EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Diciembre 2012 Nmero 35

Director Lorenzo A. Sojo Consejo de Redaccin Jorge A. Mazzinghi (h) Alejandro C. Molina Patricia Silvia Snchez Secretaria Acadmica rsula C. Basset Colaboradores Paola Amestoy Yanina Anna Cecilia H. Bonaverdi Mara Cecilia Burgos Baranda Dorian Fabiana Cicarelli Carina Ins Comito Natalia I. Comito Ma. de los ngeles Gha Salazar Jorge Nicols Lafferrire Julio A. Martnez Alcorta Clara Minieri Alejandro Molina (h) Ana Mara Ortelli Vernica Polverini Juan E. Roberts Mara Anglica Snchez del Ro Natalia Torres Santom Agustn Sojo Responsable Newsletter Elisa Petrelli Diseo y Diagramacin Luciana Plataroti Contacto familia@elderecho.com.ar Venta y suscripcin: 08002221718 (lnea gratuita) 43712004 (lneas rotativas) ventas@elderecho.com.ar Tucumn 1436, Buenos Aires, 2012 Propietario Universitas S.R.L. CUIT 30500151621

EDITORIAL

Homenaje al Maestro Perrino El 30 de noviembre falleci el profesor Jorge O. Perrino, maestro en derecho, autor de importantes tratados sobre sucesiones y familia que son obras de consulta tal como lo era su autor. Tuvo una vida dedicada al derecho y a la enseanza, donde form colaboradores que ya marcan importantes surcos en el derecho. Hombre de vasto conocimiento y de trato llano, con una vida ejemplar, de l se podran decir muchas cosas, como, por ejemplo, que su obra fue distinguida por la Academia Nacional de Derecho, que fue un destacado profesor universitario, que era un autor de vasta produccin en temas del derecho de familia; pero el doctor Perrino era ms que todo ello, porque era una voz de la moderacin y el sentido comn en un mbito hoy convulsionado, como lo es todo lo relacionado con el derecho de familia. Tena un discurso lleno de valores, los que defenda sin estridencias pero con toda la firmeza de quien sabe la importancia de proteger a la familia. Rendimos un calido homenaje a quien adems de profesor fue maestro de vida.

Lorenzo Sojo

ISSN 22505288

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

COMUNICACIONES

COMUNICACIONES SUMARIO

EL ECLIPSE DE LA VALORACIN DE LA CONDUCTA EN LA PROPUESTA DEL NUEVO RGIMEN FAMILIAR Jorge Adolfo Mazzinghi (h) LOS DEBERES CONYUGALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO Y EL CONCEPTO DE MATRIMONIO Julio Luis Gmez

JURISPRUDENCIA DESTACADA
ABOGADO DEL NIO Y CAPACIDAD PROGRESIVA

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JURISPRUDENCIA
ADOPCIN: EL DESAMPARO DE NIOS COMO LMITE A LA PATRIA POTESTAD Clara Mineri FILIACIN: LEGITIMACIN ACTIVA DEL PROPIO RECONOCIENTE PARA IMPUGNAR EL RECONOCIMIENTO FILIAL Mara Victoria Fam DIVORCIO: DAO MORAL EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO UNA FIGURA EN EXTINCIN Melisa Ortes Gonzlez SUCESIN: LAS CARGAS SUCESORIAS VS. EL DERECHO DE HABITACIN DE LA VIUDA Celia Fernndez Ramallo SUCESIN: LAS LICENCIAS DE EXPLOTACIN DE TAXIS SON PARTE DEL CONTENIDO DE LA SUCESIN Agustn Sojo

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JURISPRUDENCIA ONLINE
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FICHA BIBLIOGRFICA
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DOCTRINA ONLINE
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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

Jorge Adolfo Mazzinghi (h)

I. Introduccin

El derecho siempre tuvo en cuenta y valor la conUna muestra clara del desinters por la valoracin ducta humana como presupuesto de la atribucin de de la conducta conyugal es la calificacin de la fidelidad distintas consecuencias jurdicas. As ocurri y ocurre en el derecho penal donde como un simple deber moral. En la propuesta del nuevo Cdigo, los cnyuges se se sanciona el proceder doloso y, en menor medida, el comprometen en obrar descuidado las palabras a desao negligente, en el derecho civil la Qu sentido tiene obligarse a encarar un pro- rrollar un proyecto inconducta del heyecto de vida en comn, si cualquiera de los de vidaenen comn basado la cooperedero lo excluye de cnyuges puede incurrir en las infidelidades ms racin y el deber la herencia, en el derecho comercial aberrantes, puede agraviar al otro y tirar por la moral de fidelidad, el mal desempeo borda el compromiso matrimonial, sin que pase pero el compromiso es insustancial, endedel director de una absolutamente nada? ble, al punto de que sociedad hace nacer su incumplimiento su responsabilidad por ms flagrante personal, en el derecho laboral la inconducta del obrero o del empleado que sea no genera ninguna consecuencia jurdica. Qu sentido tiene obligarse a encarar un proyecto justifica su despido con causa y, en general, en todas las de vida en comn, si cualquiera de los cnyuges puede ramas del derecho. Si ste consiste, en esencia, en dar a cada uno lo suyo, incurrir en las infidelidades ms aberrantes, puede agraes bien lgico que, para medir la extensin y los alcan- viar al otro y tirar por la borda el compromiso matrimoces de lo que corresponde a cada una de las partes invo- nial, sin que pase absolutamente nada? El planteo es grotesco. Los jvenes que se ponen de lucradas en una determinada relacin, se considere la conducta observada, la intencin, los propsitos, el peso novios, que se prometen un amor desinteresado y para siempre, asumen un compromiso ms serio y ms proespecfico del obrar humano. El Proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial no se fundo que el que va a constituir la base de este matrimonio desvalorizado y frvolo. aparta, en trminos generales, de esta tnica1. Si alguno de los cnyuges se cansa del matrimonio Por eso es que llama mucho la atencin que, al disear el nuevo rgimen familiar, el Proyecto propugne una y requiere el divorcio, la conducta observada por uno y indiferencia prcticamente absoluta respecto del com- otro es totalmente intrascendente, el divorcio se decreta portamiento de los cnyuges, favoreciendo una suerte sin valorar el comportamiento de los cnyuges, en una de igualacin artificial y forzada que conduce, en las suerte de igualacin ciega2 que, en muchsimos casos, hiptesis que considerar en este breve trabajo, a resul- puede llevar a notorias injusticias. tados ciertamente injustos.
2 Al respecto, es interesante lo que sostiene Alberto M. Snchez en una breve nota en la que destaca la responsabilidad del legislador a la hora de valorar la realidad: El problema no es lo que hay, sino cmo valoramos lo que hay () Las dems realidades deben legislarse, con un criterio tuitivo de la persona humana, sin discriminaciones ni sectarismos, pero entendiendo la diferencia entre lo que debe fomentarse y estimularse y aquello que debe aceptarse como un resultado no deseado de la vida social (Snchez, Alberto M., Persona y Familia en el Proyecto de Cdigo Civil, La Ley Actualidad, ejemplar del 4 de octubre de 2012).

II. El deber de fidelidad y la intrascendencia de su cumplimiento

1 En materia de indignidad sucesoria, el Proyecto ampla las causales, y las formula en trminos bastante abiertos o genricos, que dan lugar a la calibracin judicial de las conductas. En lo que se refiere a la responsabilidad civil, el Proyecto destaca la importancia de la culpa como factor de atribucin, y slo admite el juego pleno de los factores objetivos cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad (conf. art. 1722 del Proyecto).

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COMUNICACIONES PROTECCIN INFANTO JUVENIL COMUNICACIONES

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EL ECLIPSE DE LA VALORACIN DE LA CONDUCTA EN LA PROPUESTA DEL NUEVO RGIMEN FAMILIAR

En el fondo, es como si la historia, la esencia y el desenvolvimiento del matrimonio se sacrificaran en aras de un divorcio expeditivo y superficial.

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III. El derecho alimentario

tinados a regir luego del divorcio regulados en el art. 434 del Proyecto, los que se disciernen atendiendo a la carencia objetiva de recursos, o a la imposibilidad de obtenerlos, sin que la conducta o la inconducta observadas durante el matrimonio tengan en esta hiptesis relevancia alguna.

En el diseo del nuevo rgimen matrimonial, el derecho alimentario tampoco guarda ninguna relacin con IV. La compensacin econmica el comportamiento matrimonial leal y probo, ni con la inconducta del resLa compensaponsable de la rupcin econmica es En el diseo del nuevo rgimen matrimonial, el tura3. una figura noveEntre las pautas derecho alimentario tampoco guarda ninguna re- dosa e interesante: que menciona la norlacin con el comportamiento matrimonial leal y al producirse el dima del art. 433 del probo, ni con la inconducta del responsable de vorcio, el cnyuge Proyecto para graque, a causa del la ruptura. duar los alimentos matrimonio y de su durante la convivenruptura, ha sufrido cia o la separacin de un empeoramiento de su condicin, tiene derecho hecho que son muy variadas, nueve en total, el cuma pretender del otro que no ha experimentado tal plimiento responsable de los deberes matrimoniales no empeoramiento, y que est econmicamente ms tiene ninguna cabida. armado y con mejores perspectivas una compensaAs, bien puede ocurrir que uno de los cnyuges que cin econmica, consistente en una renta peridica, ha quebrado estruendosamente el deber de fidelidad, o el usufructo de un bien, u otro dispositivo equivaque ha maltratado con violencia al otro cnyuge, tenga lente. derecho a pretender La idea es bueque la vctima de sus na, pero, en lo que La compensacin econmica es una figura nomalos tratos le pase vedosa e interesante: al producirse el divorcio, atae al tema del alimentos, si es que presente trabajo, sta tiene una capael cnyuge que, a causa del matrimonio y de su tambin queda a la citacin laboral maruptura, ha sufrido un empeoramiento de su con- vista la indiferenyor, o si la situacin dicin, tiene derecho a pretender del otro que cia en relacin con econmica del inono ha experimentado tal empeoramiento, y que la valoracin de las cente es ms holgada conductas matrio ms slida que la est econmicamente ms armado y con mejo- moniales. del culpable4. res perspectivas una compensacin econmica, Como en el caso Lo mismo puede consistente en una renta peridica, el usufructo de los alimentos, llegar a ocurrir con la compensacin de un bien, u otro dispositivo equivalente. los alimentos deseconmica puede ser requerida por el cnyuge que ori3 En el rgimen actual, los alimentos entre cnyuges divorciagin con su incondos estn ligados a la idea de inocencia. Al respecto, es muy intereducta flagrante y evidente la ruptura del vnculo. sante la posicin de Fanzolato: Con la disolucin del connubio el El adltero, el violento, el cnyuge responsable del amplio derecho alimentario iure coniugii se torna imposible, porque los divorciados ya no son cnyuges; pero, como la imposibilidad abandono y de la consiguiente quiebra matrimonial de que subsista el derecho es imputable a la conducta antijurdica tiene derecho a pretender que la vctima de sus indel que dio causa al divorcio, los alimentos conyugales se transustancian en una prestacin compensatoria a favor del inocente que conductas le compense el hipottico desequilibrio experimenta el perjuicio. (Fanzolato, Eduardo Ignacio, Alimentos econmico. y reparaciones en la separacin y en el divorcio, Depalma, 1993, n La situacin es moral y ticamente insostenible, 14, pgs. 31/32). 4 Esto no puede acontecer en el rgimen actual, pues los ali- pero lo cierto es que, entre las pautas indicadas en mentos se le reconocen al cnyuge inocente. Como dice Bossert: la norma del art. 433 del Proyecto, slo tienen reEl objetivo que se persigue por medio de la prestacin alimentaria es que el inocente conserve el nivel econmico del que gozaba du- levancia las vinculadas con el trabajo cumplido, la rante la convivencia. Lo que implica que debe tenerse en cuenta el edad, el estado de salud, la capacitacin laboral, el nivel econmico, social, cultural y de esparcimiento que gozaba el peso especfico de las respectivas situaciones patricnyuge inocente (Bossert, Gustavo A., Rgimen jurdico de los moniales. alimentos, Astrea, 2006, n 81, pg. 81).

