PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA Y NULIDAD DEL ACTO - Diferencias / EXCEPCION DE INAPLICABILIDAD DEL ACTO - Improcedencia / DECAIMIENTO DEL ACTO

Efectos El fenmeno de la prdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que como su nombre lo indica, se refiere a uno de los atributos del acto como es el relativo a su ejecutividad, a la obligacin de que ste sea cumplido y obedecido, es una institucin jurdica distinta a la de la anulacin, as como de otras formas de prdida de vigencia del acto administrativo, pues tiene su propia regulacin y causales descritas en el artculo 66 del C.C.A. entre las cuales se encuentra la consagrada en el numeral 2 relativa a la "desaparicin de sus fundamentos de derecho", pero cuya ocurrencia en nada afecta la validez del acto en cuanto deja inclume la presuncin de legalidad que lo acompaa y que es el objeto de la accin de nulidad. De manera que si bien es cierto que como lo afirma la opositora la ocurrencia del fenmeno de prdida de fuerza ejecutoria no requiere declaracin jurisdiccional respecto del acto del que se estima la ha sufrido, no es exacto que el examen de legalidad sea inocuo, pues resulta inaceptable pretender subsumir en la figura del decaimiento por desaparicin de sus fundamentos de derecho, la legalidad del acto, ya que se recuerda adems, que el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos se debe efectuar a la luz de las circunstancias en que se produjo y bajo las normas que sujetaron en un momento dado su expedicin, aun cuando el ordenamiento citado como transgredido hubiere sido modificado, o no se encuentre vigente. En este orden de ideas, no es posible aceptar los argumentos de la opositora tendientes a plantear la excepcin de inaplicabilidad y as sustraer del control jurisdiccional el acto acusado, pues es suficiente que una norma jurdica de carcter general haya tenido vigencia por un pequeo lapso, para que la jurisdiccin de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad. OBLIGACIONES CONTABLES DE ENTIDAD VIGILADA - Competencia para fijarlas / CONTABILIDAD DE CONSORCIO Y UNION TEMPORAL - Vigilancia y control / ESTADOS FINANCIEROS DE CONSORCIO Y UNION TEMPORAL Vigilancia y control / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Fijacin de reglas contables Es claro que las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancada, deben ceirse para el manejo contable a los criterios y las instrucciones que sobre la materia la Entidad imparta, como se desprende del artculo 95 del Decreto 663 de 1993. De la lectura de tal artculo surge la improsperidad de los cargos de incompetencia y violacin de la ley posterior (art. 61 Ley 223 de 1995) endilgados por la parte actora, toda vez que para la Sala resulta evidente que la obligacin estatuida en el acto acusado a cargo de las entidades vigiladas (sociedades fiduciarias y almacenes generales de depsito) que acten como representantes legales de consorcios y uniones temporales de reportar los estados financieros de sus representadas en forma unificada, no surge del consorcio o unin misma, ni de la calidad de contribuyentes o responsables de impuestos de renta o ventas, que les otorgue la ley fiscal, sino que sta tiene

como fundamento la atribucin, control y vigilancia conferida en el artculo 326 del Decreto 663 de 1993 como qued modificado por el artculo 2 o numeral 3o literal b) del Decreto 2359 de 1993, a la Superintendencia para "fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad.". La norma establece por tanto, una clusula general de competencia de la Superintendencia para la fijacin de reglas generales contables tanto respecto de sus entidades vigiladas como de los negocios jurdicos que stas en desarrollo de las autorizaciones de la ley ejecuten. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO Santaf de Bogot, D.C., cuatro (4) septiembre (09) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicacin nmero: 8727 Actor: OLGA ESPERANZA HOYOS DE ORDOEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: Autoridades Nacionales Fallo Procede la Sala a decidir la accin pblica de nulidad instaurada por la ciudadana Olga Esperanza Hoyos de Ordez, quien en ejercicio de la accin pblica consagrada en el artculo 84 del C.C.A.. demanda la declaratoria de nulidad parcial de la Carta Circular 69 del 18 de agosto de 1994, expedida por el Superintendente Bancario. EL ACTO ACUSADO La demanda est dirigida contra los incisos primero y quinto del numeral 1o de la Carta Circular 69 del 18 de agosto de 1994, dirigida a los "Representantes legales y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias y de los Almacenes Generales de Depsito", por medio de la cual se imparten "Instrucciones contables relativas a consorcios y uniones temporales", cuyo texto es el siguiente: "1. La sociedad fiduciaria o el almacn general de depsito que, de conformidad con la ley, obre como representante del consorcio o de la unin temporal ser el encargado de transmitir o reportar a esta Superintendencia los estados financieros

