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CHOISIR UN TYPE DE CONTRAT POUR LA CONSTRUCTION 1

Introduction Le rle des contrats consiste organiser et rpartir entre les partenaires du projet de construction chacune des tches qu'exige sa ralisation. Ces tches sont, en ordre variable selon les projets: la dtermination des besoins du donneur d'ouvrage, la recherche du financement, l'identification des partenaires, la conception de l'ouvrage, l'approvisionnement, l'excution des travaux, leur rception et approbation, leur paiement, leur utilisation, le partage des responsabilits en cas de ppin, et tout au long du processus: la gestion du projet et la gestion de ses risques. En effet chacune de ces tches, isolment et collectivement, prsente des risques qu'il faut apprhender, minimiser et assumer; le choix du modle contractuel appropri participe la gestion du projet et des risques, dans la mesure o une adquation satisfaisante du modle contractuel aux besoins et aux moyens des partenaires du projet contribue son bon droulement et donc son succs. L'objectif de cet expos est de prsenter, dans les grandes lignes, les critres qui permettent d'exercer le choix le plus pertinent entre les principaux modles existants. Ceci tant, le droit qubcois, comme la plupart des rgimes juridiques, permet des variations contractuelles presque sans limites. Le contrat demeure la loi des parties, sous rserve d'excs contrls par des mesures d'ordre public2. Cela permet d'adapter le contrat aux besoins de chaque projet ( l'intrieur d'un modle existant ou en les amalgamant - ou encore en les adaptant aux circonstances propres au projet, ou, la limite, en crant un tout nouveau type de contrat). Par ailleurs, et sans doute mme cause de cela, la dfinition prcise des modles peut varier d'un systme juridique l'autre, voire d'un auteur l'autre . Dans une discussion entre personnes issues de systmes juridiques diffrents, la premire tape du travail consiste s'entendre sur la dfinition du vocabulaire, et ensuite sur le contenu des modles, avant de discuter de leur usage.

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Texte tir d'une confrence donne par l'auteur en novembre 2002. Par exemple, certaines exonrations de responsabilit sont impossibles (2118 CcQ).

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I - Prsentation des diffrents modles contractuels Sans nous engager dans une description dtaille des contrats, mais dans le but faciliter la prsentation du sujet de ce texte, il parat utile de regrouper les modles contractuels comme il suit:3

Modle traditionnel Le donneur d'ouvrage passe des contrats avec deux entits : d'abord un premier contrat pour l'excution des services professionnels4; ensuite, aprs que la conception a t complte5, un second contrat pour l'ensemble de la construction, avec un entrepreneur gnral. Le professionnel et l'entrepreneur engagent leur tour le personnel et les sous-traitants dont ils ont besoin.

Modle grance Le donneur d'ouvrage passe directement des contrats avec chacun des concepteurs et entrepreneurs spcialiss6 . Il est son propre grant (ou gestionnaire7) de projet, ou il engage un grant pour l'assister, le conseiller et le reprsenter. Les tches du grant peuvent tre plus ou moins importantes. Si ce partenaire assiste le donneur d'ouvrage dans l'ensemble du projet (conception et construction), il s'agit d'un grant de projet ; s'il ne l'assiste qu' l'gard de la ralisation des travaux, il s'agit d'un grant de construction. On peut aussi lui demander d'assumer certaines tches spcifiques de construction, par exemple la fabrication des installations temporaires, l'entretien du chantier, la surveillance des travaux ou certains petits travaux qu'il ne vaut pas la peine de donner l'externe, de mme que la responsabilit de la scurit sur le chantier. Mais pour l'essentiel, le grant ne procde lui-mme ni la conception ni la ralisation des travaux; son rle en est un de grance, ou de coordination pour le donneur d'ouvrage.

Puisque la dfinition des modles est variable, les regroupements peuvent tre diffrents, ou fonds sur d'autres critres. 4 Il peut aussi y avoir plus d'un contrat de services professionnels : architecture, expertise en sol, ingnierie de structure, ingnierie de mcanique - lectricit, etc. 5 Au moins pour une partie, mais habituellement pour la totalit de l'ouvrage. 6 Il n'y a pas d'entrepreneur gnral; c'est le donneur d'ouvrage qui en joue le rle. Il assume donc une plus grande part des risques. 7 Le lecteur ne trouvera dans la suite du texte que le mot grant, mme si on emploie aussi le mot gestionnaire. Ainsi, on utilise habituellement les expressions gestionnaire de projet et grant de construction.