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El comportamiento de los cnyuges y la inci- de la ruptura, o que la desencaden directamente dencia de las conductas recprocas en el fracaso del abandonando el hogar o injuriando gravemente a su matrimonio no tienen de acuerdo con el sistema cnyuge, deje de favorecerse con el carcter gananlegal importancial de los bienes cia alguna, y esto aportados por el constituye, o puede El adltero, el violento, el cnyuge responsable otro luego del quieconstituir desde del abandono y de la consiguiente quiebra matri- bre de la convivenmi punto de vista, cia, y es tambin monial tiene derecho a pretender que la vctima razonable que el un factor de inequidad inadmisible5. de sus inconductas le compense el hipottico inocente mantenga Con motivo del su derecho a partidesequilibrio econmico. funcionamiento cipar de lo adquiride esta figura de do por el culpable. suyo, interesante, El Proyecto botambin se advierte el eclipse de la valoracin de rra esta distincin que est inspirada en un sentido las conductas que, a esta altura, aparece como una de justicia elemental. de las notas dominantes del rgimen familiar que se La norma del art. 480 del Proyecto, en el prrapropone. fo segundo, dice que si la separacin de hecho sin voluntad de unirse precedi a la anulacin del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos reV. La separacin de hecho troactivos al da de esa separacin. y el cese de la ganancialidad El efecto retroactivo tiene un alcance uniforme o genrico, que abarca la situacin del cnyuge culpaEste es otro supuesto en el que la conducta de los ble o inocente de la separacin. cnyuges y su influencia en la separacin de hecho Si una mujer es carecen de toda remaltratada y abanlevancia jurdica. La norma del art. 480 del Proyecto, en el prrafo donada por su maEn el rgimen acsegundo, dice que si la separacin de hecho sin rido, y el divorcio tualmente vigente, se decreta dos o tres voluntad de unirse precedi a la anulacin del aos despus de la el cnyuge inocente de la separacin matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efec- separacin de hede hecho conserva cho, la vctima de la tos retroactivos al da de esa separacin. su derecho a partiEl efecto retroactivo tiene un alcance uniforme inconducta matricipar en los bienes monial del causano genrico, que abarca la situacin del cnyuge te de la separacin que incrementan el patrimonio del culpable o inocente de la separacin. no podra aspirar a responsable de la beneficiarse con la ruptura matrimomitad de los bienes nial. El culpable, adquiridos por ste en cambio, pierde el derecho a beneficiarse con las en el lapso transcurrido entre la separacin de heincorporaciones producidas con posterioridad a la cho y el divorcio. separacin de hecho. El resultado es injusto, y la injusticia proviene de El criterio es lgico. este empeo por cerrar los ojos y negarse a sopesar o La separacin de hecho no constituye, de por s, valorar el comportamiento de los cnyuges, y su inuna causal de disolucin de la sociedad conyugal, fluencia en la separacin de hecho del matrimonio. pero es razonable que el cnyuge que puso las causas

El aspecto que yo resalto como negativo es sealado por otros autores con un matiz de cierto beneplcito. As se deduce de la reciente opinin de Solari: Podra decirse que la nica circunstancia que queda excluida son las razones o las causas que llevaron a la ruptura de la convivencia, no pudindose tener en consideracin para su fijacin quin de ellos ha sido el causante de la ruptura. Coherente con la supresin del llamado divorcio con causa y la correlativa admisin del divorcio incausado (Solari, Nstor E., Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Cdigo, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, ao IV, n 9, octubre de 2012, pg. 6).
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VI. La vocacin sucesoria de los cnyuges separados de hecho

En el rgimen del Cdigo Civil actualmente vigente, los cnyuges que se hallen separados de hecho, sin voluntad de unirse, no tienen, en principio, vocacin sucesoria recproca. La exclusin no es absoluta, y reconoce una excepcin que resulta del segundo prrafo del art.

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3575 del Cdigo Civil: Si la separacin fuese impu- taban separados, si la convivencia haba cesado no table a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente importa la causa ni el propsito, la vocacin hereconservar la vocacin hereditaria siempre que no ditaria est extinguida. incurriere en las causales de exclusin previstas en el art. 3574. El sistema es razonable: si el cnyuge sobrevivien- VII. Conclusin te demuestra que no tuvo la ms mnima responEl breve repaso de las situaciones consideradas sabilidad en la separacin de hecho, que sta le fue muestra con absoluta claridad que el Proyecto se impuesta, y que slo fue generada o provocada por el cnyuge fallecido, la vocacin hereditaria se man- ha centrado en los aspectos de ndole patrimonial o econmica, y que tiene en pie, resha buscado desenguardando la poSi uno de los cnyuges la mujer, por caso se tenderse de los masicin del cnyuge 6 inocente . ve en la necesidad de requerir la exclusin del tices humanos y de la valoracin de los El Proyecto, en hogar del otro un marido violento y golpeador, comportamientos su vendaval igualiy el juez decreta la exclusin solicitada, interrum- que estn en el oritario, deja sin efecto pindose la convivencia, el responsable de la vio- gen, que explican y alguno esta prudente distincin. lencia y la vctima inocente pierden al unsono la que sirven para interpretar el sentido Al regular la suposibilidad de heredarse. de las relaciones de cesin del cnyuge, familia. el art. 2437 del ProLa indiferencia yecto afirma enftide la ley determicamente: El divorcio, la separacin de hecho sin voluntad de unirse y la decisin judicial de cualquier nar, como es natural, la indiferencia de los jueces, y tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el la nueva tnica terminar favoreciendo actitudes de escaso compromiso cuando no de irresponsabiliderecho hereditario entre cnyuges. dad en lo referente a los deberes que resultan de los La frmula legal es indiscriminada y excesiva. 7 Si uno de los cnyuges la mujer, por caso se ve vnculos familiares y de sus consecuencias . La tnica sugerida por el Proyecto no va a contrien la necesidad de requerir la exclusin del hogar buir estoy seguro a la consolidacin de la familia del otro un marido violento y golpeador, y el juez decreta la exclusin solicitada, interrumpindose la ni al rescate de los valores humanos que constituyen convivencia, el responsable de la violencia y la vc- el presupuesto de una sociedad mejor organizada y tima inocente pierden al unsono la posibilidad de ms armnica. heredarse. Si el cnyuge excluido posea una fortuna considerable, y aunque la separacin se hubiera ordenado en resguardo de la seguridad de la vctima de la violencia, con un alcance transitorio o relativo, esta ltima no tendra posibilidad alguna de heredar a su marido. Es que el proyecto se niega, por principio, a efectuar valoraciones o a juzgar sobre la conducta de los cnyuges. En una visin simplista y generalizadora, slo repara en el hecho exterior; si los cnyuges es-

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6 La doctrina en general y la jurisprudencia consideraron prudente la distincin y la aplicaron a los distintos casos. Las mayores discusiones se plantearon en relacin con la carga de la prueba, pues algunos autores sostuvieron y sostienen que son los otros herederos los que tienen que acreditar la culpa del suprstite para excluirlo de la herencia, y otros que es el cnyuge separado de hecho el que tiene que probar su inocencia. Al respecto, puede consultarse a Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, 1997, t. 2, n 879 a 885.

7 Es interesante destacar que, en el derecho espaol, se ha generado un debate acerca de la posibilidad de que la vctima de las inconductas matrimoniales reclame el resarcimiento del dao moral. Al respecto, se ha dicho: Ahora bien, incluso desde posturas favorables al actual rgimen del divorcio, se seala que la falta de regulacin de las consecuencias patrimoniales de una ruptura unilateral es uno de los flancos dbiles de la institucin. En concreto, no se puede olvidar el peligro de que, en no pocos supuestos, se produzca un desequilibrio en perjuicio del cnyuge que padece la pretensin de divorcio, formulada por el causante que precisamente ha incumplido los deberes conyugales, al privar a aqul incluso de la posibilidad de presin para su defensa. A la luz de los cambios producidos tras la ley 15/2005, Martnez de Aguirre aboga por replantear esta postura y considerar indemnizable el dao moral.... (Arana de la Fuente, Isabel, en Derecho de Familia, Gema DiezPicazo (coord.), Thomson Reuters, Aranzadi, 2012, pgs. 226/227). Por mi parte, coincido con la opinin favorable fundada en el concepto amplio de antijuridicidad establecido en el art. 1717 del Proyecto.

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Julio Luis Gmez

prestar su consentimiento para con el referido acto lo hacen para con aquellos y su cumplimiento 2. En tal sentido es dable advertir que en tal celebracin, el Oficial del Registro del Estado CiLos artculos 198 y 199 del Cdigo Civil dispo- vil y Capacidad de las Personas interviniente lee a nen, respectivamente, que los esposos se deben mu- los contrayentes, antes de requerirles el ya aludido tuamente fidelidad, asistencia y alimentos y que de- consentimiento y de declararlos, si aquel es positivo, unidos en matrimoben convivir en una nio, los ya citados misma casa. artculos 198 y 199 Con relacin al El Proyecto de Cdigo Civil unificado con el C- del Cdigo Civil. denominado ddigo de Comercio suprime el deber de fidelidad Asimisbito conyugal, no mo, el ordenamiende los cnyuges en su significacin jurdica al mencionado expresamente por establecer que el mismo slo reconocer, con- to jurdico argentino vigente prev, aquellos, la doctriforme la disposicin de su artculo 431, entidad como sancin a la na ha interpretado moral, caracterizacin que, a estar de los Fun- inobservancia de los o bien que se lo ha damentos del Proyecto mencionado, lo reserva al ya indicados debede entender como res que el cnyuge mbito privado. integrante de los de vctima de dicha infidelidad o de coobservancia pueda habitacin o como demandar por separacin personal o divorcio vincuuno de naturaleza propia, sealando que la causal de lar al incumplidor, quien ser, entonces, desplazado nulidad del matrimonio por impotencia lo conlleva del estado de cnyuge y emplazado en el de separado implcitamente 1. personal o divorciado vincular culpable con todos sus Este complejo de deberes constituye la esencia del efectos 3. estado de cnyuges en el que los celebrantes del acto matrimonial se emplazan y, como se ha observado, al

1. Los deberes conyugales en el ordenamiento jurdico argentino vigente

1 Mndez Costa, Mara Josefa, Efectos personales del matrimonio, en Mndez Costa, Mara Josefa; Ferrer, Francisco A. M. y D Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, tomo I, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2008, Captulo VIII, II y Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, punto 274.

Mndez Costa, Mara Josefa, op. cit., punto 9. Mndez Costa, Mara Josefa, op. cit.; D Antonio, Daniel Hugo, en Mndez Costa, Mara Josefa; Ferrer, Francisco A. M. y D Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, tomo I, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2008, Captulo II, punto 2.D.
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LOS DEBERES CONYUGALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO Y EL CONCEPTO DE MATRIMONIO

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mismo slo recoeliminacin de la causal de nulidad del matrimonocer, conforme 3. La razn invonio por impotencia. la disposicin de su cada para la reartculo 431, entiforma propuesta dad moral, caracterizacin que, a En los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil estar de los Fundamentos del Proyecto mencionado, unificado con el Cdigo de Comercio se arguye que 4 lo reserva al mbito privado . Por lo dems, y en cuanto al de convivencia, ha una de las modificaciones sustanciales se vincula a de observarse que la expresin segn la cual el ma- los derechos y deberes que derivan de la celebracin trimonio conlleva un proyecto de vida en comn 5 del matrimonio. Se regulan slo los deberes y derecarece dada su generalidad y factibilidad de pluri- chos estrictamente jurdicos, es decir, aquellos cuyo concrecin de la especfica precisin configuradora incumplimiento genere consecuencias en ese plano. de la actualmente vigente a estar de la cual, como Los derechos y deberes de carcter moral o ticos quedan reservados decamos, los esal mbito privado. posos debern vivir Si la nica sancin factible, conforme el orde- Este punto de paren una misma casa, lo cual impide, con namiento jurdico argentino vigente, para el in- tida no significa desconocer el alto la nitidez de senticumplimiento del ya referido contenido moral del valor axiolgico del do suficiente e indeber de asistencia es la configuracin de tal deber de fidelidad o equvoco, afirmar inobservancia como causal de separacin perso- el de cohabitacin, la subsistencia del ya mencionado denal o de divorcio vincular no se ve porqu dicho slo se trata de que al receptarse un rber de convivencia, deber no ha sido tambin suprimido. gimen incausado surgiendo as, por de divorcio, el inlo dems, y valgan cumplimiento de estos como criterio para la interpretacin de la norestos derechos y deberes no genera consecuencias 6 ma que en la materia se propone , de los Funda10 mentos del Proyecto del que aqu se trata, cuando jurdicas; por eso no se los regula . afirma que no se lo regula 7. En cuanto al denominado dbito conyugal, la supresin de los deberes de fidelidad y de conviven-

cia se traduce en la desaparicin de aquel, lo cual tambin sucede como consecuencia de la eliminacin de la causal de nulidad del matrimonio por impotencia 8. Ahora bien, el Proyecto de Cdigo Civil unifiAs las cosas, y cado con el Cdicomo los Fundago de Comercio mentos del Proyecsuprime el deber En cuanto al denominado dbito conyugal, la to lo aseveran, slo de fidelidad de los supresin de los deberes de fidelidad y de con- subsisten los debecnyuges en su sigde asistencia nificacin jurdica vivencia se traduce en la desaparicin de aquel, res alimentos 9. y de al establecer que el

2. Los deberes conyugales en el ordenamiento jurdico argentino proyectado

lo cual tambin sucede como consecuencia de la

4. Su rplica
Sin embargo, y como de los mismos Fundamentos ya citados surge, y lo sealbamos anteriormen-

4 Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio. 5 Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, artculo 431. 6 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La argumentacin en la justicia constitucional, Biblioteca Jurdica Dik, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, Facultad de Ciencias Jurdicas, 2008, Captulos 6 y 11. 7 royecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.