correspondientes al consorcio como unidad, con la misma periodicidad con que transmita sus estados financieros. ... En la contabilidad del consorcio, y no en a de cada uno de sus integrantes, deben registrarse los Ingresos. Costos y Deducciones que se deriven del respectivo contrato, lo que permite reportar en forma unificada, esto es. como estructura general contable el resultado de la operacin. (Subraya la Sala). DEMANDA Acusa la transgresin de las siguientes disposiciones superiores y por los motivos que a continuacin se sintetizan: El artculo 61 de la Ley 223 de 1995, que modific el 18 del E.T. en cuanto dispuso que los consorcios y uniones temporales no son sujetos del impuesto sobre la renta y que sus miembros deben registrar en su contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que le correspondan. En contravencin a ello, el acto acusado dispuso que "en la contabilidad del consorcio y no en la de cada una de sus integrantes deben registrarse los ingresos, costos y deducciones que se deriven del respectivo contrato". El artculo 2o del Decreto 2359 de 1993, por extralimitacin en las facultades de vigilancia que le confiere al Superintendente Bancario para "Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad..." lit. b) num. 3), pues las disposiciones contenidas en la circular acusada no son de carcter general, ni contienen normas contables aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia, sino a los consorcios y uniones temporales, cuya funcin de vigilancia no corresponde a dicha entidad. Precisa que an en el caso de que se concluyera la competencia de la Superintendencia para expedir normas de contabilidad para los consorcios en cuya conformacin participan solamente entidades vigiladas, especficamente fiduciarias o almacenes generales de depsito, estas normas slo se justifican en la medida en que contribuyan al ejercicio de los "objetivos de la Superintendencia Bancaria" como lo dispone expresamente el artculo 326 del Decreto 2359 de 1993. Acusa que en el sub lite se estableci en cabeza de la sociedad fiduciaria representante del consorcio la obligacin de reportar en forma unificada la contabilidad del consorcio, a pesar de que la obligacin de vigilancia de la Superintendencia se debe limitar a la actividad que cada una de las entidades por ella vigiladas despliegue en el cumplimiento de un contrato o acuerdo consorcial y la forma en que se debe reportar no lo permite, pues contrario a ello, muestra una situacin irreal consistente en que una sola de ellas aparezca como si tuviera en

