podrn denegarse si, a juicio del tribunal, son notoriamente improcedentes, lo cual debe ser razonado en la resolucin de mrito. Contra las resoluciones que ordenen medidas cautelares cabe recurso de apelacin por inobservancia o indebida aplicacin de la presente Ley. Ser interpuesto nicamente por quien tenga inters directo en el asunto ante la Sala de Apelaciones, en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, y debern ser examinadas y resueltas sin debate en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas, sobre la base del memorial de apelacin y la intervencin oral del agente fiscal y el interesado. Igual procedimiento y plazos se aplicar a las apelaciones en contra de resoluciones que rechacen las medidas cautelares. Las medidas cautelares no podrn ser levantadas mientras se tramite el recurso de apelacin que se haya interpuesto en contra de la resolucin definitiva de la accin de extincin de dominio, o contra la resolucin que ordene la medida cautelar, y tampoco suspendern el trmite de extincin de dominio. De la lectura completa del artculo anterior se puede advertir que, en ningn momento del procedimiento en el que se dictan las medidas cautelares, es notoria la participacin que la ley da al sindicado o propietario de los bienes por lo tanto, est queda en total indefensin pues sus bienes son confiscados y se declaran medidas cautelares sobre los mismos. En ningn momento se le da audiencia al propietario para que se manifieste. Esto a todas luces va contra lo amparado como Derecho de Defensa; lo mismo ocurre con lo regulado en el siguiente, pues despus de decretadas las medidas cautelares sobre los bienes, stos pueden ser 31

vendidos anticipadamente, aunque se establece que el juez considerar o no escuchar a los que invoquen derechos sobre los mismos. Esto nos da a entender que si el juez lo considera correcto, el afectado por la venta anticipada de los bienes objetos de extincin de dominio, quedara en total indefensin. Ante tal circunstancia, todo ello se puede advertir lo regulado en el artculo 24 de la ley objeto de este anlisis: Venta anticipada de bienes. A solicitud del Ministerio Pblico, el juez autorizar la venta anticipada de los bienes sujetos a medidas cautelares, cuando corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservacin irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor o administracin. Lo mismo proceder cuando se trate de semovientes u otros animales. Previo a resolver, el juez podr considerar escuchar a quienes invoquen sobre esos bienes, derechos reales o personales, y deber ponderar que la decisin no perjudique esos derechos, previo a la resolucin final sobre la extincin del dominio. De no presentarse quienes invoquen los derechos reales o personales, proceder sin ms, la venta anticipada

3. El debido proceso El debido proceso es un principio jurdico procesal o sustantivo, segn el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser odo y hacer valer sus pretensiones frente al juez. Segn Guillermo Cabanellas: es la facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales legales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que respectivamente, pueden corresponderles como actores o demandados2

Cabanellas Guillermo, Tratado de Derecho Constitucional. Pg. 334.

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Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Artculo 12 DERECHO DE DEFENSA. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podr ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ley del Organismo Judicial, artculo 16: Es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos. Ninguno puede ser juzgado por comisin o por tribunales especiales. Nadie podr ser condenado ni privado de sus derechos sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal seguido ante juez o tribunal competente y preestablecido, en el que se observen las formalidades y garantas esenciales del mismo; y tampoco podr ser afectado temporalmente en sus derechos, sino en virtud de procedimiento que rena los mismos requisitos. Ley de Extincin de Dominio. ARTICULO 4.- Causales de procedencia de la extincin de dominio. Son causales de accin de extincin de dominio, las siguientes: a) b) ., en virtud de las actividades ilcitas o delictivas previstas en la presente Ley, y que exista informacin razonable de que dicho incremento tiene origen o se deriva de actividades ilcitas o delictivas anteriores a la accin de extincin de dominiof) Cuando en un proceso penal exista la informacin suficiente y probable, de que los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de que se trate, provengan de actividades ilcitas o delictivas Ley de Extincin de Dominio. ARTCULO 10 (penltimo prrafo).- La

decisin de sobreseimiento o la sentencia en proceso penal no causan cosa juzgada en el proceso de extincin de dominio, ni suspende la accin, el procedimiento o la resolucin definitiva En contravencin a lo sealado por la Constitucin Poltica de la Repblica, la Ley 33

