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PROCESSO TC 04054/02

Origem: Municpio de Campina Grande Natureza: Licitao concorrncia 001/2002 - SESUR Responsvel: Cozete Barbosa Loureiro Garcia de Medeiros (ex-Prefeita) Relator: Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes LICITAO, CONTRATO E ADITIVO. Secretaria de Servios Urbanos de Campina Grande. Concorrncia 001/2002. Seleo de empresa especializada para obteno de concesso pblica para implantao de um cemitrio parque e explorao de servios funerrios no Municpio de Campina Grande. Prazo para remessa de documentos. Cumprimento. Regularidade. Recomendaes. Arquivamento. ACRDO AC2 TC 01984/12 RELATRIO 1. Dados do procedimento: 1.1. 1.2. 1.3. rgo/entidade: Secretaria de Servios Urbanos de Campina Grande - SESUR. Licitao/modalidade: concorrncia 001/2002. Objeto: seleo de empresa especializada para obteno de concesso pblica para implantao de um cemitrio parque e explorao de servios funerrios no Municpio de Campina Grande. Classificao oramentria: no h dispndio financeiro por parte do concedente. Publicao: 05 de fevereiro de 2002 (fls.71/73). Homologao: 12 de agosto de 2002 (fls. 125). Autoridade homologadora: Cozete Barbosa Loureiro Garcia de Medeiros (ex-Prefeita). Empresa vencedora: PAX DOMINI Participaes Ltda. Remunerao anual contratual devida ao ente pblico: 500 UFCG (unidade de referncia

1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9.

do Municpio de Campina Grande). 1.10. Contrato: 016/2002 e termo aditivo 01 (fls. 451/452).

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Em relatrio de fls. 144/151, o rgo de Instruo apontou diversas mculas no procedimento licitatrio. Notificada, a ex-Prefeita COZETE BARBOSA LOUREIRO GARCIA DE MEDEIROS veio aos autos por meio dos documentos de fls. 154/155, com data de 14/03/2005, solicitando dilatao do prazo para apresentao de defesa, pois, devido mudana de gesto, estava tendo dificuldades no acesso documentao pertinente. Entretanto, at a data de 12/08/2005 a mesma no se pronunciou. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico, sugeriu que fosse assinalado prazo para apresentao de defesa por parte da ex-Prefeita, bem como a notificao do Prefeito de Campina Grande, Sr. VENEZIANO VITAL DO RGO SEGUNDO NETO, para que se manifestasse sobre as concluses da Auditoria. Notificado, o Prefeito apresentou esclarecimentos por meio da documentao acostada aos autos s fls. 190/354, sendo analisada pelo rgo de Instruo em seu relatrio de fls. 356/360, concluindo pela permanncia de diversas irregularidades no procedimento licitatrio. Retornando aos autos ao Ministrio Pblico, este emitiu parecer da lavra da d. Procuradora Elvira Samara Pereira de Oliveira, fls. 362/366, opinando pela concesso de prazo ao Prefeito procedesse s medidas necessrias adequao da concesso, nos termos da legislao pertinente, sobretudo no que diz respeito ao prazo e aos requisitos contidos no artigo 23, da lei 8.987/98 e aos preceitos da lei 8.666/93. Em sesso realizada no dia 08 de maio de 2008, a 1 Cmara deste Tribunal, decidiu, por meio da Resoluo RC1 - TC 069/2008, assinar o prazo de 30 (trinta) dias ao Prefeito de Campina Grande para que procedesse a adequao da concesso, nos termos sugerido pela d. Procuradoria. Notificado da deciso, o Prefeito acostou aos autos a documentao de fls. 441/454, sendo analisada pela Auditoria em seu relatrio de fls. 456/459, concluindo pela permanncia das seguintes mculas: 1. Prazo para entrega dos envelopes 1 e 2 em desacordo com o art. 21 da Lei 8.666/93; 2. Falta concessionria o requisito de participao - ausncia de pagamento prvio da cauo no valor de R$ 5.000,00; e

