EL SUMARIO INTERNO EN LA SUSPENSIN PRECAUTORIA.Por Walter Neil Buhler y Marta Ugolini Sumario: 1.- Introduccin. 2.

- Definicin de Suspensin Precautoria. Naturaleza Jurdica.3.- Lmites 4.- Pago de la remuneracin 5.- Sumario Interno. 6.- Plazo del Sumario. 7.- Conclusin.1.- INTRODUCCION: En la legislacin argentina encontramos diversos supuestos de suspensin de las obligaciones que surgen de la relacin laboral, tales como: 1.- Enfermedad Inculpable. 2.- Quiebra del Empresario.3.- Huelga.4.- Accidentes de trabajo.5.- Sanciones disciplinarias. 6.- Razones preventivas o cautelares. 7.- Causas econmicas.8.- Por modalidad de contratacin ( trabajo de temporada).- 1 9.- Suspensin del representante gremial- art. 30 Decreto 467/88). 10. Desempeo de cargos polticos o gremiales. 11.- Maternidad y licencias especiales 12. Servicio militar Todos estos supuestos obedecen a causas objetivas y definidas legalmente, la mayora de ellas otorgando ciertos beneficios a los trabajadores. La suspensin precautoria es una medida excepcional, no prevista en la legislacin, ya que contraviene el deber de dar ocupacin y (segn cierta doctrina) la obligacin de pagar la remuneracin. Ni la ley 11729 ni establecieron este instituto que fue abrindose paso merced a su elaboracin doctrinaria y pretoriana. Ese origen (no normativo) impuso cierta decantacin en los conceptos hasta que se defini la propia denominacin de este tipo de suspensin. Su contenido y alcance an sigue siendo motivo de controversia. Actualmente no debe confundirse Suspensin Precautoria o Cautelar2 con Suspensin Preventiva, toda vez que est ultima se encuentra expresamente regulada en la LCT, requiriendo la existencia de una denuncia penal contra el trabajador por ilcitos producidos durante la relacin laboral; en cambio la precautoria tiene
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Justo Lpez entiende que no se trata de un caso de suspensin (Derecho Individual- Homenaje a Mario Deveali, pag. 523) 2 Altamira Gigena y otros (LCT comentada, pag. 324) usa indistintamente ambas expresiones.

como causa una presunta falta laboral, susceptible se ser investigada mediante un procedimiento dentro de la empresa 3 2.- DEFINICION- NATURALEZA JURIDICA: La suspensin precautoria fue definida: Como la potestad del empleador, por la que frente a la fundada sospecha de un incumplimiento o falta de un dependiente, separa a ste de sus tareas a fin de esclarecer los hechos respectivos 4 Conforme a esta definicin la suspensin precautoria deriva del poder de direccin del empleador. As lo ha sostenido la Jurisprudencia: La suspensin precautoria es una facultad del empleador que debe considerarse implcitamente comprendida en su poder de direccin, que deriva de la condicin de titular de la empresa y que tiene por respaldo los principios que dimanan del vnculo contractual, en especial los de seguridad y buena fe, con lo cual, aunque resulte ajena a la regulacin contenida en el art. 224 no puede desconocerse. ( CNTrab- Sala II- julio 17 de 1992Surez Miguel Angel c/ Hidroelctrica Norpatagnica S.A.- DT- 1992-Bpg. 1650).Teniendo en cuenta que la suspensin precautoria es una consecuencia del poder de direccin del empleador, la misma tiene lmites impuesto por la LCT aplicables a todo tipo de suspensin. 3.- LIMITES: El art. 65 de la L.C.T establece los siguientes limites a la facultad de direccin: 1.- Debe ser ejercida con carcter funcional es decir debe ser razonable. 2.- Se deben conservar los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Asimismo tratndose de una suspensin aplicables los arts. 218 y 220 de la L.C.T. , por lo tanto debe: resultan