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Si cependant il assume la responsabilit complte de la conception, on dit alors que son contrat est de type IAGC, pour Ingnierie, Approvisionnement et Grance de Construction. 8 Modle design-construction 9 Le donneur d'ouvrage passe un contrat pour l'ensemble du projet avec une seule entreprise (ce peut tre une coentreprise) qui se charge de faire tant la conception que la construction des travaux, sur la base d'une description des besoins fournie par donneur d'ouvrage, exprime dans un programme. Ce programme peut tre plus ou moins prcis, et peut prendre la forme ou inclure une description des performances attendues. Il existe un certain nombre de variantes de ce modle. titre d'exemple, dans les modles de contrats proposs par la FIDIC10, se trouve une distinction entre le designconstruction et le cl en main (turnkey) : dans le second cas, tous les risques techniques du projet sont imputs au design-constructeur, mme celui de vrifier la faisabilit du programme prsent par le donneur d'ouvrage, ce qui est diffrent dans le premier cas, o ce risque relve exclusivement du donneur d'ouvrage.

D'autres modles de contrats empruntent les caractristiques de l'un ou l'autre des modles que nous connaissons. Ainsi, le bridging est un amalgame entre le modle traditionnel et le modle design-construction. Le terme est utilis aux tats-Unis o le concept est employ particulirement pour des btisses usage industriel. Le donneur d'ouvrage retient d'abord les services d'un professionnel qui prpare un devis qui est, certains gards, un devis de performance, mais qui demeure, sur plusieurs sujets techniques, un devis dtaill traditionnel. Ce devis sert ensuite de base au contrat d'un design-constructeur, dont le professionnel fera la conception de construction finale. La particularit est donc que la conception est partage entre le professionnel engag par le donneur d'ouvrage et celui du design-constructeur. Par ailleurs, dans ce type de contrat, la construction ne commence gnralement pas avant que la conception ne soit entirement termine.
premire vue on peut avoir l'impression que les contrats IAGC et EPCM (engineering, procurement, construction, management) ne sont que la version francophone et anglophone du mme concept. Cela n'est pas ncessairement le cas. Au Qubec, on pense habituellement au IAGC comme tant un contrat o un fournisseur de services fournit lui-mme l'ingnierie et fait la grance de la construction. L'quivalent en anglais serait un contrat EPCM, o ces lettres signifieraient : engineering, procurement and construction management. Mais un contrat EPCM est aussi celui o le fournisseur de services fait l'ingnierie, l'approvisionnement et se charge lui-mme de la construction et non pas seulement de sa grance, et o en plus il gre l'ouvrage aprs la fin de la construction, ce qui est analogue un des contrats de concession, qui seront dcrits plus loin. Toutefois, on s'entend normalement pour dire qu'un contrat EPC est celui o le fournisseur de services fait l'ingnierie, l'approvisionnement et se charge de la construction ; il s'agit l d'un design-construction. 9 Un effort de dfinition du contrat de design-construction forfait a t ralis dans le dossier Groupe Guy Ppin inc. c. Nova P.B. inc., REJB 1999-16792 (C. S.). 10 Fdration Internationale des Ingnieurs-Conseils.
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Sous-catgorie fonde sur le report du transfert de proprit Ces types de contrat sont mieux connus sous leurs appellations anglaises. Le premier se voit surtout en construction domiciliaire. Il s'agit du modle propritaire-constructeur (owner-builder), soit le cas de celui qui rige un immeuble sur son propre terrain avant de vendre la fois le terrain et l'immeuble.11 Les trois autres sont les contrats dits de concession: - BOT (build, own, transfer); - BOOT (build, own, operate, transfer); - DBOOT (design, build, own, operate, transfer), dont la particularit est que le constructeur ne transfre la proprit de l'ouvrage son client qu'aprs la fin de la construction, voire aprs avoir exploit l'ouvrage pendant une certaine priode. Enfin, on peut aussi penser au development proposal qui est un cl en main dans lequel le donneur d'ouvrage passe un contrat avec une quipe constitue de concepteurs et d'entrepreneurs, auxquels se joint un promoteur. Cette quipe fait l'acquisition du terrain et y fait amnager tous les services. Elle peut mme aller jusqu' financer la construction. La proprit passe au client seulement quand la construction est termine. Habituellement, l'tape prparatoire un tel projet est assez longue dans la mesure o tous les lments doivent en tre dfinis, au moins dans les grandes lignes, avant que le contrat ne soit pass. 12