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3. Valor irrisrio da contrapartida exigida da concessionria pelo uso de rea urbana do Municpio de Campina Grande. Em novo pronunciamento de fls. 463/465, a Procuradoria opinou pela concesso de novo prazo ao Prefeito, dando-lhe cincia do relatrio de Auditoria, para fins de conferir fiel cumprimento da Resoluo RC1 - TC 069/2008, atravs da eficiente e eficaz observncia dos requisitos estabelecidos no art. 23, da Lei 8.987/98, sob pena de irregularidade do procedimento em questo. Em nova deciso, proferida na sesso do dia 01 de julho de 2010, os membros da 2 Cmara deste Tribunal assinaram, por meio da Resoluo RC2 - TC 072/2010, prazo de 30 (trinta) dias ao Prefeito de Campina Grande para proceder o fiel cumprimento da Resoluo RC1 - TC 069/2008. Notificado, o Prefeito deixou escoar o prazo, sem apresentao de justificativas. O Ministrio Pblico emitiu o Parecer 01410/10, fls. 472/474, da lavra da d. Procuradora Elvira Samara Pereira de Oliveira, opinando pela comunicao Cmara Municipal de Campina Grande, para que esta delibere sobre a sustao do contrato em apreo ou solicite ao Poder Executivo, de imediato, as medidas cabveis. Em despacho proferido pelo Relator, s fls. 488/489, determinou-se a citao dos responsveis e dos procuradores da empresa PAX DOMINI Participaes Ltda, para, querendo, apresentarem justificativas e esclarecimentos. A empresa PAX DOMINI Participaes Ltda veio aos autos, por meio do seu procurador, solicitando prorrogao de prazo para apresentar defesa. Concedida a prorrogao, a citada empresa veio aos autos 60 dias aps o trmino do prazo regimental concedido (fls. 518/527), quando o processo j estava agendado. Os autos foram agendados para a sesso de 20/11/2012, com as intimaes de estilo, cujo julgamento foi adiado para a presente, com espeque em hiptese regimental.

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VOTO DO RELATOR A licitao, nos termos constitucionais e legais, em sua dupla finalidade, tanto procedimento administrativo tendente a conceder pblica administrao melhores condies (de tcnica e de preo) nos contratos que celebrar, quanto e precipuamente se revela como instituto de concretude do regime democrtico, pois visa, tambm, facultar sociedade a oportunidade de participar dos negcios pblicos. Por ser um procedimento que s garante a eficincia na Administrao, visto que sempre objetiva as propostas mais vantajosas, a licitao, quando no realizada ou realizada em desacordo com a norma jurdica, longe de configurar mera informalidade, constitui sria ameaa aos princpios administrativos da legalidade, impessoalidade e moralidade, alm de profundo desacato ao regime democrtico, pois retira de boa parcela da atividade econmica a faculdade de negociar com a pblica administrao. Tal entendimento pode ser corroborado pela jurisprudncia ptria: A licitao um procedimento que visa satisfao do interesse pblico, pautando-se pelo princpio da isonomia. Est voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar Administrao a possibilidade de realizar o negcio mais vantajoso o melhor negcio e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condies, contratao pretendida pela Administrao (...) Procedimento que visa a satisfao do interesse pblico pautando-se pelo princpio da isonomia, a funo da licitao a de viabilizar, atravs da mais ampla disputa, envolvendo o maior nmero possvel de agentes econmicos capacitados, a satisfao do interesse pblico. A competio visada pela licitao, a instrumentar a seleo da proposta mais vantajosa para Administrao, impe-se que seja desenrolada de modo que nos reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso s contrataes da Administrao (...) (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-07, DJE de 07-0308). O dever de licitar, de acordo com o j explicitado, decorre do princpio basilar que norteia a administrao pblica: o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, ou da supremacia do interesse pblico. Segundo este princpio, os interesses pblicos devem submeter o interesse individual. O fim primordial alcanar o bem da coletividade.