Nota al pie de pgina nmero 1. Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio. 10 Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.
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te, el deber de asistencia subsiste11 siendo del caso, Por este camino se har cierto aquello de que si entonces, recordar aqu la concurrencia del doble el deber de fidelidad no goza prcticamente de proaspecto que, con relacin al mismo, se ha advertido: teccin legal alguna, si se cumple la desaparicin del el moral y el material, o tambin denominado ali- impedimento de impotencia junto a la disolucin del mentario 12. matrimonio por el consentimiento de ambos cnyuAhora bien, si la nica sancin factible, confor- ges o la voluntad de uno de ellos lo que, asimismo, me el ordenamiento jurdico argentino vigente, para prev el Proyecto 16 hay que concluir que, en efecel incumplimiento del ya referido contenido moral to, el ordenamiento positivo carece de un concepto del deber de asistencia es la configuracin de tal in- propio de matrimonio, y que dentro del mismo caben observancia como opciones muy difecausal de separarentes, referidos no slo a sus elementos cin personal o de o aspectos accidendivorcio vincular 13 S se difumina el sentido natural y estricto del ma- tales, de difcil hono se ve porqu trimonio, y se termina integrando bajo el nombre mogeneizacin 17, dicho deber no ha sido tambin supripuramente legal de matrimonio, toda una serie motivo por el cual, mido. de frmulas sexuales cuyo nico denominador precisamente, refieren los Fundamencomn reside en que las partes han pasado ante tos del Proyecto a 5. Conclusin el juez y tienen un certificado legal y que dado m o d i f i c a c i on e s que el contenido real de estas uniones es diver- sustanciales 18 y no, Creemos, enssimo y contradictorio () el matrimonio queda reiteramos, meratonces, que el Promente accidentales. yecto de Cdigo convertido en una palabra que no significa otra Camino que ha Civil unificado con cosa que una formalidad legal y social conven- conducido vlidael Cdigo de Cocional carente de contenido preciso, concreto y mente a sostener mercio atiende en que como resulestricto, en sntesis, una cscara vaca. rigor de verdad, y tado se difumina de ah la ya dicha el sentido natural incoherencia de sus y estricto del mafundamentos con el trimonio, y se tertexto que propone a ese proceso de cambios lega- mina integrando bajo el nombre puramente legal de les que se traducen en un dominio casi absoluto de matrimonio, toda una serie de frmulas sexuales cuyo la voluntad del individuo a la hora de disear su nico denominador comn reside en que las partes matrimonio, es decir, de determinar su existencia, han pasado ante el juez y tienen un certificado legal su contenido y su disolucin 14, valiendo recordar- y que dado que el contenido real de estas uniones es se aqu que, en los ya indicados fundamentos, se diverssimo y contradictorio () el matrimonio queadvierte que el texto presentado ampla la aptitud da convertido en una palabra que no significa otra de decisin de los integrantes del matrimonio, remi- cosa que una formalidad legal y social convencional tiendo en tal sentido, y al respecto, al desarrollo ex- carente de contenido preciso, concreto y estricto19, en ponencial del principio previsto en el artculo 19 de la sntesis, una cscara vaca 20. Constitucin Nacional as como a las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artculos del Cdigo Civil por atacar el principio de libertad de los cnyuges en la construccin, vida y ruptura matrimonial 15.

11 Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio. 12 Mndez Costa, Mara Josefa, op. cit., puntos 27, 28 y 29. 13 Mndez Costa, Mara Josefa, op. cit., punto 30. 14 Martnez de Aguirre, Carlos, Diagnstico sobre el Derecho de Familia, Ediciones Rialp, 1996, I. 4. D. 15 Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio.

16 Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, artculo 437. 17 Martnez de Aguirre, Carlos, op. cit. 18 Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, Fundamentos, Libro Segundo, Matrimonio. 19 Viladrich, Pedro Juan, Agona del matrimonio legal, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1989, pg. 124. 20 Martnez de Aguirre, Carlos, op. cit.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA ABOGADO DEL NIO Y CAPACIDAD PROGRESIVA

CS, 26/06/2012. - M., G. c. P., C. A. (M.394.XLIV) - [EDCO, (23/08/2012, nro 13.064)] Texto completo disponible en familia.elderecho.com.ar

(...) 2) Que, sentado ello, conviene destacar que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislacin de fondo. En este sentido, las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos no han sido derogadas por la ley de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este rgimen de fondo, los menores impberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos (art. 54, inc. 2, del Cdigo Civil), como sera la designacin y remocin de un letrado patrocinante, as como la actuacin por derecho propio en un proceso, en calidad de parte. 3) Que, por ltimo, cabe poner de relieve las diferencias existentes entre el presente caso y la causa G.1961. XLII G., M. S. c/ J., V. L. s/ divorcio vincular -fallada el 26 de octubre de 2010-. En esta ltima, este Tribunal -atento a las circunstancias particulares presentadas- resolvi que se designase a los menores involucrados un letrado especialista en la materia para su patrocinio, y a fin de que fueran escuchados con todas las garantas y pudieran hacer efectivos sus derechos. De tal modo que no fueron los menores sino el magistrado interviniente quien procedi a nombrar el patrocinio letrado requerido por el Ministerio Pblico de la Defensa. Por ello y de conformidad con los fundamentos del dictamen que antecede, se declara procedente la queja, formalmente admisible el recurso extraordinario deducido a fs. 288/300 vta. y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atencin a las particularidades del caso. Agrguese la queja al principal, notifquese y devulvase. - Ricardo L. Lorenzetti (por su voto). - Elena I. Highton de Nolasco. - Juan C. Maqueda (por su voto). - Enrique S. Petracchi. - Carlos S. Fayt. - E. Ral Zaffaroni.

Voto del seor presidente Doctor Don Ricardo Luis Lorenzetti y del Seor Ministro doctor Don Juan Carlos Maqueda: Considerando: 1) Que los agravios de la apelante, vinculados con su intervencin en el presente proceso en carcter de parte, han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la seora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite, en lo pertinente, en razn de brevedad. 2) Que, en efecto, la circunstancia de que no resulte menester, en el sub examine, que la menor intervenga en las actuaciones en carcter de parte dadas las particularidades que presenta el caso, no resulta bice para que pueda ejercer su derecho a ser asistida por un letrado que represente sus intereses en los trminos de los arts. 12, inc. 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 27, inc. c, de la ley 26.061 y 27 de la reglamentacin aprobada por el decreto 415/2006. 3) Que, en tal sentido, cabe recordar que esta Corte Suprema ha sealado que la Convencin sobre los Derechos del Nio ha reconocido que el nio es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un todava inacabado proceso natural de constitucin de su aparato psquico y de incorporacin y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacfica en una sociedad democrtica (Fallos: 331:2691). Sobre esa base, la ley 26.061, que establece un sistema de proteccin integral de las nias, nios y adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemtica, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitucin

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Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, all previstos. En este sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta de previsin jams debe suponerse en la legislacin, y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y comprende adems, su conexin. con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerde con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070). En virtud de la interpretacin propuesta, las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estndares internacionales en la materia. 4) Que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque estas sean sobrevinientes a la interposicin del recurso extraordinario (Fallos: 330:4544 y 331:2628, entre otros). 5) Que, sentado ello, habida cuenta de que la menor M. S. M. tiene a la fecha mas de 14 aos de edad y de que a fs. 322 del expediente principal obra la renuncia al

patrocinio de la letrada por ella elegida, sin que existan constancias de una nueva designacin ni manifestacin alguna de la peticionaria en ese sentido, resulta innecesario examinar si al momento de elegir a su letrada se hallaba capacitada para hacerlo; sin perjuicio de que, en las actuales circunstancias, no se advierta bice a ello en la normativa aplicable. 6) Que finalmente, solo a mayor abundamiento, habida cuenta de que las circunstancias fcticas y jurdicas de ambos casos difieren sustancialmente, cabe indicar que la decisin a la que se arriba en la presente causa en modo alguno se opone a lo resuelto en el precedente G.1961.XLII G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular sentencia del 26 de octubre de 2010. Ello es as pues, en este ultimo no fueron las nias involucradas las que se presentaron con letrado patrocinante elegido por ellas sino que fue el Tribunal quien, al hacer lugar a una medida sugerida por el seor Defensor Oficial, solicit al juez de la causa que procediese a designarles un abogado especializado en la materia para que las patrocine. Por lo expresado, y de conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora Fiscal, se declara procedente la queja deducida por la seora Defensora de Cmara, formalmente admisible el recurso extraordinario deducido a fs. 287/300 vta. y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Sin expresa imposicin de costas atento a las particularidades del caso. Notifquese, agrguese la queja al principal y devulvanse las actuaciones. - Ricardo L. Lorenzetti. Juan C. Maqueda.

CS, 27-11-2012, P., G. M. y P., C. L. s/ proteccin de Persona.

Considerando: l) Que la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado la presentacin de los nios G.M.P. y C.L.P. con patrocinio letrado. 2) Que para as resolver, despus de realizar el encuadre jurdico que rige la materia, el a quo distingui entre menores impberes y adultos; mencion quienes ejercan su representacin y seal cuales eran los actos que seran reputados hechos sin discernimiento (arts. 127, 57, inc. 2, 59 Y 921 del Cdigo Civil). Asimismo, sostuvo que el art. 27 de la ley 26.061 obliga a los organismos del Estado a garantizar a las nias, nios y adolescentes ...en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los De-

rechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) a ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente; b) a que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos, el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) a participar activamente en todo procedimiento y a recurrir ante el Superior frente a cualquier decisin que lo afecte. 3) Que a partir del ensamble de estas normas, la alzada concluy que ...entre los catorce y veintin aos... (sic fs. 509 vta., dieciocho aos, segn art. 126

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del Cdigo Civil, modificado por la ley 26.579) el adolescente, adems de ser representado por sus padres o tutor y por el Ministerio Publico de Menores, poda, si lo deseaba, designar un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia que ejerciese una defensa tcnica de sus pretensiones; y que la nueva normativa deba ser interpretada en conjuncin con la ya existente, por lo que una debida hermenutica de la misma permita concluir que en autos la escasa edad de los nios (ocho y nueve anos) impeda que pudiese considerarse la actuacin como parte legitima de una letrada patrocinante que no haba sido elegida por los interesados ya que estaban imposibilitados para comprender la trascendencia de dicha actuacin. 4) Que contra dicho pronunciamiento, los nios interpusieron recurso extraordinario federal al que adhiri la Defensora de Menores de Cmara (fs. 527/543 y 548/549, respectivamente), que fue concedido a fs. 553/553 vta. Sealan que se les ha vulnerado su derecho de defensa en juicio y su capacidad progresiva reconocida en normas con jerarqua constitucional, bajo el pretexto de aplicar normativa civil de inferior jerarqua; que nada se ha hecho para conocer su grado de discernimiento real, porque se ha aplicado el criterio de discernimiento cronolgico del Cdigo Civil, cuando en realidad tendran que haberse atenido tanto el juez de primera instancia como la cmara a criterios de discernimiento real, a la luz del art. 5 de la Convencin sobre los Derechos de Nio, de jerarqua superior al Cdigo civil. Agregan que ningn medio se ha arbitrado -pese a haber sido peticionado por la Defensora de Menores- para demostrar que no tienen capacidad suficiente para comprender los alcances de su presentacin. 5) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se encuentra en juego la interpretacin de las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional, lo que suscita cuestin federal de significativa trascendencia, y la sentencia apelada ha resuelto en sentido contrario al derecho que los recurrentes fundaron en ella (art. 14, inc. 3, de la ley 48). 6) Que a los efectos de una mayor comprensin de las cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar las siguientes circunstancias relevantes: los nios G.M.P. y C.L.P. han nacido el 21 de diciembre de 2000 y el 11 de mayo de 2002, respectivamente. Estas actuaciones se iniciaron en el ana 2004 con la presentacin de la seora L.A.T. -madre de los nios-, a fin de solicitar la intervencin del juez debido a la situacin de desamparo en que se encontraba junto con sus dos hijos. En el ao 2005, los nios ingresaron al Hogar Adand. La madre mantuvo comunicacin telefnica con ellos, sin poder visitarlos porque estaba con trabajo de parto; una vez producido el nacimiento de su tercer hijo, L.A.T. se aloj en

forma transitoria- con su pareja en un hotel. En junio de 2006, la magistrada interviniente resolvi decretar el egreso de los menores del Hogar Adand y su reintegro al hogar familiar por haber mejorado las condiciones habitacionales y vinculares. En septiembre de 2007, los dos nios ingresaron al Hogar Padre ngel Garca donde la madre los visitaba casi todos los das. En diciembre de 2009, la jueza orden la prrroga de la medida excepcional disponiendo su alojamiento en el Hogar Convivencial Mara Virgen Madre, donde la progenitora los visit en algunas oportunidades, justificando su espordica presencia debido a que a fines del ao 2009 haba nacido su cuarto hijo, dificultndosele el acceso al hogar. En agosto de 2010 ingresaron al Hogar Buenos Aires Chiquititos. A junio de 2011 se encontraban en el hogar Pronats Buenos Aires (fs. 568), siendo sta la ltima informacin con la que cuenta el Tribunal respecto de la situacin de los nios. 7) Que cabe sealar que en la presentacin que dio origen a la cuestin trada a conocimiento de esta Corte Suprema, los nios expresaron su deseo de volver a vivir con su madre, motivo por el cual requirieron la implementacin de las medidas necesarias para fortalecer el vnculo materno filial, removiendo los obstculos que impediran a la madre asumir su crianza y, especficamente, la intimacin al organismo que corresponda para que se tramite la inclusin del grupo familiar en un subsidio habitacional (fs. 456/459). 8) Que en lo que respecta a la capacidad de los nios G.M. y C.L. para poder designar por si un letrado patrocinante que los asista en los trminos de los arts. 12, inc. 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 27, inc. e, de la ley 26.061 y 27 de la reglamentacin aprobada por el decreto 415/2006, cabe recordar que esta Corte Suprema ha sealado que la citada Convencin ha reconocido que el nio es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un todava inacabado proceso natural de constitucin de su aparato psquico y de incorporacin y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacifica en una sociedad democrtica (Fallos: 331:2691). 9) Que sobre esa base, la ley 26.061, que establece un sistema de proteccin integral de las nias, nios y adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemtica, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitucin Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, all previstos. En este sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta de previsin jams debe suponerse en la legislacin,

