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A LEI PENAL
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A expressão fonte identifica-se com nascente, daí por que se falar em fontes do
Direito Penal é dizer de seu nascimento. O direito, como já se disse, emana das
necessidades da vida em sociedade, e pode-se afirmar, sem medo de errar, que ambos
surgem simultaneamente. Onde há sociedade, há direito, e vice-versa.
A sociedade está organizada no Estado, com seus três poderes, entre eles o
encarregado de elaborar as normas de comportamento: o Poder Legislativo, pelo
Senado Federal e Câmara dos Deputados.
Uma sociedade pode considerar crime a conduta humana que outra sociedade
considera comportamento justo. Por exemplo, no Brasil é crime interromper a
gravidez, com a morte de seu produto, definido com o nome de aborto, salvo se não
houver outro meio para salvar a vida da gestante ou se a gravidez tiver sido fruto de um
estupro (relação sexual violenta e dissentida pela mulher) e, neste último caso, se a
gestante ou seu representante consentirem no aborto. Em outras sociedades do mundo,
esse mesmo fato não é considerado crime, sendo, por isso, plenamente normal e aceito
pelos membros daquelas sociedades. Exemplos: China, França, Noruega.
1 Lições de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 77.
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Diz, aliás, a Lei de Introdução ao Código Civil que, quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, o costume jurídico e os princípios gerais
de direito. De analogia, fala-se mais adiante.
Dentro de uma sociedade, ao longo dos anos, muitas vezes, vão as pessoas
realizando certos comportamentos, reiteradamente, no tempo, sempre de um mesmo
modo. Com o passar dos dias, anos, das décadas, todos resolvem obedecer a certa
orientação, por entenderem necessária e proveitosa para a sociedade, de tal modo que
chegam a considerar que estão obrigados a agir sempre daquela forma.
de sua mulher e esta, à medida que deixa o lar e a cozinha, disputando o mercado de
trabalho com o homem, já não tem aquele comportamento do passado. O adultério
deixou, há muito, de ser, na prática forense, assunto do Código Penal. Mas só a
revogação expressa do art. 240 do Código Penal, pela Lei nº 11.106, de 28.03.2005,
baniu o adultério do ordenamento jurídico-penal brasileiro. Um importante avanço
que, há muito, vínhamos reclamando.
Nem tudo o que é Direito está escrito na Constituição Federal e nas leis vigentes
no país. Em outras e mais límpidas palavras, de CARLOS MAXIMILIANO: “não é
constitucional apenas o que está escrito no estatuto básico, e, sim, o que se deduz do
sistema por ele estabelecido”2.
O Direito Penal não está interessado na punição daquele que realizar uma lesão
insignificante de um interesse jurídico, porque, como já se disse, sua finalidade é a
proteção dos bens mais importantes das lesões mais graves. Se ela é insignificante, não
interessa ao Direito Penal. Esta conclusão advém do Princípio da Insignificância, que
será estudado mais adiante, juntamente com outros princípios gerais de direito.
Desnecessário dizer que os princípios gerais de direito não definem crimes, nem
estabelecem penas, mas aplicam-se exatamente para deixar de considerar delitos certos
fatos que como tal são definidos.
2 Comentários à Constituição brasileira de 1946. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1948. v. 3, p. 175.
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A lei é o único instrumento utilizado pelo Estado para dar conhecimento do que
é o Direito Penal. É nela, somente nela, que estão contidas as normas que definem
crimes e cominam penas.
São leis penais o Código Penal, a Lei das Contravenções Penais, o Código Penal
Militar, a Lei de Segurança Nacional, a Lei de Entorpecentes, encontrando-se normas
penais também nas Leis de Falência, de Imprensa, de Alimentos, no Estatuto da
Criança e do Adolescente, no Código de Defesa do Consumidor, e em número muito
grande de outras leis elaboradas pelo Poder Legislativo.
A norma penal por excelência é aquela que define o crime e comina a pena.
Por exemplo, se “matar alguém” é crime, em certas circunstâncias pode não o ser.
Basta que a pessoa que tira a vida da outra estivesse sendo, no exato momento
antecedente a sua atitude, agredida pela outra, de modo injusto, e tivesse reagido como
única forma de preservar sua própria vida. Não seria justo que o direito não permitisse
ao agredido defender-se por seus próprios meios.
1. a norma contida no art. 121, caput, do Código Penal: “Matar alguém: Pena –
reclusão, de 6 a 20 anos.”