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina1: A licitao reflete um procedimento administrativo pelo qual um ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato. A Carta Republicana, corroborando a compulsoriedade da licitao, acentua em seu art. 37, XXI, in verbis: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Dessa maneira, constitui o procedimento licitatrio uma obrigao do administrador. atravs da licitao que se obtm no s a proposta mais vantajosa para a administrao, como tambm se abre a possibilidade de que qualquer indivduo, devidamente habilitado, possa contratar com o Poder Pblico, contribuindo para a garantia da moralidade e lisura dos atos e procedimentos administrativos. O servio pblico, conforme ensina Helly Lopes Meirelles, todo aquele prestado pela administrao ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades da coletividade ou simples convenincias do Estado. Nesse contexto, se insere o servio funerrio. Para Christian Bezerra Costa, em artigo intitulado Comentrios sobre cemitrios pblicos concessionados2, o direito de sepultar os mortos se insere no rol de direitos que transcede geraes, comum em vrias culturas. Vejamos:
1

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005, p. 309.

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O direito de sepultar os mortos em locais tidos como sagrados ou especiais um desses direitos que acompanha o homem desde o alvorecer de sua jornada na terra. O jus sepulchri, o direito a sepultura, como chamado no direito romano e a utilizao de terrenos prprios pela comunidade e pelo Estado para o fim de sepultamento dos corpos, prova real da extino da personalidade jurdica, encontram no mundo civilizado e at em grupos humanos primitivos, guarida e respeito.. Seguindo em seu raciocnio, o autor enquadra os servios oferecidos pelos cemitrios, como servio pblico, sublinhando o seu relevante carter psicossocial e demonstrando estar a sua finalidade tambm atrelada sade pblica, cabendo ao Municpio a sua regulamentao: A conceituao de servio pblico encontrada somente sob a luz da doutrina, no h norma que a exprima, existindo, porm, duas correntes doutrinrias a conceitu-la: a corrente essencialista e a formalista. Para a primeira, para que haja a configurao de uma atividade de servio pblico, seria necessrio o preenchimento de caractersticas essenciais. Na segunda corrente, os formalistas, servio pblico toda atividade e servio que a lei expressamente informar. De todo modo, o ncleo principal da conceituao deve se direcionar a prestao de uma atividade ou servio a um bem coletivo essencial. Nesse sentido fecundo o posicionamento de Hely Lopes Meirelles, para quem o servio pblico, em suas palavras, todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essncias ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. No preciso esmiuar muito as atividades para conceituar os cemitrios como de carter pblico. Inclusive no que se refere ao sepultamento em si, em que encerra toda uma gama de situaes, desde a jurdica, e se complementa pelo ciclo j ocorrido do bito como extino da personalidade jurdica do falecido em mais um rito social. Esta passagem carrega caracterstica coletiva e uma satisfao psicolgica familiar e social. Convm apontar, mais uma necessidade, esta, com relao sade pblica, pois os cemitrios no deixam de ser aterros sanitrios

COSTA, Christian Bezerra. Comentrios sobre cemitrios pblicos concessionados. Acessado em 16/11/2012 na pgina eletnica www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4134.