Comment s'y retrouver dans cette jungle? D'abord en choisissant le concept gnral qui, pour l'essentiel, convient le mieux ses besoins propres. Ensuite, en l'adaptant au projet particulier qui nous intresse: c'est au contrat rpondre aux besoins, et non l'inverse. Enfin, il est souhaitable d'viter autant que possible de s'loigner des modles qui sont les mieux connus dans le milieu o le projet est ralis, de manire faciliter la comprhension commune des lments du contrat par tous les partenaires.

Ses responsabilits sont celles qui dcoulent des contrats de service et d'entreprise (1794 CcQ). Le risque au donneur d'ouvrage est rduit puisqu'il ne deviendra propritaire qu' la toute fin, quand la construction sera complte. Cependant, il s'engage l'avance devenir ventuellement propritaire. Parmi les avantages, se trouve celui que tous les lments du projet sont grs par une quipe unique, ce qui rduit les risques de conflits entre les partenaires. Cependant, le propritaire n'exerce que trs peu de contrle sur le projet aprs la signature du contrat et le cot peut tre considrablement accru du fait que sa contribution au travail est extrmement limite.
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II - Choix en fonction du donneur d'ouvrage Les premiers critres de choix d'un modle contractuel sont videmment ceux qui dpendent du donneur d'ouvrage lui-mme.

Ses comptences Quand le donneur d'ouvrage n'a aucune ou peu d'expertise en construction, il a avantage s'en remettre des mandataires et des consultants. La mthode traditionnelle, o au moins un professionnel est son service ds le dpart pour traduire ses besoins en une conception dtaille, et o ce mme professionnel peut ensuite tre engag pour surveiller la construction en son nom, rpond normalement cette problmatique. Le modle grance, o le donneur d'ouvrage doit s'impliquer dans l'administration du projet, fut-ce avec l'aide d'un mandataire, ne lui convient probablement pas. Cependant, un projet design-construction, o sa tche principale ne consiste qu' dfinir ses besoins, pourra le satisfaire. Entre le modle traditionnel et le design-construction, le choix repose en grande partie sur le degr de confiance que le donneur d'ouvrage est dispos accorder ses partenaires concepteurs et constructeurs. A-t-il besoin que l'entrepreneur l'informe des doutes qu'il entretient sur la conception? A-t-il besoin que le professionnel l'informe des doutes qu'il entretient sur l'excution? Plus les rponses sont positives, plus on s'loigne du design-construction. Mais la mthode traditionnelle et le design-construction reposent tous deux pour une large part sur des services rendus par des tiers. Or ces services ont un cot, la dpendance envers des tiers peut entraner des dlais et le donneur d'ouvrage n'exerce pas de contrle aussi direct sur son projet. l'autre extrme, un donneur d'ouvrage plus sophistiqu en construction voudra s'impliquer plus avant, dans le but de contrler le projet de plus prs et aussi de profiter de ses comptences pour conomiser des cots de consultation et d'expertise externes. videmment, plus la tche du donneur d'ouvrage est importante, plus grande est la part des risques dont il assume lui-mme la responsabilit. Mais le modle grance, surtout quand cette grance est effectue l'interne, est peut-tre celui qui lui convient le mieux. En ralit, dans tous les cas o le propritaire veut jouer un rle important dans la marche de son projet, il faut envisager attentivement le modle grance, cause de la mainmise que le donneur d'ouvrage conserve alors sur la plupart des aspects du projet. Des conomies considrables sont possibles; en contrepartie les consquences d'erreurs sont plus coteuses pour le donneur d'ouvrage. Le modle design-

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construction, o une grande marge de manoeuvre est laisse au cocontractant, est alors moins appropri.