1.- Tener justa causa que motive la sospecha de un hecho grave que deba ser investigado. Tal como lo desarrollamos ms adelante, adems de la sospecha debe existir una necesidad imperiosa para apartar al trabajador de sus funciones habituales. 2.- Debe tener plazo fijo: es decir que el empleador que en ejercicio de su facultad de direccin decide suspender al trabajador hasta que concluya la investigacin, debe determinar cuanto tiempo va a demandar el sumario interno, a efectos de comunicarle al trabajador el (Livellara, Carlos Alberto Suspension preventiva y precautoria del contrato de trabajo.- pg. 127- ed. Atrea).4 ( Confalonieri (h), Juan Angel- La suspensin precautoria de la relacin laboral- DT-1990-Apg. 1129)
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trmino cierto por el cual va a estar suspendido. Si bien el empleador puede tener alguna dificultad en establecer un plazo inamovible, entendemos que debe establecer un plazo razonable y lo ms breve posible, sin perjuicio de que, existiendo causas justificadas podr disponer una nueva suspensin que no exceda en su conjunto el plazo mximo establecido para las suspensiones disciplinarias. En cuanto al plazo total que puede demandar estas suspensiones tenemos que en virtud al art. 220 no pueden exceder de 30 das en un ao, contados a partir de la primera suspensin.3.- Ser notificada por escrito al trabajador. La notificacin de la suspensin precautoria impone que en ese mismo acto se le informe al trabajador de su derecho-obligacin de formular descargo, sobre las imputaciones que en forma detallada y precisa se le debern comunicar. Tambin deber informrsele de los procedimientos y plazos que se han programado para el esclarecimiento de los hechos. 4.- PAGO DE LA REMUNERACIN Existen controversias en la Doctrina acerca de si la remuneracin durante la suspensin precautoria debe ser pagada. Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia nacional han considerado que el pago de los salarios cados durante la suspensin precautoria queda condicionado a las resultas de la investigacin: si de la misma surge que no ha habido falta cometida por el trabajador, o la que existi slo puede ser motivo de una sancin no suspensiva, se debern abonar los salarios cados, en cambio, si da lugar a una suspensin disciplinaria, sta puede compensarse con los das corridos de la precaucional ya cumplida, con la salvedad de que los que haya en exceso de est ltima debern abonarse, y si de la investigacin resulta que hay motivo para el despido, no corresponde el pago de los salarios cados durante los das de la suspensin precaucional. En cambio, ms recientemente, a travs de opiniones de Etala, Fernandez Madrid y Confalonieri se abre paso una nueva interpretacin segn la cual la suspensin precautoria slo permite liberar al empleador transitoriamente de la obligacin de dar ocupacin efectiva ( art. 78 LCT), pero no excluye en ningn caso el derecho a salarios del trabajador Esta tesis fue receptada por la jurispudencia por la CNATSala II-9/8/88 Grandoli, Eduardo c/ Universidad Argentina de la Empresa - TSS-XV-998 y la Sala VI 20/03/85 Giachello Norberto c/ Colegio de Graduados de Ciencias Econmicas S/ despido. ( Livellara, Carlos Alberto- ob. Citada- pg. 136-137-138).Si tenemos en cuenta que la suspensin precautoria es una derivacin de la potestad de direccin del empleador, resulta aplicable el art. 65 de la L.C.T. que establece: Las facultades de direccin que asisten al empleador debern ejercitarse con carcter funcional,

atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la produccin, sin perjuicio de la preservacin y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Asimismo es dable observar que existe cierta analoga entre la suspensin precautoria y la suspensin regulada por la ley 23551 y el Decreto 467/88.As tenemos que el Decreto establece en su art. 30: ...El empleador podr libertar de prestar servicios al trabajador amparados por las garantas previstas en los artculos 40, 48 o 50 de la ley, en cuyo caso deber comunicarlo, dentro de las cuarenta y ocho horas hbiles, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y mantener el cumplimiento de la totalidad de los deberes que la ley o convenciones colectivas ponen a su cargo, como consecuencia de la relacin laboral,... Las semejanzas entre la suspensin precautoria y la reglada por el Decreto mencionado son las siguientes: a) b) c) En ambos casos es una facultad del empleador disponer la suspensin. Ambas son medidas cautelares.En ambos casos se disponen las suspensin previo a un trmite de investigacin. ( interno en el caso de la precautoria, judicial en el caso del titular de la tutela sindical)

Estas semejanzas permiten afirmar que as como el titular de la tutela sindical tiene derecho a percibir su remuneracin mientras dure la suspensin, tambin en el caso de la suspensin precautoria deberan abonarse los salarios.Asimilar la suspensin precautoria a la suspensin preventiva y dejar condicionado el cobro de los salarios a lo que resulte de la investigacin, a nuestro criterio vulnera el derecho constitucional de propiedad, toda vez que como bien lo seala Fernandez Madrid la decisin unilateral del empleador no lo puede eximir de la obligacin contractual de pagar los salarios. Asimismo durante el tiempo de la suspensin precautoria, el trabajador se encuentra a disposicin del empleador ( art. 103 L.C.T.) como bien lo sostiene Confalonieri ( h) en la obra citada.Una de las diferencias entre la suspensin preventiva y la precautoria, es que el pago de los salarios durante la suspensin preventiva queda condicionado al resultado de un proceso penal cuya ltima palabra la tiene un tercero imparcial ( Juez Penal o Cmara del Crimen) en cambio en la suspensin precautoria el empleador es juez y parte.

