Este trabajo a sido realizado con el esfuerzo de muchos compaeros y apoyandonos tambin en otros resmenes contrastados con el libro

de este ao. Un placer el haber realizado este trabajo con vosotros y gracias a los que han aportado su granito de arena para facilitar la realizacin de los resmenes. Vvillaver3, Guesi, Laury-Heidy, Rbky, Lidia15378, Sir Hall, Stefania01, Teufel, Pocapoc, Noemimi, Martaserrano, Olalla, Virparher, Fermar, hierro, ochentero, vicecuellos, coletamen, yolaley, mnieves, raimbow, carsol, lore2, Vvillaver3, Quelrra, Dictum, Frampri, manueljbl. TEMA 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO. Deben distinguirse los principios del proceso de los del procedimiento. Los primeros determinan el rgimen de entrada de la pretensin y de su oposicin o defensa en el procedimiento, los poderes de las partes al conformar el objeto procesal y los del juez al enjuiciarlos; los segundos indican el rgimen de la actuacin formal de tal pretensin hasta que sea satisfecha en forma de sentencia. 1. CLASIFICACIN. Los principios del proceso podrn estar en estas categoras: 1) Principios inherentes a la estructura del proceso, 2) Principios relativos a la accin y al derecho subjetivo material y subyacente, 3) Principios referentes a la formacin del material fctico, y 4) Principios relativos a la valoracin de la prueba. 2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO. Son los consustanciales al concepto mismo del proceso pues su inexistencia supondr la del proceso. Estn implcitos el derecho a la tutela o al de la existencia de un proceso con todas las garantas, que se recogen en la CE. Se conforman con el derecho a un juicio justo, los de contradiccin, igualdad de armas y dispositivo. 3. PRINCIPIOS INHERENTES A LA FORMACIN DEL MATERIAL FCTICO: APORTACIN E INVESTIGACIN. No tienen proteccin constitucional, pero responden a ciertos postulados de la configuracin poltica del Estado. La doctrina mayoritaria suele confundir el principio de aportacin con el dispositivo, aun siendo autnomos y distintos, aunque un proceso que contemple el principio dispositivo conllevar el de aportacin y viceversa, pues el binomio de ambos es la consecuencia de la dialctica entre dispositivo y necesario u oficial. A. Fundamento. Es la instancia poltica la determinante del predominio de uno u otro, el de aportacin es propio de un Estado liberal, y el de investigacin de un Estado social. En el Estado liberal la posicin del juez es vigilante, y en el Estado social, interesado en la justicia material, el juez tiene posicin directora pues se le confieren ciertas facultades para descubrir en el proceso la relacin jurdico-material debatida. B. Concepto. El binomio aportacin-investigacin indicar a qu sujetos procesales les incumbe la introduccin y prueba de los hechos en el proceso. Con la mxima de la aportacin existe el dominio de las partes sobre el material procesal, que se aporta como fundamento de hecho para la Sentencia, y donde concurrirn estas notas: a) las partes les corresponde la introduccin de hechos en el proceso. El juez slo podr fundamentar su resolucin definitiva sobre los hechos afirmados por las partes, que son quienes exclusivamente los introducirn en la fase de alegaciones mediante la demanda y su contestacin. Ello no es absoluto pues el juez podr basar su fallo en las denominadas alegaciones equivalentes de las partes que son los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las partes y que benefician a la parte contraria. b) La actividad probatoria recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes. Dado que no slo la introduccin de los hechos sino su prueba es una actividad exclusiva de las partes, resultar que ninguna prueba es necesaria, ni el juez podr tomarla en consideracin, sobre hechos que o no han sido afirmados por las partes en sus alegaciones o no se han discutidos por la mismas. c) La proposicin y prctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes. Corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, por lo que el juez no dispondr la apertura del proceso a prueba si al menos una de las partes no la insta, y tampoco ordenar ejecutar un medio probatorio que no sea propuesto por las partes. El proceso se rige plenamente por el principio de aportacin. Ello es as respecto a los hechos, nunca sobre el Derecho o la calificacin jurdica que siempre corresponde al Juez o Tribunal.

Por el contrario informa un proceso el principio de investigacin cuando el juez tiene obligacin de aportar los hechos y a su prueba dentro del proceso, independientemente de la voluntad de las partes. En estrecha relacin con el principio de investigacin se encuentra el de examen de oficio de los presupuestos procesales que supone la autorizacin al rgano judicial a sugerir, de oficio, a las partes su subsanacin o a estimar su ausencia, sin considerar si ha sido denunciado o no por la parte interesada. C. Nuestro ordenamiento procesal. Salvo en determinados procesos civiles en nuestro ordenamiento procesal domina el principio de aportacin. Por ello incumbe a las partes la exposicin de los hechos en la demanda y su contestacin, siendo escasos los supuestos en los que el juez puede rechazar de plano una demanda por falta de fundamentacin. En el periodo probatorio la regla general es que las pruebas se practicarn a instancia de parte, permitiendo al Juez acordar de oficio la prctica de determinadas pruebas o la aportacin de documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos probatorios cuando as lo establezca la Ley. Pero no podr abrir de oficio el periodo probatorio, sino slo sugerir a las partes la conveniencia de la prctica de algn medio de prueba determinado. Una vez abierto las facultades del juez en la direccin de la prueba son notables, pudiendo repeler medios de prueba impertinentes o intiles, rechazar preguntas en el interrogatorio de las partes y testigo y obtener de ambos aclaraciones y adiciones, designar de oficio peritos en los procesos de familia y en todo caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos. Donde mayor nfasis se ven los poderes del juez para descubrir la veracidad de los hechos afirmados y probados es en las diligencias para mejor proveer en las que est facultado tras concluir la prueba y antes del dictado de la sentencia, a ordenar la prctica de cualquier medio probatorio, incluida la prueba testifical que antes estaba excluida. En la vigente LEC se las denomina diligencias finales. Respecto al examen de oficio de los presupuestos procesales, es necesario distinguir el juicio ordinario del resto de procedimientos ordinarios, especiales y sumarios. En el juicio ordinario debido a la introduccin de la audiencia previa al juicio principal y la obligacin que el juez tiene de salvar la falta de algn presupuesto o requisito del proceso se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez, plantendose la duda, consistente en determina qu presupuestos procesales pueden de oficio ser examinados en esta fase procesal. Aun cuando no exista unanimidad jurisprudencial sugerimos el examen de oficio de los siguientes presupuestos procesales: jurisdiccin, competencia objetiva, funcional y territorial imperativa, capacidad para ser parte y procesal, capacidad de conduccin procesal, representacin y postulacin procesal, litisconsorcio, procedimiento aplicable, litispendencia y cosa juzgada, y defecto en el modo de proponer la demanda. En la regulacin actual de la comparecencia previa se han recogido todos estos presupuestos procesales con la excepcin de la competencia objetiva y territorial que son examinables de oficio con anterioridad a tal acto. En el resto de procedimientos civiles es escaso el grado de examen de oficio por el juez de los presupuestos procesales, estando reducido a ciertos defectos formales de la demanda, la propia jurisdiccin y competencia objetiva y territorial, capacidad de las partes y ciertos defectos de la demanda en procedimientos especiales, siendo la regla general la de que deben evidenciarse por las propias partes, por la va de las excepciones, y resueltos en la sentencia en la mayora de los casos. 4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y PRUEBA TASADA. Dos sistemas de valoracin surgieron a lo largo de la historia y aun coexisten: el de la prueba legal o tasada y el de la prueba libre o libre valoracin de la prueba. A. Fundamento. El sistema de la prueba legal responde a un pensamiento mtico del antiguo Derecho germnico, respecto al cual determinados medios probatorio deban causar prueba plena. Tal sistema estuvo vigente a lo largo de toda la Edad Media, que se potenci en el proceso penal hasta lmites inhumanos durante el absolutismo. Caracterizndose por la existencia de medios privilegiados con claridad y cuyo resultado eran apreciados por el juez en cualquier caso y por la discriminacin que deba

realizar respecto a testimonios en funcin del status social de quien los prestaba. Si a ello aadimos de que el inquisidor tena legitimidad para recurrir a la tortura para la obtencin del medio probatorio privilegiado y de que el juez no tena obligacin de motivar la sentencia, no es exagerado afirmar que el sistema de prueba legal aplicado al proceso penal causara estragos hasta el siglo XIX. Contrapuesto y producto del pensamiento liberal, surgira a finales del siglo XVIII y principios del XIX, el sistema de libre valoracin de la prueba. Su aparicin est ligada a la del Jurado, y dado que a la participacin popular en la administracin penal de la justicia, no se le poda exigir el conocimiento de las reglas de valoracin de la prueba tasada, supondra que el Jurado presenciara el juicio oral y emitiera su veredicto con arreglo a su ntima conviccin. Surge el sistema de valoracin en conciencia o de libre valoracin de la prueba, que se revelara como ms perfecto que el mencionado con anterioridad. Decaera en la prctica la importancia del sumario y se fortalecera el acusatorio en el juicio oral, al obligar a las partes a ser exhaustivas con la aportacin del material de hecho y a su prueba en el juicio, dejando el juicio oral de ser en simple apndice de la instruccin para convertirse en el autntico proceso, adems se dio entrada a las reglas de la lgica que no podan estar presentes por la vinculacin del juez a las referidas reglas de valoracin, con lo que el sistema de libre valoracin posibilit la bsqueda de la verdad real frente a la formal. El principio de libre valoracin se instaur primeramente en el proceso pensar pasando tambin al sistema hegemnico en el proceso civil contemporneo. B. Concepto. El sistema de prueba legal se asienta en la existencia de un nmero cerrado de medios probatorios y sobre todo en un conjunto de reglas para la valoracin del resultado de la prueba. Actualmente y respecto al derecho comparado, el nico medio hipervalorado es la documental pblica, aunque slo en el caso de ciertos documentos como son sentencias o testamentos, debido a la intervencin de un fedatario pblico. Al contrario, el principio de libre valoracin de la prueba significa que el juez al formar su ntima conviccin, no tendr otro lmite que los hechos probados en el juicio, de ah que la apreciacin en conciencia no supondr libre arbitrio, pues la sentencia contendr el razonamiento de la prueba con la que el juzgador ha obtenido su conviccin. Tampoco se opone a la libre valoracin de la prueba denominada prueba de valoracin prohibida o ilcita, que se prohbe en la LOPJ y la LEC, o la existencia de reglas de prohibicin de valoracin de determinados hechos introducidos en el proceso con manifiesta infraccin de normas constitucionales mediante medios que no tienen valor probatorio alguno o que se obtuvieron con medios que desautoriza la ley. C. El ordenamiento procesal. Ha tenido un serio cambio, pasando de la hegemona de la prueba tasada a la del principio de libre valoracin, que introduce la LEC 2000. La LEC 1881 se rega por la prueba tasada, dado que se trataba de un sistema cerrado de medios probatorios. La LEC 2000 consagra el sistema de libre valoracin de la prueba que se refleja en la libertad de las partes para proponer los distintos medios de prueba y en la valoracin que de su resultado realiza el juzgador. Dicho sistema ha permitido la introduccin de medios de reproduccin de la palabra, sonido e imagen, suponiendo una apertura respecto de tales medios. Solo se indica como prueba tasada la documental pblica, que har prueba de plena del hecho, acto o estado de cosas que se documento, salvo que versen sobre materia de usura, para lo que regir la libre valoracin. La antigua prueba de confesin ha tenido una importante transformacin: por una parte se ha suprimido cualquier forma de juramento y, adems, es de libre valoracin aunque el juez debe tener como ciertos los hechos reconocidos siempre condicionado a que no sea contradicho por el resultado de las dems pruebas, lo que convierte al interrogatorio en una prueba de valoracin conjunta. El resto de pruebas deben valorarse con arreglo al sistema de libre valoracin.

SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Seccin primera: DEL ORGANO JURISDICCIONAL

LECCION-2: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I) I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES.

1.- CONCEPTO Y EFECTOS Los presupuestos procesales (pp.), son requisitos que deben observar las partes en el momento de interposicin de la demanda o de la reconvencin (408.1 LEC) y cuya ausencia, bien impedir la admisin de la demanda, bien el examen del fondo de la pretensin, debiendo el juez pronunciar un AUTO de inadmisin de la demanda, de archivo o de sobreseimiento del proceso o una SENTENCIA absolutoria en la instancia, resoluciones todas ellas que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio de la accin e interposicin de la misma pretensin en un ulterior proceso declarativo. Los pp. condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier caso, la de la sentencia de fondo. -Los primeros de ellos ocasionan el rechazo de la demanda y vienen determinados por la falta de jurisdiccin, ausencia de competencia objetiva, funcional o territorial, falta de capacidad para ser parte, de postulacin, y de conduccin procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (autocomposicin, reclamacin previa, cauciones y requerimientos), presupuestos todos ellos que han de ser examinados DE OFICIO en el momento de admisin de la demanda. -Si la ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los dems es denunciada por el demandado, bien como cuestin previa en la declinatoria, bien como excepcin, en la contestacin a la demanda o en la audiencia preliminar, provocara una Sentencia absolutoria en la instancia. 2.- CLASES 1. Del rgano jurisdiccional: Jurisdiccin Competencia: objetiva, funcional y territorial 2. De las partes: La capacidad para ser parte y de actuacin procesal La postulacin procesal La capacidad de conduccin procesal Litisconsorcio necesario

3. Del objeto procesal: Generales: caducidad de la accin, litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso y la existencia de actos de disposicin del derecho subjetivo Especiales: la autocomposicin (la reclamacin administrativa previa, la reclamacin y agotamiento de recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de magistrados y

la conciliacin en las demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los requerimientos al deudor. 3. EXAMEN DE OFICIO Los pp. han de ser observados por el actor en el momento de la interposicin de la demanda. Si incumpliera alguno de ellos, el demandado tendr la carga procesal de evidenciar su ausencia en su escrito de contestacin mediante la pertinente EXCEPCIN. Pero la vigente LEC de 2000, ha acentuado tambin el EXAMEN DE OFICIO, de los pp. En la fase declarativa, y as, el juez, esta expresamente autorizado EN OCASIONES, a inadmitir la demanda o a poner de manifiesto a las partes su incumplimiento en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del proceso si la falta de pp. fuese insubsanable o si la parte que tiene la carga de subsanarla, no lo hiciera en el plazo acordado por el juez. (418 y ss.) 4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS Los pp. han de ser observados en todas y cada una de las instancias. Tales requisitos que condicionan la admisibilidad de la pretensin en el ejercicio de los medios de impugnacin pueden ser clasificados: 1.- Comunes Gravamen : perjuicio que ha sufrir el recurrente por la resolucin impugnada Conduccin procesal: exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia. 2.- Especiales: o requisitos que han de concurrir en los medios de impugnacin extraordinarios, tales como: Cumplimiento de una determinada suma suma de gravamenpara la interposicin del recurso de casacin (Art.477.2.2) Prestar un depsito o caucin para la interposicin de determinados recursos. El incumplimiento de tales requisitos impedir al Tribunal el examen de la pretensin en la segunda instancia o en la casacin, ocasionando mediante un AUTO de inadmisin del recurso, a firmeza de la resolucin recurrida o recada en la primera instancia. El primer requisito que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial efectiva de su pretensin, consiste en cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la jurisdiccin y la competencia. II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIN I. CONCEPTO Jurisdiccin: otorgamiento por el ordenamiento jurdico a un determinado tribunal de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.-Art. 118.3 CEEsta potestad constituye un autntico presupuesto procesal, es IMPRORROGABLE, es decir, ni las partes ni el propio juez pueden decidir cuando ostenta la Jurisdiccin.-Art.9.6 LOPJPor ser, pp. es apreciable de oficio.-Art.9.6 LOPJ y Art. 37 LEC-. Su infraccin acarrea NULIDAD de pleno derecho.-Art.238.1 LOPJ-. Nulidad que puede ser examinada en cualquier estadio del procedimiento.-Art. 240.2 LOPJ-

Para que el tribunal ostente legtimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto procesal es necesario que el ordenamiento le atribuya expresamente esa facultad, para lo cual se tienen que conjugar dos criterios: Criterio externo: el conocimiento de esa materia u objeto procesal NO puede estar exento del conocimiento de los tribunales espaoles, bien por la existencia de una inviolabilidad o inmunidad, o bien por pretender este conocimiento de la materia otro tribunal de un Estado extranjero (falta de competencia internacional). Criterio interno: una vez atribuida la jurisdiccin al Estado espaol, tampoco puede ser atribuido el conocimiento de dicho objeto 1. - a una jurisdiccin especial la militar es la nica que reconoce la CE en su Art. 117.52. a otro tribunal especial T. Constitucional, Consuetudinarios y tradicionales y de Cuentas 3. o a otro orden jurisdiccional distinto al civil T. penales, contencioso-administrativo o laborales A) JURISDICCIN ESPAOLA Y TRIBUNALES EXTRANJEROS Con independencia de las inmunidades de Jurisdiccin constitucionales del Rey o de diputados y senadores en el ejercicio de su libertad de opinin-, europeas parlamentarios europeos-, diplomticas o de determinadas autoridades nacionales parlamentarios de las asambleas legislativas de las CCAA-, en la prctica forense, el supuesto mas comn de ausencia de jurisdiccin de los tribunales espaoles viene determinado por la existencia de un conflicto de derecho Internacional privado que provoca la correlativa asuncin de la Jurisdiccin por un tribunal perteneciente a otro estado extranjero. Art. 36.2.2En tal caso y conforme al principio se supremaca de las normas internacionales sobre las internas -96.14 CE-, tanto el 21.2 LOPJ como el 36.2.1 LEC se remiten para su solucin a las normas de derecho internacional pblico. Es decir la solucin de tales conflictos se hace en base a las siguientes fuentes: a).-Convenios Internacionales b).- Nuestro derecho interno: Art. 21 LOPJ: Los juzgados y tribunales espaoles conocern de los juicios que se susciten en territorio espaol entre extranjeros y espaoles y entre espaoles y extranjeros con lo establecido en la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte. Exceptundose los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos por las normas de derecho internacional pblico. Art.22 LOPJ: En el orden civil, los juzgados y tribunales espaoles sern competentes... (Ver Art. LOPJ. 22 completo) Art. 9 a 12 del CC. a) LOS CONVENIOS INTERNACIONALES Con independencia de los tratados internacionales, que hayan podido suscribir el reino de Espaa sobre competencia judicial relativa a las materias especficas como el derecho martimo o el del transporte, adquieren, en nuestro pas especial importancia el convenio de Bruselas y el de lugano. a.1.-El convenio de Bruselas y el reglamento 44/2001 El convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 sobre competencia judicial internacional y el reconocimiento de las decisiones en materia civil y mercantil es el que rige e en Europa en virtud de lo dispuesto en el artculo 220 del tratado constitutivo de la comunidad econmica europea. En la actualidad dicho convenio ha de ser integrando por el reglamento del consejo de Europa 44/2001 DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000, dictado en virtud del Art. 68 del tratado de la CE, tras la modificacin efectuada por el tratado de msterdam de 1997, el cual confiere, para su ejecucin, competencia a los juzgados de primera instancia