de Extincin de Dominio, seala: la sola presuncin de ilicitud (exista informacin razonable) es suficiente para iniciar la extincin de dominio que no importa que se halla declarado el archivo o la desestimacin de una causa o el sobreseimiento para no iniciar la extincin de dominio. Segn su artculo 4, no es necesario el procedimiento penal, ni resolucin definitiva o previa de los jueces que conozcan el caso; asimismo, que la decisin de sobreseimiento o sentencia en proceso penal no causan cosa juzgada en el proceso de extincin de dominio, ni suspende la accin el procedimiento o resolucin definitiva. Se autoriza inclusive la venta anticipada de bienes sujetos a medidas cautelares. Seala que en ausencia de la persona imputada o afectada por la extincin de dominio puede continuarse el trmite, sealando que se puede nombrar un defensor pblico para hacer valer algn derecho durante el proceso en donde previamente se ha sealado que no se tendrn derechos. Todo esto est contenido en los artculos 4, 10, 23, 25 y otros conexos en la Ley de Extincin de Dominio. 4. Derecho a la propiedad privada Como un derecho inherente a la persona humana se encuentra establecido este principio, limitado nicamente en base al inters social que prevalece sobre el particular. Se encuentra contenido en el Artculo 39 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deber crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos. Tambin se garantiza la libre disposicin de los bienes pero al establecerse en el Artculo 23 de la Ley de Extincin de Dominio que sin sentencia, ni resolucin 34

definitiva puede despojarse a una persona de los bienes que por disposicin constitucional ha adquirido libremente. La extincin de dominio afecta los bienes no solo de quien se considere haya obtenido de manera ilcita sino afecta a su familia e inclusive a los herederos, violentndose el principio de que la pena es personalsima. Los motivos por los cuales procede la extincin de dominio estn regulados en el artculo 4: Causales de procedencia de la extincin de dominio. Son causales de accin de extincin de dominio, las siguientes:
a)

Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilcita o delictiva realizada en territorio nacional o en el extranjero. Cuando exista incremento patrimonial de toda persona, individual o jurdica, relacionada directa o indirectamente con una persona investigada o sometida a una accin de extincin de dominio, en virtud de las actividades ilcitas o delictivas previstas en esa Ley, y que exista informacin razonable de que dicho incremento tiene origen o se deriva de actividades ilcitas o delictivas anteriores a la accin de extincin de dominio, o de las personas que hayan podido lucrar o beneficiarse de los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas provenientes, que se originen o deriven de actividades ilcitas o delictivas, en cualquier tiempo, sin que demuestren suficiente y fehacientemente el origen lcito de los mismos.

b)

c) Cuando los bienes o negocios de que se trate, hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisin de actividades ilcitas o delictivas, correspondan al objeto del delito o que se pueda demostrar preponderantemente que vayan a ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo. En el caso de los bienes o negocios que correspondan al objeto del delito, se entender que son aquellos que no pertenezcan a la vctima o al agraviado, o que se le deban restituir.

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d) Cuando los bienes, frutos, productos o ganancias de que se trate, provengan de la enajenacin o permuta de otros que, a sabiendas o debindolo presumir razonablemente, tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilcitas o delictivas.
o

Cuando los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de que se trate, hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilizacin o destino ilcito, no hayan sido objeto de investigacin o habindolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisin definitiva por cualquier causa. f) Cuando en un proceso penal exista la informacin suficiente y probable, de que los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de que se trate, provengan de actividades ilcitas o delictivas: f.1) Se haya declarado judicialmente el archivo o la desestimacin de la causa cuando no se pueda proceder, la rebelda, la extincin de la persecucin o de responsabilidad penal, el sobreseimiento, la clausura provisional o el criterio de oportunidad.

f.2) No se pueda identificar al sindicado. f.3) El sindicado, condenado o procesado, en caso de fuga, se haya sustrado a la persecucin penal o a la pena. g) Cuando los derechos de que se trate, recaigan sobre bienes o negocios de procedencia lcita pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar, encubrir, incorporar o mezclar bienes de procedencia ilcita o delictiva.