Son confort Pour un donneur d'ouvrage qui est rticent toute forme d'inscurit, le modle traditionnel prix forfaitaire offre une plus grande quitude, puisque le systme est bien connu et que le rle de chacun est dtermin par l'exprience et la tradition ; de plus la conception est compltement dfinie avant le dbut des travaux et les risques de dpassements de cots aprs l'accord du contrat d'entreprise gnrale sont largement rduits par le caractre forfaitaire du contrat. De mme, si le donneur d'ouvrage juge ncessaire d'avoir le dernier mot sur chacun des dtails du concept ou de la construction, la formule design-construction ne lui convient pas parce qu'elle laisse une grande latitude au design-constructeur. Mais si le donneur d'ouvrage peut faire preuve de souplesse dans l'analyse des soumissions, il se donnera une plus grande marge de manoeuvre. Ainsi, depuis que les municipalits peuvent utiliser un systme d'valuation des soumissions qui ne soit pas fond exclusivement sur la plus basse soumission reue mais aussi sur une pondration d'autres facteurs, il leur est plus facile de procder par des devis de performance puisque la grille d'analyse plus large requise par l'valuation des soumissions obissant un tel devis leur est ouverte. En effet, pour ce faire, le donneur d'ouvrage doit disposer de la capacit d'accepter et analyser des variantes dans la conception de son projet. S'il ne possde pas cette capacit, les devis de performance13, moins rigides, lui sont moins familiers, et le design-construction, qui leur est souvent associ, ne lui convient pas, car il lui sera difficile de comparer les propositions des soumissionnaires les unes aux autres, puisqu'elles ne reposent pas sur la mme conception. Le design-construction demande plus de flexibilit de la part du donneur d'ouvrage non seulement l'tude des soumissions mais aussi tout au long du projet, qui est gr par le design-constructeur. Une faon de minimiser les consquences de l'absence de contrle sur l'volution du projet consiste prvoir des vrifications, des tests, des inspections par le donneur d'ouvrage ou ses reprsentants certaines tapes du projet. Mais si le donneur d'ouvrage est incapable de rsister la tentation ou la ncessit d'engager des professionnels pour vrifier la conception ou pour superviser l'avancement des travaux, les conomies de cots et l'efficacit que pourraient autrement permettre le modle design-construction risquent d'tre ananties. En fait, on risque mme d'augmenter la difficult du projet puisqu'on fait alors face deux quipes de professionnels: celle du donneur d'ouvrage et celle du design-constructeur, ce qui peut s'avrer tout aussi utile que nfaste.

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Pratiquement tous les modles peuvent tre fonds sur une demande de performance, mais on en a vu moins en modle traditionnel, qui manque de la souplesse requise par le procd. L'avnement de codes normatifs bass sur la performance peut modifier cette habitude.

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III - Choix en fonction du projet L o la qualit est requise Le choix du modle a-t-il une influence sur la qualit de la construction ? Pas directement : celle-ci dpend plutt de la volont et des talents des partenaires. Mais la faon dont sont dtermins les droits et les obligations de ces partenaires peut avoir un impact non ngligeable. Ainsi, un des inconvnients du modle traditionnel est que, sauf exception, le donneur d'ouvrage ne choisit pas chacun des sous-contractants. Il en va de mme du modle design-construction. En consquence, l'un ou l'autre d'entre eux peut ne pas lui convenir ou ne pas tre en mesure de fournir la qualit requise. Le modle grance permet, au contraire, au donneur d'ouvrage de choisir directement chacun des concepteurs, des fournisseurs et des entrepreneurs spcialiss. Aussi, on peut reprocher au design-construction de prsenter un plus grand risque au niveau de la qualit. En effet le professionnel qui, dans un modle traditionnel, a pour tche de surveiller la qualit au nom du donneur d'ouvrage, fait cette fois-ci partie de l'quipe de design-construction et peut se voir dchir entre ses devoirs professionnels et ses intrts financiers. Quand il vrifie la qualit de l'ouvrage, quand il interprte les obligations des parties, quand il recommande un paiement, il peut tre en conflit d'intrt ou de loyaut. De plus le design-constructeur, dans le cadre d'un projet forfait, assume depuis l'tape de la soumission, c'est--dire avant mme que la conception ne soit complte, la totalit du risque associ aux cots de la conception et de la construction ; il peut tre tent, si les cots dpassent ses attentes, de rogner sur la longvit, la fiabilit ou la facilit d'entretien de l'ouvrage. Il en va un peu de mme dans tous les contrats forfaits, mais le design-construction est celui qui offre le plus de latitude au constructeur et le moins de contrle au donneur d'ouvrage. Ces inconvnients sont moins flagrants en modles traditionnel et grance. La grance offre galement une plus grande flexibilit parce qu'elle permet plus facilement de procder des ajustements en cours de projet, puisque les commandes ne sont pas toutes passes en bloc. Par contre, dans un contrat de design-construction il est beaucoup plus facile d'obtenir des garanties de bonne performance de la part du design-constructeur que dans un modle traditionnel o l'entrepreneur n'a pas fait la conception, ou dans un modle de grance o les tches sont partages entre plusieurs partenaires autonomes. Cependant si le projet se dfinit difficilement en terme de performance, on devrait hsiter utiliser le modle design-construction. Et si les attentes du donneur d'ouvrage ne sont pas clairement exprimes, le risque qu'il soit insatisfait du produit final augmente.