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especiais que necessitam fiscalizao por parte da administrao, tanto em sua manuteno, endereamento, quanto em sua construo. Quanto regulamentao da matria, de competncia municipal, cabendo portanto, aos municpios regularem leis em suas assemblias legislativas ou ao executivo atravs de decreto. Na sequncia de seu texto, a citada fonte doutrinria distingue as figuras de cemitrio pblico e cemitrio privado, bem como revela a possibilidade constitucional de delegao pela via da concesso: Em primeiro plano, cabe distinguir o cemitrio pblico e o privado, sob a luz das instituies jurdicas, como em suma, de uma natureza primria, social, coletiva e, por isso mesmo, de natureza intrinsecamente pblica. Sendo que ao cemitrio privado, embora sobre regras de domnio particular em que rege em primazia o direito civil, torna-se necessrio pelo interesse pblico, que sob a sua atuao paire a fiscalizao do poder Estatal. Quanto constituio dessa permisso, a Magma Carta de 1988, em seu artigo 175, exige licitao prvia para delegaes de servios pblicos a particulares, seja por meio de permisso ou concesso. O cemitrio particular, por essa fiscalizao, embora tenha o direito civil como guisa e esteja embasado em direito constitucional de propriedade, precisa ser permisonrio e o cemitrio pblico administrado por particular deve estar concessionado. Ademais porque, ao lado do direito de propriedade a Constituio de 1988 atrelou a responsabilidade social, sendo que em certas propriedades, como no caso de permissionrios, devido a esta natureza pblica, acentua-se sua responsabilidade com o coletivo. Cabe ressaltar que com a Lei 8.987/1995, normativamente, a delegao desse servio pblico passa a ser no mais um ato unilateral da Administrao Pblica, como apontava a doutrina, e sim bilateral, nesse sentido positiva o artigo 2, inciso IV, para permisso e inciso II para concesso. Em suma, uma vez que exige licitao no pode ser ato unilateral, ressalvado o princpio das clusulas exorbitantes, estas, j implcitas no contrato. ... Em suma, diz-se pblico o cemitrio quando este, como bem pblico de uso especial, instalado em terreno pblico, administrado diretamente pelo Municpio ou explorado por terceiros por delegao, neste caso; concesso. ...

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Toda concesso de servio pblico ser precedida de prvia licitao atravs da modalidade de concorrncia, a sua extino, quando no for por fim do prazo determinado, se dar por vrios motivos, todos expressos em lei, ainda porque a adjudicao ao vencedor da licitao ato jurdico perfeito. ... No que tange a administrao do concessionrio do cemitrio, a atividade fim o sepultamento, a manuteno e todas as tarefas perifricas necessrias ao fiel desempenho da atividade, bem como, a construo de capelas, templos, jazigos e a reciclagem de reas obedecendo a critrios legais para a sobrevida do cemitrio. Tal desempenho de atividades positivado e garantido no inciso III, do art. 2, da Lei 8.987 de 1995, na concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica. No mito de Campina Grande, a matria regida pela Lei Municipal 1.754/88 (fls. 202/210) e pelo Cdigo de Postura do Municpio em seus arts. 427, 2, e 442 a 444, os quais estabelecem os procedimentos de instalao e funcionamento dos referidos servios. Segundo a lei, no que diz respeito administrao do concessionrio do cemitrio, a atividade fim o sepultamento, a manuteno e todas as tarefas necessrias ao correto desempenho da atividade, fornecendo inclusive, servios de capela, transporte funerrio, limpeza e manuteno do parque e tmulos, observado, neste caso, os seu arts. 7 e 8. Ao fazer estas breves consideraes, passemos a analisar as mculas apontadas pela d. Auditoria, as quais no questionam os elementos legais e doutrinrios do instituto da concesso de servios funerrios e de sepultamento, mas apenas miram detalhes inerentes ao procedimento de seleo do contratado. Quanto ao prazo para entrega dos envelopes 1 e 2, que estaria em desacordo com o art. 21, da Lei 8.666/93, verifica-se, nos autos, que entre a publicao do edital da licitao, ocorrida em 05/02/2002, e a data de abertura das propostas, concretizada em 29/07/2002, houve lapso superior ao prazo contido no art. 21, da Lei Federal 8.666/93. No que tange faltar concessionria o requisito de participao, por ausncia de pagamento prvio da cauo no valor de R$ 5.000,00; consta nos autos, fls. 305, documento da Secretaria da Fazenda Municipal de Campina Grande, atestando o recebimento da cauo.