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h) Cuando se hayan abandonado los bienes, recursos, elementos y medios de transporte utilizados para la comisin de un hecho delictivo o actividad ilcita, siempre que no pertenezcan a un tercero de buena fe sin culpa ni simulacin de negocio. i) En los casos de presuncin previstos en el artculo 46, Presuncin, de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto Nmero 48-92 del Congreso de la Repblica y sus reformas. j) Cuando se trate de bienes de una sucesin hereditaria, si el causante adquiri dichos bienes por actividades ilcitas o delictivas.

k) En los casos de omisin o falsedad en la declaracin jurada, prevista en el artculo 25, Declaracin, de la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos, Decreto Nmero 67-2001 del Congreso de la Repblica y sus reformas. l) Por condena penal dictada en el extranjero por delito de narcotrfico, lavado de dinero, enriquecimiento ilcito o delincuencia organizada, cuando existan bienes o productos en el territorio nacional y la autoridad judicial competente del pas de que se trate no los haya oportunamente reclamado, se declararn a favor del Estado de Guatemala. Proceder la declaracin a favor de Estado extranjero cuando as lo pida una autoridad competente de otro pas o un organismo internacional, conforme al artculo 8 de la presente Ley. En cualquiera de las causales enumeradas, el afectado estar facultado para ejercer sus derechos, en particular, a probar a travs de los medios idneos y suficientes, los fundamentos de su oposicin, legitimar su actuacin y acreditar el inters con que acta. ARTICULO 23. Ley de Extincin de Dominio. Venta anticipada de bienes. A solicitud del Ministerio Pblico, el juez autorizar la venta anticipada de los bienes 37

sujetos a medidas cautelares, cuando corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservacin irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor o administracin. Lo mismo proceder cuando se trate de semovientes u otros animales. Previo a resolver, el juez podr considerar escuchar a quienes invoquen sobre esos bienes, derechos reales o personales, y deber ponderar que la decisin no perjudique esos derechos, previo a la resolucin final sobre la extincin del dominio. De no presentarse quienes invoquen los derechos reales o personales, proceder sin ms, la venta anticipada. Los bienes fungibles o perecederos que se encuentren en buen estado y que puedan perderse o sufrir deterioro con el curso del tiempo, sern enajenados al mejor postor, o en condiciones de mercado cuando fuere el caso, por la Secretara Nacional de Administracin de Bienes en Extincin de Dominio, sin necesidad de autorizacin judicial previa. Una vez realizada la enajenacin, se comunicar a la autoridad judicial competente lo actuado para que conste en el expediente judicial. En este caso, si no fuera posible su venta, los productos podrn ser donados a instituciones pblicas de beneficencia. En todos los casos, el producto de la venta o la subasta de los bienes ser depositado en una cuenta especfica, y estos fondos estarn a la espera de que el rgano jurisdiccional competente resuelva lo que corresponda en materia de extincin de dominio. Artculo 39 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deber crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos. 38

Como se puede establecer, los artculos relacionados con la Ley de Extincin de Domino, contienen aspectos contradictorios debido a que es que en los mismos hay vulneracin a una garanta constitucional; la cual establece que todo ciudadano tiene al derecho a poseer, gozar y disfrutar de forma libre de cada uno de sus bienes; por lo tanto, se puede decir que es un derecho erga omnes. En este caso es preciso, hacer referencia en la presente lectura que en ningn momento se respeta el contenido del precepto constitucional aludido.

5. Expropiacin Se encuentra regulada la expropiacin en la Constitucin cuando seala: Expropiacin. Artculo 40. En casos concretos, la propiedad privada podr ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o inters pblico debidamente comprobadas. La expropiacin deber sujetarse a los procedimientos sealados por la ley, y el bien afectado se justipreciar por expertos tomando como base su valor actual. La indemnizacin deber ser previa y en moneda efectiva de curso legal, a menos que con el interesado se convenga en otra forma de compensacin. Slo en caso de guerra, calamidad pblica o grave perturbacin de la paz puede ocuparse o intervenirse la propiedad, o expropiarse sin previa indemnizacin, pero sta deber hacerse inmediatamente despus que haya cesado la emergencia. La ley establecer las normas a seguirse con la propiedad enemiga. La forma de pago de las indemnizaciones por expropiacin de tierras ociosas ser fijada por la ley. En ningn caso el trmino para hacer efectivo dicho pago podr exceder de diez aos.

Ley de Extincin de Dominio. Artculo 41.