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Normalement, les contrats de concession facilitent l'atteinte d'une plus grande qualit puisque le constructeur demeurera propritaire de l'ouvrage, et devra en faire l'exploitation, pendant un certain temps, de telle sorte qu'il sera lui-mme la premire victime des problmes de mauvaise qualit14. Il a donc tout avantage les minimiser.

Si le temps presse Si le critre de base est l'chancier, on envisagera de passer par un rgime acclr15 o conception et excution sont faits en mme temps, ou plutt concurremment. Le rgime acclr sera favoris, malgr les risques qu'il comporte, quand il y a un avantage financier pour le donneur d'ouvrage terminer rapidement. Ainsi, dans une entreprise de haute technologie, o les produits deviennent rapidement dsuets, il est souvent indispensable que l'ouvrage qui sert la production de ces produits soit complt rapidement. On peut mme penser que, puisque les produits deviendront vite obsoltes, il n'est pas ncessaire que l'ouvrage permettant sa fabrication ait une trs grande dure de vie. Dans ces cas, le fast track est sa place. Il rduit le temps mais pas ncessairement le cot, ni en terme de frais de gestion, ni en terme de frais de construction. En thorie tous les modles de contrats peuvent donner ouverture au rgime acclr mais cela est moins compatible avec le modle traditionnel o toute la conception doit tre complte avant d'entamer le processus de soumission du contrat d'entreprise gnrale: il faut alors envisager le projet par tapes successives de conception, soumission et entreprise gnrale, et le gain de temps est moins facilement ralisable. En ralit, si l'chancier est vraiment un problme, le mode traditionnel est probablement carter. Le rgime acclr est plus facilement associ au modle grance. Le designconstruction peut aussi tre assez souple pour permettre le chevauchement de la conception et de la construction, et ce d'autant plus aisment que le concepteur et le constructeur font partie de la mme quipe et travaillent de pair. Au dpart, le modle grance permet de dmarrer plus vite le projet parce que le grant de la construction, que ce soit le donneur d'ouvrage ou un mandataire, entame son travail en mme temps que le professionnel. Il permet aussi d'aller en soumission de faon squentielle, par tapes, puisqu'il y a plusieurs contrats avec chacun des entrepreneurs spcialiss.

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En plus de devoir respecter les garanties que le contrat ne manquera pas de comporter. fast track

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Quand le budget est serr Normalement, plus la tche que le donneur d'ouvrage assume lui-mme est importante, moins il aura payer des tiers pour sa ralisation. Ainsi, s'il est en mesure de grer adquatement la construction, le modle grance l'interne lui permet de ne pas avoir payer les frais de cette grance un tiers. Mais une conomie dans les frais de consultation ne signifie pas ncessairement que le projet sera moins onreux. Ni qu'il sera mieux contrl. En grance, et en rgime acclr, la construction commence souvent avant que le cot complet du projet ne soit connu. Le risque financier est accru quand le projet dure un certain temps et que le march de la construction varie ou est instable durant cette priode. En modle grance, l'conomie de cots ralise du fait qu'il n'y a pas d'entrepreneur gnral a une contrepartie du fait que le donneur d'ouvrage, assumant la tche et les responsabilits de l'entrepreneur gnral dans la coordination des travaux de construction, prend ainsi une plus grande part de risques. Le fait de confier cette tche un mandataire grant diminue en partie ces risques16, mais attnue considrablement l'conomie de cots de gestion. Et dans une certaine mesure, la tche du grant de construction fait double emploi avec celle du professionnel surveillant la construction. Le design-construction ne permet pas ncessairement de faire une grande conomie de cots, surtout si le donneur d'ouvrage, ne voulant pas s'en remettre entirement au design-constructeur et n'ayant pas l'interne les ressources appropries, doit engager un tiers pour l'aider identifier ses besoins au dpart, et ensuite grer ses rapports avec le design-constructeur. Aussi en design-construction, on court le risque de voir moins de soumissionnaires intresss faire tous les efforts requis pour rpondre l'appel d'offre, puisque le cot d'estimation est lev, et en consquence il peut y avoir moins de comptition sur les prix et les dlais. De plus, les fournisseurs, assumant plus de risques, peuvent tre tents d'augmenter le prix de leurs soumissions. De la sorte, on aura tendance favoriser un modle traditionnel quand il ne sera pas ncessaire de faire chevaucher la conception et la construction et quand le march permettra d'obtenir des soumissions comptitives.