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y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y comprende adems, su conexin con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerde con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070). 10) Que en virtud de la interpretacin propuesta, las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estndares internacionales en la materia. De acuerdo con este rgimen de fondo, los menores impberes son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por si mismos, administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar contratos, estando a cargo de sus representantes legales, padres o tutores, la realizacin de todos esos actos (art. 54, inc. 2, del Cdigo Civil). En consecuencia, los nios G.M. y C.L. no pueden realizar por si mismos actos jurdicos como seria la designacin o remocin de un letrado patrocinante. 11) Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la sentencia apelada toda vez que la designacin de una direccin letrada por parte de los menores constituira un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1047 del cdigo Civil). 12) Que sin perjuicio de lo expresado, cabe sealar que la ya aludida Convencin sobre los Derechos del Nio en su art. 12 le reconoce el derecho a expresar su opinin y a ser escuchado ...ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 13) Que de las constancias de la causa no surge que los nios -que se encuentran institucionalizados desde muy pequeos en diferentes hogares- hubiesen podido hacer efectivo el ejercicio de tal derecho. Ello es as, pues al margen de la presentacin efectuada que dio origen a la cuestin en examen, en el expediente slo consta el llamado a una audiencia a la que deban concurrir los menores, que no pudo realizarse, y un nuevo pedido efectuado por la Defensora Publica de Menores e Incapaces de cmara que hasta el momento no fue considerado (fs. 502 Y 506/507). A ello es menester agregar las particulares circunstancias lcticas de la presente causa. Se trata de nios que intentaron infructuosamente vivir con su

madre, que fueron internados con carcter excepcional y temporario extendindose la decisin mediante diversas prrrogas, y que manifiestan su intencin de fortalecer el vinculo materno filial y vivir con su progenitora, quien no cuenta con los recursos econmicos necesarios -carece de vivienda y trabaj0- y presenta un cuadro altamente vulnerable en su maternidad con indicadores compatibles con un trastorno de la personalidad con rasgos paranoides, disociacin y manejos impulsivos (conf. informe de la perito psicloga del Cuerpo Medico Forense a fs. 443/448). 14) Que el Comit de los Derechos del Nio -que el Tribunal ha considerado interprete autorizado de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Fallos: 331:2047)-, en su Observacin General N 12 El derecho del nio a ser escuchado, insta a que se introduzcan mecanismos para garantizar que los nios que se encuentren en todas las modalidades alternativas de acogimiento, en particular en instituciones, puedan expresar sus opiniones y que estas se tengan debidamente en cuenta en los asuntos relativos a su acogimiento, a las normas relativas al cuidado que reciban en familias u hogares de guarda y a su vida diaria (pto. 97). 15) Que, asimismo, al referirse en dicho documento al 2 prrafo del art. 12 de la citada Convencin que reconoce el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial 0 administrativo que lo afecte, el mencionado Comit destaca que debe prestarse especial atencin a la prestacin de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios y hace hincapi en que el representante del menor debe tener experiencia en el trabajo con nios, transmitir correctamente las opiniones de estos al responsable de adoptar decisiones y ser consciente de que representa exclusivamente los intereses de aquellos (ptos. 34, 36, 37). 16) Que en virtud de lo puesto de resalto en los considerndoos precedentes; de que los nios no han sido odos en el proceso y de que debe atenderse primordialmente al inters superior del nio, corresponde solicitar al juez que les designe un letrado especializado en la materia a fin de garantizar que sean escuchados y puedan hacer efectivos sus derechos (conf. Fallos:333:2017). Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia de cmara. Hgase saber al juez de la causa que deber designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a los nios G.M. yC.L. en el proceso. Sin expresa imposicin de costas atento alas particularidades del caso. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Ricardo L. Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Juan C. Maqueda - Enrique S. Petracchi - Carlos S. Fayt - E. Ral Zaffaroni Carmen Argibay.

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ADOPCIN

JURISPRUDENCIA

EL DESAMPARO DE NIOS COMO LMITE A LA PATRIA POTESTAD

por Clara Mineri

Tribunal: CApelCC, Azul, sala I, 4-10-12, S. A. X. C. I. s/Guarda de Personas. Hechos: La sentencia de primer grado decret el desamparo y estado de adoptabilidad de una menor, alojada en un hogar y, al momento de dictarse el fallo, bajo la guardia provisoria de un matrimonio. Dicha resolucin fue apelada por el padre biolgico y los agravios fueron contestados por el Asesor de Menores. La Cmara confirm la sentencia de primera instancia.

ta de iniciativa del padre y, en definitiva, su ausencia en la vida de la menor. nterin, la nia se habra relacionado con un maEn un fallo de octubre de 2012, la Cmara de Apelaciones de Azul confirm una sentencia que decre- trimonio, a quienes reconoca como padres. Antes de taba el desamparo y estado de adoptabilidad de una llegar a ser cuidada por ellos, habra presentado un cuadro de retraso madurativo y casi no hablaba y menor que fue apelada por el padre1. A travs de ciertos hechos externos, como la falta no controlaba esfnteres. En la audiencia llevada cabo de acercamiento y de comunicacin del padre biolgi- a efectos de resolver la apelacin, se observ una enorme evolucin en la co para con su hija, nia, que ya no usaque se encontraba ba paales, tena un alojada en un hogar, Cuando de nios se trata, el concepto de aban- lenguaje adecuado a la Cmara lleg a la conclusin de que s dono se expresa mejor a travs de la nocin de su edad, y pudo deslumbrarse tambin haba habido abandesamparo, el cual comprende tanto el aban- el cario inmenso dono. Determin dono material como el espiritual. entre la nia y dicho que el padre no era matrimonio. afectivo, dedicado ni Si bien el fallo contenedor y que su contiene ciertas acercamiento haba sido siempre gracias al esfuerzo y acompaamiento del Servicio Zonal. El fallo describe frases2 que, sacadas de contexto, pueden llegar a ser toda la actividad desplegada por dicho Servicio, la fal- peligrosas, en el caso en particular resulta acertada so-

NOTA

El padre aleg que, si bien las condiciones de habitabilidad de su casa podran ser mejores, ello no justificaba que se decretara el estado de abandono de la menor. Expres que desde su separacin de la madre de la menor le haba resultado dificultoso el contacto con su hija, pero que no se haban agotado las acciones ni estrategias de parte del Estado (servicio local o zonal) a efectos de superar las dificultades o riesgos en los que poda encontrarse inmersa la menor y que deba priorizarse la continuidad de la nia con la familia biolgica.
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2 Si bien el art. 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra que el nio tiene derecho a permanecer en su familia de origen en la medida de lo posible, ello est subordinado a que la familia le garantice y le respete sus derechos humanos () La responsabilidad parental ya no es un derecho de propiedad sobre los hijos, sino que es una funcin que se cumple ayudndolos a crecer, a desarrollar al mximo sus posibilidades y se impone un abordaje que trascienda a la familia como entidad grupal, y focalice a sus integrantes como individuos, cuyos derechos deben ser garantizados independientemente de los del grupo.

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lucin, sobre todo teniendo en cuenta que el padre no A pesar del sabor agridulce del fallo, ya que una sevisitaba a su hija desde enero de 2011. paracin entre un padre biolgico y su hija no puede La Cmara acierta cuando aclara que, cuando de ser nunca muy feliz, la realidad es que la ciencia del nios se trata, el concepto de abandono se expresa derecho se debe ocupar de conductas externas y, a tramejor a travs de vs de ellas, llegar a la nocin de desinferir el animus del amparo, el cual A pesar del sabor agridulce del fallo, ya que una agente, tal como sucomprende tanto el cedi en autos. separacin entre un padre biolgico y su hija no abandono material Ms all de ello, como el espiritual. no deja de ser expuede ser nunca muy feliz, la realidad es que la Resalt que no toda ciencia del derecho se debe ocupar de conduc- tremadamente difinobservancia de los cil llevar la realidad tas externas y, a travs de ellas, llegar a inferir el de una familia a un deberes emanados de la responsabiliexpediente judicial, animus del agente, tal como sucedi en autos. dad paternal confisobre todo en un gura una situacin rgimen procesal susceptible de ser mayormente escrito calificada como desamparo, y que ste debe ser evi- como es el nuestro. Es duro para todos los involucradente, manifiesto y continuo, tal como se presentaba dos y, de alguna manera, sentimos que los jueces deen el caso bajo estudio. ben jugar a ser Dios para resolver asuntos tan ntiPor otro lado, es casi potico que la Cmara hable mos de las personas. de necesidad de contar con figuras significativas Sin embargo, cuando se ven las mejoras de los chique le ofrezcan seguridad emocional y afectiva a la cos y sus avances -que son manifestados externamente menor. La palabra necesidad hace alusin a algo ms a travs de su salud, educacin, habla, entre otros aspecbsico, ms fuerte que un derecho entendido como tos- encontramos un panorama esperanzador. Nos dafacultad subjetiva de exigir a otro una determinada mos cuenta de que hay una luz al final del tnel oscuro y conducta. As lo define la Real Academia en su segun- vemos una salida, un futuro posible para los nios. da y tercera acepcin, cuando dice que necesidad es aquello a lo cual es imposible sustraerse, faltar o resistir y carencia de las cosas que son menester para la conservacin de la vida. VOCES: MENORES ADOPCIN

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JURISPRUDENCIA
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FILIACIN

JURISPRUDENCIA

LEGITIMACIN ACTIVA DEL PROPIO RECONOCIENTE PARA IMPUGNAR EL RECONOCIMIENTO FILIAL

por Mara Victoria Fam

Hechos: El Sr. G. promovi accin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial, solicitando la declaracin de inconstitucionalidad del plazo de caducidad previsto en el art. 259 del cd. civil. Interpuesta la accin, tanto la madre demandada como la Asesora de Incapaces, en representacin del nio de 10 aos, opusieron defensa de falta de legitimacin activa, la que fue admitida por la magistrada de primera instancia. El actor se agravi contra tal resolucin por no haber considerado el planteo de inconstitucionalidad introducido en la demanda.

FALLO
La Cmara Civil y Comercial de Dolores revoc la decisin en crisis, mas no por haberse omitido el anlisis de la inconstitucionalidad cuestin justificada pues, tratndose de una filiacin extramatrimonial, no resultaba aplicable lo normado por el art. 259 del cd. civil sino con especial fundamento en la necesidad de garantizar el inters superior del nio y su derecho a la identidad. Desde tal perspectiva, el Tribunal consider legitimado al reconociente para impugnar el reconocimiento filial, e inaplicable el plazo de caducidad de dos aos previsto por el art. 263 del cd. civil, tras decir: Ms all de la autonoma de las acciones de impugnacin y nulidad del reconocimiento, es indudable que la ausencia de nexo biolgico proyecta su predominio sobre las causales de nulidad relativa que puede padecer el reconocimiento como acto jurdico. De all que probada aquella inexistencia, en el sub lite alegada por el actor, ha de conllevar la nulidad del reconocimiento. No hay duda de que la falta de lmites de la expresin en anlisis hace que comprenda al reconociente en la relacin parental extramatrimonial () Privar al reconociente de la posibilidad de impugnar el reconocimiento o compulsarlo a transitar el camino trazado para la nulidad del acto jurdico, cuando puede tenerse por corrido el velo casi en su totalidad con la realizacin de un estudio cientfico anlisis de ADN en los tiempos que corren se transformara en una conducta rgida y legalista de la judicatura que se censura desde las convenciones internacionales de rango constitucional. Sobre la base de estos argumentos, el Tribunal orden la realizacin del examen gentico, previa celebracin de una audiencia con la presencia de la progenitora, la Asesora de Incapaces y la psicloga del Equipo Tcnico del juzgado para informar al nio sobre los hechos del caso.