El Reglamento entr en vigor en el 2002, pero como no es aplicable a Dinamarca por STS 1306/2006 de 13 de diciembre, para conflictos entre Dinamarca y Espaa permanece vigente el convenio de Bruselas, en tanto que los dems conflictos con otros estados de la comunidad europea se rigen por el citado reglamento 44/2001. Su mbito de aplicacin se reconduce al de sus estados sobre materias de civil y mercantil, permanecen exceptuadas materias como derecho de familia, arbitraje, seguridad social y derecho concursal, y exige como requisito previo que el demandado est domiciliado en un estado de la CE. Salvo que exista una sumisin expresa o tcita de las partes y algn fuero especial, como fuero general rige, el del domicilio del demandado en un estado contratante. Asimismo, adquiere singular relevancia el criterio de territorialidad, corresponde al fuero del lugar del estado donde est sito el bien inmueble litigioso, en el derecho de sociedades dicho fuero es el del Estado en donde la sociedad mercantil tenga su domicilio social, en la validez de impugnacin de inscripciones de registros pblicos, incluidos los de propiedad industrial, dnde est ubicado el R Pblico, en materia contractual, el lugar del cumplimiento de la obligacin, en responsabilidad extracontractual, all donde se haya producido el dao. a.2.- el Convenio de Lugano De 16 de septiembre de 1988, es idntico al de Bruselas y se suscribi para extender su mbito de aplicacin a los estados miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio (AELC y EFTA), que no forman parte de la Comunidad Europea. En la actualidad rige entre Espaa e Islandia, Noruega, Polonia y Suiza. No est sometido al rgimen de interpretacin por parte del tribunal de comunidades si bien su doctrina suele ser aplicada por los estados parte. b.- NUESTRO DERECHO INTERNO A falta de un Convenio Internacional sobre la materia, no olvidemos que como consecuencia de la cesin de soberana los tratados internacionales siempre poseen un rango jurdico superior al de la Ley, han de aplicarse los Art. 22 LOPJ y 9-12 del CC. El Art. 22 LOPJ, contempla en su nmero 1, como fuero general el del domicilio en Espaa del demandado, en concordancia con los convenios de Bruselas y Lugano y el Art. 2 del Reglamento 44/2001. En materia de fueros exclusivos, adquiere especial relevancia el criterio de la territorialidad, de tal modo que: la Jurisdiccin espaola ser competente acerca de los litigios que se susciten sobre derechos. Reales, si el inmueble o bien mueble se encuentra en Espaa. En materia de derecho de sociedades, si el domicilio social se encuentra en nuestro pas, En materia de impugnacin de inscripciones registrales, Art. 22., tambin ser competente la Jurisdiccin espaola. Tratndose de obligaciones contractuales, nuestros tribunales ostentan jurisdiccin cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en Espaa, En el caso de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa. Idntico criterio sigue el CC al consagrar el fuero del lugar del bien inmueble o mueble, el del lugar de emisin de ttulos valores o del hecho del que nazca la obligacin no contractual.

El anterior criterio de territorialidad hay que completarlo con el de personalidad, basado en la nacionalidad o residencia en Espaa, en la aplicacin de determinados fueros especiales por razn de la materia: Para cuestiones relativas al derecho de familia y estado civil, consumidores, el fuero del domicilio del comprador, en funcin a la finalidad de proteccin al ms dbil. Materia de seguros, cuando el asegurador y asegurado tengan domicilio en Espaa. Los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal comn de los esposos al tiempo de contraerlo y en su defecto, por la residencia habitual de cada uno de ellos. La sucesin, por la nacionalidad del causante. B.- JURISDICCIN CIVIL Y OTRAS JURISDICCIONES O TRIBUNALES ESPECIALES U OTROS RDENES JURISDICCIONALES Hay ocasiones en las que el tribunal civil al que se dirige el actor no es el competente, por resultar competente una jurisdiccin o tribunal especial o bien por ser el competente un tribunal de otro orden jurisdiccional distinto al civil. En tal caso es hace necesario determinar el mbito objetivo interno de la jurisdiccin civil, ya que los juzgado y tribunales slo pueden ejercer su jurisdiccin en aquellos casos en que les venga atribuida por la LOPJ u otra ley, razn por la cual podra surgir, bien un conflicto de jurisdiccin, bien un conflicto de competencia. * Conflictos de jurisdiccin: pueden surgir entre un tribunal y la administracin o entre dicho tribunal y una jurisdiccin o tribunal especial y se rigen por lo dispuesto en los Art. 38 a 41 de la LOPJ. * Conflicto de competencia: suceden entre un tribunal de un determinado orden jurisdiccional y otro perteneciente a otro orden jurisdiccional, penal, social o administrativo, se rigen por los Art. 42 a 50 LOPJ Dos criterios de determinacin ante estas situaciones: Positivo: las materias que le son propias, cabe entender que son todas las pretensiones fundadas en el derecho privado, civil o mercantil, por lo que para la interpretacin y aplicacin de un contrato, ser competente la jurisdiccin civil, por ms que una de las partes sea el Estado. Negativo: hay que acudir a las distintas normas, de tal manera que la jurisdiccin civil NO es competente para conocer: - los conflictos sociales surgidos por la comisin de un delito (juzgados y tribunales penales) - ni de los conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabajadores con ocasin de la aplicacin o interpretacin de una relacin jurdica, ya sea individual o colectiva, de trabajo, (juzgados de lo social) - ni de las pretensiones de anulacin de actos administrativos o de disposiciones con rango inferior a la ley (juzgados administrativos). Si bien en esta materia hay que acudir a la doctrina de ACTOS SEPARABLES, segn la cual, los actos internos o administrativos previos a la celebracin de un contrato civil han de ser impugnados por ante los tribunales administrativos, en tanto que corresponde a los tribunales civiles el conocimiento de los conflictos que surjan de la aplicacin e interpretacin del contrato. EXCEPCION: la jurisdiccin militar, que retiene su competencia para la prevencin de los juicios de testamentara y de abintestato en tiempos de guerra. Art. 9.2.II LOPJ. Asimismo, los tribunales y juzgados del orden civil, conocern de todas aquellas materias que no estn, EXPRESAMENTE atribuidas a un determinado orden jurisdiccional. Art.9.2 LOPJ. La vis atractiva de la jurisdiccin civil frente a otros rdenes jurisdiccionales se circunscribe al conocimiento de las pretensiones fundadas en derecho privado y NO a las que pudieran estarlo en el derecho penal, en tal caso siempre tiene preferencia tal jurisdiccin, ni tampoco en las cuestiones prejudiciales penales.

2.- TRATAMIENTO PROCESAL La jurisdiccin es un presupuesto procesal. Por esta afirmacin su concurrencia ha de ser examinada DE OFICIO por el propio rgano jurisdiccional, sin perjuicio de que PUEDA SER DENUNCIADA, VIA EXCEPCIN, en cualquier otro caso, por el demandado. A) EXAMEN DE OFICIO Los Art. 36.2 37 LEC disponen que los tribunales civiles se abstendrn de conocer cuando carecieran de jurisdiccin, bien por corresponder esta jurisdiccin a un tribunal distinto al espaol, o bien por estar atribuida a un rgano de otro orden jurisdiccional, distinto del civil. *Art. 38LEC: Tan pronto sea advertida la falta de jurisdiccin o competencia internacional, se abstendr inmediatamente de conocer, a fin de evitar sentencias absolutorias en la instancia, examinaran este presupuesto al inicio del proceso A LIMINE LITIS, mediante auto de inadmisin de la demanda. En dicha resolucin el juez debe ilustrar a la parte del rgano jurisdiccional que estima competente. (Art. 9.3 LOPJ y 65.3 LEC) podra ocurrir que planteada la pretensin ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha estimado competente, tampoco este tribunal considerara que ostenta tal jurisdiccin. En tal supuesto, surgir un CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA, que habr de dirimirse por la sala especial del TS (Art. 42 LOPJ a travs del procedimiento que regulan los Art. 43 a 50 LOPJ) Si el conflicto negativo surge entre un tribunal de orden jurisdiccional y la administracin o jurisdiccin contable, habr que plantear un CONFLICTO JURISDICCIONAL de los contemplados en los Art. 38-41 LOPJ y LO 2/1987 de conflictos jurisdiccionales B) A INSTANCIA DE PARTE Como todo presupuesto procesal, si el rgano jurisdiccional no lo examinara de oficio, el demandado tiene LA CARGA PROCESAL, de denunciar su incumplimiento por la va de las excepciones y en el trmite de contestacin a la demanda (Art.405), pudindose, en cualquier caso, plantear en la audiencia previa al juicio ordinario. Esta regla tiene una EXCEPCION, el Art. 416.2 establece que el demandado no podr impugnar la falta de jurisdiccin o de competencia de un tribunal, que hubo de presentar en forma de declinatoria. En virtud del Art. 39LEC, el demandado podr denunciar mediante declinatoria la falta de competencia territorial o jurisdiccin por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia, y dentro de los 10 primeros das del plazo para contestar a la demanda, abrindose en tal caso un incidente suspensivo que ha de resolverse en funcin de los Art. 64-67. Ahora bien, este plazo no est sometido a una preclusin rgida, si por las razones que fuere el demandado no hiciere uso de la declinatoria, tambin podr proponer dicha excepcin en la audiencia previa, pues tratndose la competencia internacional y la de los distintos rdenes jurisdiccionales de un autntico presupuesto procesal , sobre el cual subsiste la obligacin judicial de examen de oficio, por lo que su infraccin acarrea la nulidad de pleno derecho, puede el demandado, al amparo de lo dispuesto en el Art. 240.2 LOPJ, suscitar la falta de jurisdiccin en cualquier estadio del proceso. En similar sentido la STS de 8 de febrero de 2007, aplicando la jurisprudencia del T Justicia de la CE, sobre el convenio de Bruselas, ha exonerado de la carga de interposicin de la declinatoria, siempre y cuando el demandado alegue la incompetencia de la Jurisdiccin espaola junto a las defensas de fondo acumuladas en su escrito de contestacin.

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III. LA COMPETENCIA OBJETIVA 1 CONCEPTO Y NATURALEZA Concepto: conjunto de normas procesales que distribuyen jerrquicamente el conocimiento de la fase declarativa de los objetos procesales, entre los diversos rganos de un mismo orden jurisdiccional. Este conjunto de normas son de ORDEN PBLICO, es decir, que si a un tipo de juzgado (de primera instancia o de paz) NO le corresponde el conocimiento de una determinada materia, sus actuaciones procesales adolecern de NULIDAD RADICAL, Art. 238.1 LOPJ, que NO permite sanacin alguna e impedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por esta razn la competencia objetiva es tambin un presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento, Art. 240.2. Adems, tales normas de ius congens, con esta expresin se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por la voluntad de los obligados a cumplirlo, por contraposicin al Derecho dispositivo o supletivo, el cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige. El Derecho impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas tutelan intereses de carcter pblico o general., han de ostentar rango de ley, as lo declara el Art. 44 LEC. Mediante esta prescripcin, no solo se prohbe a la potestad reglamentaria invadir las normas de la competencia objetiva, sino que dichas normas afianza el derecho fundamental al juez legal del Art. 24.2 CE. 2.-CRITERIOS DETERMINANTES Exceptuando a determinadas autoridades que permanecen aforadas a rganos jurisdiccionales superiores, los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son dos: -por razn de la cuanta -por razn de la materia A) Por razn de la cuanta: .Este es el criterio ms importante para distribuir la competencia entre los juzgados de paz y de primera instancia siempre y Juzgados de paz: cuando el bien litigiosos no exceda de 90 euros y no trata sobre materias que corresponda a juicios verbales, Art. 250.1 LEC, por ejemplo, la falta de pago o un interdicto no exceden de 90 euros pero corresponde a los Juzgados de Primera instancia.. Juzgados de Primera Instancia: Cuando el bien litigioso exceda de 90 euros. Art. 47 LEC La competencia objetiva de los juzgado insignificante y residual, ya que el Art. 45 le confiere vis atractiva de todas las materias no comprendidas en el Art. 47, a los juzgados de primera instancia, es decir, atribuye a los juzgados de primera instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles que por disposicin legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. B) Por razn de la materia: Corresponde a los Juzgado de primera instancia los actos de jurisdiccin voluntaria, la ejecucin de sentencias y dems resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras y la gestin del registro civil. Art. 85.2 y 86 LOPJ-

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La LOPJ tambin cre los juzgados especializados, - Con carcter permanente, y - con carcter coyuntural a) con carcter permanente: juzgados de lo mercantil. ART. 86 bis y ter LOPJ Se instauran en las capitales de provincia y en aquellos ncleos industriales o mercantiles, cuya actividad econmica as lo aconseje. Tienen competencia en materia de derecho concursal, estatuto de la propiedad industrial, transportes, derecho martimo, condiciones generales de la contratacin, recursos contra resoluciones de la direccin de registros y notariado sobre calificaciones del registrador mercantil, legislacin comunitaria en materia de libre competencia (Art. 81 y 82 del tratado de la CE) y arbitraje. b) con carcter coyuntural: art. 98 LOPJ El CGPJ, previo informe de la Sala de gobierno del TSJ, puede crear juzgados de primera instancia especializados en determinadas materias, Por ejemplo los juzgados de familia por SSTS 1202/2006, en aquellas ciudades donde exista una pluralidad de juzgado de primera instancia. Su competencia se extiende tanto a la fase declarativa, como a la de ejecucin y el acuerdo del CGPJ ha de publicarse en el BOE. Nota de autor: aunque la predeterminacin del rgano cubre el ncleo esencial del derecho al juez legal, a diferencia de los juzgados de lo mercantil, que estn previstos en la LOPJ, estos juzgados infringen el principio de reserva de ley orgnica del poder judicial, razn por la cual nos adherimos a la tesis de De la Oliva, conforme a la cual la creacin de tales juzgado especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad. .Carecen estos juzgados de carcter coyuntural, vis atractiva, de acuerdo con el Art. 46 LOPJ, que determinado que estos juzgados deben inhibirse a favor de otros tribunales cuando el proceso verse sobre materias que no se le hayan atribuido especficamente. . Si se planteara cuestin por esta causa, se sustanciar como las cuestiones de competencia. 3. TRATAMIENTO PROCESAL Al igual que la jurisdiccin deben ser examinados de oficio o pueden ser alegados por la parte interesada. A) DE OFICIO. ART. 48.1 LEC La falta de competencia objetiva se apreciar de oficio tan pronto comos se advierta, por el tribunal que est conociendo del asunto. Este tan pronto como se advierta ha de suceder en el momento de la admisin de la demanda, en la que el actor ha de estimar el valor del objeto litigioso (Art. 235.1 LEC), al efecto de determinar el procedimiento adecuado y por tanto el juez debe examinar de oficio su propia competencia objetiva antes de la admisin de la demanda, Art. 404 LEC. Pero, el juez no puede sin mas, inadmitir la demanda, sino que habr de or previamente a las partes y al M Fiscal EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS. Una vez transcurrido dicho plazo, dictar AUTO en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciar su falta de competencia e indicar, en su resolucin, el rgano jurisdiccional competente.

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Si el tribunal toma conciencia de su falta de competencia en un momento posterior a la admisin de la demanda por una calificacin inexacta del valor del bien litigioso, y resultar que tal objeto no supera los 90 euros. En tal caso, la solucin nos la da el Art. 48 LEC., el tribunal distar auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo actuado. Y no el Art. 254 (providencia de reconversin de las actuaciones al procedimiento adecuado con conservacin de las actuaciones) Excepcionalmente puede ocurrir que el examen de oficio lo efectuara el tribunal de la segunda instancia. El Art. 48.2 determina la misma solucin: nulidad total de lo actuado e ilustracin a las partes del juzgado competente objetivamente. B) A INSTANCIA DE PARTE Si el tribunal no aprecia de oficio la falta de competencia, el demandado tiene la carga procesal de aducir, como cuestin previa, dentro de los 10 primeros das de los 20 que la LEC otorga para la contestacin Art. 64-, la excepcin de falta de competencia por el procedimiento de la declinatoria Art. 49-, pero tambin la parte interesada puede denunciar la violacin en cualquier estadio del procedimiento, al momento de dictar sentencia, y en particular en la audiencia previa. IV.- LA COMPETENCIA FUNCIONAL 1.- CONCEPTO Entendemos por competencia funcional los criterios legales de atribucin del conocimiento del objeto procesal en atencin a las distintas fases procesales que las partes han de transcurrir a fin de obtener la tutela efectiva de sus pretensiones. Fases procesales: Fase declarativa Fase de impugnacin Fase de ejecucin. Es decir por la competencia funcional se determina, a qu rgano jurisdiccional, dentro de los de distinto grado de un mismo orden, le corresponde una determinada fase del proceso.

*A modo de recordatorio introduzco estas anotaciones rganos jurisdiccionales reconocidos por la LOPJ aparece en el Art. 26 a 27 de dicha ley: "el ejercicio de la potestad jurisdiccional se atribuye a los siguientes Juzgados y Tribunales" Se va a diferenciar entre rganos unipersonales (Juzgados) y rganos colegiados (Tribunales) . LOS RDENES JURISDICCIONALES (o manifestaciones de la jurisdiccin) Esta perspectiva, establece los distintos rganos judiciales, agrupados, en funcin de que se les atribuya conocimiento en un cierto Orden o manifestacin de la jurisdiccin. La existencia de distintos rdenes, se justifica fundamentalmente, por la diferente naturaleza de las normas, que regulan los derechos e intereses legtimos, cuya tutela efectiva, garantiza la jurisdiccin. Con base a esto se podr hablar de 4 rdenes: O. Civil ( que tendr competencia residual segn Art. 9 LOPJ ) O. Penal O. Contencioso- Admvo. O. Social

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2.-CRITERIOS A) FASE DECLARATIVA El Art. 61 LEC, dispone que salvo disposicin legal en contrario, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendr tambin para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare y para la ejecucin de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare. Por lo tanto, los Juzgados de paz y primera instancia, que son los competentes para conocer la fase declarativa, poseen toda su jurisdiccin para el conocimiento de las distintas fases procesales por la que transcurre la pretensin, )alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia), as como de las cuestiones incidentales que se planteen y para la adopcin y ejecucin de todas las resoluciones interlocutorias y definitivas (providencias, autos y sentencias), incluidas la diligencia de ordenacin, que son competencia del secretario Judicial. En especial, para conocer de cuantos incidentes se produzcan dentro del procedimiento, necesarios, bien para poder entrar en el conocimiento de dicho objeto, bien para integrar la valoracin jurdica necesaria para poder satisfacer o desestimar la pretensin. para la acumulacin subjetiva y objetiva de acciones y procesos. Art. 71, 72,74 y SS. solucin de cuestin prejudicial no devolutiva. Art. 42 para la instruccin de las recusaciones contra los secretarios. Art. 115.1 resolucin de recusaciones contra el personal auxiliar y colaborador, Art. 121 y de peritos, Art. 122 reconstruccin de autos, Art. 232 aseguramiento y anticipacin de la prueba, Art. 293.2 y para la adopcin de medidas cautelares, Art. 723.1 B) FASE DE IMPUGNACIN Hay que distinguir entre el conocimiento de la apelacin o segunda instancia y recursos extraordinarios. a) El recurso de apelacin: El rgano competente es el tribunal superior al que ha dictado la resolucin definitiva impugnada. El orden es el que sigue: 1.-Juzgado de paz 2.-Juzgado de primera instancia. 85.3 LOPJ y 455.2.1 LEC 3.- Audiencias provinciales 85.4 LOPJ y 455.2.2 LEC PERO, debido a la circunstancia de que la tramitacin del recurso de apelacin aparece legalmente desdoblada en dos fases: -a quo: ante el rgano que dict la resolucin dictada. -ad quem: o de segunda instancia, Es jurisprudencia pacfica del TS que quien ha de resolver las incidencias que se planteen, es el rgano que est conociendo de la correspondiente fase procesal. b) Los recursos extraordinarios

Del recurso extraordinario de casacin, fundada en derecho privado estatal, conoce la Sala 1 o de lo Civil o del T Supremo. Su competencia se extiende tanto a la infraccin de normas materiales, como procesales. Si el recurso se fundara en materias de derecho civil especial o foral de las CCAA entiende la Sala de lo Civil del TSJ correspondiente, Art. 73.1 LOPJ.