Lo que debe quedar claro es que el pago de la remuneracin no conlleva per se la legitimidad de la aplicacin de una suspensin precaucional, ya que si esta carece de causa o la alegada no se prueba, podra constituir injuria al trabajador por habersele negado la ocupacin adecuada y efectiva que constituye una de las obligaciones bsicas del empleador. 5.- SUMARIO INTERNO. La doctrina le ha prestado una escasa atencin a la causa que da sustento a toda suspensin precautoria: que el empleador se encuentre con la imprescindible necesidad de realizar una investigacin para esclarecer los hechos que prima facie- imputa a su trabajador. Obviamente tampoco se han puesto bajo anlisis cuales son los requisitos a los que debe ajustarse la pesquisa. Estos requisitos resultan aplicables en cualquier sumario, medie o no suspensin precautoria. Debemos sealar que el sumario tiene naturaleza procesal penal. De all se desprenden una serie de consecuencias, siendo quiz- las de mayor relevancia aquellas de inmediato origen constitucional cuales son el derecho de defensa en juicio y la presuncin de inocencia. Ello sin perder de vista que el sumario tanto como a la defensa del trabajador est dirigido a permitir al empleador la acreditacin de una justa causal disciplinaria, pero ajustado a las garantas del debido proceso. El derecho de defensa cont, en el mbito laboral, con una norma expresa contenida en el artculo 72 de la ley 20744 (segn su redaccin original). All se expresaba que en El empleador podr aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Para que ello sea procedente deber orse previamente al trabajador... Autores como Alfredo Ruprecht ponderaron esta ltima disposicin expresando que Es una medida que merece el mayor aplauso... Nadie puede ser condenado sin haber sido odo y ese principio ha sido llevada felizmente a la prctica. Como consecuencia de ello, toda sancin aplicada sin el correspondiente descargo del castigado, es nula y aun cuando fuere justa debe dejarse sin efecto por no haber cumplido con este requisito de forma 5. (Discrepando con el autor, pensamos que ste es un requisito esencial, de fondo, que hace a la validez del procedimiento sumarial). Esta prudente disposicin fue inexplicablemente (adverbio que sin duda implica una ingenuidad de nuestra parte) derogada por el gobierno de facto en 1976. Cabe preguntarse si la derogacin de esta disposicin prohbe que se escuche al trabajador o bien la convierte en una mera facultad del empleador. Entendemos que no se ha producido ni una prohibicin (lo que resulta obvio) ni un mero derecho del empleador a darle intervencin al trabajador: claramente se advierte que el
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Ruprecht Alfredo. Contratos de Trabajo Ed. Lerner, l974. Pg. 110.

empleador se encuentra, an, obligado a facilitar a su trabajador todos los elementos que hagan a su defensa. Puede el trabajador negarse a prestar declaracin alguna ante el requerimiento de su empleador?. A la luz del derecho penal parecera que s, partiendo del concepto que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. Pero en el mbito laboral rigen los principios de buena f, lealtad y colaboracin que se encontraran violados ante una negativa injustificada del trabajador en auxiliar al esclarecimiento de la verdad. 6 El procedimiento sumarial, como hemos visto, no se encuentra delimitado con precisin en ninguna norma. Sin embargo el empleador estara facultado para introducir en el Reglamento Interno de la empresa la descripcin de la mecnica que utilizar en casos de sospechas graves sobre la conducta de sus empleados. Este reglamento debe ser un instrumento que garantice la defensa del trabajador y no un mecanismo engaoso que tienda a sorprenderlo. Aunque en este tipo de procedimiento debe imperar cierta informalidad, resulta conveniente que el mismo empleador tenga establecido claramente las reglas de actuacin, que debern haber sido puestas en conocimiento del trabajador en el momento de ingresar a la empresa. Si bien algunas empresas escuchan al trabajador; es prctica habitual que se le solicite un descargo escrito en el mismo momento de ser notificado de la supuesta infraccin, sin darle oportunidad de reflexionar sobre su defensa o formular consultas a su sindicato o requerir asesoramiento profesional. Es sabido que muchas veces el encargado de personal presiona con amenazas de denuncias penales o descuentos de haberes, que sern perdonadas a cambio de la confesin del empleado. Para evitar estas situaciones el trabajador debe contar con un plazo mnimo de 24 horas para formular su descargo. As como el artculo 243 de la LCT establece la invariabilidad de las causas del despido, parecera razonable que el empleador no pueda alterar las imputaciones que se le formulan al trabajador, salvo que dieran nuevas oportunidades para ejercer el derecho de defensa. En el sumario se podrn admitir todas las medidas normales de prueba, teniendo cada una de las partes derecho de control sobre la produccin de la que corresponde a la contraria. No parece que deba considerarse fundamental el derecho del trabajador a presentar alegato ni que se le corra vista del eventual dictamen del sumariante, ya que siendo la empresa juez y parte careceran de relevancia las meras opiniones del empleado. El sumario, reiteramos, permitir al empleador acreditar la justa causal de despido, pero cada una de las probanzas debern ser nuevamente corroboradas en la instancia judicial que promueva el trabajador como consecuencia de la sancin aplicada. Cada uno de los pasos del procedimiento no
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Deveali, Mario El derecho del trabajo en su aplicacin y sus tendencias, Ed. Astrea, pag 114.