Veut-on innover? Si le donneur d'ouvrage manifeste de l'intrt pour une technologie nouvelle ou une conception originale, il peut tre intressant de tenter de bnficier ds le dpart d'une plus grande communication entre les concepteurs et les constructeurs, ce qui pousse s'loigner du modle traditionnel pour favoriser le modle grance - si le propritaire veut s'impliquer de prs - ou le modle design-construction - s'il se satisfait d'noncer
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Quoique les responsabilits du mandataire en cas d'chec ne soient pas clairement dfinies.

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ses exigences au dpart, ou encore s'il estime tirer un avantage du fait de recevoir des propositions plus varies des design-constructeurs soumissionnaires. Ces modles sont souvent doubls de devis de performance, qui eux-mmes ouvrent la porte l'innovation en permettant aux soumissionnaires de proposer des technologies concurrentes. Le modle design-construction est certainement le modle qui permet la plus grande collaboration entre le concepteur et le constructeur puisqu'ils font partie de la mme quipe et partagent un plus grand nombre d'intrts communs, ce qui n'a que des avantages, tant qu'on n'a pas de mauvaise surprises.

IV - Impact de la mthode de fixation du prix Le cot de la construction peut tre tabli suivant l'une ou l'autre des mthodes suivantes: prix unitaires, prix cotant major,17 prix cotant major avec maximum garanti, partage des risques18, sur estimation19, forfait. En thorie chacune des mthodes de fixation du prix est conciliable avec chacun des modles, mais certains modles se conoivent mieux selon une mthode donne. Par exemple, le design-construction se conoit habituellement forfait. Le modle traditionnel offre toute latitude cet gard, mais il n'y a qu'un seul contrat pour toute la ralisation des travaux. La grance offre galement tous les choix et elle le fait pour chacun des contrats d'excution des travaux. Du point de vue du constructeur, un contrat prix variable est moins risqu, surtout quand il y a de l'incertitude l'gard de l'ampleur de la tche. Mais pour le donneur d'ouvrage un contrat prix unitaire pose au dpart plus d'incertitude et donc plus de risques, puisque le cot n'est pas connu l'origine. Il en va de mme videmment du contrat prix cotant major. Ils permettent cependant, surtout quand il y a un contrle serr des cots et des quantits, de faire correspondre plus prcisment le cot des travaux leur valeur relle. Le risque d'incertitude peut tre attnu soit par le jeu d'une
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C'est--dire autre qu' forfait. Ce qui consiste en un contrat prix variable, doubl d'un partage des bnfices si on arrive en de d'un certain montant; on peut y ajouter un partage des cots si on dpasse le plateau. 19 L'estimation de prix est gouverne par l'article 2107 du Code civil du Qubec, en vertu duquel l'entrepreneur doit justifier toute augmentation du prix qui a fait l'objet d'une estimation et ne sera pay que si cette augmentation rsulte de travaux, de services ou de dpenses qui n'taient pas prvisibles ... au moment de la conclusion du contrat.