Administracin de bienes. Los

bienes que representen un inters econmico sobre los que se adopten medidas cautelares o precautorias, quedarn de inmediato a disposicin de la Secretara Nacional de Administracin de Bienes en Extincin de Dominio, la que proceder a 39

constituir fideicomisos de administracin en las entidades bancarias o financieras, sujetas a la supervisin por la Superintendencia de Bancos. En su defecto, podr arrendar o celebrar otros contratos a precio justo con personas individuales o jurdicas, con la finalidad de mantener la productividad y valor de los bienes Es necesario hacer el anlisis de la Constitucional y de la Ley de Extincin de Dominio ya que la aplicacin general como principios rectores que deben regir a cualquier otra norma que nazca posterior a sta est fundamenta en el artculo 46 de la misma Constitucin, en cual se hace mencin al reconocimiento de los Derechos Humanos. En consecuencia la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico en el que cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y debe preferirse la que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas del texto. Es necesario continuar el anlisis haciendo referencia a que con rango constitucional se encuentra regulada la expropiacin y seala que, en casos concretos, la propiedad privada podr ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o inters pblico debidamente comprobadas. La expropiacin deber sujetarse a los procedimientos sealados en la Ley. Slo en caso de guerra, calamidad pblica o grave perturbacin de la paz puede ocuparse o intervenirse la propiedad, o expropiarse sin previa indemnizacin, pero sta deber hacerse inmediatamente despus que haya cesado la emergencia. La facultad del Estado de expropiar es legalmente incuestionable, pero su ejercicio se sujeta al cumplimiento de los requisitos que el mismo pueblo se ha impuesto de no invalidar las libertades y derechos individuales sino en la medida que resulte necesaria para el beneficio de la colectividad. La Ley de Extincin de Dominio crea un procedimiento para expropiar bienes, pero en ningn momento dispone la obligacin de demostrar las razones de utilidad 40

colectiva, beneficio social o inters pblico y, al tenor literal de su texto, seala que no obstante es una consecuencia del delito o es una consecuencia de actos ilcitos, no debe ser considerada como pena, expropiacin sin obligacin de retribucin alguna. Este es uno de los principios y garantas fundamentales que no requieren interpretacin y que violentan de manera expresa la norma fundamental y es la garanta que el Estado no puede violentar los derechos que como parte del pacto social se han determinado en ese rango. La expropiacin, ms all de realizarse por el Estado en el ejercicio de su poder imperio, se considera en la mayora de los pases del mundo como una garanta de que el propietario no puede en caso alguno perder el valor de lo que le pertenece. Si la necesidad pblica lo exige, se har una simple sustitucin de bienes; en lugar de la cosa deber darse al propietario una indemnizacin completa y previa, que lo deje en condiciones exactamente iguales a las que tena antes. Como consecuencia del delito requiere que exista previamente la sentencia respectiva. La Ley de Extincin de Dominio tampoco est considerando que la expropiacin y la disposicin de los bienes sean trasladados en beneficio social, porque deja anulado el derecho de la propiedad al no respetar las normas nacionales ni los estndares internacionales en el momento de expropiar. . 2. Acciones constituciones pertinentes De acuerdo con lo establecido en el artculo 267 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que contengan vicio parcial o total de sin embargo, autoriza la

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inconstitucionalidad, se plantearn directamente ante el tribunal o Corte de Constitucionalidad. La accin directa de inconstitucionalidad procede contra leyes de carcter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad y persigue que la legislacin se mantenga dentro de los lmites que la propia Constitucin ha fijado, excluyendo del ordenamiento jurdico las normas que no se conforman con la misma y anulando con efectos Erga Omnes. El anlisis para establecer la incompatibilidad entre la ley y la Constitucin debe ser eminentemente jurdico, sin sustituir el criterio del legislador sobre la oportunidad o conveniencia de las decisiones tomadas. Los poderes pblicos estn sometidos a la norma fundamental y fundamentadora de todo orden jurdico y, en consecuencia, quedan sometidos al control de constitucionalidad no solamente las normas de rango legal objetivadas externamente sino los procesos legislativos. No obstante, la presuncin de constitucionalidad de que gozan las leyes puede ser desvirtuada ante una declaratoria de inconstitucionalidad, cuando es evidente la contradiccin entre lo sealado expresamente por la Constitucin y la norma aludida. La declaratoria de inconstitucionalidad general o abstracta, contenida en una sentencia emitida por el tribunal constitucional, tiene carcter vinculante frente a todos. Sus efectos son anulativos del precepto normativo impugnado que deja de surtir efectos PRO FUTURO O EX NUNC, bien sea desde el da siguiente de la publicacin en el Diario Oficial o desde la fecha en que igualmente se public, que atender a lo que haya sealado el fallo que resuelve en definitiva. Esta sentencias tienen carcter de definitivas y como consecuencia expulsan del ordenamiento jurdico las normas as declaradas. Es lo que se persigue ante la 42