cabeza todo el manejo de los activos y la actividad administrativa de la operacin, hecho que no es cierto. Sostiene que existe contradiccin entre la norma legal y la Circular, puesto que la primera es congruente con la naturaleza de los consorcios y la segunda no slo le atribuye a la figura consorcial una naturaleza jurdica de la que carece, sino que interviene sin facultad para ello en la actividad de estos entes. Adems que desconoce la actividad de la entidad fiduciaria que no es representante del consorcio y las responsabilidades que sta asume por su participacin en el mismo, cuando esta responsabilidad y actividad son la materia de la funcin de vigilancia de la Entidad demandada. Expone que las normas contables vigentes sealan la forma en que los entes econmicos deben presentar su contabilidad y en ningn caso establecen ni permiten que entes distintos lleven contabilidad de otros, pues cada uno debe reflejar en su contabilidad las operaciones que demuestren los aspectos sealados en el numeral 1o del artculo 3o del Decreto 2649 de 1993 y en ningn caso establecen que la actividad que en circunstancias de igualdad desarrollen dos entes que participan en un mismo negocio se deban reflejar solamente en la contabilidad de uno ellos. Considera que la norma distorsiona la realidad en el caso de las entidades fiduciarias al establecer que solamente una de ellas reporte los estados financieros correspondientes al consorcio, en aspectos importantes para medir su tamao y capacidad operativa, como el de activos administrados y cumplimiento de sus obligaciones como administrador fiduciario, al aumentar ficticiamente el volumen de las operaciones de una de las consorciadas. OPOSICION La apoderada de la entidad demanda acude a defender la legalidad de la disposicin acusada, para lo cual precisa que la demanda se desarrolla sobre la modificacin del Estatuto Tributario a travs de la Ley 223 de 1995, efectuada con posterioridad a la expedicin de la Circular. Seala que la regulacin tiene aplicacin nicamente respecto a las fiduciarias o almacenes generales de depsito que conformen consorcios, hecho que no constituye causal de nulidad, mxime si se observa que ello es resultado de la aplicacin del literal b) numeral 3o del artculo 2 del Decreto 2359 de 1993 y de la Ley 80 de 1993, y no de atribuciones que la Superintendencia se haya adjudicado. Expone como consideraciones fundamentales para resolver la litis la vigencia de la ley en el tiempo y la prdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos. Sobre la primera, aduce que la Circular fue proferida al amparo de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta la existencia de los consorcios y uniones temporales como figuras jurdicamente activas y sin que el Estatuto Tributario fuere claro en su regulacin sobre el particular.

Posteriormente fue expedida la Ley 223 de 1995 que modific el artculo 18 del E.T. e incorpor el rgimen relacionado con los consorcios, sustituyendo de esta manera la Ley, la situacin que correspondi en su momento fijar a la Superintendencia en desarrollo de sus funciones y en relacin estricta con sus vigiladas, por lo que entr a regir fue la ley que regul el asunto integralmente. De manera que en tales supuestos se configur el decaimiento del acto administrativo con prdida de su fuerza ejecutoria, por "desaparecimiento de sus fundamentos de hecho o de derecho", conforme al numeral 2o del artculo 66 del C.C.A. y consecuencialmente la entidad se abstuvo de dar aplicacin a lo establecido en el acto acusado, ello sin perjuicio de su obligatoriedad durante el lapso que estuvo vigente. Solicita no acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la figura del decaimiento del acto oper, sin necesidad de declaracin judicial alguna, como lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporacin de la cual transcribi apartes. As mismo destac que la observancia de los apartes acusados de la Circular durante el lapso de su vigencia fue obligatoria y su nulidad acarreara consecuencias funestas para las situaciones que se regularon durante el lapso referido en los consorcios y uniones temporales entre entidades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia. Finalmente en acpite que denomin excepciones de fondo, con apoyo en el artculo 164 del C.C.A., solicit proferir fallo inhibitorio teniendo en cuenta la operancia de la figura del decaimiento del acto administrativo, la que de acuerdo con el Cdigo de materia y abundante jurisprudencia de la Corporacin no requiere declaracin judicial alguna. Reliev nuevamente la obligatoriedad de acatar la Circular durante el tiempo en que estuvo vigente. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal presenta escrito la apoderada de la entidad demandada en el cual reitera que como la Ley 80 de 1993, al crear los consorcios no efectu previsiones en materia contable respecto de los constituidos por las sociedades fiduciarias y almacenes generales de depsito, fue necesario que la Superintendencia orientara la forma de adelantar esta contabilidad para lo cual expidi la Carta Circular acusada, estableciendo en su numeral primero, incisos primero y quinto la obligacin de reportar en forma unificada la contabilidad del consorcio. Estando plenamente vigente y produciendo los efectos legales fue modificado a travs del artculo 61 de la Ley 223 de 1995, el Estatuto Tributario con previsiones totalmente opuestas a las establecidas en la Carta Circular, sealando que los miembros de consorcio o unin temporal deben llevar su contabilidad de manera independiente, operando a partir de ese momento la figura del decaimiento del acto administrativo en los trminos previstos en el artculo 66 del C.C.A., pues la ley vino a regular y suplir lo que contena el acto acusado, esto es, desapareci el