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miento de los derechos fundamentales emergentes del orden constitucional. Y es que los principios de irrevocabilidad del reEl fallo que se comenta pone en crisis la tradicio1 conocimiento y su fundamento supralegal, la doctrinal postura doctrinaria y jurisprudencial por la cual el propio reconociente carece de legitimacin para na de los propios actos, deben ceder frente a otros de impugnar el reconocimiento filial por la mera alega- mayor peso tales como el derecho a la identidad y el inters superior del cin de ausencia de nio. vnculo biolgico, Esta tendencia debiendo en su caso El art. 263 citado descarta la legitimacin activa ha sido recogida plantear la nulidad del propio reconociente para impugnar el reco- por la doctrina del del reconocimiento tendiente a atacar nocimiento que no se ajusta a la realidad biolgi- Tribunal Supremo espaol desde el ao la validez sustancial ca. Esta restriccin encuentra su fundamento en 2004, ponderando del acto jurdico que el principio de irrevocabilidad del reconocimiento por sobre la cueslo contiene por vicios que ataen a su emanado del art. 249 del Cdigo y en la doctrina tin formal de la falta de legitimacin eficacia constitutiva de los propios actos. Pese a la limitacin legal, emergente del art. como tal. la decisin del Tribunal se avizora como acerta- 140 del cd. civil Los argumentos expuestos por el da desde un contexto ms amplio asociado al ibrico que regula la impugnacin del Tribunal se basan reconocimiento de los derechos fundamentales reconocimiento el en la necesidad de emergentes del orden constitucional. principio constituintegrar lo normacional de la libre do por el art. 263 investigacin de la del cd. civil con el paternidad 2. Taminters superior del bin ya haba sido nio, el resguardo de su derecho a la identidad, y lo tmidamente introducida hace algunos aos en un antieconmico en trminos procesales que sera obligar al demandado a iniciar una accin de nulidad precedente del mismo tribunal que resuelve el fallo en de reconocimiento con la certeza que arrojan las prue- glosa, en el cual pese a hacerse lugar a la excepcin de falta de legitimabas genticas en orcin activa del recoden al conocimiento nociente, se afirm de la existencia o Por sobre los rigorismos formales, deben exami- que la irrevocabiausencia de vnculo filial. narse las distintas circunstancias e intereses en lidad a que alude la norma no obsA diferencia de lo juego, atendiendo tambin a las consecuencias taculiza la accin sostenido en el fallo, reales que genera la decisin que se adopte. de impugnacin, considero que como regla el art. 263 citaDesde esta mirada pragmtica cabe preguntar- porque aquella slo se refiere a un acto do descarta la legise: qu inters puede tener el hijo en mantener de voluntad contratimacin activa del una relacin filial cuando el propio reconociente ria, pero no impide propio reconociente para impugnar el desea poner fin no slo al vnculo jurdico sino desconocer la paternidad cuando no reconocimiento que tambin al afectivo que lo ha unido a ese nio, existe nexo familiar no se ajusta a la reaexcusndose de cumplir con los deberes que le () Ello as, en mi lidad biolgica. Esta criterio, en tanto la restriccin encuenataen? seguridad jurdica tra su fundamento no puede estar baen el principio de sada en la ficcin, irrevocabilidad del atendiendo especialmente en el particular, que la real reconocimiento emanado del art. 249 del Cdigo y en la doctrina de los propios actos. Pese a la limitacin le- paz familiar se funda en la verdad. En tal sentido, gal, la decisin del Tribunal se avizora como acertada 2 desde un contexto ms amplio asociado al reconociVer fallos TS espaol, del 27-5-04, RC n 2002/98; 12-7-04,

NOTA

1 Ver, entre otros, CApel. Comodoro Rivadavia, 8-3-04, I., P. F. c. G., D. A., AP 35000806; SC Buenos Aires, 27-10-04, P., O. M. c. A., D. H. y otro, LLBA, marzo de 2005, pg. 172; STJ Formosa, 28-12-04, F., L. G. c. C., G. N., LL Litoral, mayo de 2005, pg. 382; etctera.

RC n 1670/2000; 29-10-08, RC n 1414/2003; 5-12-08, RC n 1763/2004; 14-7-04, RC n 2576/2000; 29-11-10, RC n 1064/2007; y 4-7-11, RC n 385/2007, en la cual sent como doctrina en torno del plazo de caducidad que la accin de impugnacin de la filiacin extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse dentro de los cuatro aos siguientes a la fecha del reconocimiento.

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cuando se hubiesen acompaado entonces con el ejer- sino que debe armonizarse y ponderarse frente a otros cicio de la pretensin impugnaticia no siendo este el aspectos propios de la faz dinmica del mismo derecaso elementos de prueba que evidencien la inexis- cho a la identidad que tienen proyecciones sociales en tencia de nexo biolgico prueba de ADN, el actor la persona, tales como su identidad social, el uso del tendr legitimacin suficiente para incoar la accin de apellido, etctera. impugnacin de paLa cuestin debe ternidad 3. ser examinada, enAhora bien, esta tonces, y tal cual se solucin no puede La decisin requiere, obviamente, dar un mar- seal en el fallo ser generalizada, gen adecuado al nio para ser escuchado en el anotado, a partir del pues ello sera avacaso particular, lo proceso, designndole, en caso de contar con que adems permite lar el reconocimiento complaciente, madurez para actuar por s, un abogado que lo asegurar que no se conducta no slo patrocine o, de no ser as, un tutor ad litem que lo altere el principio contraria a los prode irrevocabilidad represente y defienda sus intereses en el pleito. del reconocimienpios actos, sino que to, porque ser la tambin configura sentencia judicial un obrar ilcito tila que determinar, pificado en nuestro ordenamiento penal como el delito de supresin y su- eventualmente, la inexistencia del vnculo filial, ms posicin del estado civil y de la identidad (art. 138 y all de que la voluntad inicial de desplazar la filiacin sigs., cd. penal). Sobre la base de tales principios, no haya provenido del propio reconociente. resulta posible respaldar sin ms un comportamienLa decisin requiere, obviamente, dar un margen to caprichoso por parte del autor del reconocimiento adecuado al nio para ser escuchado en el proceso, que lo formule a su antojo cuando lo crea conveniente designndole, en caso de contar con madurez para ac(en general, en la medida en que goce de buena rela- tuar por s, un abogado que lo patrocine o, de no ser cin con la madre del nio) y lo retire arbitrariamente as, un tutor ad litem que lo represente y defienda sus cuando pretenda desentenderse de las obligaciones intereses en el pleito. sta ha sido en gran medida la inherentes a la responsabilidad parental. solucin aportada por el fallo en glosa, que resuelve la Pero lo cierto es que estos argumentos deben citacin del nio que ya contaba con 10 aos para ponderarse como se dijo considerando el caso en ser informado acerca de la problemtica de la cual reconcreto y el derecho fundamental a la identidad im- sulta protagonista, con la presencia de sus represenplicado, teniendo especialmente en cuenta el inters tantes legales la madre y el Ministerio Pblico y el superior del nio, entendido ste como la mxima adecuado acompaamiento del equipo interdisciplisatisfaccin integral de sus derechos (conf. art. 3, nario del juzgado. ley 26.061). Por sobre los rigorismos formales, deben examinarse las distintas circunstancias e intereses en PARA LEER MS juego, atendiendo tambin a las consecuencias reales que genera la decisin que se adopte. Desde esta mirada pragmtica cabe preguntarse: qu inters puede Azpiri, Jorge O., Juicio de filiacin y patria potestad, 2. ed., Hammutener el hijo en mantener una relacin filial cuando el rabi, Buenos Aires, 2006. propio reconociente desea poner fin no slo al vnculo FAm, Mara Victoria, La filiacin. Rgimen constitucional, civil y projurdico sino tambin al afectivo que lo ha unido a ese cesal, 2a. ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011. nio, excusndose de cumplir con los deberes que le GrosmAn, Cecilia P., De la filiacin, en Alberto J. Bueres (dir.) y ataen? Claramente quien as obre ser pasible de una Elena I. Highton (coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. sancin, no slo desde el derecho penal por haber Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 3. reimpr., Hammurabi, cometido un delito sino tambin desde la perspecBuenos Aires, 2007. tiva del ordenamiento civil, pues ha incurrido en un actuar ilcito pasible de dar lugar a una indemnizacin ibArlucA, Emilio A., La impugnacin de paternidad por el padre rede daos y perjuicios. Mas frente a una demanda de conociente. A la luz de los nuevos paradigmas constitucionales de la impugnacin del reconocimiento, el magistrado debe identidad biolgica y el inters superior del nio, LL 2000-F-761. valorar el verdadero inters del nio en mantener un levy, Lea M., La filiacin en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, vnculo filial que no resulta acorde a su realidad, te- Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisniendo en cuenta tambin las intenciones del reco- prudencia, nro. 18, LexisNexis, Buenos Aires, 2001. nociente que pretende desplazar tal vnculo. Y ello en solAri, Nstor E., Legitimacin activa del padre reconociente para tanto la verdad biolgica, como un aspecto ms del impugnar el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial, DJ derecho a la identidad, no es un principio absoluto, 2006-3-683.
3 CApel.CC Dolores, 4-12-08, A. A. M. c. S. A., LLBA 2009 (febrero), 86.

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VOCES: FILIACIN FAMILIA

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por Melisa Ortes Gonzlez

Tribunal: CNCiv., Sala L, 28/05/2012. - P., E. N. c. S., P. M. s/divorcio Hechos: El 28 de mayo del corriente ao, la Sala L de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoc parcialmente un fallo de primera instancia que, decretando el divorcio vincular de las partes, no haca lugar al resarcimiento de dao moral por injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de la cnyuge1. La Sala, revocando dicha resolucin, hizo lugar a la reparacin del dao moral no as del dao psicolgico aducido por el actor, reconociendo indemnizacin por dao moral en $ 25.000.

FALLO
Las conductas adoptadas por la esposa, con las caractersticas que tuvieron en autos y que configuraron las causales por las cuales prosper el divorcio, afectaron gravemente al actor y son suficientes en este caso como para hacer procedente el reclamo. Es que la relacin extramatrimonial de la demandada con el Sr. D. C. se encuentra ampliamente probada con los testimonios de fs. 208 y 210, quienes adems refirieron que desde la separacin con el accionante la Sra. S. comenz a convivir con aquel. Este incumplimiento a sus deberes de fidelidad, as como su inobservancia a sus deberes de asistencia de sus dos hijos menores de edad, de los cuales debi hacerse cargo el accionado, y su consiguiente abandono voluntario y malicioso del hogar sin duda afectaron la integridad sentimental del cnyuge ofendido, provocando una lesin al espritu del actor que en mi criterio no puede dejar de ser reparada.

NOTA
Observamos en el presente caso que la Sala L vot en concordancia con el leading case del ao 19942. Esa misma Cmara en pleno sent que en nuestro derecho

1 Previstas en el Cdigo Civil como causales objetivas de divorcio y separacin personal en los arts. 214, inc. 1, y 204, incs. 4 y 5, de dicho cuerpo normativo. 2 20/9/94, G., G. G. c. B. de G., S. A..

positivo es procedente la reparacin del dao moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de los hechos ilcitos constitutivos de las causales de divorcio. Es importante destacar que desde dicho plenario hasta nuestros das se determina como doctrina legal obligatoria el resarcimiento, aunque dejando a cada nuevo juicio y situacin abiertos muchos casos particulares y extensin de dicho dao, no habindose respetado en el fallo revocado. Un reciente fallo anlogo de la Sala H de la misma cmara expone con claridad el tema que nos atae

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DAO MORAL EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO, UNA FIGURA EN EXTINCIN