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Del recurso de revisin, ,que tan solo puede ser calificado como extraordinario formalmente puesto que en realidad lo que encierra es un nuevo proceso, fundado en derecho privado estatal, conoce la Sala de lo civil del TS, Art. 56.1 LOPJ y 509 LEC. Si se funda en derecho foral o especial de una CCAA, habra de conocer su sala de lo civil del TSJ, Art. 73.1.b LOPJ. C) FASE DE EJECUCIN De la ejecucin de las sentencias ha de conocer los rganos jurisdiccionales que hubieran conocido el objeto litigioso en la primera instancia y hubiera por tanto, dictado la sentencia cuya ejecucin se pretende., Art. 61 y 545.1 LEC. Art. 98.1 LOPJ permite al igual que se pueden instaurar Juzgados especializados en capitales, tambin puedan instaurarse juzgados de ejecutorias en las grandes capitales, los cuales conocern de todas las sentencias dictadas por los dems rganos jurisdiccionales de su circunscripcin. 3.- TRATAMIENTO PROCESAL A) DE OFICIO La competencia funcional, como presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento, ya que la infraccin de las normas que la disciplinan conlleva nulidad radical, Art. 238.1 LOPJ. B) A INSTANCIA DE PARTE Las partes pueden denunciar su incumplimiento por va de la declinatoria. La declinatoria es reclamable para denunciar cualquier falta de competencia, incluso, tambin puede ser discutida en la comparecencia previa al juicio. La parte interesada tambin puede denunciar su violacin en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de la sentencia. Art. 240.2 LOPJ Si se interpusiera recurso ante un rgano jurisdiccional incompetente, previa audiencia de las partes, inadmitir el recurso, con informacin del rgano competente. La parte gravada dispondr de un plazo de 10 das para interponer el recurso ante el rgano competente, Art. 62. el rgimen normativo de la declinatoria que viene establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los artculos 63 y ss. NOTA RECORDATORIA: La declinatoria es un medio especfico de defensa procesal, correspondiente a las partes, con el que stas pueden provocar que el tribunal que est conociendo del proceso deje de hacerlo, por carecer de jurisdiccin (bien por corresponder el conocimiento del proceso a un tribunal extranjero, a otro rgano jurisdiccional o por estar sometidas la cuestin litigiosa a arbitraje) o de competencia en cualquiera de sus modalidades (objetiva, funcional y territorial). Como regla general, la estimacin de la declinatoria comporta la indicacin del orden jurisdiccional o del rgano jurisdiccional competente y la remisin al mismo de las actuaciones cfr. Artculo 63.2 de la LEC para el supuesto de denuncia de la competencia territorial. Este medio procesal concurre con el examen de la jurisdiccin y de la competencia que debe realizar de oficio el rgano jurisdiccional cfr. Artculos 36, 49 y 58 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Con independencia de si el Tribunal

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ejercita o no esta potestad, la parte demandada y las que puedan ser parte legtima en el proceso podrn hacer valer las normas sobre jurisdiccin y competencia mediante la declinatoria. La declinatoria se encuentra regulada en los artculos 63 a 65 en relacin a los artculos 66 y 67 de la LEC. En la actualidad la declinatoria constituye el nico medio posible para que la parte demandada puede denunciar la falta de jurisdiccin y competencia, al haberse suprimido la inhibitoria contemplada en la legislacin procesal anterior (Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por el Real Decreto de 3 de febrero de 1881), aunque contine vigente en el mbito procesal penal cfr. Artculos 33 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En esencia, ha sido un acierto del legislador la supresin de la inhibitoria, por simples razones de economa procesal, pues la existencia de una dualidad procedimental basada en presupuestos semejantes se diferenciaban en funcin del rgano ante quien se denunciaba: la inhibitoria se presentaba al rgano jurisdiccional que se consideraba competente -, nicamente contribua a crear confusin en el sistema. No obstante, la ley rituaria contempla una excepcin a cunto venimos diciendo. Se trata de un supuesto de vis atractiva de la competencia objetiva a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer previsto en el artculo 49-bis de la LEC e introducido por la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (en adelante LOVG), en el que no se admitir la declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer presentar testimonio de algunas de estas resoluciones: de la incoacin de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisin de la querella, o de la orden de proteccin adoptada cfr. artculo 49 bis. 3 de la LEC.

V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS Regulada en los arts. 68 a 70 LEC Se da slo en aquellas demarcaciones que tengan una pluralidad de rganos jurisdiccionales, por lo que se hace necesario el establecimiento de criterios para signar asuntos a cada uno de dichos juzgado o secciones, de un determinado tribunal. 1.-CONCEPTO Y FUNDAMENTO Se entiende por reaparto de asuntos, la actividad procesal de los jueces decanos o presidentes de los tribunales y de las audiencias, consistente en asignar a un rgano jurisdiccional el conocimiento de una demanda o recurso determinado. La asignacin se har con arreglo a unas bases objetivas que distribuyan equitativamente la carga de trabajo, y sobre todo, que no infrinjan el derecho al juez legal, el conocimiento de la demanda o recurso determinado. Tradicionalmente, el fundamento del reparto de los asuntos resida en obtener una distribucin equitativa de la carga de trabajo entre juzgados de un mismo orden y rgano a fin de evitar agravios comparativos. Pero la consagracin a nivel constitucional de l derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, Art. 24.2 CE, ha ocasionado un cambio esencial en su fundamento y naturaleza, con el fin de evitar la vulneracin de dicho derecho fundamental al juez legal, que no puede ser otro que independiente y sometido a ley. Por esta razn la finalidad del reparto estriba hoy en obtener una distribucin objetiva de los asuntos, antes que asegurarse una distribucin equitativa del trabajo, de tal manera que cuando se atente al derecho al juez legal, es susceptible incluso, de fundar un recurso de amparo contra actos del poder judicial. Conceptos e repaso a tener en cuenta: El derecho al juez "legal o natural" se encuentra previsto en nuestra Constitucin (CE) en dos preceptos diferenciados. Positivamente se recoge en el Art. 24.2 CE, que consagra el derecho que todos tienen "al

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juez ordinario predeterminado por la ley", y, negativamente, en el Art. 117.6 CE que viene a establecer la prohibicin de los "tribunales de excepcin". De modo que, el derecho al juez legal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del derecho, a ser juzgados por un rgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgnica, perteneciente a la jurisdiccin ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisin a la Ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas (GIMENO SENDRA). El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades regulados en la Constitucin de 1978, originadas por disposiciones, actos jurdicos, omisiones o simple va de hecho de los Poderes Pblicos del Estado, las Comunidades Autnomas y dems entes pblicos de carcter territorial, corporativo o institucional, as como de sus funcionarios o sus agentes.

2.-REQUISITOS El reparto solo es procedente cuando el ejercicio del derecho de accin o la interposicin de un recurso haya de interponerse ante un rgano jurisdiccional plural. Art. 68.1 LEC Arts. 160.9 y 167.2 LOPJ y Art. 168.2 LOPJ: *Si se tratara de la interposicin de una demanda, el rgano jurisdiccional competente es el juez decano, auxiliado por su secretario *Si se trata de la interposicin de un recurso, el presidente de una audiencia o del TS. *, A las salas de gobierno del los TSJ, corresponde aprobar las normas de reparto de su circunscripcin, tales normas se hacen bajo criterios objetivos de distribucin de los asuntos, por Ej., el orden de entrada que asigna mecnicamente los asuntos entre los juzgados, la procedencia de los recursos por su demarcacin, El juez decano extender una diligencia de reparto, sobre el escrito de iniciacin del proceso en el que constar el nmero de juzgado o de Seccin funcionalmente competente; si faltare esta diligencia y slo por esta causa, el tribunal rechazar de plano la tramitacin de la solicitud. Art. 68.2 LEC.

3.-MEDIOS DE IMPUGNACIN Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas del reparto o el derecho al juez legal, la parte gravada debe reaccionar inmediatamente contra tal vulneracin, dndose dos supuestos: Si el demandado conoce tal vulneracin en el momento de la presentacin del escrito o solicitud de incoacin de las actuaciones, el Art. 68.2 LEC le prohbe la utilizacin de la declinatoria, pero permite su impugnacin, remitindose tcitamente al recurso gubernativo contemplado en el Art. 168.2.a LOPJ, por el que se permite al juez decano decidir sobre las impugnaciones contra las propuestas efectuadas por su secretario Si la parte interesada, tanto demandante como demandado, conocieran de dicha infraccin, posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya asignado a un juez determinado que reputara incompetente, el Art. 68.4 LEC, autoriza a la parte a instar su nulidad, en el trmite procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento. En este ltimo supuesto, la nulidad habr de fundarse en la falta de competencia funcional contemplada en el Art. 238.1 LOPJ. El juzgado o seccin habr de or a la contraparte y dictar auto, en el que si apreciara este motivo de nulidad, as lo declarar e informar a la parte de someter nuevamente su asunto a reparto, debiendo finalizar los efectos de la litispendencia. Si la vulneracin de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a fin de mediatizar el contenido de la sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el derecho al juez legal, podr la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su da, el recurso constitucional de amparo.

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TEMA 3 PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL II I.- LA COMPETENCIA TERRITORIAL 1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Se entiende por competencia territorial, las normas procesales que, en atencin a la demarcacin judicial, asignan el conocimiento en primera instancia de los objetos litigiosos entre los distintos juzgados de un mismo grado, es decir, entre los juzgados de paz o de primera instancia de todo el territorio nacional .Tradicionalmente la competencia territorial responda al principio de la autonoma de la voluntad de las partes. .La LEC1/2000, la regula en los Art. 50 a 60. La regla general hoy es la de que la competencia territorial, al igual que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige tambin por normas imperativas. En este cambio de poltica legislativa han intervenido varios factores: Art. 24.2CE, derecho a juez legal predeterminado. Necesidad de proteger los intereses del mas dbil en la contratacin, lo que haba llevado a TS a declarar la nulidad de las clusulas de sumisin en los contratos de adhesin, razn por la que se prohbe en el Art. 54.2 Por razones de economa procesal, pues el reconocimiento de los fueros suele traducirse en fuente de conflictos procesales con las consiguientes dilaciones del proceso. 2.- LOS FUEROS LEGALES A) FUERO LEGAL COMN El fuero legal comn es el del domicilio de la persona. Los Art. 50y 51art. 50 LEC, la competencia territorial corresponder distinguen entre personas fsicas y jurdicas: a) Las personas fsicas Salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponder al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, ser juez competente el de su residencia en dicho territorio. El criterio del domicilio del demandado no ser reclamable: Cuando nos encontremos ante una de las materias contempladas en los Art. 52.1.1, y 4 a 15 y 52.2, en cuyo caso ser el fuero previsto en dichas normas. a) En juicios que se ejerciten acciones reales contra inmuebles, tribunal competente el de la cosa litigiosa, si fueren varias y en distintas localizaciones la de cualquiera de ellas. b) En los juicios sobre cuestiones hereditarias, ser competente el tribunal del ltimo domicilio del finado y so hubiere tenido en el extranjero, el del domicilio ltimo en Espaa, o dnde estuviesen la mayor parte de sus bienes, a eleccin del demandante. c) En los que se ejercitan acciones relativas a la asistencia o representacin de incapaces, prdigos o incapacitados, el lugar dnde estos residan

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d) En materia del derecho al honor, intimidad personal y en general de proteccin de derechos.

Humanos, ser competente el del tribunal del demandante y cuando no lo tuviera en territorio espaol, el lugar donde se haya vulnerado el derecho. e) En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, el tribunal en el que est sita la finca. f) En los juicios en materia de propiedad horizontal, el lugar de la finca. g) En los que se pida indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la circulacin de vehculos de motor ser competente el tribunal del lugar en que se causaron los daos. h) En materia de impugnacin de acuerdos sociales el tribunal del domicilio social. i) En los procesos sobre infraccin de la propiedad intelectual, donde se haya cometido o donde se encuentren ejemplares ilcitos, a eleccin del demandante. En los juicios de competencia desleal, el lugar donde el demandado tenga su establecimiento, a falta de este, su domicilio o residencia, y cuando no estuviere en territorio espaol, donde se haya realizado el acto desleal o donde se produzcan sus efectos, a eleccin del demandante. . j) En materia de patentes y marcas, lo que marque su legislacin especial. Art. 125 Ley de patentes DA 1 de la ley de marcas. k) En los procesos en que se ejercitan acciones para que se declare la no incorporacin al contrato o la nulidad de las clusulas de las condiciones generales de contratacin, ser competente el tribunal del domicilio del demandante l) En las terceras de dominio o de mejor derecho que se interponga en relacin con un procedimiento administrativo de apremio. El del domicilio del rgano que acord el embargo. m) En las demandas sobre presentacin y aprobacin de cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos ser tribunal competente el del lugar donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del demandante, o donde se desempee la administracin. b) Las personas jurdicas Art. 51.1 LEC. Tambin el fuero es el domicilio social de las personas jurdicas, pudiendo igualmente ser demandadas donde haya nacido la relacin jurdica o tenga sus efectos. La justificacin a esto estriba en la necesidad de interrogar al representante legal que conozca los hechos. Los entes sin personalidad jurdica, pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus gestores o donde ejerzan su actividad. Art. 51.2 B) FUEROS LEGALES ESPECIALES ART. 52. Seala dos clases: imperativos y dispositivos. a) fueros imperativos *.-vienen determinados en el Art. 54.1, 1 y 4 a 15, como hemos sealado anteriormente. *.-Tales fueros nunca permiten su derogacin por la autonoma de la voluntad de las partes y han de ser vigilados de oficio. *.- La relacin de los fueros imperativos, no constituyen numerus clausus, hay que incorporar normas procesales especiales como ejecucin dineraria, demandas de declaracin de prodigalidad, procesos matrimoniales y de menores, proteccin de menores y adopcin, liquidacin del rgimen matrimonial, proceso monitorio, ley de marcas

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As pues, lo primero que tiene que hacer el demandante con anterioridad al la interposicin de la demanda es comprobar si el bien litigioso, se encuentra comprendido en alguna de las referidas materias, pues en tal caso, ha de interponer la demanda ante los juzgados preestablecidos por tales normas y no en el lugar del domicilio del demandado, ni donde determine una supuesto clusula de sumisin, que ha de tenerse por no puesta, ente la vigencia de los fueros imperativos. b) fueros especiales dispositivos Los restantes fueros del Art. 52 son, por obra del Art. 54.1 de carcter dispositivo, epgrafes 2,3 y 16. *En las demandas sobre presentacin y aprobacin de cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos, ser competente el tribunal donde deban presentarse dichas cuentas y no estando determinado, el del mandante, poderdante o dueo de los bienes, o el lugar donde se desempee la administracin, a eleccin del actor. *En las demandas sobre obligaciones de garanta y complemento de otras anteriores, ser tribunal competente el que lo sea para conocer, o est conociendo, de la obligacin * En los procesos en los que se ejercite la accin de cesacin en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de consumidores y usuarios, ser competente el tribunal del lugar donde el demandado tenga el establecimiento, y a falta de este, el de su domicilio, si careciere de domicilio en territorio espaol, el del lugar del domicilio del actor. Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser excepcionados a travs de sumisin expresa por las partes, pero si no existe esa sumisin expresa, los tribunales tienen la obligacin de no aplicar el fuero comn del domicilio del demandado, y tiene que reclamarse expresamente lo previsto para los libremente estipulados por las partes especiales. 3.- LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIN De acuerdo con el Art. 54, son vlidos los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la sumisin a una determinada circunscripcin territorial, con las excepciones de los fueros imperativos, los asuntos que se tengan que ver en juicio verbal y contratos de adhesin, los que versen sobre condiciones generales de contratacin y los celebrados por consumidores. Siempre y cuando esos juzgados a los que decidan someterse expresa o tcitamente, tengan competencia objetiva. A) Sumisin expresa Es un negocio procesal, accesorio de otro principal, en virtud del cual las partes deciden voluntariamente someterse a un a la aplicacin, interpretacin o rescisin de un determinado contrato a la jurisdiccin de una determinada demarcacin territorial, no a un juzgado en concreto. Esta sumisin conviene que se haga de modo escrito, para tener valor probatorio. Siempre contando con las excepciones que prev la ley. Se contempla en el Art. 55 B) Sumisin tcita Se contempla en el Art. 56., se considera que alguien se somete tcitamente a una determinada circunscripcin por el hecho de interponer una demanda ante una determinada jurisdiccin o presentndose ante el tribunal competente para conocer la demanda, igualmente el demandado por el hecho de despus de personado en el juicio, tras la interposicin de la demanda, hacer cualquier gestin que no sea proponer en forma la declinatoria. La tcita exige pues, como requisito previo, interponer una demanda ante un juzgado que NO sea territorialmente competente, y sobre todo, que el demandado no haga nada en contra de esa circunscripcin no competente territorialmente, en un plazo de 10 das a la contestacin a la demanda. Entonces este tribunal pasa a ser competente territorialmente, sin que pueda el demandado denunciar su

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incompetencia en un momento posterior, ni el juez rehusar de su conocimiento, salvo, que se haya vulnerado algn fuero legal imperativo de los contemplados en el Art. 54 y que ocasionan la improcedencia de toda sumisin. Dos excepciones, la de arbitraje pendiente y falta de jurisdiccin espaola. La sumisin tcita convierte en ineficaz una sumisin expresa, si las partes se someten a la jurisdiccin de los tribunales de una determinada demarcacin judicial, que no era la pactada expresamente. 4.-TRATAMIENTO PROCESAL A) FUEROS IMPERATIVOS .-Si, por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontramos ante un fuero imperativo de los exceptuados en el Art. 54, de la sumisin expresa o tcita de las partes, el tribunal examinar siempre de oficio su propia competencia. En el Art. 58 se determina que el Secretario Judicial, para el caso que la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, examinar siempre la competencia despus de presentada la demanda, si entiende que el tribunal no es competente para conocer el asunto, previa audiencia del M Fiscal y de las partes, dar cuenta al juez para que resuelva el proceso mediante auto y remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. Si fuesen de aplicacin fueros electivos se estar a lo que diga el demandante, tras el requerimiento que se le dirigir a tales efectos. .- La falta de competencia territorial siempre ha de hacerse previa audiencia de partes, porque lo dispone el Art. 58 y porque en el supuesto de que el tribunal al que se inhibiera el incompetente no podr declararse , a su vez, territorialmente incompetente, Art. 60.1 B) FUEROS CONVENCIONALES .-Si por la naturaleza del objeto litigioso, resulta procedente hacer pactos de sumisin, en virtud del Art. 59, la falta de competencia territorial solamente podr ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legtima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria. La declinatoria en este caso, opera como una autntica excepcin procesal, puesto que si no se plantea, se produce la sumisin tcita. Art. 56.2. 5.- LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORIA La LEC contempla dos tipos de conflictos en caso de incompetencia territorial: Los negativos de competencia y la declinatoria.