vaco legal, fundamento de la expedicin de los apartes acusado. Bajo ese entendido la demandada no continu dndole aplicacin, tal y como se demuestra con los innumerables oficios que como pruebas fueron trados al proceso y de los cuales transcribi diversos apartes. Concluye con la reiteracin de la solicitud de fallo inhibitorio fundada en la obligatoriedad de la Carta Circular durante el lapso de su vigencia y el decaimiento del acto administrativo. MINISTERIO PUBLICO La seora Procuradora Sptima ante la Jurisdiccin, precisa que el acto acusado, dio instrucciones sobre el manejo contable de unos entes econmicos que no estn sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia an cuando sus partcipes s estn sometidos a ella. Agreg que el artculo 61 de la Ley 223 de 1995. tiene como nica finalidad determinar la relacin entre les consorcios con el fisco y es lgica consecuencia del hecho de que estos entes no tienen personera jurdica y por tanto no pueden ser sujetos pasivos de cargas tributarias. Dentro de una estricta hermenutica no puede afirmarse que la Circular desconozca el criterio de la ley puesto que regula una situacin diferente. Considera que parece evidente que la Superintendencia al imponer determinados mecanismos contables excedi su facultad de control y vigilancia pues a las entidades fiduciarias y a los almacenes generales de depsito puede obligarlos a seguir pautas para su propia contabilidad, pero no sobre la de los entes que ellas representan en un momento dado. Concluye que es claro que antes o despus de la Ley 223 de 1995, la demandada no poda establecer pautas y exigir informaciones sobre los estados financieros de los consorcios que son entes no sujetos a su control y por lo mismo los incisos acusados desconocieron por indebida aplicacin, lo previsto en el artculo 2 o, numeral 3o, literal b) del Decreto 2359 de 1993. Con fundamento en dichadisposicin, se pronunci en forma favorable a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate la legalidad de la Carta Circular 069 del 18 de agosto de 1994, expedida por el Superintendente Bancario y acusada por la actora por considerar que dicho funcionario excedi sus facultades de control ya que no tena competencia para dictar normas contables de intervencin en los consorcios, por no estar stos sujetos a su vigilancia, con extralimitacin de las facultades otorgadas por el artculo 326 del Decreto 663 de 1993, como qued modificado mediante el artculo 2 del Decreto 2359 de 1993. Adems estima que la Circular en su contenido da una instruccin contraria a lo preceptuado en el artculo 61 de la Ley 223 de 1995, que modific el artculo 18 del Estatuto Tributario.