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estimation ou encore par le compromis que constitue l'tablissement d'un prix maximum garanti ou d'un partage des risques. Plus l'incertitude est grande, plus le donneur d'ouvrage devra exercer ou faire exercer une surveillance attentive des quantits et des cots ; moins ce risque est grand, moins cette surveillance est ncessaire - elle doit alors se dplacer plutt vers la qualit. Dans un monde idal, le donneur d'ouvrage fait confiance l'entrepreneur et l'entrepreneur mrite cette confiance. C'est un idal. Le contrat prix variable peut permettre d'acclrer le projet, mme en modle traditionnel, parce qu'il n'exige pas une aussi grande prcision dans la prparation des plans et devis avant que ne commence l'excution des travaux. Cependant, le cot est plus incertain, ce qui ne veut pas dire pour autant qu'il sera tout coup plus lev. Tout contrat forfait offre une certaine scurit au niveau du prix puisque l'ordre de grandeur en est tabli au dpart, sous rserve de cots supplmentaires permis par le contrat ou par la loi. Cela convient certains donneurs d'ouvrage et leurs cranciers. Cependant, si les plans et devis sont mal prpars, on s'expose des cots additionnels et des litiges. Et le cot risque d'tre un peu plus lev du fait que l'entrepreneur sachant, au moment de dposer sa soumission, qu'il devient responsable du cot des travaux, est tent de se protger des risques de dpassement. Dans l'ensemble, le contrat forfait est habituellement recommandable dans un projet relativement simple, o il peut y avoir une bonne comptition entre quelques soumissionnaires, et qui est peu susceptible, de part et d'autre, de crer des surprises.

V - Autres critres de choix La tche qui est la plus confortable pour un constructeur est sans doute celle de grant de projet. Il a l'oeil sur tout mais les risques qu'il prend sont trs amoindris. Il supervise la conception mais n'est pas responsable des erreurs dans les plans et devis; il conseille le donneur d'ouvrage dans les contrats qu'il passe avec les entrepreneurs spcialiss mais n'est pas le cocontractant de ces derniers envers lesquels il n'a aucune obligation contractuelle; il supervise la construction mais n'est pas responsable20 en dernier recours ni de la mauvaise excution 21, ni du paiement.

Les contrats de concession sont utiliss principalement quand le donneur d'ouvrage doit compter sur des revenus gnrs par l'exploitation de l'ouvrage pour en payer le prix. Il doit donc s'agir d'un ouvrage gnrateur de revenus. On les rencontre assez frquemment dans des projets situs dans des pays en voie de dveloppement. L'entreprise qui offre un tel arrangement doit, par elle mme ou l'aide de partenaires
Il l'est encore moins quand en plus un professionnel est charg de la surveillance des travaux. La jurisprudence n'est pas dfinitive sur ces sujets mais c'est certainement l ce que prtendent les grants.
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financiers, tre en mesure de faire face tout (ou une grande partie22) de l'investissement requis par le projet et ce, soit pendant la priode de construction (BOT), soit pendant une priode plus longue (BOOT ou DBOOT), auquel cas elle doit galement tre en mesure d'oprer l'ouvrage. Puisqu'elle assume un risque plus important et pendant une plus longue priode de temps23, sa rmunration doit tre plus importante et en consquence le cot pour le donneur d'ouvrage est plus grand. Normalement, un donneur d'ouvrage qui est en mesure de financer lui-mme le projet ne devrait pas opter pour une telle mthode. l'oppos, un entrepreneur qui n'est pas en mesure de financer l'achat du terrain, ni la construction de la btisse, ne devrait pas utiliser ces modles, ni le modle ownerbuilder. Ce dernier est trs largement rpandu en construction domiciliaire.

Certains projets spcialiss Lorsque l'excution du projet n'est accessible qu' certaines entreprises spcialises, le modle design-construction s'impose. On les met en comptition les unes avec les autres pour obtenir le meilleur prix possible et on passe un contrat avec l'une d'entre elles. Il y a aussi avantage choisir un design-construction quand la btisse doit obir une fonction spcifique o l'architecture est relativement secondaire : par exemple, quand la principale fonction de la btisse consiste accueillir des quipements de production. Aussi bien alors que le fournisseur de l'installation s'occupe aussi du btiment qui lui est ncessaire. Cela est d'autant plus vrai quand le donneur d'ouvrage ne dispose pas d'un service technique de construction. L'important pour le donneur d'ouvrage n'est pas la btisse mais l'quipement industriel : il concentrera alors l'essentiel de ses efforts, avec ses gens de production, la surveillance de l'installation de l'quipement en testant de temps autre ses performances.