A) LOS CONFLICTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA. Se refieren expresamente en el Art. 60, segn el cual, siempre que se haya producido previa audiencia de partes la inhibicin del juicio, bien de oficio o por declinatoria, un juzgado a favor de otro: .-el juzgado al que se le hayan remitido las actuaciones no puede declarar de oficio su competencia territorial .-pero si no se hubiera respetado el requisito de previa audiencia del M fiscal y partes, si puede declarar de oficio su falta de competencia territorial

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.- en este segundo supuesto, la resolucin que declare la falta de competencia mandar remitir todos los antecedentes al tribunal inmediatamente superior comn, que decidir por medio de auto, sin recurso, el tribunal competente, ordenando en su caso la remisin de los autos y emplazando a las partes, dentro de los 10 das siguientes, ante dicho tribunal.

B) LA DECLINATORIA.
a) concepto: La declinatoria es el modo ms usual de plantear conflictos de jurisdiccin y de competencia. El demandado y los que pueden ser parte legtima podrn denunciar la falta de jurisdiccin del tribunal, bien por corresponder esta a tribunales extranjeros, a rganos de otro orden jurisdiccional o rbitros. Art. 63.1. La declinatoria es una excepcin que ha de plantearse como excepcin previa, dentro de los 10 primeros das, Art. 64.1., .- o en los cinco primeros das posteriores a la citacin de la vista. La declinatoria puede plantearse para varios supuestos: falta de competencia territorial o de jurisdiccin de tribunales espaoles, falta de jurisdiccin de los tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto del proceso procesal a otro orden jurisdiccional la excepcin de arbitraje o de pendiente compromiso, por estar conociendo ya un tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripcin de las partes a un convenio arbitral. Falta de competencia objetiva Falta de competencia territorial. b) Procedimiento: Planteada dentro de plazo, conlleva el efecto de suspender el proceso, abrindose un procedimiento incidental en el que el tribunal da traslado de la solicitud de declinatoria y sus documentos al actor para que en el plazo de 5 das conteste, Art. 65 La nica prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de alegaciones. El tribunal dicta auto dentro del 5 da siguiente, Si estima la declinatoria: a) Si se trata de falta de jurisdiccin internacional o arbitraje, habr que circunscribirse a su declaracin de incompetencia. b) Si se trata de falta de jurisdiccin por tener que conocer el asunto otro orden jurisdiccional o falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaracin negativa tendr que declara tambin, el juzgado o tribunal competente, sealando, en el caso de no ser fueros imperativos, el indicado por el demandado. Art. 65.5: En el caso de que el tribunal estime la declinatoria relativa a la competencia territorial, se inhibir a favor del rgano al que corresponda la competencia y acordar remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que conozcan ante l en el plazo de 10 das. C) MEDIOS DE IMPUGNACIN Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso. Art. 67 Si cabe recurso: Si se trata de la resolucin de competencia internacional, de la resolucin de arbitraje, de la competencia objetiva o de la competencia de otro orden jurisdiccional.

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Hay que distinguir: Contra el auto de inhibicin: recurso de apelacin. Contra el auto que rechace esta excepcin: recurso de reposicin. Art. 66. Los Art. 459, 469.2 y 469.1.1, nos dicen que la parte gravada, en todo caso, puede presentar bien en el recurso de reposicin, bien mediante escrito independiente, en el supuesto que no quepa recurso alguno, formular su respetuosa protesta por la infraccin de las reglas de competencia sobre la jurisdiccin o la competencia. Esto es porque en el ltimo inciso del 459 se exige, como presupuestos de admisibilidad de recursos de apelacin por vicios in procedendo, la necesidad de denunciar ante el juez a quo, si el recurrente hubiera tenido oportunidad procesal. Lo mismo ocurre en todo lo relativo a la interposicin del recurso de casacin por infraccin procesal. La interposicin de este recurso extraordinario, tan solo para el caso de infraccin de normas relativas a falta de jurisdiccin y competencia objetiva y funcional, no de competencia territorial. II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIN

O competencia territorial en aso de acumulacin de acciones y en caso de pluralidad de demandados, segn viene contemplada en el Art. 53 de la LEC. 1.- Cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas, ser tribunal competente el de la accin que sea fundamento de las dems; en su defecto, aquel que deba conocer mayor n de acciones acumuladas y en ltimo lugar, el del lugar de la accin mas importante cuantitativamente. 2.- Cuando hubiere varios demandados y, conforme a las reglas establecidas en este artculo y anteriores, pudiera corresponder la competencia territorial a los jueces de ms de un lugar, la demanda podr presentarse ante cualquiera de ellos, a eleccin del demandante. Acumulacin Objetiva: cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones compatibles y con respecto a la competencia objetiva, contra uno o varios demandados, por Ej. La rescisin de un contrato peticin de indemnizacin por daos y perjuicios, se produce un fenmeno de acumulacin objetiva. Acumulacin subjetiva: regulada en los Art. 71 y ss., puede suceder que exista, con respecto a los demandados o las acciones, una concurrencia de fueros legales. Entonces se acude a los criterios determinantes de competencia territorial previstos en el Art. 53, en el que se dice que la competencia se determinar, 1er. Lugar, por el fuero de la accin principal. 2. Lugar, si todas tuvieran carcter principal, ante el juez que haya de conocer del mayor n de pretensiones acumuladas y 3er. Lugar, en defecto de los criterios anteriores, el del lugar donde haya de deducirse la pretensin de mayor importancia cuantitativa. -Si la acumulacin subjetiva fuera slo contra varios demandados y no existiera ningn fuero prevalente, el actor podr interponer su demanda ante el domicilio del demandado que considere ms oportuno. Procedimiento para denunciar la infraccin de tales criterios legales: Hay que distinguir fueros concurrentes de las pretensiones acumuladas. -Tratndose de fueros imperativos, se impone el examen de oficio y se aplican los fueros legales frente a los convencionales. -Tratndose de fueros imperativos concurrentes, hay que aplicar el criterio de la accin principal. Pero:

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-Tratndose de una conexin de pretensiones con fueros convencionales, la incompetencia territorial ha de denunciarse a travs de la declinatoria, producindose, en cualquier otro caso una sumisin tcita.

LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I). I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Como el rgano jurisdiccional, las partes de un proceso tambin han de cumplir determinados presupuestos procesales subjetivos, sin los cuales el tribunal no podra dictar una sentencia de fondo. Son el actor y el demandado los que tienen la carga del cumplimiento de estos presupuestos. En caso contrario, se exponen a una sentencia desfavorable para sus pretensiones. Dicha carga recae, sobre todo, en el demandante, ya que la inobservancia de un presupuesto procesal ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el rgano jurisdiccional inadmitir la demanda (aunque dicha demanda puede volver a ser interpuesta por el demandante). 1. CONCEPTO Y CLASES. Partes del proceso son slo quienes interponen la pretensin y quienes se oponen a ella. El proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena, que decida interponer el demandante, frente a quien haya de afectar la resolucin pretendida. El concepto de parte presupone una titularidad o situacin con respecto a la relacin jurdica debatida, y se determina en funcin de las expectativas de declaracin, realizacin o transformacin, por la sentencia de tal relacin material, o lo que es igual por los efectos materiales de la cosa juzgada. Son las partes las que se exponen a los efectos materiales de la futura sentencia. Ah radica la diferencia del concepto de parte con el de tercero. Este ltimo puede intervenir en el proceso (como testigo, por ejemplo), pero no es titular de derecho subjetivo ni ha de cumplir obligacin alguna en relacin con dicho proceso, ni tiene inters legtimo derivado del mismo, ni habr de soportar los efectos de la sentencia. Las partes ostentan la titularidad de los derechos y obligaciones, o algn inters legtimo en una relacin jurdica debatida. As, interponen, a travs de la demanda (demandante) una pretensin (o se oponen a ella) mediante el escrito de contestacin (demandado). Junto a estas partes originales pueden aparecer en el proceso otras que ostenten la titularidad de la relacin jurdica, o incluso, mantengan un inters respecto al objeto procesal, que les permita comparecer en dicho proceso. As, encontramos dos tipos de partes: principales y subordinadas. Son partes principales los que, por ser titulares de la relacin jurdica debatida y por verse afectados por los efectos de la futura sentencia, pueden ejercitar la pretensin u oponerse a ella. Las partes principales delimitan el objeto del proceso y generan la obligacin de congruencia del juez en la sentencia, contra la que pueden recurrir. Si esta pretensin es disponible, pueden adems finalizar el proceso de una forma anormal: desistimiento, renuncia, allanamiento, etc. Las partes subordinadas (intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se encuentran en otra relacin jurdica, dependiente de la principal, que es la cuestin debatida en el proceso. Tan slo sufrirn los efectos indirectos de la sentencia; y por tanto no delimitan el objeto del proceso, ni pueden transigir sobre el mismo. De igual modo, no pueden recurrir la sentencia con independencia. 2. DETERMINACIN. Para poder comparecer en el proceso, las partes han de cumplir con ciertos presupuestos procesales, cuya ausencia impedir al juez el examen de la cuestin debatida. Estos presupuestos procesales vienen determinados por: a) en la fase declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, la representacin y la postulacin procesal, la aptitud de conduccin y el litisconsorcio necesario; y b) en la impugnacin, por los presupuestos comunes del gravamen y la conduccin procesal y los especiales (suma del gravamen y la caucin para recurrir). II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIN PROCESAL.

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De la misma forma que en el mbito del derecho civil se distingue entre capacidad jurdica y capacidad de obrar, en el derecho procesal tendremos que diferenciar la capacidad para ser parte, y la de actuacin procesal. 1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO. La capacidad para ser partes es la aptitud requerida por la Ley para poder ser demandantes o demandados, ostentar la titularidad de derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las responsabilidades y efectos que del proceso se deriven, especialmente, los efectos de cosa juzgada. La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurdica del derecho civil, y ampara a todos los sujetos de derecho: personas fsicas y jurdicas. Pero no se identifica totalmente con ella pues tal capacidad para ser parte otorga el ejercicio del derecho fundamental de accin o a la tutela judicial efectiva o el derecho fundamental a la defensa, y ya que la CE prohbe todo gnero de indefensin material, la capacidad para ser parte ser ms amplia al permitir el libre acceso tambin a los patrimonios autnomos, organizaciones de personas y entes jurdicos que sin una plena capacidad jurdica, se vean obligados a solicitar el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia. 2. DETERMINACIN. Por tanto, adems de las personas fsicas y jurdicas, tienen capacidad para ser parte el Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados sin titular o que estn privados de sus facultades de disposicin y administracin, los entes sin personalidad jurdica a los que la Ley atribuya tal facultad, los grupos de consumidores o usuarios determinados o determinables, y las entidades habilitadas por la legislacin comunitaria para el ejercicio de acciones de cesacin. A) El Ministerio Fiscal. Goza de plena capacidad para ser parte segn reconoce la LEC, en aquellos procesos en los que deba intervenir como consecuencia de su especial misin constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos. Tiene personalidad jurdica nica, y se rige por los principios de unidad y dependencia jerrquica. El hecho de ostentar la capacidad para ser parte no quiere decir que el MF pueda comparecer en cualquier proceso civil, sino en aqullos en que la ley determine. Y es que, en la mayora de los casos, el proceso civil trata asuntos relativos a derechos subjetivos de los ciudadanos, en los que el MF nada tiene que decir. As, la capacidad del MF para ser parte queda limitada a aquellos procesos en los que exista un inters social, o hayan de ser tutelados los intereses de menores o personas desvalidas (es decir, los relativos a cuestiones del estado civil y los procesos de familia). Por tanto, el CC y la LEC facultan al MF para ser parte en procesos de incapacitacin, nulidad matrimonial, determinacin e impugnacin de la filiacin, declaracin de prodigalidad, expedientes de tutela, de adopcin, en procesos de alimentos, y en general, en todos los procesos de familia, capacidad o filiacin en los que puedan verse comprometidos menores, incapaces o ausentes. Tiene una capacidad genrica en los procesos civiles de amparo, aunque slo se extienda a la defensa del honor de las personas fallecidas y a otros derechos fundamentales. Tambin debe ejercitar la accin civil en el proceso penal en sustitucin del perjudicado por el hecho punible. B) Las personas fsicas y jurdicas. Aparecen en la inmensa mayora de los procesos civiles. a) Las personas fsicas. La LEC otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas fsicas o naturales, conforme a la definicin del CC, incluso al nasciturus para todos los efectos que le sean favorables. Como el derecho a la tutela judicial efectiva ampara a todos, tendr capacidad para ser parte toda persona fsica, espaola, ciudadana de la UE o extranjera, pudiendo litigar de forma gratuita si carece de recursos, aun cuando se trate de un extranjero ilegal. La capacidad civil y la capacidad para ser parte se extinguen por la muerte. Se producira entonces la sucesin procesal, siendo obligatoria la comunicacin de esta circunstancia a la parte contraria. b) Las personas jurdicas.

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Su capacidad para ser parte la otorga la LEC, pero son personas jurdicas no slo las civiles sino tambin las mercantiles e incluso las personas jurdico-pblicas. Su extincin se realiza por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no podrn ser demandadas en un proceso. Sin embargo, si se extingue una sociedad en el curso de un proceso, ha de ser comunicada dicha sucesin material a la otra parte. C) Las masas patrimoniales. La LEC confiere expresamente capacidad para ser parte a las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposicin y administracin. Son masas patrimoniales: a) Uniones sin personalidad jurdica. Son agrupaciones de personas fsicas con patrimonio propio, pero sin capacidad jurdica, por no haberse constituido como personas jurdicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo sealado en la Ley. A pesar de esto, la LEC les faculta para ser parte. Son, por ejemplo, asociaciones deportivas no inscritas, la gestin de negocios jurdicos ajenos, etc. A pesar de carecer de personalidad jurdica, la Ley les posibilita comparecer en un proceso como parte, para la defensa de sus intereses legtimos. La base de este informalismo se encuentra en la CE, que consagra el derecho de asociacin por el mero hecho de asociarse, sin necesidad de inscripcin en un Registro. De los daos que cause un ente de este tipo responde el patrimonio adscrito a tal fin, y el de sus gestores. b) Las masas patrimoniales. Son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de sociedad, pueden pertenecer a una o ms personas. El ejemplo tpico es la comunidad de bienes, en la que una cosa pertenece pro indiviso a varias personas. A pesar de que no existe precepto alguno que les otorgue la capacidad para ser parte, ha sido la jurisprudencia la que lo ha reconocido. c) Los patrimonios separados. Se trata de un conjunto de bienes que carecen transitoriamente de titular o cuando ste ha sido privado de sus facultades de disposicin y administracin, como ocurre en un concurso. D) Las entidades sin personalidad jurdica. Tienen capacidad para comparecer y responder de los efectos de un proceso todos aquellos entes sin personalidad jurdica a las que la Ley reconoce capacidad para ser parte, lo cual no deja de ser un contrasentido, ya que no existe norma alguna en la que el legislador lo permita. Por esto, este precepto ha de relacionarse con el art.6 de la LEC, que reconoce capacidad para ser parte demandada a entidades que, sin cumplir los requisitos para constituirse en personas jurdicas, estn formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales asociados a un determinado fin. Lo que s existen son entidades sin personalidad jurdica, a las que la jurisprudencia de los tribunales les ha otorgado la capacidad para ser parte. Antes hemos visto uniones sin personalidad jurdica, masas patrimoniales, como comunidades de bienes o propietarios. A la anterior relacin debemos sumar la sociedad mercantil irregular, que se rige por las normas de la sociedad mercantil colectiva, por lo que se recomienda demandar a dicha sociedad y, de forma subsidiaria, a sus socios individuales. Lo mismo es aplicable a las Uniones Temporales de Empresa, sin personalidad jurdica, pero con capacidad para ser parte otorgada por la jurisprudencia. Asimismo, existen cantidades con personalidad jurdica atpica, es decir, no subsumible en las categoras legales de las sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran otorgarles tambin la capacidad para ser parte, como ocurre con las Sociedades Agrarias de Transformacin y las Agrupaciones de Inters Econmico que tienen un rgimen procesal similar al de las sociedades mercantiles irregulares. Por ltimo, citar el supuesto de entidades con una personalidad jurdica limitada al cumplimiento de determinados fines o la realizacin de determinados negocios, como las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias o las Sociedades de Garanta Recproca, as como las Empresas de Trabajo Temporal. Incluso la legislacin autonmica recoge supuestos de sociedades atpicas con plena capacidad para ser parte.