Previo a decidir, aborda la Seccin el aspecto relativo a la solicitud de fallo inhibitorio planteado por la apoderada de la entidad demandada, en cuanto juzga innecesaria la declaratoria de nulidad impetrada, por decaimiento del acto acusado con fundamento en el artculo 66 del C.C.A., punto en el cual cabe efectuar las siguientes precisiones: El fenmeno de la prdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que como su nombre lo indica, se refiere a uno de los atributos del acto como es el relativo a su ejecutividad, a la obligacin de que ste sea cumplido y obedecido, es una institucin jurdica distinta a la de la anulacin, as como de otras formas de prdida de vigencia del acto administrativo, pues tiene su propia regulacin y causales descritas en el artculo 66 del C.C.A., entre las cuales se encuentra la consagrada en el numeral 2o, relativa a la "desaparicin de sus fundamentos de derecho", pero cuya ocurrencia en nada afecta la validez del acto en cuanto deja inclume la presuncin de legalidad que lo acompaa y que es el objeto de la accin de nulidad. Desde luego no es posible darle al fenmeno de la prdida de fuerza ejecutoria los mismos efectos de una causal de nulidad, pues esta institucin de la nulidad del acto es totalmente diferente, sus causales genricas se encuentran previstas en el artculo 84 del C.C.A. y operan en la etapa de formacin o produccin o se refieren a su contenido, en tanto que las circunstancias que originan la prdida de fuerza ejecutoria vienen a ser posteriores al nacimiento del acto de que se trate, sin que tengan la virtualidad de provocar su anulacin, o respaldar su legalidad. De manera que si bien es cierto que como lo afirma la opositora la ocurrencia del fenmeno de prdida de fuerza ejecutoria no requiere declaracin jurisdiccional respecto del acto del que se estima la ha sufrido, no es exacto que el examen de legalidad sea inocuo, pues resulta inaceptable pretender subsumir en la figura del decaimiento por desaparicin de sus fundamentos de derecho, la legalidad del acto, ya que se recuerda adems, que el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos se debe efectuar a la luz de las circunstancias en que se produjo y bajo las normas que sujetaron en un momento dado su expedicin, aun cuando el ordenamiento citado como transgredido hubiere sido modificado, o no se encuentre vigente. En este orden de ideas, no es posible aceptar los argumentos de la opositora tendientes a plantear la excepcin de inaplicabilidad, y as sustraer del control jurisdiccional el acto acusado, pues es suficiente que una norma jurdica de carcter general haya tenido vigencia por un pequeo lapso, para que la jurisdiccin de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad, puesto que el control del juez es necesario dados los efectos jurdicos que pudo haber producido durante el lapso de su vigencia y en procura del mantenimiento del orden jurdico. Tal ha sido el criterio sentado por la Corporacin al negarse a aplicar la tesis de la sustraccin de materia fundada en que el acto ya no rige.

Por lo precedente, la Sala proceder a efectuar el examen de legalidad de la Carta Circular 069 de 1994, acusada en los apartes que se subrayan: "Seores Representantes legales y Revisores Fiscales de las sociedades Fiduciarias y de los Almacenes generales de depsito Referencia: Instrucciones contables relativas a consorcios y uniones temporales Apreciados seores: Como es de conocimiento general, con el desarrollo de la Ley 80 de 1993 y en la medida que se conformen consorcios y uniones temporales entre sociedades fiduciarias para la ejecucin de contratos de encargos fiduciarios o de fiducia pblica, o cuando los almacenes generales de depsito los conformen para la ejecucin de contratos celebrados en desarrollo de su objeto social, dichas entidades debern sujetarse a las siguientes instrucciones de carcter contable para su registro. 1. La sociedad fiduciaria o el almacn general de depsito que, de conformidad con la ley, obre como representante del consorcio o de la unin temporal ser el encargado de transmitir o reportar a esta Superintendencia los estados financieros correspondientes al consorcio como unidad, con la misma periodicidad con que transmita sus estados financieros. Para tal efecto, el representante deber transmitir bajo el cdigo 7 - Cuentas de Orden Fiduciarias del Plan Unico de Cuentas para el Sistema Financiero la contabilidad unificada del consorcio o de la unin temporal como tal; dicha contabilidad se llevar en forma separada a la de la sociedad, de tal suerte que se permita identificar los Activos, Pasivos, Ingresos, Gastos y dems conceptos inherentes a la operacin. La informacin de que trata la presente circular debe ser reportada va Mdem de acuerdo con las instrucciones impartidas en el documento SB-DS-003 versin 3.0 "definicin del sistema de envo de informacin contable por lnea telefnica y / o medios magnticos por parte de las entidades vigiladas a la Superintendencia Bancaria". Para tal fin, y en el caso especfico de los almacenes generales de depsito, los consorcios que se conformen deben reportarse como tipo de fideicomiso 4 que identifica a otros fideicomisos. De igual forma cada entidad ser la encargada de realizar la codificacin de sus contratos tal cual lo especifica la Carta Circular 015 de 1989.