DIVORCIO

al resolver: En el caso de que uno de los cnyuges se ra Mazzinghi al considerar insuficiente la declaraencuentre en una nueva relacin sentimental y ello lo cin de divorcio como sancin al incumplimiento de haga pblico, aun cuando no se configure la causal de los deberes matrimoniales, ya que el apartamiento de adulterio sino la de injurias graves, dicha conducta estos es un hecho ilcito que genera obligaciones de constituye una ofensa cierta al honor, la dignidad y reparar los daos y perjuicios ocasionados al culpable la intimidad del otro y tiene entidad y aptitud sufi- y que no considera inmoral la pretensin del ofendiciente como para generarle sentimientos de dolor, do de ser indemnizado, pues si media conducta ilcita angustia y desconsuelo, por lo que son configurativos del otro y de ella resulta un dao, es un imperativo de dao moral, de ah corresponde hacer lugar a ese de justicia admitir la reparacin de ese dao moral o material7. Mosset Iturraspe tambin se pronuncia resarcimiento3. En ese sentido afirmativamente, se pronunci aos considerando que atrs el Tribunal de El Cdigo Civil argentino incluy la obligacin de el dinero no borra Familia de Rosario: el dao causado, reparar el agravio moral producido por los he- menos an si ha El trastrocamienchos ilcitos, en general, en su art. 10786. As es lesionado las legtito de la armona y la paz familiar por que se sancionan con la indemnizacin del dao mas afecciones, pero conductas nicamoral la responsabilidad de quien incurri en en alguna medida mente imputables compensa el detricausales de separacin o divorcio. al accionado que mento o menoscabo ha llegado a tener padecido. El afn de notable trascendenlucro o de enriquecia en el plano anmico de su esposa y de sus hijas cerse indebidamente se combate con la exigencia de la desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad eco- prueba de un dao cierto8. En la presente sentencia, la doctora Prez Pardo, nmica que la conducta descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia, de conformidad con los citados precedentes y auconfiguran fundamentos suficientes de proyecciones tores, concibe al dao moral como el menoscabo o sumamente lesivas para la esposa inocente, y enmarca lesin a intereses no patrimoniales del cnyuge, prola conducta antijurdica la cual es merecedora de una vocados por los hechos configurativos de las causales reparacin por dao moral4 por las cuales el divorcio prosper. El dao moral Es que a partir de la reforma introducida por la comprende los padecimientos y angustias que lesioley 17.711, se faculta al juez a ordenar la reparacin nan las afecciones legtimas del reclamante (...) este del agravio moral en la indemnizacin de la respon- incumplimiento a sus deberes de fidelidad, as como sabilidad contractual5 y la comprenden necesaria- su inobservancia a sus deberes de asistencia de sus mente en el resarcimiento cuando se trata de hechos dos hijos menores de edad, de los cuales debi hacerse ilcitos. Por ello, a partir de dicha reforma, el C- cargo el accionado, y su consiguiente abandono vodigo Civil argentino incluy la obligacin de reparar luntario y malicioso del hogar (...) sin duda afectael agravio moral producido por los hechos ilcitos, en ron a la integridad sentimental del cnyuge ofendido, general, en su art. 10786. As es que se sancionan con la provocando una lesin al espritu del actor que en mi indemnizacin del dao moral la responsabilidad de criterio no puede dejar de ser reparada. As tambin Salas ha dicho con mucha razn que considera dequien incurri en causales de separacin o divorcio. No caben dudas de que los daos producidos en seable que los tribunales acojan con amplitud de criel derecho de familia deben ser reparados, como di- terio este tipo de demandas, lo que si seguramente no ha de constituir un freno al divorcio, al menos contribuir a mejorar la situacin del cnyuge inocente; y que el dao moral debe ser indemnizado como en 3 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, L., S. E. todos los hechos ilcitos9.
c. G., L. J. s/divorcio, 12/11/2008. 4 Trib. Col. Familia Rosario N 5, 16/2/1998, D., L. M. c. J. O. S., JA 2002-I-sntesis. 5 Art. 522 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. 6 El art. 1078 dispone en su primer prrafo: la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems, de la indemnizacin de prdidas o intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima.

JURISPRUDENCIA

Mazzinghi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. II, n 159, pgs. 26 y 27. 8 Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, Buenos Aires, 1973, t. II-B pg. 255, texto y nota 9. 9 Salas, Acdeel E., Indemnizacin de los daos derivados del divorcio, JA, 1942-II-1011.
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En el caso que nos encontramos analizando, la sentimiento tienen zonas estrechamente relacionadas cnyuge, con suma flagrancia dado su posterior ac- y relacionantes y acaecen en la esfera de la psique. El cionar abandonando a su marido e hijos en pos de sentimiento se acerca ms a la emotividad, a la imconvivir con quien cometiera injurias graves, incu- presin. Por su parte, el razonamiento forma ideas, rri en dos causales objetivas de divorcio, lo que no conceptos, juicios para llegar a conclusiones...12. Al slo la transforma en la an existente figura del cn- no configurar en este caso un dao distinto del moyuge culpable, sino que tambin la vuelve pasible de ral, resulta justo la decisin adoptada. resarcir al cnyuge inocente, vctima de estos ilciComo corolario de la presente nota, no es menor tos, por los argumentos aducidos precedentemente. observar que, si bien el Tribunal tom una decisin El reclamo por dao psicolgico, como siguiente justa, el fallo revocado demuestra el paulatino abanaspecto objeto de dono de la conagravios por el recepcin del divorComo corolario de la presente nota, no es menor cio como sancin currente, tuvo un tratamiento distinobservar que, si bien el Tribunal tom una deci- para dejar lugar a to por el tribunal, sin justa, el fallo revocado demuestra el pau- su entendimienno haciendo lugar to como remedio, latino abandono de la concepcin del divorcio perdindose graa su resarcimiento. como sancin para dejar lugar a su entendimien- dualmente la figura Para la Dra. Prez Pardo, el dao to como remedio, perdindose gradualmente la del cnyuge culpsquico solo ser pable, figura sta figura del cnyuge culpable. susceptible de reque se encuentra en paracin con indepeligro de desapapendencia del moral, en tanto y en cuanto configu- recer no solo del intelecto de nuestros jueces, sino re una derivacin de los hechos constitutivos de las tambin de nuestra propia legislacin a partir de la causales por las que prosper el divorcio y por causas lamentable e inminente reforma de nuestro Cdique no sean prexistentes al mismo, ello se da en una go Civil, cuyo art. 431 reza que los cnyuges tienen persona que presente luego de producido los hechos solo el deber MORAL de fidelidad13, as la culpa y una disfuncin, un disturbio de carcter psquico per- el resarcimiento de los daos en el divorcio, es una manente (...) que muestre una modificacin definitiva tendencia que viene degradndose con un fuerte reen la personalidad10, no haciendo lugar al reclamo troceso en el reconocimiento de daos impulsado por no encuadrar los trastornos sufridos por el recu- por el rechazo al divorcio contradictorio, hasta el rrente en dichos presupuestos. A mi parecer es justo, punto de encontrarse casi extinto, vindose afectada ya que cabe distinguir la naturaleza patrimonial o la institucin del matrimonio, al volverse cada vez extrapatrimonial del dao y configurarlo necesaria- ms frgil, y menos solemne, perdiendo todos los mente dentro de uno de los dos conceptos. En efec- caracteres que el matrimonio sacramento mantiene, to, si un dao no es patrimonial, necesariamente esto se ve desde la regulacin del divorcio en s, peres extrapatrimonial; y si no es lo uno ni lo otro, no es diendo el carcter de perpetuo. Es por ello que es de celebrar que se haga justicia en una ulterior instancia dao 11. En concordancia con el presente fallo, la mayora responsabilizando al cnyuge culpable por su incumde la doctrina entiende que para efectuar dicha dis- plimiento a los deberes conyugales y al principio de tincin deben observarse las consecuencias de la ac- derecho natural del alterum non laedere resarciendo el dolor del cnyuge inocente. cin antijurdica. Si por ella se produce un perjuicio en el patrimonio, el dao es patrimonial, en cambio si los lesionados son los sentimientos o afecciones legtimas de una persona, el dao es moral, distincin necesaria a los fines de evitar correr el riesgo de resarcir dos veces el mismo dao. Si bien son defi- VOCES: DIVORCIO DAO MORAL nibles o idealmente separables, el razonamiento y el

Voto de la Dra. Prez Pardo, consid. 4. Conforme el reciente fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, Lund, Norma R. c. Laboratorios Phoenix SAICF, 25/9/12.
10 11

12 CNCiv., Sala H, 28.6.2001, Lastra, Lidia c. Heredia, Fernn Santiago y otro s/daos y perjuicios. 13 Art. 431 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, redactado por la comisin de reformas designada por decreto 191/2011: ...los esposos comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad (...).

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JURISPRUDENCIA
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SUCESIN

JURISPRUDENCIA

LAS CARGAS SUCESORIAS VS. EL DERECHO DE HABITACIN DE LA VIUDA

por Celia Fernndez Ramallo

Tribunal: CNCiv., sala G, 27-6-12, J. M. L. c. C. E. V. y otros s/incidente civil, Juz. 61. Hechos: La cnyuge suprstite, a cuyo favor se haba declarado el usufructo vitalicio y gratuito, promovi incidente por liquidacin de cargas sucesorias y cobro de sumas de dinero contra los legatarios de cuota del nico inmueble que integra el acervo hereditario, en el que reclam el reembolso de la porcin que les corresponde abonar por los gastos (de sepelio y expensas, aguas y ABL del inmueble) que afront en forma exclusiva con posterioridad al deceso del causante.

FALLO
El cnyuge suprstite no est obligado a pagar a los coherederos o legatarios ninguna contribucin o canon locativo por el uso y goce del inmueble. Sin embargo, esta gratuidad no implica que el habitador quede exento de cargar con los impuestos y dems gravmenes que recaen sobre la cosa, por cuanto, en definitiva, el estatus jurdico no difiere en este aspecto del que corresponde al usufructuario, sea el usufructo oneroso o gratuito. (Texto completo disponible en familia. elderecho.com.ar).

NOTA
En un fallo de la sala G de la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, se revoc parcialmente la sentencia del juez de primera instancia mediante la cual en una sucesin testamentaria se obligaba a los legatarios de cuota a reembolsar a la viuda quien ejerca el derecho de habitacin de la viuda sobre el nico inmueble del acervo el total de los gastos soportados por sta desde el fallecimiento

del cnyuge, los cuales incluan todos los gastos de mantenimiento del inmueble que habitaba en virtud del art. 3474 bis. En este sentido, cabe aclarar que al dictar el fallo el juez a quo lo hizo en el entendimiento de que los gastos reclamados todos ellos deban ser considerados cargas sucesorias. Apelado el fallo por los legatarios de cuota, el Tribunal de Alzada consider que aun cuando el fallo

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de primera instancia estaba bien fundado, dadas las sentencia de alzada) 3. Es as que el fallo de la Cmacaractersticas del caso, no se podan considerar car- ra, haciendo lugar al reclamo de los legatarios, resulgas sucesorias las de ta no solo ajustado mantenimiento del a derecho sino a Los gastos de mantenimiento del inmueble en equidad. inmueble, incluidas el que permanecer la viuda o en su caso, el en este rubro los imY en este sentipuestos, expensas y cnyuge suprstite debern ser soportados por do, parece oportudems erogaciones sta desde el fallecimiento del cnyuge, siempre, no destacar que el relacionadas con criterio debe aplisin que le asista derecho alguno a la restitucin carse ms all de la el mismo. Sin emde los mismos por los otros herederos y/o lega- importancia, valor bargo, confirm la sentencia del a quo tarios de cuota, por ser ste un derecho que se o envergadura del en cuanto al reinteequipara al usufructo y, por lo tanto, los gastos bien inmueble sogro de los gastos de bre el que pesa el derivados del inmueble que se habita corren por derecho de habisepelio del causancuenta del habitador. te que haban sido tacin. Los gastos soportados por la de mantenimiento cnyuge, por condel inmueble en el siderar que stos efectivamente deban considerarse que permanecer la viuda o en su caso, el cnyuge cargas sucesorias. suprstite debern ser soportados por sta desde el fallecimiento del cnyuge, siempre, El derecho de Resulta en este caso justo que, aun cuando la sin que le asista habitacin de la derecho alguno a resolucin de primera instancia fue revocada en la restitucin de viuda los puntos ms importantes, las costas no ha- los mismos por los El derecho de hayan sido impuestas a la viuda en la mayor parte otros herederos y/o bitacin del cnyuperdidosa. Lo resuelto en este punto sugiere legatarios de cuota, ge suprstite es un por ser ste un dela misma lnea de la equidad que el derecho de recho que se equiderecho que asiste a ste en virtud del habitacin intenta sostener, y no slo porque se para al usufructo art. 3573 bis 1(cabe mantuvo la sentencia en relacin a los gastos y, por lo tanto, los resaltar que este de sepelio, sino porque lo que se discuti fue gastos derivados derecho llamado inmueble que el alcance de un derecho que en su gnesis se del habita corren de habitacin de se la viuda es extenincorpor al ordenamiento vigente con fines asis- por cuenta del hasivo al viudo 2), y bitador (usufructenciales. como tal, obliga al tuario) 4. habitador a correr con los gastos de mantenimiento, ya que el status jurdico no difiere Cargas sucesorias del que corresponde al usufructuario sea ste oneroso o gratuito (quinto prrafo in fine del punto III de la En cuanto a las cargas sucesorias, establece el cdigo arts. 3474, 3475 y nota y concs. que deben ser soportadas por todos los herederos, concepto que incluye al cnyuge y a los legatarios de cuota, cada uno en la proporcin que le corresponda. Por ello,
1 El art. 53 de la ley 14.394 y el art. 3573 bis del cd. civil persiguen idntico fin: postergar el derecho de los herederos para asegurar un techo razonable a la cnyuge suprstite (CNCiv., sala A, 30-11-87, Solucci, S. s/suc., LL 1988-D, 525). 2 El art. 3573 bis del cd. civil establece bajo ciertas condiciones el derecho real de habitacin gratuito y vitalicio para el cnyuge suprstite, sin hacer distincin de sexo ni edad de quien puede ser beneficiario. Determinado que se cumplen los requisitos que impone la norma no afecta este derecho que el suprstite sea el marido joven y los restantes herederos los padres de la causante... (CNCiv., sala B, 10-8-82, Otero de Abregu, A., LL 1983-A, 582).