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En todos los casos mencionados, habra que acudir a la correspondiente normativa especfica, a fin de comprobar ante qu tipo de responsabilidad nos encontramos: si slo queda vinculado el patrimonio, o tambin sus socios, principal o subsidiariamente. En todo caso, si estos entes sin personalidad jurdica o con capacidad jurdica limitada contratasen o actuasen, en calidad de demandantes, en un proceso determinado, no pueden posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se podr negar a ser parte en la contestacin a la demanda y admitirla en la reconvencin, pues tales conductas atentaran al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. E) Los grupos de consumidores y usuarios. Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso, cuyos individuos estn determinados o sean fcilmente determinables, tienen capacidad para ser parte. No obstante se exige que el grupo lo formen la mayora de afectados. En el precepto de la LEC se hace mencin a dos requisitos como son la capacidad y la legitimacin dado que siempre es necesario que se constituya por afectados por un hecho daoso. Adems deben estar determinado o ser fcilmente determinables, pues se concede capacidad para ser parte y de conduccin procesal slo para la defensa de los intereses colectivos y no para la de los generales de consumidores y usuarios, ni para otros con intereses difusos. Finalmente, se requiere que la parte actora est constituida por la mayora de los afectados por el hecho daoso, con lo que se recomienda que previamente a la interposicin de la demanda se practiquen diligencias preliminares que ahonden en este requisito. F) Entidades habilitadas por la legislacin comunitaria para las acciones de cesacin. La Ley 39/2002 modifica la LEC en el sentido de que tambin ostentarn capacidad para ser parte las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios. La legislacin comunitaria relativa a las acciones de cesacin en materia de proteccin de intereses de los consumidores pretende ser un instrumento procesal a travs del cual se armonice la disciplina de los Estados Miembros en torno a las acciones inhibitorias que pueden ser promovidas por los consumidores. Tambin pretende facilitar el recproco conocimiento de las asociaciones extranjeras, garantizndoles idntica capacidad para actuar jurdicamente que a las asociaciones nacionales. Para ello, cada Estado presentar un elenco de dichas entidades, con constancia de su denominacin y fines, que ser publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Las autoridades judiciales o administrativas aceptarn est lista como prueba de la capacidad jurdica de tales entes, sin perjuicio de la posterior comprobacin de los fines propios de cada asociacin. En definitiva se reconoce capacidad para ser parte, as como legitimacin, de las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la proteccin de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estn habilitadas mediante su inclusin en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO. La capacidad procesal o de actuacin procesal es la aptitud para ejercitar la accin, comparecer en el proceso para interponer la pretensin, como parte actora u oponerse a ella, en calidad de parte demandada, y realizar vlidamente la totalidad de los actos procesales de alegacin, prueba e impugnacin conducentes a la satisfaccin de las respectivas pretensiones o defensas. Es confundida con la capacidad civil de obrar, de forma que toda persona fsica, que est en el pleno goce de sus derechos civiles ostentar capacidad procesal y podr interponer una demanda u oponerse a ella realizando con validez todos los actos procesales. Pero respecto a las personas jurdicas, tal presupuesto es indiferente, pues toda persona jurdica que tiene capacidad para ser parte tambin ostentar capacidad de actuacin procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su representante legal. 4. DETERMINACIN. Al igual que sucede con la capacidad para ser parte se distingue en la LEC la capacidad procesal de las personas fsicas, la de las jurdicas, la de las masas patrimoniales y la de las entidades sin personalidad jurdica. No se contempla sin embargo la capacidad de actuacin del MF, debido a que por su personalidad

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jurdico pblica nica, slo est habilitado a participar en el proceso cuando la Ley lo determine, y en defensa del inters social o de personas menores, incapaces o desvalidas. A) Las personas fsicas. Segn la LEC slo podrn comparecer en juicio los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y los que no lo estn a travs de representacin o con la asistencia, la autorizacin, la habilitacin o el defensor exigidos por la ley. As, debemos distinguir: a) Personas fsicas con plena capacidad procesal. Son las que ostentan plena capacidad de obra, es decir, las mayores de edad, puesto que son civilmente capaces y comparecer vlidamente en juicio. b) Personas fsicas con capacidad procesal limitada. Quienes tengan la capacidad de obrar limitada, tambin estn limitados para comparecer en juicio. Son los menores de edad emancipados (aun teniendo capacidad de obrar no pueden tomar dinero a prstamo ni gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de extraordinario valor, sin el consentimiento de su legal representante). Para su comparecencia en un proceso respecto de una pretensin relacionada con esos negocios precisa suplir su incapacidad con la representacin de su padre o curador, o si faltasen ambos el defensor judicial que el tribunal le nombrar, que asumir su representacin y defensa hasta que se designe a aquella persona. c) Incapaces. Son incapaces las personas as declaradas en sentencia judicial por estar incursas en alguna de las causas expresamente previstas en la ley. La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad de la persona. Son causas de esta incapacidad las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impiden a la persona autogobernarse por s misma. Como regla general la incapacidad debe declararse tras un proceso especial de incapacitacin, en la pertinente Sentencia, en la que el Juez determina la extensin y lmites de la incapacidad, la tutela o guarda del incapacitado, y nombrar a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz(tutores o curadores). Tambin la curatela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad procesal. No siempre es necesaria la declaracin judicial de incapacidad para que el representante pueda vlidamente suplir la incapacidad material. No lo es en el caso de los menores pues la suplen permanentemente y sin necesidad de tal declaracin, y tambin en los dems supuestos de incapacidad material, puede siempre el guardador de hecho accionar en nombre del incapacitado, aunque no has sido declarado judicialmente, siempre y cuando lo sea en el exclusivo y propio beneficio del incapaz. d) La suplencia e integracin de la capacidad procesal. Las personas fsicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal necesitan actuar en el proceso a travs de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integracin de tal capacidad se encuentra en funcin de la ndole de la incapacidad: si fuera absoluta se acude a la tcnica de la representacin; y si es limitada se recurre a la asistencia, a la autorizacin o a la habilitacin judicial con nombramiento de un defensor judicial. - La representacin: Por los menores de edad no emancipados comparecern en el proceso sus legales representantes, es decir, los padres que ostenten la patria potestad. De haber un conflicto de intereses con stos el Juez le nombrar un defensor judicial, y hasta es nombramiento lo har el MF. El nasciturus tambin ser representado en juicio por las personas que legtimamente les representaran si ya hubieren nacido. Los declarados judicialmente incapaces sern representados por el tutor o curador que el Juez designe en la Sentencia de incapacitacin.

La asistencia: Tratndose de una limitacin de la capacidad de obrar, tanto la LEC como el CC recurren a la tcnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona fsica a comparecer vlidamente en el proceso, si es asistido por un curador, en los trminos establecidos en la

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sentencia. Los supuestos son: cuando lo establezca la sentencia de incapacitacin, o en la declaracin de prodigalidad.

La autorizacin: Tambin en supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias en juicio requieren la autorizacin del representante legal o del juez, como cuando los menores emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios, industrias o bienes valiosos, o en los actos de disposicin o de no mera administracin del menor de edad, pero mayor de 16 aos, o la autorizacin judicial que precisa el tutor para interponer una demanda en nombre del tutelado, pero no para defenderlo como demandado. En estos supuestos, la autorizacin opera como un presupuesto de la integracin de la capacidad procesal, cumplido el cual, el menor o tutor gozarn de plena capacidad, y podrn comparecer en un proceso. La habilitacin y el nombramiento de defensor judicial: Se prev la habilitacin judicial para comparecer en juicio de los menores no emancipados, cuando no estn autorizados por la Ley o por el padre o la madre que ejerzan la patria potestad, y habiendo sido demandado o siguindoles gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentren ausentes sus padres sin motivo racional para creer en su prximo regreso o se nieguen a representar a su hijo en juicio. Se oir al MF, y se emitir un auto nombrando el defensor judicial, quien suplir la incapacidad procesal del menor hasta que comparezca en el proceso quien ostente su patria potestad. Siempre que el menor no pueda obtener la integracin de su capacidad procesal a travs de sus padres o exista un conflicto de intereses entre ellos y el menor, el tribunal mediante providencia, le proveer de un defensor judicial que ser inscrito en el Registro Civil. Hasta que recaiga tal nombramiento asumir su defensa el M Fiscal. El defensor judicial no es un representante del menor para la defensa y administracin de su patrimonio, sino un mandatario provisional de la Autoridad judicial; y se limitar a los trminos y duracin de dicho mandato.

B) Las personas jurdicas. Segn la LEC, la capacidad de actuacin procesal de las personas jurdicas la ostenta su representante legal. Que esto no haga pensar en la incapacidad de la persona jurdica (que si est vlidamente constituida tiene capacidad para ser parte y procesal), sino que debe actuar mediante su rgano legal de representacin. Para determinar la capacidad procesal de la persona jurdica se acudir a la escritura de representacin procesal con los estatutos o carta fundacional de la persona jurdica, a fin de comprobar si quien comparece es o no el representante legal. a) Privadas. Para resolver quien es el legal representante de una sociedad debe determinarse la naturaleza de sta y examinar su carta fundacional. En las sociedades civiles adems debe estarse a lo dispuesto en el CC, en las mercantiles sus estatutos plasmados en escritura pblica e inscrito en el Registro Mercantil, en las SA o de Responsabilidad Limitada sus estatutos con los mismos requisitos que las anteriores, en Cooperativas ser su Consejo Rector, en las Fundaciones su Patronato, etc. Si quien, en el momento de la interposicin o de la contestacin interviene es el representante legal, se cumplir el presupuesto procesal a lo largo de todo el proceso, aunque la persona jurdica revoque tal nombramiento y conceda la representacin a otro administrador. El rgano de administracin de la sociedad es su representante legal en su vida social, y no se extingue por el inicio de un procedimiento concursal. La prdida de la capacidad de ser parte y de actuacin procesal slo se produce por la disolucin de la sociedad. As, la sociedad en liquidacin conserva toda su capacidad procesal. b) Pblicas. Si la parte demandante o demandada fuera una persona jurdico pblica, se acudir a su correspondiente Ley Orgnica Administrativa, que normalmente otorga la capacidad procesal a su rgano de gobierno, sin perjuicio de que pueda delegarse en otros departamentos. Aunque, sobre todo en la Admn. Institucional, ser obligatorio verificar si la entidad tiene o no personalidad jurdica y personalidad propia, ya que en este ltimo caso no tendr capacidad procesal (le corresponder al Departamento o Consejera de la que dependa). Lo mismo ocurra con las Fundaciones,

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vinculadas a un Ministerio; no as a las Cajas de Ahorro que, por su calidad de entidades financieras, ostentan su propia capacidad para ser parte y procesal. La representacin y defensa de la Administracin Pblica estatal corresponde a los Abogados del Estado; y en las distintas administraciones territoriales a los Letrados a su servicio, salvo que contraten a un Abogado determinado. C) Las masas patrimoniales. Las masas patrimoniales comparecern en juicio por medio de quienes, segn la ley, las administren. En una comunidad de bienes ser representante quien haya designado su Junta, aunque un comunero podr demandar en beneficio de la comunidad, beneficindose todos los partcipes de una posible sentencia favorable. Las comunidades de propietarios en rgimen de propiedad horizontal no poseen personalidad jurdica, pero s procesal, y su representacin orgnica la ostenta su Presidente que podr accionar tanto para la defensa de los elementos comunes como en el del privativo de los propietarios. Estos, sin acuerdo de la Junta, podrn demandar cuando exclusivamente pretendan la defensa o beneficio de la comunidad. En herencias yacentes, la capacidad procesal es del administrador de la herencia (albacea o herederos que no renuncien). En caso de procedimiento concursal, la capacidad procesal es de la administracin concursal para ejercitar acciones no personales (interposicin de acciones o defensa del patrimonio de la sociedad en proceso de liquidacin), en tanto que el concursado s tiene capacidad procesal para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad. D) Entes sin personalidad jurdica. Hay que distinguir entre aquellos entes a los que la ley reconoce capacidad para ser parte, de aquellos otros ignorados por la legislacin. En los primeros hay que acudir a su normativa especfica, y determinar quines sern sus representantes en juicio. Sin embargo, no suele ser la ley quien otorgue capacidad procesal a estos entes, sino la jurisprudencia. Con la LEC 2000 no puede afirmarse que una sociedad mercantil irregular carece de capacidad para ser parte, acudindose al denominado administrador convencional o de hecho. En los grupos de consumidores afectados por un hecho daoso, su capacidad procesal se limitar a la parte demandante, pues no es lgico que un perjudicado pueda ser demandado. Se otorgar la representacin procesal a una persona determinada. 5. TRATAMIENTO PROCESAL. La LEC somete al mismo rgimen la capacidad para ser parte y la procesal. Pero conviene hacer ciertas distinciones. A) De la capacidad para ser parte. Su ausencia impide siempre una sentencia del fondo, dado que los efectos materiales de la cosa juzgada deben suceder entre partes materiales, y el tribunal no puede someter a esos efectos a quien no rena los requisitos necesarios. As, la falta de capacidad originaria para ser parte es un presupuesto procesal de orden pblico, vigilable de oficio en cualquier momento del proceso, y especialmente en el trmite de audiencia previa. Si se aprecia con posterioridad deber suscitarse el incidente de previo pronunciamiento. Si la incapacidad de ser parte sobreviniese por extincin de la personalidad, su sucesor tendr la carga procesal de poner el hecho en conocimiento del tribunal para posibilitar la sucesin. En caso contrario se expone a una condena en rebelda si fuese demandado, o a un auto de desistimiento o renuncia a la accin si fuese parte demandante. En tales caso, los efectos materiales de la sentencia pueden extenderse a los sucesores materiales, sin perjuicio de la posible sancin econmica por infraccin de la buena fe. B) De la capacidad procesal. Actor y demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. La representacin abarcar la material entre mandante y mandatario y la procesal dimanante de una incapacidad, y la procesal de las personas jurdicas, que no es reclamable a las personas fsicas mayores de edad, a quienes se les presume.

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El demandante tiene la carga de comparecer vlidamente en el proceso y, siendo incapaz o persona jurdica, acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace se expone a que el demandado aduzca su falta de capacidad, que de estimarse producir resolucin absolutoria. La capacidad procesal, al poder convalidarse por quien efectivamente la ostente, permite su sanacin tanto en la comparecencia previa como posteriormente, como incidente de previo pronunciamiento. Por tanto, la preclusin rgida en la aportacin de documento no se aplica al de la representacin procesal, que podr incorporarse en las actuaciones referidas. Si el incapaz adquiere su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrar toda su capacidad procesal, y podr reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor. Pero en caso de no ejercitarlo, se consideran vlidos los actos procesales realizados por quien indebidamente siga supliendo su incapacidad. Slo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revs. Se debe a que el actor es quien tiene la carga de determinar su capacidad, e ira contra sus propios actos si posteriormente la impugnara. Slo el demandante, con recurso de reposicin contra la providencia de admisin, o con un incidente, podr denunciar la incapacidad de algn interviniente codemandado. El demandado tampoco puede autoplantearse una excepcin de falta de capacidad procesal, sino que tiene la carga de integrar su capacidad. El Juez podr requerirle, en la comparecencia previa o en la vista del juicio verbal, su subsanacin y, de no hacerlo, ser declarado en rebelda. Cuando sea una persona jurdica, la remocin material de un representante tambin convierte en carga procesal de la sociedad su comunicacin al tribunal, para que no se produzcan los efectos descritos anteriormente. LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II) I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIN 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO Se entiende por capacidad de postulacin a la exigencia legal de que las partes formales o con capacidad procesal comparezcan representadas por un procurador y defendidas por un abogado (salvo excepciones tasadas de la LEC) a fin de poder realizar vlidamente los actos procesales. A la capacidad de postulacin se refiere el Captulo V Ttulo I del libro I (art. 23 a 35 LEC) y en l se contemplan las prescripciones relativas a este presupuesto procesal, cuya regla general es la de que las partes han de comparecer en el proceso representadas por procurador y asistidas por letrado, siendo la excepcin la que puedan comparecer personalmente para ejercitar su autodefensa. El fundamento de este requisito estriba, en el caso de la intervencin necesaria del abogado, en la exigencia constitucional de la tutela judicial, que han de dispensar los tribunales, ha de ser efectiva sin que en ningn caso se produzca indefensin (art.24.1 CE) por lo que debido a su complejidad tanto del derecho material como del derecho procesal se le ocasionara una indefensin material al ciudadano, y se infringira el principio de igualdad de armas, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudindolo hacer, provisto de abogado la contraparte. En el caso de la intervencin obligatoria del procurador su fundamento es distinto: obedece a una reminiscencia histrica, consistente en representar a la parte material en las instancias superiores. Hoy el fundamento se encuentra en las exigencias de seguridad jurdica (art.9.3 CE) que aconsejan la representacin procesal a fin de que, como consecuencia del contrato de mandato suscrito entre la parte material y su procurador, le vinculen a aquella y no puedan por ella ser negados los efectos materiales adversos de la sentencia y de otro, en la eficacia, en la medida en que el procurador es tambin un rgano de comunicacin entre el abogado y el rgano jurisdiccional, lo que contribuye a la descarga del trabajo profesional del abogado. La intervencin de estos profesionales exige el pago de sus servicios y a fin de evitar situaciones de indefensin, el art. 119 CE establece la gratuidad de la justicia en todo caso de quien carezca de recursos econmicos para litigar. Art 33 LEC prev asistencia jurdica gratuita.

2. LA INTERVENCIN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR

Dispone art 23.1 y 31.1. La regla general en nuestro ordenamiento procesal es la necesaria comparecencia en el proceso civil mediante representacin procesal (art.543 LOPJ), otorgada a un procurador y bajo la direccin de un abogado, significa que para que sean vlidos los actos de postulacin de las partes, es necesario que sean suscritos por el abogado y presentados, ante el rgano jurisdiccional, por el procurador.

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Por procurador legalmente habilitado es aquel incorporado a un colegio, cuya demarcacin territorial se encuentre dentro de la del rgano jurisdiccional que haya de conocer la demanda o recurso, en tanto abogado habilitado cabe entender el licenciado de Derecho dado de alta, en cualquier Colegio de Abogados de Espaa. Salvedad hecha de la designacin de oficio del procurador, el otorgamiento de la representacin procesal a un procurador determinado se realiza a travs de un documento pblico, el denominado poder para pleitos que es un contrato de mandato suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un notario espaol o extranjero, o mediante designacin del procurador por la parte material apud acta, la suscripcin de dicho mandato ante el Secretario de cualquier oficina judicial (art.24.1 LEC).Dicho poder de representacin procesal, segn art 25 puede ser general o especial, hay que incorporarlo, bien a la demanda, bien a la contestacin o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal (art 264.1) El procurador es adems un rgano de comunicacin entre el tribunal y las partes. El contrato de mandato que liga al procurador con su poderdante, est basado en la mutua confianza, lo cul puede ser revocado, sin que como regla general, genere obligacin de satisfacer indemnizacin de daos y perjuicios. Con la excepcin del abogado de oficio, el abogado de confianza ha de ser designado libremente por la parte material a travs de un contrato de arrendamiento de servicios, que es una actividad de medios y no de resultados y mediante el cual el abogado se compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus servicios profesionales para la defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente pactados o los que determinen las normas de los Colegios de Abogados. Quien ha de otorgar el poder de representacin procesal y quien ha de contratar los servicios del abogado es el titular de la capacidad procesal. Si esa capacidad fuere judicialmente anulada (por ejemplo, mediante sentencia se estime la nulidad de un acuerdo social de designacin de presidente del Consejo de administracin, quien a su vez hubiera otorgado un poder de representacin procesal para entablar otro proceso) faltar la capacidad de postulacin. Pero si fuera revocada unilateralmente (por ejemplo mediante el nombramiento de un nuevo representante de la persona jurdica), quin ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga procesal de integrar sus capacidades de actuacin procesal y postulacin. Otorgada la representacin procesal a un procurador determinado y conferida la defensa a un abogado, no pueden, sin la autorizacin expresa del poderdante, sustituirse vlidamente a tales profesionales, fuera de los casos permitidos por la ley. La intervencin preceptiva del abogado y procurador habilita, caso de una condena en costas, a que se incluyan en las mismas los honorarios y derechos de arancel. La figura del procurador no es necesaria en la representacin y defensa de la Administracin pblica, incluida la autonmica y la local. La asumen los abogados de esas administraciones simultneamente. Existen supuestos en los que el abogado puede asumir tambin la representacin procesal. Este es el caso de los actos de conciliacin, en los que el art 11 LEC/1881 faculta al abogado o el procurador a asumir la funcin de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebracin de dichos actos autocompositivos. Finalmente existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalsima, pueden ser realizados por las propias partes materiales, sin representacin procesal o la intervencin del abogado. 3. EXCEPCIONES Las excepciones a la intervencin necesaria del procurador y del abogado se contemplan en los art. 23.2 y 31.2, de cuyo rgimen podemos distinguir las comunes a ambos o las especficas o relativas al procurador. La no exigencia de intervencin de estos significa que la parte material con la capacidad procesal necesaria ostenta, la capacidad de postulacin y puede ejercitar vlidamente los actos procesales sin la intervencin de dichos profesionales. Pero ello no entraa ningn gnero de prohibicin sino que es potestativo, es decir la parte material es duea de contratar los servicios o comparecer personalmente y ejercitar su defensa privada. No podr, al ser potestativo, en caso de una eventual condena en costas, incluir en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales (Art 32.5). A) COMUNES Previsto art 23.2.1 y 31.2.1: a) Los juicios verbales de cuanta inferior a los 2000

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No es necesaria la intervencin del procurador, ni del abogado, la parte puede comparecer y defenderse a s misma. Tngase en cuenta que el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objeto litigiosos cuyo valor no supere los 6000 art.250.2, en los de menos de 2000 no es necesaria la intervencin de estos profesionales. La anterior regla resulta de aplicacin, tanto en los juicios verbales por razn de su cuanta (art 250.2) como en los especiales por razn de su materia que prev art 250.1. b) Los juicios monitorios Tambin arts. 23.2 y 31.2 facultan a los sujetos del derecho a interponer por s mismos la peticin inicial de los procesos monitorios cuya regulacin efectan art. 812-818 LEC. Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer de condena al pago de una deuda dineraria vencible y exigible (art. 812.1) si por impago del deudor, incomparecencia o por su oposicin, se tornara este procedimiento en contencioso y caso de que la cantidad por la que el juez despache ejecucin se superior a los 2000 devendr necesariamente en la intervencin del abogado y del procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor. Arts 23.2.1 y 818.1.2.

c) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio

Tales medidas urgentes son: las diligencias preliminares del art 256. los supuestos de anticipacin (art 293) y de aseguramiento (art 297) de la prueba y las medidas provisionalsimas del art 771.1.