Para eles, a conseqüência jurídica que o direito reserva é diferente, não a pena, mas
uma medida que visa a sua socialização e educação.
Aquelas e estas situações são reguladas por normas penais não incriminadoras,
que são chamadas pela doutrina de normas penais permissivas. São duas as espécies
de normas penais permissivas.
Isto significa que, se alguém matar outrem “em legítima defesa”, não terá
havido crime ou, em outras palavras, “matar em legítima defesa não é crime”, porque é
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Outros exemplos se encontram no art. 128, I e II, do Código Penal. Estas são,
portanto, normas penais permissivas justificantes, pois tornam lícitas condutas
definidas como crime.
Por exemplo, o fato praticado por pessoa doente mental e totalmente incapaz de
compreender seu comportamento. Ou o fato praticado por pessoa capaz que, nas
circunstâncias em que agiu, não tinha nenhuma possibilidade de compreender o real
significado de seu comportamento.
Essas situações serão objeto de estudo, quando for abordada a teoria geral do
crime.
Outros exemplos se encontram nos arts. 27, 28, § 1º, e 21, do Código Penal. Essas
são as chamadas normas penais permissivas exculpantes.
Além das normas permissivas, há outra espécie de normas penais, aquelas que
tornam claras questões penais ou que explicam o conteúdo de outras normas. Quando
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles
se analisa a norma do art. 23, vê-se que nela está dito que não há crime quando o
agente pratica o fato em legítima defesa (inciso II).
Mas a norma do art. 23 não esclarece, não explica, o que é a legítima defesa.
Esta é uma questão penal que precisa ser explicada pelo direito.
Por essa razão, no art. 25 está esclarecido o conceito de legítima defesa, com
seus requisitos, assim: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.”
A norma penal é exclusiva, porque só ela define o crime e comina a pena. Além
disso, é imperativa, porquanto faz incorrer na sanção aquele que não cumprir seu
mandamento.
No art. 121 do Código Penal, o preceito está contido em: “matar alguém”. Esse
comportamento é proibido. A lei, como se observa, criou o crime de homicídio, e, nela,
implicitamente, está a norma, o comando, a ordem, o preceito, ordenando: “não
matar”.
Já foi visto que a norma penal incriminadora deve ser clara, exata e precisa, de
modo que todos os indivíduos possam saber exatamente qual é o comportamento
proibido, qual a conduta que não deve ser realizada, enfim, qual é o fato que a lei
considera crime.
Veja-se agora o caso das substâncias entorpecentes que causam dependência física ou
psíquica, as famosas drogas. Maconha, cocaína, heroína, LSD, crack são algumas das
conhecidas substâncias que a sociedade considera perniciosas, e cuja comercialização,
fora das normas regulamentares, constitui crime.
Para resolver problemas como esse e outros, existe uma espécie de norma penal
incriminadora sui generis, a chamada norma penal em branco, cega ou aberta.
Essa norma penal traz a sanção completa, perfeita, pronta e acabada, mas traz
seu preceito primário incompleto, com seu conteúdo indeterminado, o qual se completa
por outra norma jurídica.
Tome-se o exemplo da Lei de Entorpecentes, nº 11.343 /2006. Diz o seu art. 33:
A norma penal em branco é construída não apenas para resolver situações como
estas, mas, em outros casos também, por exemplo, quando o Direito Penal visa a
proteger o cumprimento de certas decisões administrativas que possam ser necessárias
no futuro. Em casos de calamidade pública ou de grave epidemia, ou outras situações
emergenciais, o Poder Executivo necessita adotar certas medidas e vê-las respeitadas
pelos cidadãos. Desse modo, pode-se entender necessário colocar o cumprimento de
tais ordens sob a proteção do Direito Penal.
Esta norma tem seu preceito impreciso, que pode ser completado a qualquer
momento, com a edição de um ato administrativo, emanado do Poder Executivo,
Federal, Estadual ou, mesmo, Municipal. Como se vê, a norma em branco está em
pleno vigor, aguardando seu complemento, que a torna viva e perfeita, pronta para
surtir efeito no mundo.
em sentido amplo, como ocorre com a norma do art. 237 do Código Penal: “Contrair
casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade
absoluta: Pena – detenção, de três meses a um ano.”
Os impedimentos de que trata esta norma são listados no art. 1.521 do novo
Código Civil.