En la contabilidad del consorcio, y no en la de cada uno de sus integrantes, deben registrarse los Ingresos. Costos v Deducciones que se deriven del respectivo contrato, lo que permite reportar en forma unificada, esto es. como estructura general contable el resultado de la operacin. Cada sociedad participante en el consorcio debe registrar en sus cuentas de orden su participacin, entendiendo como sta las partidas derivadas de las operaciones del consorcio, en donde se refleje la obligacin que cada participante tiene frente a ste; el representante del consorcio adoptar los mecanismos necesarios en aras de que dichas entidades conozcan los resultados mensuales de las operaciones realizadas en el mismo; para efectos de este registro las sociedades participantes utilizarn el cdigo 8295 - Otras Cuentas de Orden Acreedoras, del Plan Unico de Cuentas para el Sistema Financiero. 2. Los almacenes generales de depsito y las sociedades fiduciarias reportarn los estados financieros de los consorcios o de las uniones temporales administrados, a partir de los estados financieros correspondientes a agosto 31 de 1994 que se transmiten en septiembre 20 del ao en curso, de conformidad con la Circular Externa 063 de 1994. 3. Vigencia

La presente circular rige a partir de su publicacin". (Subraya la Sala). Se observa que la norma acusada est dirigida a los representantes legales y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias y de los almacenes generales de depsito que obre como representante del consorcio o unin temporal, e imparte instrucciones contables que deben observar en tanto se conformen consorcios o uniones temporales entre sociedades fiduciarias para la ejecucin de contratos de encargo fiduciario o de fiducia pblica y prev a cargo de la sociedad fiduciaria o almacn general que actu como representante del consorcio, la obligacin de reportar unificadamente los estados financieros del consorcio y en forma simultnea a la transmisin de sus propios estados financieros. Igualmente determina que en la contabilidad del consorcio y no en la de los partcipes debern registrarse en forma unificada los ingresos, costos y deducciones que se deriven del contrato, a fin de reportar como una unidad el resultado de la operacin. Por su parte el marco jurdico vigente al momento de la expedicin del acto acusado, era el siguiente: El artculo 7 de la Ley 80 de 1993, conocida como Estatuto de la contratacin estatal, que defini los consorcios y uniones temporales y efectu algunas regulaciones relativas a algunos de sus deberes y obligaciones derivados de la actividad contractual con el Estado, as como su situacin fiscal, dispuso: "Artculo 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman. 2. Unin Temporal: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal. PARAGRAFO 1. Los proponentes indicarn si su participacin es a ttulo de consorcio o unin temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y extensin de la participacin en la propuesta y en su ejecucin, los cuales no podrn ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unin temporal debern designar la persona que, para todos los efectos, representar el consorcio o unin temporal y sealarn las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. PARAGRAFO 2. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicar el rgimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningn caso estarn sujetos a doble tributacin" . En relacin con las funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de las que le correspondan por virtud de otras disposiciones y particularmente en lo relativo a las funciones de control y vigilancia, el literal b) numeral 3o del artculo 2o del Decreto 2359 de 1993 (art. 326 Dcto.663/93), facult a la Entidad para "fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad...". As mismo y en forma correlativa, es claro que las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, deben ceirse para el manejo contable a los criterios y las instrucciones que sobre la materia la Entidad imparta, como se desprende del artculo 95 del Decreto 663 de 1993, que dispone: "ART. 95. CONTABILIDAD. Las entidades vigiladas debern observar las reglas generales que en materia contable dicte la Superintendencia Bancaria. sin perjuicio de su autonoma para escoger y utilizar mtodos accesorios, siempre que stos no se opongan, directa o indirectamente a las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia". (Subraya la Sala).