Pero esta exoneracin de la Procura y la defensa tcnica no incondicional o ilimitada; requiere: 1 que sea urgente (ante la urgencia de la situacin y los perjuicios que pudieran depararle la no obtencin de tales resoluciones provisionales, el ciudadano que no disponga de tiempo para contratar los servicios de estos profesionales) 2 que se limite la actuacin de la parte material la solicitud y sus actos instrumentales, pero nunca a la ejecucin de las diligencias probatorias ni a la interposicin de recursos y en el caso de las mediad provisionalsimas, no se puede extender la excepcin a la intervencin obligatoria del abogado y procurador a las medidas que se soliciten despus de la demanda es decir las medidas provisionales. d) Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita Las resoluciones de la Comisin de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegacin de dicho beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de representacin por procurador ni abogado. (Art. 23.3.1.LEC y 2.II ley 1/1996 de Asistencia Gratuita). e) El ejercicio del derecho de rectificacin Contemplado en la LO 2/1984 y tendente a reparar la lesin del derecho al honor en los medios de comunicacin mediante la demanda tampoco necesita representacin procesal del procurador ni asistencia tcnica del abogado. B) Especficas del procurador Contemplada art. 23.2a) Los juicios universales La presentacin de los crditos a fin de determinar la masa pasiva del concurso, art. 21.1.5 ley concursal. Puede realizarla el acreedor, sin estar representado por procurador. Asimismo se les

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exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la Junta que de aprobar el convenio. (art 118 LC) b) Los actos de conciliacin de la jurisdiccin voluntaria Estn tambin eximidos de la representacin procesal y asistencia tcnica por lo dispuesto art 4.1 y 5 LEC/1881.

c) Los procedimientos de jura cuentas

En los procedimientos para el cobro de honorarios de los Abogados puede el Abogado suscitarlos sin tener que estar representado por Procurador (art.35.1 LEC)

4. TRATAMIENTO PROCESAL Con respecto al tratamiento procesal de la capacidad de postulacin se trata de un presupuesto procesal que admite su sanacin salvo que integre un defecto que infrinja el orden pblico o genere indefensin material a la contraparte, deben los tribunales permitir su subsanacin. Es ms, incumbe al procurador la obligacin de contribuir con el tribunal en la subsanacin de los defectos procesales (art. 26.2.1). A) La representacin procesal Se suele acreditar mediante la escritura de poder que ha de incorporarse al primer escrito que el procurador presente o al realizar la primera actuacin El primer escrito suele ser la demanda o el de contestacin. Podra suceder que existiera una omisin o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del proceso o aseguratorio. En tal caso cualquier irregularidad procesal en el poder podr subsanarse en el escrito de demanda. Si dicha omisin o defecto del poder se apreciara en la declinatoria que, como cuestin previa, puede el demandado promover con anterioridad a la contestacin de la demanda, debe el tribunal sugerir su subsanacin al amparo de lo dispuesto en los art 11.1 y 243 LOPJ. Si no los subsanara, tendr no planteada vlidamente la declinatoria y aplicar, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro, tendr el demandado por sometido tcitamente a su jurisdiccin (art. 56.2). Tratndose de los defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones, tales irregularidades pueden ataer a la capacidad para ser parte procesal o a la representacin procesal strictu sensu pues es en el poder en donde se determinan todos estos presupuestos procesales. Tratndose de los defectos en la representacin procesal la parte contraria tiene la carga procesal de la denuncia de su incumplimiento: el demandado en su escrito de contestacin (arts. 405.3 y 418.1 LEC) y el actor, mediante recurso de reposicin contra la providencia por la que el juez admite como parte al demandado, a travs de alegacin complementaria (art. 426.1) y oralmente al inicio de la audiencia previo a de la vista del juicio verbal. El juez permitir su subsanacin en el acto, mediante otorgamiento apud acta (art. 24.2) o plazo de 10 das para su subsanacin. La omisin del cumplimiento de dicha carga procesal ocasionar la convalidacin de la omisin o defectos en la escritura de poder. Una vez efectuada la advertencia verbal, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el plazo (art 418) si la omisin fuera imputable al actor, dictar auto de sobreseimiento; pero si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito se le declarar en rebelda, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos. Art 418.3. segn el autor es una sancin desproporcionada y pueden ocasionar una indefensin material proscrita por el art. 24 CE. Finalmente si los defectos se advirtieran despus de la audiencia previa, podr plantearse la cuestin incidental de previo pronunciamiento art. 391.1 y si fuere sobrevenida art. 391.2. B) La defensa tcnica

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Tratndose de la ausencia de la intervencin del abogado en los procesos que deviene obligatoria, art 31.1 dispone que no podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado, si no obstante se diera curso a la solicitud segn establece art 238.4 LOPJ los actos procesales ser nulos de pleno derecho cundo se realicen sin intervencin de abogado, en los casos que la ley establezca como preceptiva. El autor considera muy drstica solucin ya que se debera poder subsanar mientras no causara perjuicio a la otra parte. Distinto sera si un tercero o la parte contraria pretendieran suplantar a un abogado ante un escrito determinado, el acto procesal se hara acreedor de nulidad por infraccin del derecho fundamental a la defensa del art. 24 CE. II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIN PROCESAL 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO Por capacidad de conduccin procesal cabe entender la cualidad jurdica, otorgada por una norma material, que ha de concurrir en quin pretenda demandar o ser demandado en un proceso determinado en orden a que pueda vlidamente asumir el estatus de parte formal. La capacidad viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal y del mismo modo que ella, requiere un principio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante oportuno documento que al amparo de lo dispuesto art 265.1 ha de incorporarse a la demanda, pero no fundamenta la pretensin, sino que es el presupuesto de su procedencia, si se cumple, ha de permitir su examen con independencia de la pretensin. La capacidad de conduccin procesal se erige, en un autntico presupuesto procesal que puede condicionar la admisibilidad de la demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar su ausencia una resolucin absolutoria de la instancia que de dejar de imprejuzgada la relacin jurdica material debatida. El fundamento hay que encontrarlo en razones de economa procesal. Resulta antieconmico para el Estado y para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad necesaria, hayan de llegar a una sentencia definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda obtener el juez la evidencia de que nunca podr satisfacerse en l la pretensin por carecer la parte demandante o demandada de relacin alguna con el objeto del proceso. En tal caso, es necesario que el juez incluso de oficio pueda examinar la conduccin procesal bien para inadmitir la demanda o para dictar un auto de archivo. 2. SUPUESTOS Y TRATAMIENTO PROCESAL Este presupuesto tiene un tratamiento procesal restrictivo al venir determinado por una norma jurdico material, cuya concurrencia requiere mnimamente una determinada actividad probatoria, pugnara con el derecho de la tutela judicial efectiva y el art 5 LEC, si los jueces estuvieran autorizados a repeler cualquier demanda por la nica circunstancia de que obtuvieran la precipitada conclusin de que el actor o el demandado carecen de relacin alguna con respecto al objeto del proceso. Por esta razn se hace necesario una norma procesal, genrica o especfica, autoricen dicho examen de oficio por el juez de la capacidad de conduccin procesal, en cualquier caso ha de ser posible sin entrar en el fondo del asunto y que dicha capacidad de conduccin procesal se acredite fehacientemente al inicio del proceso mediante aportacin del correspondiente documento en los escritos de demanda y contestacin. A) Procesales genricos: el art 266.2-5 Los documentos exigidos en casos especiales de los nmeros 2 a 5 del art. 266, que han de incorporarse a la demanda, integran un ejemplo de capacidad de conduccin procesal. La necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad de alimentista, de acreditar el ttulo y la consignacin del precio en el proceso de retracto o el ttulo que acredite la cualidad de heredero en una pretensin de reintegro de la posesin y aquellos documentos que la ley exija para la admisin de la demanda que habr de incorporarse. El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal provocar, la inadmisin de la demanda. B) Procesales especficos

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a) En los procesos relativos al estado civil de las personas y excepcin hecha del MF tan slo ostentan la
capacidad de conduccin procesal las personas que se encuentren en la relacin de parentesco, de afectividad o con la patria potestad requeridas por las correspondientes normas procesales especficas (arts. 757, 765 y 766, 771,773 y 777) en todos estos casos las partes habrn de justificar dicha relacin de parentescos en sus alegaciones. b) La cualidad de cnyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes y la exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite una accin sobre un bien ganancial.

c) En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de heredero para obtener la

declaracin judicial abintestato, para impugnar un testamento, un negocio del causante con simulacin relativa o para la reduccin de las donaciones. En todos estos casos y salvedad art 266.4 se autoriza al juez repeler cualquier demanda que no justifique dicha conduccin. El demandante habr de justificar esa cualidad en la demanda.

d) En los procesos arrendaticios (art. 249.1.6 y 250.1.1) hay que acreditar la cualidad de arrendador y
arrendatario de finca urbana o de finca rstica mediante la incorporacin en la demanda del contrato de arrendamiento. El incumplimiento no provocara la inadmisin de la demanda.

e) En los procesos sumarios del art. 41 ley hipotecaria hay que justificar documentalmente la cualidad de
titular de la inscripcin de dominio en el Registro de la propiedad, vigente y sin contradiccin alguna. La certificacin se erige en la demanda art. 439.2.3 LEC es taxativo a la hora de disponer su inadmisin si no se adjuntara ella dicha certificacin. El titular de la inscripcin tambin puede instar un juicio ejecutivo, de ejecucin y obtener un embargo.

f) En las demandas de terceras de dominio se ha de incorporar un principio de prueba por escrito del
fundamento de la pretensin del tercero (art 595 LEC) el ttulo de dominio que acredite su titularidad sobre el bien. Sin que ostente dicha conduccin quien no es tercero porque es parte. La justificacin de este requisito como un presupuesto procesal de la demanda que si se incumple puede el juez rechazarla de plano.

g) En la ejecucin sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de crdito, cuya
ejecucin se solicita. Dispone art. 685.2 que la demanda incorporar el ttulo o ttulos de crdito cuya omisin habr de provocar que el juez no despache ejecucin.

h) En los procesos ejecutivos para la provisin de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de
cuentas de los abogados hay que acreditar la cualidad de ser procurador o abogado en ejercicio el incumplimiento habr de acarrear la denegacin del despacho de ejecucin. i) Para la interposicin de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparacin de un dao hay que acreditar la condicin de perjudicado u ostentar la cualidad de asociacin de consumidores o usuarios legalmente constituida.

C) Procesales especiales Tambin determinadas leyes materiales contemplan preceptos procesales especiales sobre la capacidad de conduccin son: a) La condicin de accionista y la exigencia de un qurum determinado para el ejercicio de las acciones de impugnacin o la cualidad de administrador en la accin de responsabilidad o la de socio de una cooperativa en el proceso de impugnacin de acuerdos sociales anulables, que hay que acreditar en la demanda y mantenerla en todo el proceso. Sin embargo no puede ocasionar la inadmisin de la demanda. Pero el actor tiene la carga de su acreditacin documental en la demanda y si incumpliere este requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, se proceder al archivo del procedimiento.

b) En caso de concurso de acreedores la capacidad de conduccin procesal la ostenta la administracin

concursal para el ejercicio de acciones de ndole no personal.

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c) El albacea ostenta dicha capacidad para defender un juicio de validez del testamento y la conservacin y custodia de los bienes.

d) En el caso de una comunidad de bienes pro indiviso ostentan dicha conduccin procesal todos y
cada uno de los comuneros.

e) La condicin de profesional de la agricultura del arrendatario para el ejercicio de una accin de

adquisicin preferente de la finca rstica arrendada.

LECCIN 6. LA LEGITIMACIN l. LA LEGITIMACIN 1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA Para que una pretensin pueda ser estimada por el rgano jurisdiccional precisa, que se cumplan con los presupuestos procesales del rgano jurisdiccional (jurisdiccin y competencia) y de las partes (capacidad para ser parte y procesal, de postulacin y de conduccin procesal) y tambin que las partes se encuentren en una determinada relacin jurdico. A la legitimacin se refiere expresamente el art. 10.1 LEC sern considerados partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso La legitimacin viene establecida por una norma de Derecho material que otorga, a quien interpone la pretensin o se opone a ella, la titularidad del derecho subjetivo u obligacin jurdica material del bien jurdico o del inters legtimo que se discute en el proceso la cual ejercita el actor frente a quien reclama su propiedad o impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho, bien o inters legtimo. Consiste precisamente en esa titularidad jurdica o, como seala la STS de 29 de abril de 2003 (2003/3041), es la afirmacin de una titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurdicas pedidas, la que legitima al actor o al demandado para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses legtimos, toda vez que, en un proceso civil, regido por el principio dispositivo, slo los titulares de tales derechos e intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales. La ausencia de legitimacin activa o pasiva no debe ocasionar (como regla general) una resolucin absolutoria en la instancia, sino de fondo, haciendo producir una sentencia con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Con la excepcin de los supuestos de legitimacin extraordinaria, quienes han de accionar en el proceso han de ser los titulares de la relacin jurdico material debatida y a quienes se les extendern los efectos materiales de la cosa juzgada, fundamento de la legitimacin hay que encontrarlo en las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibicin de indefensin que efecta el art.24 de la CE. Y ello, porque, si se permitiera que actuara en un proceso slo quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin serlo efectivamente, se producira una condena en ausencia de la autntica parte material, a la que se le habra privado de su derecho a la tutela o de defensa. Dicha fundamentacin constitucional otorga a las normas materiales que disciplinan la legitimacin un carcter de orden pblico procesal que permite, a que los tribunales puedan controlar el inters legitimo de las partes en la Obtencin de una sentencia Por ello, tal y como seala la STS de 16 de mayo de 2000 (-2000/3111-), La legitimacin no radica en la mera afirmacin de un derecho sino que, tambin, depende de la coherencia jurdica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurdicas que se pretenden. En suma, la legitimacin se manifiesta como un problema de consistencia jurdica, en cuanto que exige la adecuacin entre la titularidad jurdica que se afirma y el objeto jurdico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimacin comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurdicos de fondo, puede determinarse con carcter previo a la resolucin del mismo, pues nicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurdica la posicin subjetiva que se invoca en relacin con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar

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legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculacin de la legitimacin con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisin, no es extrao que, en ocasiones, se confunda la legitimacin (questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobacin de los elementos fcticos que lo configuran). La legitimacin pertenece a la fundamentacin de la pretensin pero no se identifica totalmente, la fundamentacin es ms amplia abarca la totalidad de las causas de pedir que hacen atendible la estimacin de la peticin, se puede estar legitimado en un proceso determinado y no recibir del juez la satisfaccin de la pretensin, por encontrarse infundadas las causas de pedir. La legitimacin puede ser examinada con carcter previo o preliminar al examen de fondo del asunto, no la convierte en un presupuesto procesal, sino en una condicin para dictar sentencia de fondo que gozar de los efectos de cosa juzgada material. 2. CLASES Desde un punto de vista subjetivo la legitimacin puede ser activa o pasiva y desde el objetivo, originaria y extraordinaria. A) Legitimacin activa y pasiva La activa se refiere el art.10.1 sern considerados como partes legtimas los titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso y, a la pasiva el art 5.2 cuando dispone que las pretensiones se formularn frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisin pretendida Legitimado activamente es quin, por afirmar titularidad, directa o indirecta, de un derecho subjetivo o de crdito, de un bien o inters jurdico, deduce una pretensin y se convierte en parte demandante en el proceso. Legitimado pasivamente lo est quien deba cumplir una obligacin o soportar las consecuencias jurdicas de la pretensin, le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte demandada. Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda, a la que incorporar la oportuna justificacin documental (art 265.1.1) y al demandado le incumbe la carga procesal de reconocerla o negarla a travs de las excepciones de falta de legitimacin activa o pasiva en ese caso se convertir en tema de prueba y de decisin la comprobacin de la exactitud de dicha afirmacin.