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No que pertine ao valor da contrapartida a ser paga anualmente concessionria pela outorga dos servios, o referido valor est previsto no edital da licitao como critrio para julgamento das propostas (fls. 231/232). Assim, o licitante poderia oferecer 500 UFCG, no mnimo, at o montante que bem entendesse. No entanto, serviria apenas para critrio de desempate entre os licitantes. A d. Auditoria no questionou se o valor estava em desacordo com a legislao vigente ou com as normas do edital. No mais, no bastasse tal pagamento, a Constituio Federal ainda outorga ao Municpio e ao Distrito Federal a competncia tributria para arrecadar o imposto sobre servio de qualquer natureza sobre servios funerrios, inclusive: fornecimento de caixo, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavrico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembarao de certido de bito; fornecimento de vu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservao ou restaurao de cadveres; cremao de corpos e partes de corpos cadavricos; planos ou convnio funerrios; bem como manuteno e conservao de jazigos e cemitrios. Tudo previsto da Lei Complementar 116/2003 e seu anexo (item 25), regulamentos do citado imposto. Diante do exposto, no h como prosperar a mcula apontada. Por fim, a Auditoria afirma que as clusulas previstas nos incisos I, II, III, IV, V e XI, do art. 23, da Lei Federal 8.987/95, no estariam descritas no contrato celebrado. Todavia, ao analisar o aditivo contratual de fls. 451/452, as alteraes efetuadas contemplam, em tese, as exigncias legais. Ademais, a Lei Municipal 1.754/88 disciplina a matria objeto em questo. No obstante, cabe recomendao ao Municpio, no sentido de, caso necessrio, adequar a Lei Municipal 1.754/88 s exigncias contidas na Lei Federal 8.987/95 e Lei Federal 8.666/93. Diante do exposto, VOTO pela: DECLARAO DE CUMPRIMENTO da Resoluo RC2 - TC 072/2010; REGULARIDADE do procedimento de licitao na modalidade concorrncia 01/2002, do contrato 016/02 e seu primeiro termo aditivo; e RECOMENDAO ao atual gestor para que proceda, caso necessrio, a adequao da Lei Municipal 1.754/88 s exigncias contidas nas Leis Federais 8.987/95 e 8.666/93, no que couber, promovendo assim, o aperfeioamento da gesto.

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PROCESSO TC 04054/02

DECISO DA 2 CMARA DO TCE/PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC 04054/02, referentes ao procedimento licitatrio na modalidade concorrncia 01/2002, ao contrato 016/2002 e seu primeiro termo aditivo, realizados pela Secretaria de Servios Urbanos de Campina Grande, sob a responsabilidade da Sr COZETE BARBOSA LOUREIRO GARCIA DE MEDEIROS, exPrefeita, objetivando a seleo de empresa especializada para obteno de concesso pblica para implantao de um cemitrio parque e explorao de servios funerrios no Municpio de Campina Grande, com impedimento declarado pelo Conselheiro Arnbio Alves Viana, ACORDAM os membros da 2 CMARA do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (2CAM/TCE-PB), unanimidade, nesta data, conforme voto do Relator, em: 1) DECLARAR O CUMPRIMENTO da Resoluo RC2 - TC 072/2010; 2) JULGAR REGULARES o procedimento de licitao na modalidade concorrncia 01/2002, o contrato 016/02 e seu primeiro termo aditivo; e 3) RECOMENDAR ao atual gestor para que proceda, caso necessrio, a adequao da Lei Municipal 1.754/88 s exigncias contidas nas Leis Federais 8.987/95 e 8.666/93, no que couber, promovendo assim, o aperfeioamento da gesto. Registre-se e publique-se. TCE Sala das Sesses da 2 Cmara. Mini-Plenrio Conselheiro Adailton Coelho Costa. Joo Pessoa, 27 de novembro de 2012.

Conselheiro Antnio Nominando Diniz Filho Presidente em exerccio

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator

Subprocuradora-Geral Elvira Samara Pereira de Oliveira Representante do Ministrio Pblico junto ao TCE/PB