Le partage des responsabilits Dans le modle grance, la nature des rapports entre les parties et le partage des responsabilits sont plus nbuleux. Certaines directives contradictoires peuvent tre donnes et certaines tches peuvent tomber entre deux chaises. Des conflits peuvent en rsulter. Par ailleurs, une des consquences que les professionnels et entrepreneurs ne saisissent pas toujours des contrats de design-construction est que leurs obligations
Puisque rien n'interdit qu'une partie du paiement soit fait avant le transfert de proprit. Le pire est videmment le contrat DBOOT. Dans ce cas, le constructeur assume les risques de la conception et de la construction, il assume les risques du financement du projet, il assume les risques de l'opration et de l'entretien de l'ouvrage et il assume tous les risques juridiques et politiques du projet, pendant une longue priode.
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propres sont accrues. Leur marge de manoeuvre est plus grande, mais aussi les risques qu'ils assument. Ainsi, il leur faut envisager devoir faire face une obligation de rsultat non seulement l'gard de l'excution des travaux, ce quoi les entrepreneurs sont habitus, mais galement l'gard de leur conception, ce qui n'est pas toujours le cas en modle traditionnel. Quant au professionnel qui fait partie de cette quipe, il devient responsable de l'excution des travaux envers le donneur d'ouvrage non seulement titre de concepteur et de surveillant mais aussi parce qu'il assume face lui les responsabilits du constructeur24. En cas de difficult, le donneur d'ouvrage d'un design-construction n'a pas dterminer qui est fautif: il adresse tous ses reproches au fournisseur unique. Mais prudence: il traite probablement avec un consortium temporaire (cr spcialement pour un projet ou pour quelques uns), et il doit raliser que ce consortium ne vivra peut-tre pas aussi longtemps que les garanties de bonne excution ou que les responsabilits dcoulant du contrat. Il doit donc s'assurer que chacun des membres du consortium assume personnellement les responsabilits de l'ensemble et esprer qu'ils soient financirement aptes y faire face au moment opportun. L'inconvnient de traiter avec une seule entit est que si elle devient insolvable, il n'y a plus aucun rpondant25.

La prudence s'impose avec les assurances, cautionnements et autres srets: il faut bien vrifier que les tches assumes par les partenaires du projet soient effectivement protges - certaines srets ne sont pas adaptes - e. g. : l'assurance responsabilit professionnelle ne protge pas ncessairement les responsabilits de construction de l'ingnieur qui s'engage dans un design-construction. Le constructeur lui-mme n'est probablement pas assur en responsabilit post-construction ou s'il l'est, il ne l'est pas aussi longtemps que la responsabilit qu'il assume. Par ailleurs, il peut y avoir un vacuum entre le cautionnement d'excution et l'assurance responsabilit du professionnel. Les garanties de performance posent problme parce qu'elles ne sont habituellement pas couvertes par les cautionnements et ne le sont pas toujours par l'assurance responsabilit professionnelle. Celle-ci peut aussi porter une exclusion pour les travaux faits en coentreprise. 25 En design-construction, de mme qu'en modle traditionnel, c'est--dire dans tous les cas o le donneur d'ouvrage n'a pas de contrat directement avec les fournisseurs et les entrepreneurs spcialiss, il faut s'assurer que les garanties soient donnes directement au donneur d'ouvrage.

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Conclusion On ne peut videmment pas carter tous les risques. On investit des sommes normes dans un objet qu'on ne peut pas voir au moment de la prise de dcision. Tous les modles ont des qualits et des dfauts mais chacun d'entre eux permet de faire tout le travail. Le choix doit tre guid par les particularits du projet et l'importance relative de chacun des critres de choix. Quelque soit le modle choisi, le ou les contrats doivent: 1. traiter de tous les sujets cl; 2. tre clairs et non quivoques; 3. tre compatibles les uns avec les autres; 4. quilibrer les risques, les responsabilits et la rmunration; 5. encourager le travail d'quipe26. Il faut viter, sauf si on y trouve un avantage important ou si on n'a pas le choix, de prsenter un systme contractuel trop particulier, pour lequel le march n'aurait pas de point de repre: chaque lment d'incertitude, mme au niveau des obligations des parties, augmente le prix et le risque. Enfin, il faut aller au del des modes; par exemple, le modle de design-construction a t pendant un certain temps, incontournable, mais il est aujourd'hui critiqu - et dans les deux cas, pas toujours pour les bonnes raisons.

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Construction Strategy Code of Practice, British Construction Industry Board, Thomas Telford Publishing, London, GB, 1977, p. 10.