B) La legitimacin ordinaria
La legitimacin ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en virtud de la titularidad de un derecho o inters legtimo. A ella se refiere, tanto el art. 24.1 CE, al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva como el art. 10.1 LEC que contrapone dicha legitimacin frente a la extraordinaria. As, pues, tanto los titulares de las relaciones jurdicas a ttulo de dueo (as, por ejemplo, el de propiedad para el ejercicio de la accin reivindicatoria del art. 348 CC) o al de cualquier otro derecho real o de crdito, como los obligados por dichas relaciones, ostentan legitimacin ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de partes principales, sean originarias o sobrevenidas, en este ltimo caso consecuencia de la sucesin procesal art 16-18 LEC. En ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un inters legtimo. Existen procesos, cuyo objeto no lo constituye una relacin, sino una situacin jurdica, en la que la legitimacin originaria viene determinada por la afirmacin de un inters legtimo. Ello es lo que sucede en los procesos de incapacitacin, matrimoniales o de filiacin, en los que, junto a la capacidad de conduccin procesal determinada por el parentesco (arts. 757, 765 y 766, 771, 773 y 777), las partes han de ostentar un inters legtimo (art. 24.1 CE), pues el ordenamiento procesal no puede amparar pretensiones que puedan obedecer a intereses espurio (as, el internamiento de un menor o la incapacitacin de un mayor de edad con la exclusiva finalidad de obtener la indebida administracin de sus bienes). Tambin en la impugnacin de negocios jurdicos radicalmente nulos, bien para ejercitar la accin de declaracin de inexistencia de un contrato, por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art 1261 CC, bien la nulidad radical o de pleno derecho del mismo, y siempre que dicho

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tercero tenga un inters jurdico en dicha impugnacin, la jurisprudencia otorga legitimacin a terceros con inters legtimo. C) La legitimacin extraordinaria Se refiere el segundo prrafo del art. 10 LEC, en cuya virtud, y despus de proclamar en el primero exigencia de legitimacin ordinaria, establece la excepcin de los casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta del titular. En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en inters de un tercero, producindose, una falta de identidad entre las partes materiales y las formales que comparezcan en el proceso. En la legitimacin extraordinaria, quien comparece en el proceso acta en inters de otro. Pero dicha intervencin ha de circunscribirse a los taxativos supuestos en los que la ley expresamente lo autorice. Dicha actuacin de la parte formal en inters de un derecho de la material puede ser en nombre propio denominado sustitucin procesal o en nombre e inters ajeno representacin procesal. a) La legitimacin por sustitucin procesal En este caso el actor comparece en el proceso en nombre e inters propio, pero en defensa de un derecho ajeno. La parte procesal es el sustituto y no el sustituido aunque los efectos de la sentencia afectarn a ambos, por lo que tambin el sustituido podra comparecer en el proceso como interviniente litisconsorcial (art. 13 LEC) dicha intervencin no es obligatoria. Supuestos de legitimacin por sustitucin procesal pueden citarse: a) la legitimacin del MF:

para promover el proceso de incapacidad de las personas (art. 757.2 LEC; STS 24 de mayo de 1991 -1991/3833-), para ejercitar la accin de cesacin para la defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4 LEC) para el ejercicio, en el proceso penal y en inters de los perjudicados de las acciones civiles ex delicto (art. 108 LECrim; STS 16 de mayo de 1984 -1984/2413-).

b) La accin subrogatoria del art. 111 CC (y la del art. 43 de la Ley del Con trato de Seguro, Ley 50/1980:
SSTS 13 de julio de 1998 -1998/4687-, 29 de enero de 1996 -1996/6365- ), en virtud de la cual: el acreedor puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crdito de ste. El administrador concursal tambin est legitimado para ejercitar los derechos de crdito de la masa de la quiebra (art. 54.1 LC, Ley 22/2003; STS 1120/2004, Seccin 1, de 29 de noviembre -RJ 2005\1874-).

e) La accin del usufructuario para reclamar los crditos vencidos del usufructo (art. 507 CC). d) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueo de la cosa pignorada (art. 1.869.II). e) Los trabajadores y suministradores material en una obra ajustada alzadamente por el contratista para reclamar al dueo las cantidades que ste le adeude (art. 1.597 CC). f) La impugnacin de la paternidad efectuada por progenitores en nombre de sus hijos y la peticin de alimentos del cnyuge para los hijos mayores de edad que con l convivan (art. 93.2 CC; STS 24 de abril de 2000 -2000/3378- ). g) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitucin del propietario de la vivienda, una accin de cesacin y privacin del uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas, incmodas o in salubres (art. 7.2.III-VI LPH, Ley 49/1960)8 Asimismo, los comuneros ostentan legitimacin, por sustitucin de los dems, para el ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios. h) el concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las pretensiones de condena que asisten al titular de la patente.

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i) el Estado ostenta legitimacin por sustitucin para accionar en nombre de otra entidad pblica la titularidad de un monte pblico. j) las asociaciones de consumidores y usuarios representativas estn legitimadas para la defensa de los intereses difusos (art. 11.3 LEC) y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4). b) la legitimacin representativa Al igual que en la legitimacin por sustitucin, tambin la parte formal acta por derechos ajenos, pero mientras en aqulla, lo hace en nombre e inters propio, en la representativa la defensa de dichos derechos tambin lo es en nombre e inters de otro. Es distinta de la representacin material o procesal, cuya causa de estas ltimas obedece a la suscripcin de un contrato de mandato. Es la ley la que atribuye o encarga al tercero la facultad de ejercitar la accin en nombre o inters de otros y para la defensa de sus derechos. Constituyen supuestos de legitimacin representativa: a) La representacin orgnica de Presidente de una comunidad de propietarios para todo lo que sea favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios.

b) Los colegios profesionales tienen legitimacin para reclamar los honorarios de los colegiados. c) La sociedad general de autores para reclamar o defender los derechos de la propiedad intelectual
de sus asociados.

d) Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estn legitimadas para la

defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos consumidores y usuarios. 3. EL TRATAMIENTO PROCESAL El tratamiento procesal de la legitimacin se encuentra en relacin con la determinacin de su naturaleza jurdica. Si se afirmara que constituye un elemento de la fundamentacin de la pretensin debiera examinarse en la fase de admisin de la demanda o en la comparecencia previa. Debiera consistir, por tanto, en discriminar los supuestos en que, ora debido a la infraccin de normas imperativas, ora de naturaleza de presupuesto procesal de la capacidad de conduccin procesal, permiten su examen de oficio por parte del tribunal. A) El examen de oficio de la legitimacin Aun cuando sea una doctrina del TS con vocacin de generalidad la de que la existencia o no de Legitimacin ad causam es cuestin que afecta al orden pblico procesal, examinable de oficio por esta Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el perodo expositivo del proceso y la de que la legitimacin activa o ad causam puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atae al control de si se tiene inters legtimo para solicitar de los rganos judiciales una resolucin, no creemos que pueda sustentarse en todo caso esta solucin para cualquier ausencia de legitimacin activa o pasiva, sino nica y exclusivamente para aquellos supuestos en los que, de no apreciarse de oficio dicha ausencia, se podran conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o de defensa o cuando, en pureza, ms que de una ausencia de legitimacin, nos encontremos ante supuestos de incumplimiento del presupuesto de la falta de conduccin procesal. a) La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el derecho subjetivo Sabido es que el art. 24.1 consagra la teora concreta del derecho a la accin en su formulacin de WACH como pretensin de tutela de los derechos e intereses legtimos. Dicha concepcin (que, sin embargo y paradjicamente, no fue la consagrada por la jurisprudencia del TC, la que desde siempre ha mantenido y sustenta la teora abstracta) tambin ha sido secundada por la LEC, tal y como lo demuestra la simple puesta en relacin del art. 10.1 con su art. 5. Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese derecho subjetivo material (o, de secundar la teora abstracta, se encontrara ausente el derecho a pretender, en

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la terminologa de FAIRN), cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podra el tribunal de oficio, sin conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensin. Pero, la mayora de los referidos supuestos jurisprudenciales de falta de legitimacin activa, en realidad, encierran casos de falta de capacidad de conduccin procesal. b) La violacin de los derechos a la tutela y de defensa por falta de emplazamiento de las partes legtimas al proceso Como es sabido, la primera manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los tribunales, para cuyo ejercicio los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos fundamentales a la tutela o de defensa. Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportacin, dicha obligacin del tribunal slo puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el proceso y, de aqu, que, en principio, tan slo a ellas se dirigirn las notificaciones art. 150.1. Al demandante, por tanto, le asiste la carga, que debiera transformarse en obligacin procesal, de demandar, fuera de los supuestos de legitimacin extraordinaria, en su propio nombre y exclusivamente en relacin a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan slo contra quien deba soportar los efectos de su pretensin. Si no lo hiciera as y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que ver con la relacin jurdico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podra otorgar, en su sentencia, derechos a quien de ningn modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber sido odo en el proceso. Por esta razn, porque esta burda infraccin de las normas que tutelan la legitimacin activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y, desde luego, el orden pblico procesal y porque, como seala la STS de 30 de junio de 1999 -1999/4572- los efectos de las normas jurdicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aun no dndose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello, la jurisprudencia del TS, tambin con muy buen criterio, ha admitido, en tales casos, el examen de oficio de la legitimacin. Como puede observarse el comn denominador de este segundo grupo de supuestos lo constituye la prevencin por el TS de la vulneracin de los derechos a la tutela judicial efectiva de terceros, que, por ostentar en la realidad la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser demandados en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del demandante. La vulneracin del art. 24.1 CE, por la extensin indebida de los efectos de la cosa juzgada, hubiera producido, sin duda, en tales casos, un supuesto de nulidad radical de la Sentencia (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ) y la interposicin, en su caso, por la parte, cuyo emplazamiento se hubiera omitido, de un recurso constitucional de amparo. Todas estas razones, a las que se une la obligacin de los tribunales de preservar, frente a su hipottica violacin, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 53.2 CE y 43 LOTC), aconsejan que, en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimacin haya de ser de oficio. Pero dicha consecuencia no transmuta a dicho tratamiento en regla, sino en excepcin circunscrita a la proteccin del derecho a la tutela, ni la convierte, sin ms, en un presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentacin de la pretensin, cuya infraccin provoca la vulneracin del art. 24.1 y, con ella, un supuesto tpico de nulidad radical e insubsanable (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ). La denuncia de la falta de la legitimacin Fuera de estos casos de inexistencia del derecho de accin o, del derecho a pretender, de la preservacin de la infraccin de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de los supuestos de ausencia de capacidad de conduccin procesal o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en los que el examen de la falta de legitimacin puede efectuarse tambin de oficio en la apelacin e incluso en la casacin, el examen de la legitimacin ha de efectuarse, previa denuncia del demandado en su escrito de contestacin a la demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la fundamentacin de la pretensin, de examen previo a la cuestin de fondo. Incumbe al demandante la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de su legitimacin material (el ttulo o contrato que acredita la titularidad del derecho discutido o, como

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seala el art. 265.1.1, Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden). Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conduccin procesal contemplados en el art. 266, el Juez, ante su omisin, no podr por dicha causa dejar de admitir la demanda (art. 269.2); pero el demandado habr de alegar, en su escrito de contestacin, la pertinente excepcin de falta de legitimacin activa o pasiva (art 405). Segn la jurisprudencia del TS dicha excepcin ha de alegarse expresamente en dicha contestacin, sin que pueda ex novo invocarse en la apelacin, o en la casacin; el no planteamiento de dicha excepcin ocasiona, pues, el reconocimiento de la legitimacin activa y pasiva por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues atentara al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de contestacin dicha excepcin de falta de legitimacin activa o pasiva, surge, el problema, consistente en determinar, si en la comparecencia previa puede discutirse la falta de legitimacin de las partes. Por una respuesta negativa abonara la redaccin del art. 416 que, en su listado de excepciones, no contempla expresamente la legitimacin activa y pasiva, aunque s lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que, como veremos, encierra una cuestin de falta de legitimacin pasiva. Tambin la jurisprudencia clsica del TS no fue favorable al tratamiento de esta excepcin (dilatoria en la LEC de 1881), porque, tal y como afirmaba la STS de 8 de abril de 1998318/1998-, no es admisible la tesis de que en la comparecencia prevista en el juicio de menor cuanta se tenga que pronunciar el juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del asunto, como si en ese momento finalizase el litigio. Aun cuando esta omisin del legislador de la legitimacin en su relacin de presupuestos procesales, que ex art. 416 pueden dilucidarse en la comparecencia previa, es significativa de que no comparte la pretendida tesis que la configura como presupuesto procesal, no hay que olvidar que el referido precepto, el art. 416, contempla, en su nmero primero, una clusula general abierta y que el art. 425 permite, junto a la excepcin de litisconsorcio pasivo necesario prevista en el art. 416.1.3, plantear excepciones anlogas, dentro de las cuales podra incluirse la falta de legitimacin, eso s, circunscrita su ausencia a los supuestos enunciados: falta de capacidad de conduccin procesal (al amparo de lo dispuesto en el art. 425 en relacin con el art. 418) y la ausencia de legitimacin que afecte a la falta del derecho de accin, entendida en sentido concreto, o que pueda ocasionar la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa; asimismo, tambin podra incorporarse a dicho catlogo la ausencia de habilitacin legal en la legitimacin extraordinaria, tanto por sustitucin procesal, como la legitimacin representativa, pues, si la Ley no autorizara al sustituto a accionar en inters de otro, es claro que su legitimacin sera originaria y ocasionara al sustituido, de no comparecer en el proceso, indefensin material. En los dems casos, no debiera discutirse la legitimacin en la comparecencia previa, que, como elemento de la fundamentacin de la pretensin, exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una precipitada e injustificada denegacin del derecho la tutela, debe merecer un examen de fondo en la Sentencia. Aun cuando la vulneracin de las normas, que disciplinan la legitimacin, son, tal y como se ha reiterado, de Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada y unnime del TS la de que su infraccin ha de denunciarse por el cauce del recurso de casacin extraordinario por infraccin procesal y no a travs del recurso material de casacin. LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL. I. LA PLURALIDAD DE PARTES. Debido a la vigencia del principio de contradiccin, no es concebible un proceso sin la existencia de dos posiciones enfrentadas; la de la parte actora o demandante, que interpone la pretensin y la parte demandada que se opone a ella. Pero, dentro de estas dos posiciones, activa y pasiva, puede aparecer una pluralidad de partes, bien demandantes, bien demandadas o incluso, demandantes y demandadas. Cuando ello sucede, nos encontramos ante un fenmeno de pluralidad de partes.

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1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Estamos en un proceso nico con pluralidad de partes, cuando dos o ms personas se constituyen en l, en la posicin de actor y /o demandado, estando legitimadas para ejercitar o que frente a ellas se ejercite la pretensin, de tal modo que el juez ha de dictar una nica sentencia, en la cual se contendr un nico pronunciamiento, la cual tiene como propiedad inherente a la misma el afectar a todas las personas parte de modo directo o reflejo. El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimacin. Si existen varias personas legitimadas para interponer una pretensin o defenderse de ella es natural que el ordenamiento procesal les confiera, a todas ellas, la posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas en un solo proceso. Esta posibilidad procesal encierra una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada. Pero como lo que se deduce es una sola pretensin, con respecto a la cual existe una pluralidad de personas legitimadas activa o pasivamente, el tribunal tan slo dictar una nica Sentencia con un nico pronunciamiento. Se distingue por lo tanto de la acumulacin subjetiva u objetiva de pretensiones. El supuesto tpico de acumulacin subjetiva es el litisconsorcio voluntario o facultativo, mientras que la objetiva se efecta mediante acumulacin de acciones o de procesos. La acumulacin objetiva se efecta: mediante la acumulacin de acciones (art. 71.2), o a travs de la acumulacin de procesos (arts. 74 y ss.), o de una manera sobrevenida. En la pluralidad de partes, por el contrario, nos encontramos ante una nica pretensin que se plantea por o frente a una pluralidad de personas, razn por la cual ocasionar, como se ha dicho, una Sentencia con un solo pronunciamiento o parte dispositiva. 2. EL LITISCONSORCIO Y SUS CLASES. A/ Activo y pasivo. Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a la circunstancia de tener un derecho o inters comn o conexo en el proceso y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte han de asumir una misma posicin, demandante (activa) o demandada (pasiva), o ambas (mixta) en el proceso. B/ Voluntario, cuasinecesario y necesario. Atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la extensin de los efectos de la sentencia sobre ellas, el litisconsorcio puede ser voluntario y necesario. A) Es voluntario, facultativo o simple, cuando su constitucin depende de la sola voluntad de los varios actores que deciden litigar juntos, o del actor nico que puede demandar a varias personas al mismo tiempo. Al litisconsorcio voluntario se refiere el art. 12.1: podrn comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo ttulo o causa de pedir. Su fundamento hay que encontrarlo en la inexistencia de extensin de efectos de la Sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les producira indefensin si algunas de ellas decidieran no comparecer en el proceso, ya que la extensin de dichos efectos es a lo sumo refleja o prejudicial, lo que ocasiona que sea el demandante, quien, por razones de oportunidad, pueda decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda, siempre y cuando ello sea posible, o suscitar distintos procesos. Para que esta acumulacin sea factible, el art. 12.1 exige una conexin entre los sujetos (como demandantes o demandados y en el ttulo o la causa de pedir, esto es, en los mismos fundamentos de hecho de las pretensiones, entendindose por ttulo el negocio jurdico que es fuente de los derechos y obligaciones, y por causa de pedir el hecho o acto que, al ser reconocido por una norma, origina los derechos y obligaciones El litisconsorcio voluntario, tiene la virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las pretensiones en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia (art. 71.1). B) Litisconsorcio necesario: A diferencia del voluntario, s que integra un supuesto de pluralidad de partes. A l se refiere expresamente el art. 12.2, conforme al cual cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente

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considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. En el litisconsorcio necesario, las partes no son dueas de la constitucin del litisconsorcio, sino que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les habrn de extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada. C) El litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio es una especie hbrida entre el voluntario y el necesario. Su constitucin depende de la voluntad de las partes, pero, si deciden constituirlo, habrn de hacerlo conjuntamente, extendindose por igual los efectos de la sentencia a todos los litisconsortes, es decir, se regir su actuacin procesal por las misas normas que regulan el litisconsorcio necesario. Como ejemplo: -Las obligaciones solidarias (art. 1.444 CC), en las que el acreedor puede dirigir su demanda contra uno, varios o todos los deudores solidarios si as lo hace y son condenados, todos ellos respondern de la deuda; pero, si tan slo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertir en ttulo de ejecucin frente a los dems que no hayan sido partes en el proceso (art. 542.1 LEC). Otro supuesto de liticonsorcio cuasinecesario es la impugnacin de acuerdos sociales, al conferir el art. 117 LSA el derecho de impugnacin a todos los accionistas, ante la adopcin de un acuerdo nulo o anulable son dueos cada uno de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta General de impugnarlo de ejercitar la accin de impugnacin; pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de impugnacin, el art. 73.2 LEC, a fin de evitar sentencias contradictorias y por razones de economa procesal, obliga al Juez a acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulacin o declarativas de nulidad en un solo procedimiento. II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO. 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Concepto: la exigencia legal o convencional que tiene el actor de demandar en el proceso a todos los partcipes de una relacin jurdico material inescindible, de tal suerte que, si no lo hiciera, a todos ellos les podran afectar, por igual, los efectos materiales de la Sentencia. Presupuesto ineludible es que todos los codemandados hayan participado en una relacin jurdica material inescindible, de tal manera que, como seala el art. 12.2 LEC, la tutela jurisdiccional slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. A los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos y obligaciones, por lo que se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, producindose una correlacin entre su situacin jurdica material y procesal o, como seala la jurisprudencia, existe litisconsorcio necesario cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en trminos jurdicos, dictar sentencia acerca de la cuestin de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aquella. Como supuestos de litisconsorcio necesario pueden citarse: a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las cuales el art. 1.139 CC obliga al acreedor a proceder contra todos los deudores). b) La sociedad de gananciales obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos. c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habr de demandar a ambos esposos. d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales o derechos de crdito contrados por todos ellos. e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto. f) En la tercera de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la LEC 1881, el ejecutante y el ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario han mitigado este carcter. g) Quien impugna su desheredacin ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, porque, frente a dicha pretensin, forman todos ellos una comunidad de suerte y lo mismo si el hijo ilegitimo reclama su condicin de heredero. h) En el ejercicio de un derecho de opcin, hay que demandar no slo al concedente del derecho de opcin, sino tambin al titular de la finca. i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurdico, del que se inste su nulidad, habrn de ser, todos ellos, demandados en el proceso.