podrn ser cuestionados durante su avance ya que todo l deber ser revisado en sede judicial. Si bien sostenemos que las actuaciones sumariales son las nicas que legitiman la existencia de una suspensin precaucional, no ocurre a la inversa: la suspensin cautelar slo corresponde cuando el empleador acredite que es necesario apartar al trabajador de su lugar de trabajo para que no entorpezca la investigacin o por otras causas atendibles. Se podr argir que muchas veces el empleador necesita para mantener el orden del establecimiento ejemplarizar su actitud ante hechos que atenten contra la disciplina en la empresa. Pero tal carcter ejemplarizador implicara sencillamente la aplicacin de una sancin, que impedira la adopcin de ulteriores medidas disciplinarias como otra suspensin o el despido del trabajador, por resultar violatorio del principio non bis in idem. 7 Si el empleador puede llevar adelante el sumario sin que la presencia del trabajador en su lugar de trabajo implique un obstaculo (o bien en otro puesto aceptado por el trabajador) carecera de sustento la aplicacin de una suspensin precaucional medie o no el pago de la remuneracin. 6.- PLAZO DEL SUMARIO. El plazo del sumario puede extenderse por das, semanas; incluso meses segn la complejidad de la investigacin. Aqu no rige la limitacin del artculo 220 de la LCT, sino la restriccin que impone el principio de contemporaneidad entre la falta y la sancin. La notificacin del sumario puede realizarse luego de que el empleador haya recopilado la suficiente informacin que le permita el grado de sospecha necesario para realizar una imputacin a su empleado. La inexistencia de plazo en la elaboracin del sumario no contradice el trmino de 30 das que rige para toda suspensin, ya que este puede haberse iniciado con anterioridad a la suspensin y continuar luego de adoptada la sancin. El empleador una vez que toma conocimiento de la posible existencia de una falta laboral, debe actuar con suma diligencia y premura, disponiendo todas las medidas que permitan un rpido esclarecimiento de la situacin. No puede actuar con la parsimonia burocrtica con la que actan los funcionarios pblicos en similares situaciones. Si el empleador no demuestra que ha actuado con extrema diligencia y sin dilacin alguna perdera toda potestad sancionatoria ya la falta de contemporaneidad implica que el empresario no puede dilatar un procedimiento que penda como una espada de Damocles sobre su trabajador. Ampliar tema contemporaneidad

Justo Lopez, inclusive, slo le admite a la suspensin precautoria la posibilidad de trocarse en disciplinaria, rechazando la posibilidad de ser seguida por un despido por acumular dos sanciones y , en consecuencia, violar el principio non bis in idem.

7.- CONCLUSIN: I.- Cuando se sancion la ley 20744 gran parte de sus disposiciones se limitaron a receptar la creacin pretoriana (de la que es rica nuestra materia) de instituciones aplicadas desde larga data. En el caso que nos ocupa tambin sera conveniente que la suspensin precautoria sea regulada por la ley, a efectos de evitar interpretaciones diversas e incertidumbres para ambas partes.II.- El sumario interno tambien requiere ser receptado en la legislacin. Si bien este procedimiento no ha sido, escasamente, motivo de estudios acadmicos ni de elaboracin pretoriana; la prctica cada vez ms frecuente- por parte de las empresas y la consideracin de que no puede existir suspensin precautoria sin una investigacin reglamentada paralela, imponen una solucin normativa. III.- La suspensin precautoria no permite evadir el pago de los salarios en virtud de que el art. 65 de la L.C.T. establece el deber de preservar los derechos patrimoniales del trabajador y que esta institucin beneficia al empleador y constituye parte del riesgo empresario que el mismo debe asumir.