3 El derecho de habitacin es un verdadero derecho real, regido en lo no previsto de manera singular por el art. 3573 bis del Cdigo Civil por las disposiciones pertinentes en el cdigo citado. Por consiguiente, el derecho real de habitacin es especial por su origen, finalidad y caracteres (CNCiv., sala D, 29-2-84, De la Mela, M. s/suc., LL, 1984-C, 199). 4 Arts. 2894, 2898, 3011 y concs. del cd. civil.

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JURISPRUDENCIA
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en el caso en anlisis, la sentencia de la alzada es jus- Conclusin ta al establecer que los legatarios de cuota debern reembolsar a la cnyuge del causante los gastos de Si bien el derecho de habitacin de la viuda es un sepelio. Si hubiese sido el caso, tambin hubiera sido derecho bastante cuestionado, no puede discutirse, a justo ordenar el reembolso de los gastos de la ltima mi entender, que si enfermedad y hasta el cnyuge suprsde mantenimiento tite quiere ejercerlo, del inmueble hasta En cuanto a las cargas sucesorias, establece el la ley no lo ampael fallecimiento del cdigo arts. 3474, 3475 y nota y concs. que re. No obstante, si causante. Es as que el mantenimiento siguiendo la lnea deben ser soportadas por todos los herederos, del mismo le resulta de razonamiento concepto que incluye al cnyuge y a los legata- muy oneroso, en el desarrollado en el rios de cuota, cada uno en la proporcin que le mismo sentido que punto anterior y el expuesto antes, no corresponda. Por ello, en el caso en anlisis, la puede discutirse que lo hasta aqu expuesto, no pueden sentencia de la alzada es justa al establecer que los gastos de manteser considerados los legatarios de cuota debern reembolsar a la nimiento del mismo deban correr por cargas sucesorias cnyuge del causante los gastos de sepelio. exclusiva cuenta del los gastos de manhabitador 5. El pretenimiento del intender que dichos mueble a partir del gastos sean soporfallecimiento del causante, y de inicio de ejercicio tados por los otros herederos en forma proporcional por parte de la viuda del derecho de habitacin que resulta un abuso de derecho por parte del habitador 6, la ley le reconoce. y es muy alentador que as lo haya entendido la sala G de la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.

JURISPRUDENCIA

Costas de la apelacin
Un pequeo comentario respecto de la imposicin de costas. En el fallo de la Alzada las costas se fijaron en el orden causado. Resulta en este caso justo que, aun cuando la resolucin de primera instancia fue revocada en los puntos ms importantes, las costas no hayan sido impuestas a la viuda en la mayor parte perdidosa. Lo resuelto en este punto sugiere la misma lnea de la equidad que el derecho de habitacin intenta sostener, y no slo porque se mantuvo la sentencia en relacin a los gastos de sepelio, sino porque lo que se discuti fue el alcance de un derecho que en su gnesis se incorpor al ordenamiento vigente con fines asistenciales a quien se consideraba que quedaba desprotegido a partir del fallecimiento del cnyuge y en relacin al inmueble bajo ciertas condiciones que haba habitado con ste.

VOCES: SUCESIN USUFRUCTO

5 El derecho real de habitacin est regido ms all de lo previsto por el art. 3573 bis del cd. civil. Por las normas pertinentes de este ltimo (CNCiv., sala I, 13-11-97, Noailles, J. J. s/suc., LL 1998-F, 14. Coleccin de Anlisis Jurisprudenciales Derechos Reales - Marina Mariani de Vidal (dir.), LL, 2002, 328). 6 El instituto del derecho real de habitacin (art. 3573 bis, cd. civil) ha procurado asegurar un techo razonable a la cnyuge suprstite a expensas de la postergacin del derecho de herederos o legatarios concurrentes en la sucesin. Pero como no se trata de avasallar las prerrogativas y aspiraciones legtimas de los sucesores en forma inconsulta o arbitraria, si es posible el amparo del cnyuge sobreviviente por conducto de otros resortes (...) no puede exigirse el sacrificio o sometimiento de la propiedad de los herederos (arg. art. 1071, cd. civil) (CNCiv., sala D, 29-2.84, De la Mela, M. s/ suc., LL, 1984-C, 199).

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por Agustn Sojo

Tribunal: CNCiv., sala K, 7-6-12, T., A. s/sucesin testamentaria, Juz. 16. Hechos: Ordenada la inscripcin del testamento con relacin a la licencia de taxi de la cual era propietario el causante, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires responde donde que la normativa vigente no contempla la continuacin de la licencia de taxi, salvo que se tratare de cnyuge suprstite y/o derechohabiente en primer grado, por lo cual el juez de primera instancia dej sin efecto la inscripcin. La cmara considera que el heredero sucede al causante en todos los derechos de que era titular y entre ellos lo sucede tambin en la propiedad de la licencia de taxi.

FALLO
Atento que con la declaracin de validez del testamento se culmina con el adecuado control de legitimidad y de mrito en virtud del cual se asegura la transmisin hereditaria a favor de la heredera instituida, cuyo vocacin resulta de la voluntad expresada por el testador y del derecho a la herencia que consagran los arts. 3279, 3280, 3288 y conc. del Cdigo Civil, no es admisible excluirla de suceder al causante en la propiedad de la licencia de taxi, por lo que habr de hacerse lugar a los agravios vertidos.

NOTA
En el mbito de la ciudad de Buenos Aires, todo lo referido a las licencias de taxis est regulado por el anexo I de la ley 3622 de la ciudad del ao 2011. El servicio de taxis es definido por la ley local como un servicio pblico. Mantiene ciertas caractersticas de los servicios pblicos como ser la necesidad de una licencia, el cumplimiento de ciertos requisitos para obtenerla, el fuerte control estatal en la habilitacin y prestacin del servicio imponiendo requisitos y restringiendo la actividad. Los repertorios de jurisprudencia exponen casos en los cuales se defienden

ciertas caractersticas propias de esta regulacin, como la titularidad nica privando de efectos a aquellos contradocumentos con los que se pretende constituir condominios o sociedades de hecho del titular con algn inversor1.

1 CNCiv., sala B, 7-12-04, Lpez, Eduardo c. Galdin, Norberto E., La Ley on-line, cita on-line: AR/JUR/5981/2004; CNCiv., sala L, 17-3-06, Mougabure Cueto, Jos L. c. Vidal Soler, Guillermo, LL, 2006-C-624, IMP 2006-13-1695.

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JURISPRUDENCIA
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LAS LICENCIAS DE EXPLOTACIN DE TAXIS SON PARTE DEL CONTENIDO DE LA SUCESIN

SUCESIN

En general, los servicios pblicos tienen la par- bientes en primer grado podrn solicitar la contiticularidad de ser considerados2 intuitu personae. nuacin de la prestacin a nombre de uno de ellos, Sin embargo, ese mismo autor nos recuerda que esta debiendo acreditar la documentacin de familia cocaracterstica adquiere ciertas peculiaridades en lo rrespondiente y formular la respectiva peticin denque hace a este servicio pblico en particular, ya que tro de los ciento ochenta (180) das de producido el la licencia de explotacin de taxis puede ser objeto deceso. de cesin. De haberse formalmente suministrado con la Es por ello que alguna jurisprudencia reconoce en solicitud todos los datos necesarios para su consilas licencias un cierto contenido patrimonial, como deracin establecidos por el presente rgimen, el si se tratara de un derecho patrimonial del licencia- Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tario, en cuanto su revocacin arbitraria puede dar podr otorgar un permiso provisorio que autorice la lugar a indemnizacin3 o se permite el embargo de prestacin del servicio hasta tanto se expida en defilas mismas para nitiva sobre la prohacer frente a oblicedencia de la petigaciones patrimoAlguna jurisprudencia reconoce en las licencias cin. El gobierno loniales del licenciaun cierto contenido patrimonial, como si se tratatario4. cal interpreta que ra de un derecho patrimonial del licenciatario, en esta norma contiePor ello, podecuanto su revocacin arbitraria puede dar lugar ne una prohibicin mos pensar que si bien las caractersa indemnizacin o se permite el embargo de las que no expresa su ticas de los servimismas para hacer frente a obligaciones patri- letra: nadie ms que el cnyuge sucios pblicos marmoniales del licenciatario. prstite y o los decan que no pueden rechohabientes de ser transferidos primer grado popor el licenciatario salvo en condiciones muy excepcionales, esta ex- drn recibir por sucesin la licencia de taxi. En el cepcionalidad se convierte en regla en lo que hace rubro, esta prohibicin no causa sorpresa alguna y a la transmisin de las licencias de taxis, sin que se se da por hecho de que ella existe. Nos cuesta compartir la idea de que existe en la pueda caracterizar a la misma como intransmisible norma transcripta una prohibicin como la que de sino en casos muy particulares. Con relacin a la transmisin sucesoria, la nor- ella se infiere. El fallo anotado es acertado al sealar ma local contiene dos menciones tangenciales y una que ello llevara a un resultado injusto. Pero tambin norma expresa. La norma expresa es la que utiliza cuesta compartir ese criterio porque lo que la norma el gobierno local para rechazar el testamento. Dice pareciera regular no es otra cosa que el sistema de posesin hereditaria de pleno derecho que regula el as: Cdigo Civil. 12.4.4.6. Fallecimiento del Titular En efecto, los herederos con posesin hereditaProducido el fallecimiento del titular de la licencia del taxi, el cnyuge suprstite y/o los derechoha- ria de pleno derecho van a ser casi siempre cnyuge y/o derechohabiente de primer grado. Quedan fuera los descendientes de segundo grado que concurren por derecho de representacin y los ascendientes de segundo grado. Sin embargo, en estos casos de sucesin de por s poco frecuentes es probable que 2 Lorenzutti, Javier I., El servicio pblico de taxmetros de la el principal problema est dado por el requisito de Ciudad de Buenos Aires, DJ 2005-2-1116. 3 mayora de edad para ser titular de la licencia o por CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, 19-5-05, Peluffo, Hugo A. c. Ciudad de Buenos Aires, RCyS el requisito de titularidad nica5.
2005-1198, LL, 2005-D-621. La cmara redujo las sumas indemnizatorias fijadas en concepto de lucro cesante y dao moral a favor de una persona que, injustificadamente, fue dada de baja del padrn de licenciatarios de taxis, modificando la tasa de inters aplicable. 4 CNTrab., sala III, 25-3-10, Iglesias, Jorge c. Massacesi, Pedro Marcelo, DJ, 11-8-10, 2184. Procede decretar cautelarmente la indisponibilidad de las licencias de taxi del emplazado, ya que stas estn en el comercio como objeto de cesin, integran el patrimonio del presunto deudor y pueden ser objeto de medidas precautorias que impliquen la imposibilidad cabal de transferencia a un tercero. CApel. Documentos y Locaciones, Tucumn, sala I, 24-2-11, Asmed, Daniel Santiago Marcos c. Taboada, Manuela Anglica, LLNOA 2011 (junio), 561, cita on-line: AR/JUR/10777/2011.

JURISPRUDENCIA

5 Anexo I de la ley 3622, Cap. 12.4. Licencias de Taxi, 12.4.1. Condiciones generales. 12.4.1.1. La licencia de taxi se otorga a un nico titular, sea esta una persona fsica o jurdica. 12.4.1.2. Solo podrn ser licenciatarios: a) las personas fsicas: mayores de edad....

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En cualquier otro caso, lo que la norma regula De manera tal que cuando reconoce que la licenno parece muy distinto de aquello que el Cdigo cia es susceptible de trmite sucesorio est someCivil regula como la posesin hereditaria de pleno tiendo su transmisin a la ley nacional que regula las a favor de los herederos legitimarios. En efecto, al sucesiones y que no es otra que el Cdigo Civil. Otro reconocerles previa acreditacin de vnculo la tanto resulta del hecho de que el decreto reglamenposibilidad de continuar la explotacin sin proceso tario contemple el supuesto regulado sobre continuasucesorio de por medio est convalidando el sistema cin de la explotacin como una etapa de transicin de posesin hereditaria de la misma manera que lo que caduca con la declaratoria de herederos. hace el Cdigo Civil. Al fin y al cabo, las restricciones que regulan la El mismo decreto reglamentario 143/12 distingue transmisin de las licencias tienen una intencionalidad entre la sucesin y que no se vulnera la continuacin de con la sucesin. En la prestacin del mayora De manera tal que cuando reconoce que la li- efecto, larestriccioservicio. Para este de estas cencia es susceptible de trmite sucesorio est nes han nacido para ltimo supuesto se sometiendo su transmisin a la ley nacional que poner fin a distinaplica la ley y caduca de pleno derecho regula las sucesiones y que no es otra que el tos tipos de fraudes con la presentacin Cdigo Civil. Otro tanto resulta del hecho de que fiscales o laborales de la declaratoria de caracterizados por el decreto reglamentario contemple el supuesto la interposicin de herederos. A partir regulado sobre continuacin de la explotacin personas insolvende all, dado que la licencia requiere como una etapa de transicin que caduca con la tes y ocultacin del un nico titular, la real propietario de declaratoria de herederos. titularidad va a relas licencias que de caer sobre un nico esa manera evitaba heredero designado responsabilidades mediante acto adfiscales y laborales, ministrativo que requiere la participacin y acuerdo sino tambin su responsabilidad civil. unnime de todos los herederos. Entre esas restricciones existe alguna que obliga Decamos que existen otras dos normas que se a renovar las licencias de taxi anualmente dentro de refieren a la transmisin sucesoria. En efecto, los ciertos plazos perentorios bajo pena de caducidad. apartados 12.4.2.11 y 12.4.4.1 del anexo I de la ley Si el titular de la licencia fallece pocos das antes de local establecen la prohibicin de transferir licencias vencido el plazo, existe una enorme probabilidad nuevas o cedidas por el plazo de 36 y 12 meses res- de que opere la caducidad de la licencia porque los pectivamente. En los dos casos expresa: plazos reglamentarios son ms breves que los de un Esta restriccin no es de aplicacin cuando la proceso sucesorio. Por ello mismo se prev la positransferencia de la licencia a favor del titular haya bilidad de continuar la explotacin hasta tanto est sido resultado del trmite sucesorio del titular fa- concluido el proceso sucesorio. All tambin aparece llecido. la coherencia del sistema de posesin hereditaria de Las dos veces emplea el mismo texto y, en espe- pleno derecho. cial, la referencia al trmite sucesorio del titular faEn definitiva, pareciera ser que la autoridad local llecido. Esta mencin reconoce implcitamente que confunde la posesin hereditaria y la continuidad de la licencia integra la sucesin del titular fallecido y la explotacin de la licencia con el trmite sucesorio. se transmite con ella. Con acierto, la cmara advierte el error y lo salva. Ello es relevante porque aunque la ley local puede regular la intransmisibilidad de las licencias, no podra regular un trmite sucesorio distinto del que se ha previsto en la ley nacional, por tratarse ella de materia delegada al gobierno nacional. VOz: SUCESIN

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JURISPRUDENCIA ONLINE

JURISPRUDENCIA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuacin.