De la lectura del anterior contexto normativo surge la improsperidad de los cargos de incompetencia y violacin de la ley posterior (art.61 Ley 223 de 1995) endilgados por la parte actora, toda vez que para la Sala resulta evidente que la obligacin estatuida en el acto acusado a cargo de las entidades vigiladas (sociedades fiduciarias y almacenes generales de depsito) que acten como representantes legales de consorcios y uniones temporales de reportar los estados financieros de sus representadas en forma unificada, no surge del consorcio o unin misma, ni de la calidad de contribuyentes o responsables de impuestos de renta o ventas, que les otorgue la ley fiscal, sino que sta tiene como fundamento la atribucin, control y vigilancia conferida en el artculo 326 del Decreto 663 de 1993 como qued modificado por el artculo 2o, numeral 3o, literal b) del Decreto 2359 de 1993, a la Superintendencia para fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad...". La norma establece por tanto, una clusula general de competencia de la Superintendencia para la fijacin de reglas generales contables tanto respecto de sus entidades vigiladas como de los negocios jurdicos que stas en desarrollo de las autorizaciones de la ley ejecuten. El consorcio ha sido entendido como la pluralidad de personas unidas bajo esa denominacin, que no da origen a una persona jurdica sujeta a derechos y obligaciones distinta de sus miembros, dado que sta es una modalidad contractual mediante la cual dos o ms personas se unen para el desarrollo de actividades econmicas, aportando capital y tecnologa, pero conservando su autonoma personal y administrativa y financiera y por ende no tienen personera. El asunto concreto recae sobre informacin de estados financieros de operaciones provenientes de la conformacin de consorcios o uniones temporales entre sociedades fiduciarias para celebrar contratos de encargo fiduciario o de fiducia pblica, o cuando stos sean conformados por almacenes generales de depsito. Por tanto las previsiones acusadas no deben mirarse desde el punto de vista de las relaciones con el fisco, sino como instrumentos de verificacin y control de la forma como se desarrollan las actividades de las vigiladas. En efecto, el control no es sobre el consorcio, es sobre la operacin misma, la finalidad de la circular expedida en ejercicio de la funcin de control es establecer reglas o pautas contables que deben seguir las sociedades fiduciarias y los almacenes generales de depsito cuando conformen consorcios y uniones temporales a efecto de informarse sobre las operaciones y sus resultados y ejercer el control sobre la actividad que realizan sus vigiladas, sin que pueda afirmarse que la Superintendencia carezca de facultad para el efecto, pues la generalidad de la norma que le confiere la competencia no establece limitaciones respecto de las operaciones en que intervienen los entes econmicos objeto de vigilancia.

Con la expedicin de la Ley 80 de 1993, los consorcios conformados para contratar con el Estado, y de cuya definicin se ocup la ley en la norma atrs transcrita, como tambin de sealar la obligacin de designar a "la persona que para todos los efectos, representar el consorcio o unin temporal" fueron sometidos al rgimen impositivo de las sociedades, sin efectuar previsiones en materia contable, por todo ello en estricto sentido, como lo advirti la seora Procuradora, no se observa que la expedicin en vigencia del artculo T de la Ley 80 de 1993, de la Circular acusada y que ordena que los estados financieros de los consorcios o de las uniones temporales que las vigiladas representen debern ser reportados por la sociedad o almacn general en forma unificada, contrare abiertamente la disposicin superior. Circunstancia distinta y que no puede catalogarse como vicio de formacin del acto acusado, es el hecho de que los artculos 61 y 285 de la Ley 223 derogaran lo previsto en el pargrafo 2o del artculo 7 de la Ley 80, respecto de la aplicacin a los consorcios del rgimen tributario previsto para las sociedades como sujetos pasivos de obligaciones tributarias. Es as como el tratamiento fiscal que la legislacin tributaria otorgaba a los consorcios y uniones temporales, antes de la Ley 223 de 1995 en concordancia con el pargrafo V del artculo T de la Ley 80 de 1993, corresponda al rgimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades, sin que en el mismo incidiera el hecho de que estos entes carecieran de personera jurdica. Del texto del artculo 61 de la Ley 223 de 1995, que determina la forma en que los consorciados deben hacer sus registros contables, se deduce la obligacin para stos de llevar contabilidad, as como del artculo 48 del Cdigo de Comercio que establece genricamente la obligacin a los comerciantes. Con la Ley 223 de 1995, los consorcios y uniones temporales pasaron nuevamente a tener la calidad de no contribuyentes del impuesto sobre la renta, conservando la condicin de agentes retenedores. Los ingresos percibidos en desarrollo de la ejecucin de contratos estatales son gravados con el impuesto sobre la renta en cabeza de cada uno de los miembros del consorcio. Correlativamente se dispuso que debern llevar su contabilidad y declarar de manera independiente y proporcional a su participacin en el consorcio sus ingresos, costos y deducciones. Para tal finalidad a su vez el consorcio deber servirse de los correspondientes registros contables de sus ingresos, costos y deducciones. En este orden de ideas, se advierte que las previsiones contenidas en el acto acusado no se ocupan de impartir instrucciones o sealar criterios de carcter y efecto fiscal, sencillamente son regulaciones de control expedidas independientemente de la naturaleza jurdica y de la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que la ley tributaria le atribuya a estas formas asociativas contractuales, sino que como antes se anot, apuntan a la verificacin del desarrollo de la actividad y el ejercicio del control de las