evidente contradiccin que existe entre los preceptos de la norma fundamental y la Ley de Extincin de Dominio sealados anteriormente. Es una obligacin y un derecho de todos los habitantes el velar por el cumplimiento de su normativa suprema, pero es una obligacin de los estudiosos del Derecho. Es una responsabilidad de los abogados y una necesidad para el pueblo el ejercicio de que la norma suprema permanezca inalterable, por ello, se ejerce libremente la accin popular en su defensa por medio de la accin de inconstitucionalidad de fondo, que se produce por directo enfrentamiento de un precepto o disposicin general de jerarqua inferior ante la de rango constitucional, como en el presente caso. En todo caso y ante la presuncin de la regla bsica del IN DUBIO PRO LEGISLATORIS, que implica y presume la legalidad y legitimidad de las decisiones del Congreso, de acuerdo con el principio democrtico de polticas legislativas abiertas ante la inminente entrada en vigencia de la Ley de Extincin de Dominio sin que exista una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley, el mecanismo de ataque ante la violentacin de derechos a particulares, en casos concretos, es el procedimiento establecido en el Artculo 266 de nuestra Carta Magna. Este mecanismo es un instrumento jurdico procesal que tiene por objeto mantener la preeminencia de la Constitucin sobre otra norma y orientar la seleccin adecuada de normas aplicables a cada caso concreto. Inconstitucionalidad en caso concreto La persona a quien afecte directamente la inconstitucionalidad de la Ley de Extincin de Dominio, puede plantearlo ante el tribunal que corresponda, segn la materia y puede promoverlo cuando la ley relacionada haya sido citada como apoyo de derecho en la demanda o como el fundamento jurdico que sustenta una peticin o un acto en concreto, as como en su contestacin o de cualquier otro modo resulte del trmite del juicio. 43

Este planteamiento, de conformidad con la Ley de Amparo, Exhibicin Personal, y de Constitucionalidad, puede hacerse como accin, como excepcin o incidente de inconstitucionalidad total o parcial para el solo efecto de que, previo a la resolucin del caso se pueda declarar su inaplicabilidad si lo estima procedente el tribunal de su conocimiento. Uno de los presupuestos de viabilidad de la inconstitucionalidad es el sealamiento indubitable de la ley que se seala contraria a la norma constitucional con el objeto de inaplicarla al caso si es procedente. En el presente caso, la contradiccin de la norma ordinaria es evidente y no requiere interpretacin ya que la misma es taxativa.

3. Conclusiones a. La violencia, la delincuencia organizada, el clima de inseguridad y la impunidad con la que se comenten muchos delitos en Guatemala obliga a tomar decisiones relacionadas con procedimientos especficos que tiendan al resguardo de derechos de ciudadanos afectados, pero que le permitan al Estado ponerse en posicin de igualdad ante las posibilidades econmicas con las que operan estas organizaciones. Sin embargo, ello no faculta a la violentacin de los derechos y garantas, base sobre la cual descansa el Estado Constitucional de Derecho.

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b. El fin es justificable, el medio que se est utilizando es indebido como consecuencia de la importacin de leyes extranjeras que tiene fundamentos constitucionales distintos del nuestro, al olvidar que existe violacin expresa de la norma fundante del Estado de Guatemala. c. Es obligacin de todos los habitantes y, especialmente de los estudiosos del Derecho, de velar por el respeto de las garantas constitucionales y hacer los planteamientos necesarios para que se restablezca o impida la vulneracin del Estado de Derecho Constitucional.

Recomendaciones a. La Universidad de San Carlos de Guatemala y especficamente la Escuela de Estudios de Postgrado y quienes estudian la Maestra en Derecho Penal o en Derecho Constitucional son llamados en primera lnea a plantear las acciones en defensa del orden constitucional. b. Ante la inminente entrada en vigencia del Decreto Nmero 55-2010, el Congreso de la Repblica debe plantearse cuanto antes las acciones para impedir que se vulneren garantas fundamentales como durante todo el desarrollo del presente trabajo. 45 las sealadas

c. Toda norma jurdica, para que tenga plena vigencia y eficacia, debe respetar el orden constitucional y son necesarios los instrumentos que permitan al Estado luchar contra los flagelos que atormentan a la sociedad, pero con las armas y el poder que le permite el Estado Constitucional de Derecho. El valor de la libertad y las garantas individuales no son equiparables con ninguna violacin a las garantas constitucionales.

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