ADOPCIN: Nulidad: rectificacin de partida de nacimiento; efectos; medida cautelar; supresin o rectificacin del nombre en una base de datos.
CNCiv., Sala G, 24/08/2012. - Ministerio Pblico c. A., M. y otro s/nulidad de adopcin ED (28/11/2012, nro. 13.130) [Publicado en 2012] Se confirm la decisin que declar caduca la accin de nulidad de la adopcin por fallecimiento del adoptante para cualquier interesado distinto de la propia adoptada hija biolgica de detenidos desaparecidos. Sin perjuicio de ello, se mand inscribir la filiacin biolgica de la adoptada en la partida de nacimiento original en la que figuraba inscripta sin filiacin conocida.

ALIMENTOS: Obligacin alimentaria de los abuelos: art. 367 del cd. civil; orden legal de los parientes obligados a la prestacin alimentaria; carcter subsidiario.
CNCiv., Sala C, 21/06/2012. - B., V. E. y otros c. V., E. R. y otro s/alimentos ED (13/11/2012, nro. 13.120) [Publicado en 2012] Se haba acordado una cuota alimentaria de 3000 euros para dos nios de 6 y 10 aos. Desde el ao 2009, el padre dej de pagar la cuota y la madre reclam a los abuelos paternos la fijacin de una cuota alimentaria. El juez de primera instancia fij la cuota en $ 4000 y la cmara la elev a $ 8000. En el fallo se expres que la obligacin de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria y el padre que los reclama debe justificar la insuficiencia de sus recursos y las del otro padre, o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos, para poder reclamrselos a los primeros. No es dable exigirle que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que sern intiles, pero al menos debe alegar la conviccin de que no existe otro remedio para condenar a los abuelos.

FAMILIA: Proteccin constitucional. Menores: Inters superior del nio: estado de abandono; revinculacin; falta de aptitud actual de la madre para ejercer la guarda de sus hijos menores.
CNCiv., Sala G, 13/09/2012. - G., W. D. y G., J. C. y otro s/control de legalidad - ley 26.061 ED (21/11/2012, nro. 13.126) [Publicado en 2012] Se confirm la decisin que haba declarado el estado de abandono de tres nios cuyo padre haba fallecido en el ao 2002 y cuya madre haba sido denunciada por malos tratos en el ao 2008. En el ao 2007, se le haba otorgado la guarda provisoria de los nios a una vecina de la madre que tambin fue imputada en el ao 2008. Desde entonces los nios permanecen institucionalizados. Los nios tienen sentimientos negativos hacia su madre.

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CNCiv., Sala A, 11/07/2012. - V., H. G. s/insania ED (19/11/2012, nro. 13.124) [Publicado en 2012] En primera instancia se orden que la evaluacin interdisciplinaria de la salud mental del causante fuera realizada por el equipo interdisciplinario de la Direccin Nacional de Salud Mental de la Nacin. Apel la curadora oficial y la decisin fue confirmada expresando que la ley 26.657 en ningn momento exige que el equipo interdisciplinario sea designado de una forma determinada, ni impide que la tarea sea realizada por un rgano dependiente del Poder Ejecutivo Nacional.

FICHA BIBLIOGRFICA
LA RESTITUCIN INTERNACIONAL DE NIOS
GRACIELA TAGLE DE FERREIRA FRANCISCO JAVIER FORCADA MIRANDA MARA DEL CARMEN SEOANE DE CHIODI
Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, Octubre de 2011 En esta obra tenemos la opinin de tres juristas autorizados en la materia. La Dra. Tagle acta como jueza de enlace de la Repblica Argentina para la aplicacin del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores; la Dra. Seoane es directora de Asistencia Jurdica Internacional, a cargo de la Autoridad Central en la Argentina para el mismo convenio, y el Dr. Forcada Miranda es un magistrado espaol con enorme experiencia en la materia. En este libro, cada uno de los artculos del Convenio de La Haya es comentado por los tres autores en forma separada, dando cada uno de ellos un enfoque complementario sobre el funcionamiento del Convenio. Las opiniones reflejan la autoridad y la experiencia de sus autores y estn fundadas en jurisprudencia nacional y extranjera. Todo ello es relacionado y comparado con distintos instrumentos internacionales en los que existe una preocupacin constante por confrontar la prctica con las pautas que ms se ajustan al Convenio, segn las guas de buenas prcticas o boletines informativos de los distintos participantes de la aplicacin del Convenio. En este punto, el libro se vuelve una gua de referencia elemental para quienes tienen que aplicar el derecho relacionado con la restitucin internacional de nios.

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FICHA BIBLIOGRFICA COMUNICACIONES

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INSANIA: Diagnstico e informe: equipo multidisciplinario; exigencias de la ley 26.657; informe del art. 152 bis del cd. civil; pluralidad de informantes; valoracin judicial; autoridad de aplicacin.

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Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar

ALIMENTOS

El tratamiento del contrato de donacin en el Anteproyecto de Cdigo Civil

Autor/es: Por Ela, Marcos. ED, [250] - (09/11/2012, nro. 13.118) [Publicado en 2012] Se analiza el contrato de donacin en el anteproyecto con algunas referencias a la obligacin alimentaria entre donante y donatario.

El pedido de restitucin del inmueble contra el ex concubino no titular

Autor/es: Por Bravo DAndr, Ignacio M. ED, [250] - (19/11/2012, nro. 13.124) [Publicado en 2012] Se anota un juicio CApel.CC Junn, 06/03/2012, C., M. A. c. P., L. B. s/accin de restitucin que trata de las cuestiones que se plantean en torno al cese de la cohabitacin cuando hay hijos menores de edad y la vivienda es de propiedad de quien result excluido en un proceso de proteccin contra la violencia familiar. A modo de conclusin, el autor expresa que en el fallo qued de manifiesto que si bien el ingreso del concubino al inmueble del conviviente no puede considerarse vicioso y que es complejo determinar precisamente en qu calidad pasa a ocuparlo luego de la ruptura de la relacin, lo cierto es que el concubinato no puede ser opuesto para resistir el reclamo de restitucin de la ex pareja que tiene derecho a la cosa.

FAMILIA

Padre, madre o progenitor? Ambigedades terminolgicas del Proyecto de Cdigo Civil

Autor/es: Por Lafferrire, Jorge Nicols. ED, [250] - (21/11/2012, nro. 13.126) [Publicado en 2012] El autor analiza el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado marcando como en algunos captulos sobre todo los referidos a filiacin y responsabilidad parental el trmino progenitor desplaza al de padre y madre que se mantienen en otros captulos.

MENORES El inters superior del nio y el derecho de los derechos humanos

Autor/es: Por Scala, Jorge. ED, [250] - (06/11/2012, nro. 13.115) [Publicado en 2012]

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PATRIA POTESTAD

Derechos de los hijos y prerrogativas de los padres respecto del derecho a la salud
Autor/es: Por Carranza Torres, Luis R. ED, [250] - (25/10/2012, nro. 13.107) [Publicado en 2012] Se comenta un fallo CS, 12/06/2012, N. N. o U., V. s/proteccin y guarda de personas en el cual se discuta si los padres podan oponerse a la vacunacin obligatoria de sus hijos. En la nota se analiza el derecho a la salud, los principales puntos del decisorio y el principio de razonabilidad, para concluir que todo ser humano es vulnerable a la enfermedad. Es un rasgo comn de la especie. Por ello, en estos casos se utiliza la expresin de especialmente vulnerables, para denotar en la cuestin la existencia de factores adicionalmente de riesgo por encima de los comunes o esperables como promedio humano. As ocurre en el caso de los nios, que cuentan con menos defensas frente a la enfermedad por ser personas en desarrollo. Por lo mismo, la prevencin respecto de ellos alcanza mayores grados de significacin que respecto, por caso, de los adultos.

Responsabilidad civil extracontractual y sanciones pecuniarias disuasivas: observaciones y propuestas de modificaciones al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
Autor/es: Por Tale, Camilo. EDLA, [20] - (09/11/2012, nro. 09/11/2012) [Publicado en 2012] Se analizan los distintos supuestos de responsabilidad civil extracontractual en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial unificado. En este anlisis, el autor trata lo que llama la irrazonable liberacin de responsabilidad civil de los padres por daos causados por sus hijos menores en cuanto el art. 1755 del proyecto libera de responsabilidad a los padres si un menor de cualquier edad es puesto transitoriamente bajo la vigilancia de una niera, de una empleada domstica o de unos tos y causa un dao. Opina que con ello se expone a la vctima a quedar sin resarcimiento y cita como en el derecho comparado ha primado la solucin contraria.

PERSONA

Consideraciones sobre persona y familia en el Proyecto de Cdigo Civil

Autor/es: Por Rojas Peralta, Hctor. ED, [249] - (12/10/2012, nro. 13.098) [Publicado en 2012] Se analiza la situacin jurdica del embrin en el Proyecto de Reforma de Cdigo Civil y Comercial unificado poniendo de manifiesto su falta de proteccin. Luego, el autor analiza desde la misma perspectiva el matrimonio para concluir que se redefine el concepto de matrimonio y de familia privndolos de proteccin jurdica, que los nios no contaran en el futuro con familias estables conformadas por padres y madres y que se est redefiniendo la institucin de la familia como una simple unin libre pero reconocida legalmente. Por ltimo, se analizan las tcnicas de fecundacin artificial.

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Luego de hacer algunas consideraciones sobre la interpretacin de los tratados internacionales, el autor analiza la convencin sobre los derechos del nio. Se detiene a analizar el inters superior del nio con especial referencia al derecho preferente de los padres en la formacin de los hijos para, finalmente, analizar las cuestiones relativas a la educacin sexual obligatoria de los hijos y el aborto.

Races ideolgicas de la identidad de gnero

DOCTRINA ONLINE

Autor/es: Por Bianchi, Enrique. ED, [250] - (19/11/2012, nro. 13.124) [Publicado en 2012] Se explican las implicancias ideolgicas que subyacen en la ideologa de gnero.

SOCIEDAD CONYUGAL

El saldo acreedor de la cuenta particionaria no es crdito verificable en la quiebra del ex cnyuge

Autor/es: Por Caro, Pablo. ED, [250] - (22/10/2012, nro. 13.104) [Publicado en 2012] Se comenta un fallo CNCom., Sala D, 11/06/2012, S., A. s/quiebra s/incidente de verificacin tarda promovido por S., R. en representacin de D. D. en el cual se rechaz la pretensin de verificar como un crdito en favor del ex cnyuge del fallido el saldo acreedor de la cuenta particionaria aprobada en el proceso de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal que integraron ambos.

SUCESIN

El derecho de habitacin del conviviente y comentarios acerca de la ley de reformas al derecho privado en ciernes
Autor/es: Por Chiappini, Julio. ED, [250] - (01/11/2012, nro. 13.112) [Publicado en 2012] El autor analiza el derecho de habitacin previsto para las uniones convivenciales en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial unificado y reflexiona: Cul es el ttulo del concubino para habitar gratuitamente el inmueble propio de su conviviente fallecido? Supongamos un hombre que estaba en pareja con una mujer que fallece y deja tres hijas adolescentes, que estn ahora forzadas a dos aos de cohabitacin con un seor que se pasea en paos menores, no solventa un peso para gastos de mantenimiento y todas las noches invita a sus amigotes a fiestas, no precisamente palaciegas, y a jugar a las cartas: francachelas.

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