operaciones del ente econmico sometido a su vigilancia, mxime cuando en ellas se involucran el manejo de recursos pblicos. De manera que el negocio jurdico realizado por entidades fiduciarias y almacenes generales de depsito sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia, mediante la figura del consorcio o la unin temporal de hecho, est tambin sometido a la inspeccin e instruccin que sta imparta, pues al exigir informacin sobre los estados financieros de los consorcios y uniones temporales que las entidades sujetas a su vigilancia representan no est controlando a los consorcios, sino a dichas entidades en tanto representan a los partcipes. Por las consideraciones expuestas, la Sala denegar las pretensiones de la demanda. En mrito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley. FALLA NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cpiese, notifquese, comunquese y archvese. Cmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesin de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA, PRESIDENTE DE LA SALA; JULIO E. CORREA RESTREPO, BELLO GOMEZ LEYVA, (ACLARO VOTO); DANIEL MANRIQUE GUZMAN, RAUL GIRALDO LONDOO, SECRETARIO

ACLARACION DE VOTO PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO - Inexistencia CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES - Inspeccin y vigilancia /

Aunque compart la decisin, sin embargo discrepo del alcance concedido a la solicitud efectuada por la apoderada de la parte demandada sobre fallo inhibitorio, pues el razonamiento jurdico para negarle prosperidad, no ha debido partir de la vigencia del acto demandado por un determinado perodo, para proceder al examen de legalidad. A nuestro juicio, ha debido despacharse la improcedencia del fallo inhibitorio - como se hizo, desde luego - pero en consideracin a que no hubo prdida de fuerza ejecutora del acto demandado, pues una cosa es el tratamiento fiscal de los consorcios y otra el tratamiento que para los fines de la inspeccin y vigilancia, puede y debe ejercer la Superintendencia Banca ra. Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA Santaf de Bogot, D. C, catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Referencia: Expediente No. 8727 Actora: Olga Esperanza Hoyos de Ordez C/ Superintendencia Bancaria Autoridades Nacionales Fallo de 4 de septiembre de 1998 Consejero Ponente: Doctor Julio E. Correa Restrepo Aunque compart la decisin; sin embargo, discrepo del alcance concedido a la solicitud efectuada por la apoderada de la parte demandada sobre fallo inhibitorio, pues el razonamiento jurdico para negarle prosperidad, no ha debido partir de la vigencia del acto demandado por un determinado perodo, para proceder al examen de legalidad. A nuestro juicio, ha debido despacharse la improcedencia del fallo inhibitorio - como se hizo, desde luego - pero en consideracin a que no hubo prdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, pues una cosa es el tratamiento fiscal de los consorcios, y otra el tratamiento que para los fines de la inspeccin y vigilancia, puede y debe ejercer la Superintendencia Bancaria. DELIO GOMEZ LEYVA