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Si el actor no dirigiese la demanda contra todos los litisconsortes, el tribunal no podra estimar su pretensin, sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los ausentes. Y es este preservamiento de la tutela judicial efectiva del art 24.2 de la CE la que fundamenta el litisconsorcio necesario, ms que en la exigencia de evitar sentencias contradictorias o en la seguridad jurdica. Distinta es la situacin del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que, tal y como tambin vimos, debido a que no existe esa comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no est obligado a dirigir la demanda contra todos ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarn exonerados de los efectos materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos, no existira indefensin material, si el tribunal se limitara a condenar a las partes formales. No constituyen supuestos de litisconsorcio necesario: a) Cuando se pretendiera la acumulacin de diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos, en cuyo caso ni siquiera existira un litisconsorcio voluntario, ya que, como hemos visto, el art. 12.1 exige que las acciones se fundamenten en un mismo ttulo. b) Cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relacin contractual o jurdica, objeto del litigio. c) Cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carcter reflejo, por una simple o mediata conexin, o porque la relacin material sobre la que recae produce la declaracin que slo les afecta con carcter prejudicial o indirecto. d) Cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que constituira un litisconsorcio voluntario. e) Cuando exista una pluralidad de perjudicados, que nunca pueden conformar un litisconsorcio activo necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia. 2. RGIMEN PROCESAL. A/ El status de parte. Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal. En la vigente LEC no existe un precepto similar al art. 531 de la LEC/1881, que obligaba a litigar unidos bajo una sola direccin, pero tampoco lo prohbe: pueden, pues, litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarn, mediante sus escritos de contestacin a la demanda, el objeto procesal. Rige, en el litisconsorcio pasivo necesario, la regla de que los litisconsortes activos o diligentes en el proceso benefician a los inactivos, lo que significa que los actos de un litisconsorte producen efectos frente a los dems en la medida en que les beneficia (as la estimacin de un recurso, interpuesto por uno de ellos, beneficia a los dems), pero nunca en cuanto les perjudica. Debido a la circunstancia de que, aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenmeno de pluralidad de partes, en realidad tan slo existe una posicin de parte demandada unida por una misma comunidad de suerte. Los actos de disposicin directa (v.gr.: el allanamiento, el desistimiento o la transaccin) e indirecta (la admisin de hechos) del proceso, para que sean vlidos, requieren del concurso de voluntades de todos los litisconsortes. B/ Examen de oficio. Como el litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar la violacin del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE, la jurisprudencia del TS se ha manifestado unnime a la hora de establecer la obligacin judicial de examen de oficio de este requisito de la legitimacin pasiva. Pues no hay mayor nulidad radical que la proveniente de la infraccin de normas imperativas, como lo son las que tutelan los derechos fundamentales, que integran el orden pblico constitucional y constituyen el fundamento del orden poltico y de la paz social (art.10.1 de la CE). En particular, al producirse indefensin material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se ocasionara la nulidad contemplada en el art. 238.3 LOPJ, que puede ser remediada a travs del incidente de nulidad previsto en el art. 240.1 LOPJ. Y esta es la solucin jurisprudencial sustentada por el TS, conforme a la cual, antes de declarar la nulidad de actuaciones, debe el tribunal prestar audiencia a todas las partes personadas. C/ La comparecencia previa. Pero la anterior solucin, tan slo es reclamable cuando se apreciara la falta del litisconsorcio necesario, como elemento preliminar al examen de la cuestin de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones, bien sea en la segunda instancia, bien en la casacin.

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Si no fuere ste el caso, la LEC permite expresamente la subsanacin de la falta de litisconsorcio, facultando al demandante para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes, en cuyo caso volver a nacer el plazo para su contestacin (art. 401.2) y, en cualquier caso, podr ser la falta del litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepcin (art. 405.3) o estimada de oficio por el Juez, la cual habr de discutirse en la comparecencia previa, pues el art. 416.1.3 LEC, y a diferencia de la legitimacin, que, como se ha dicho, la ignora, contempla ya expresamente la excepcin de falta del debido litisconsorcio, la cual tan slo es reclamable para el litisconsorcio necesario. a) Conformidad del actor. Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin: art. 407) ha opuesto la excepcin de debido litisconsorcio, el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepcin u oponerse a ella. En el supuesto de que el demandante, tras la lectura de la contestacin a su demanda, muestre su conformidad con la excepcin de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar dicho escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebracin de la comparecencia previa, pero sin que pueda alterar su objeto. Si el juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensin de la audiencia (art. 420.1). En tal caso, la resolucin ser oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el tribunal dictar providencia admitiendo las nuevas demandas y dar traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de veinte das (arts. 420.3 y 404). b) Oposicin del actor. Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepcin de litisconsorcio necesario, debe el juez or a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante auto que deber dictar en el plazo de cinco das siguientes a la audiencia (art. 420.2). c) La integracin de oficio del litisconsorcio. Aun cuando la norma no lo prevea de una manera expresa, de conformidad con la jurisprudencia, puede tambin el litisconsorcio (como, por lo dems, sucede hoy con la prctica totalidad de las excepciones procesales) ser planteado de oficio por el tribunal. En tal caso, debe el juez or a ambas partes en la comparecencia previa (primero al demandado y despus al actor) y dictar la resolucin que proceda. Si el tribunal, ora se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte, ora de oficio, entendiere que es procedente el litisconsorcio, dispone el art. 420.3 que conceder al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podr ser inferior a diez das. Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de diez das, el tribunal dictar auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4). En cualquier caso, la apreciacin de este presupuesto preliminar a la cuestin de fondo, bien sea a instancia del demandado, mediante la pertinente excepcin que ha de dilucidarse en la comparecencia previa, bien de oficio en dicha comparecencia o en cualquier fase del proceso declarativo o de sus instancias, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con retroaccin al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean adecuadamente emplazados los dems litisconsortes. III. LA INTERVENCIN PROCESAL. 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Concepto (art. 13.1 LEC): es la entrada de terceros con un inters directo y legtimo en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso nico con pluralidad de partes sobrevenida, ya que dicha intervencin no ocasiona, a diferencia de la acumulacin de procesos o de autos, la incorporacin de nuevas pretensiones, sino tan slo de partes en la posicin actora y/o demandada. Presupuestos: a) Existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposicin de una demanda, que, al haber sido admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia (art. 410), razn por la cual, en principio,

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no cabe la intervencin procesal en los actos preparatorios del proceso, como pudieran serlo las diligencias preliminares. b) La intervencin de un tercero en dicho proceso, entendiendo por tal concepto no quien, como es el caso del testigo, nada tiene que ver con el objeto litigioso, sino una parte material no formal distinta al demandante y demandado, ya personados en el proceso, que ostente la titularidad de un derecho subjetivo o un inters directo y legtimo o, lo que es lo mismo, que goce de legitimacin, ordinaria o extraordinaria. El fundamento de la intervencin procesal es el mismo que el del litisconsorcio necesario: la necesidad de preservar el derecho a la tutela del art. 24.1, pues, si la CE concede este derecho fundamental a todos quienes ostenten un derecho o inters legtimo, no se puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando dicho derecho o inters, desean acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales y por la sola razn de haberse ste ya incoado. Pero el tercero, como ha quedado dicho, ha de gozar de dicho inters jurdico. No ostenta, por tanto, dicho inters quien nada tiene que ver con la relacin jurdica material debatida. El tercero ha de ostentar, pues, una legitimacin ordinaria o extraordinaria, que el art. 13.1 la concreta en el inters directo y legtimo en el resultado del pleito. Dicha legitimacin puede consistir en la titularidad del derecho subjetivo que se discute en el proceso o en la existencia de un inters directo en el proceso, surgido de la circunstancia de poder experimentar, debido a los futuros efectos directos o reflejos de la sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral. 2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA. La LEC contempla dos tipos de intervencin: la voluntaria (art. 13) y la provocada (art. 14). En la intervencin voluntaria el tercero decide voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado. Dicha intervencin, a su vez, puede ser litisconsorcial, si el tercero es titular del derecho o inters que en l se discute o adhesiva, cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es titular la parte principal. En la intervencin provocada, el tercero interviene como consecuencia de una denuncia de la existencia del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser, pues, provocada a instancia del demandante (art. 14.1) o del demandado (art. 14.2). No contempla, sin embargo, la LEC otros supuestos de intervencin, tales como la principal, en la que el tercero ejercita un derecho, tanto frente al demandante como frente al demandado, pero incompatible con la pretensin o, dicho en palabras de la STS de 8 de abril de 1994 -1994/2734-, cuando un tercero por medio de una demanda independiente se atribuye para s, total o parcialmente, el objeto de un proceso pendiente, en virtud de un derecho contra ambas partes del mismo, por lo que habr de interponer la correspondiente demanda, sin perjuicio de instar la acumulacin de procesos (arts. 74 y ss.). Tampoco contempla la intervencin iussu iudicis o por mandato del tribunal, si bien el art. 15 LEC contempla una modalidad prxima, pues en los procesos de tutela de intereses difusos el Juzgado est obligado a publicar la admisin de la demanda a fin de que puedan comparecer en el proceso la totalidad de los perjudicados; pero la carga de su determinacin y de la notificacin de la demanda corresponde, con carcter previo, al actor (art. 15.2). 3. LA INTERVENCIN VOLUNTARIA Y SUS CLASES. El presupuesto ineludible, que ha de cumplir la parte material que pretenda intervenir en un proceso pendiente, consiste en la existencia de una legitimacin originaria o extraordinaria. Dicha intervencin puede suceder en la parte activa, para coadyuvar al xito de la pretensin o en la pasiva, para contribuir a su desestimacin, pero, en cualquier caso, el tercero no deduce pretensin autnoma alguna, por lo que, como se ha dicho, nos encontramos ante un proceso nico con pluralidad de partes, bien en el rol del actor, bien en el del demandado. Pero como circunstancia de que la legitimacin puede estribar, ora en la cotitularidad del derecho subjetivo o de la relacin material debatida, ora en un mero inters jurdico en el xito o rechazo de la pretensin, pueden distinguirse dos clases de intervencin voluntaria:

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a) La intervencin litisconsorcial. En la intervencin litisconsorcial el tercero es cotitular de la relacin jurdico material debatida, por lo que se encuentra en la misma comunidad de suerte que las dems partes a cuyo xito o fracaso de la pretensin coadyuva mediante su intervencin. Debido a que a l se le extendern los efectos directos de la cosa juzgada su situacin y rgimen coincide con la del litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio, el interviniente litisconsorcial no est obligado a comparecer en el proceso; pero, si decide intervenir, habr de hacerlo en ese mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma pretensin y contra las mismas partes, porque el inicial le habr producido litispendencia. Como indica la STS de 9 de octubre de 1993 la llamada intervencin litisconsorcial (modalidad de la adhesiva, junto a la simple o coadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y fundamentalmente, por la circunstancia de que la sentencia nica que, en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos) contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculacin de ste a la cosa juzgada. Como supuestos de intervencin litisconsorcial pueden citarse los siguientes: -Los acreedores y deudores solidarios (art. 1.144 CC). -Los accionistas que, en un proceso de impugnacin de acuerdos sociales deciden comparecer para defender la validez del acuerdo (arts. 117.4 LSA y 222.3.3 LEC). -El titular de un bien embargado que, en un proceso de ejecucin, desee ejercitar una tercera de dominio (art. 594.1 LEC). -El ejecutado que haya de comparecer para oponerse a dicha pretensin (art. 600.2). -Los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una asociacin de consumidores (arts. 13.1.2, 15.2 y 15.3 LEC). b) La intervencin adhesiva. En la intervencin adhesiva no existe dicha cotitularidad, sino una relacin jurdica subordinada a la relacin jurdico material debatida en el proceso y de la que es titular el tercero, quien est interesado en la defensa de aqulla, pues de su reconocimiento depende su relacin subordinada. Los efectos de la sentencia no se extendern, pues, directamente sobre el tercero, sino de forma refleja. Como ejemplos de la intervencin adhesiva suelen citarse el del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la defensa del arrendatario frente a su arrendador que pretenda la resolucin del contrato, el del legatario que tiene inters en la defensa de quien sostenga la validez de la institucin de heredero, el art. 19 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la intervencin de la esposa e hijos en un proceso de reconocimiento de la paternidad, la de los interventores o dems acreedores en una reclamacin de cantidad efectuada por un acreedor contra el suspenso, la intervencin de las Compaas aseguradoras o la del esposo en la defensa de los bienes privativos del otro cnyuge, etc. 4. RGIMEN PROCESAL. Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin que se produzca la retroaccin de las actuaciones (art. 13 LEC). Dicha intervencin se produce mediante un escrito de solicitud, que origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las dems partes y resolver mediante auto. En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de defensa, posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al xito de la pretensin o resistencia, a cuyo xito o fracaso coadyuvan. a) Intervencin litisconsorcial. El interviniente litisconsorcial es un autntica parte principal que est legitimado para conformar, junto con los dems litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposicin de la pretensin exigen la concurrencia de la voluntad de todos ellos, por lo que puede el interviniente oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento, allanamiento, etc.), puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebelda o de una conducta meramente pasiva de la parte intervenida, a l se le deben notificar todas las resoluciones judiciales y, contra ella, podr ejercitar los medios de impugnacin con independencia (pues, al igual que el litisconsorcio necesario, rige el principio de beneficio de los efectos procesales conseguidos

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por los litisconsortes activos o diligentes con respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del proceso. b) Intervencin adhesiva. El interviniente adhesivo, por el contrario, no es una verdadera parte principal, sino subordinada, pues tan slo mantiene un inters en el xito de la pretensin de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto del proceso, ni el mbito cognoscitivo de la obligacin de congruencia que ha de circunscribirse a la pretensin y defensa efectuadas por las partes principales. No obstante la literalidad del art. 13.3.1 y III, tampoco puede ocasionar la crisis del proceso mediante un acto de disposicin de la pretensin, ni recurrir las resoluciones judiciales en contra de la voluntad de la parte coadyuvada. Su capacidad de postulacin es la de un colaborador de la parte principal y se circunscribe a la utilizacin de todos los actos de alegacin, prueba y dependiente impugnacin que coadyuven al xito de la pretensin o defensa de la parte principal. Pero, como el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor de una condena en costas derivada de su intervencin, ya que al tercero se tiene por parte a todos los efectos (art. 13.3 LEC). 5. LA INTERVENCIN PROVOCADA. Es la llamada, efectuada por el demandante o el demandado, a un tercero a fin de que intervenga en un proceso determinado. Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar dicha llamada, as lo solicitar en su escrito de demanda, solicitud que, si fuera admitida por el Juez, facultar al tercero a formular su demanda y dispondr de las mismas facultades de actuacin que la ley concede a las partes (art.LEC). Si fuera el demandado quien realizara la llamada, deber formular su solicitud en el escrito de contestacin o con anterioridad a la vista del juicio verbal; el Secretario suspender el plazo para la contestacin y dar traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la intervencin, le otorgar idntico plazo de contestacin (art. 14.2). Dentro de los supuestos genricos de intervencin, cabe distinguir la provocada a instancia del demandante, de la del demandado: A/ A instancia del demandante. Como tpicos supuestos de dicha intervencin provocada pueden citarse la eviccin invertida, en la que el comprador ejercita la posicin de demandante en una accin de saneamiento por eviccin del art. 1.481 CC y en la que aqul ha de requerir previamente al vendedor a fin de que le suministre las informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida, as como los arts. 72.2d y 124.3 de la Ley 11/1986, de Patentes, que contemplan respectivamente las acciones de los comuneros de una patente frente a terceros que la menoscaben (en cuyo caso el copropietario ha de notificar a los dems comuneros la accin ejercitada) y la de los licenciatarios en exclusiva frente a terceros que infrinjan los derechos del titular de la patente, en cuyo caso habr de notificarle la pendencia del proceso. Junto a dichas modalidades genricas de intervencin, el art. 15 contempla una especfica relativa a la proteccin de los intereses de consumidores y usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante demanda de una asociacin de consumidores o usuarios, que, como vimos, poseen una legitimacin extraordinaria representativa, el Secretario dispondr la publicacin de la admisin de la demanda en los medios de comunicacin a fin de que puedan comparecer los perjudicados para deducir su pretensin resarcitoria. Asimismo, el precepto distingue la intervencin de terceros en la tutela de los intereses difusos, de la de los colectivos; en el primero de ellos, el referido llamamiento suspender el proceso durante el plazo de dos meses a fin de que puedan comparecer a plantear su pretensin, finalizado el cual no se admitir su personacin, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecucin (art. 15.3 en relacin con los arts. 221 y 519 LEC); en los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fcilmente determinables, el actor tiene la carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles, con anterioridad a su presentacin, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que se retrotraigan las actuaciones (art. 15.2). B/ A instancia del demandado. Como supuestos de intervencin provocada a instancia del demandado pueden citarse: a) La denuncia del proceso de eviccin, efectuada por el comprador demandado por un tercero, al vendedor de la cosa (arts. 1.475, 1.478, 1.481 y 1.482 CC).

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b) La denuncia del coheredero que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario y que ha sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro coheredero (art. 1.084 CC) a fin de evitar la ulterior va de regreso del art. 1.085 CC. c) La denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el que un tercero puede lesionar su derecho de propiedad (art. 511) o la del arrendatario al arrendador frente a la demanda de un tercero que pretenda usurpar o daar su propiedad (art. 1.559) a fin de evitar una ulterior va de regreso del poseedor mediato frente al inmediato (art. 511 CC) en reclamacin de daos y perjuicios; en estos ltimos supuestos, la ausencia de legitimacin pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de provocar la sustitucin procesal de aquellos por el propietario (art. 14.2.4 LEC) a travs de una impropia sucesin procesal. d) La denuncia del demandado a un tercero (por ej., de un promotor de las viviendas al Arquitecto) para oponerse a una accin de responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificacin, en cuyo caso, si dicho tercero no compareciera, tambin a l se le extendern los efectos de la sentencia con clara derogacin de los lmites subjetivos de la cosa juzgada. En todos estos supuestos, si producida la denuncia el tercero, ste hiciera caso omiso del llamamiento, puede verse afectado por los efectos prejudiciales de la Sentencia recada en el primer proceso, los cuales pueden operar en el segundo proceso efectuado en va de regreso por la parte principal frente a la subordinada. IV. LA SUCESIN PROCESAL. 1. CONCEPTO Y CLASES. Es la sustitucin, en un proceso determinado, de unas partes formales por otras materiales, con motivo de la transmisin inter vivos o mortis causa de la legitimacin de aqullas a stas. Como consecuencia de la perpetuatio jurisdictionis que ocasiona la litispendencia, tras la admisin de la demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso (art. 413.1), el cual habr de transcurrir entre el actor y el demandado. Pero puede ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el derecho subjetivo o la titularidad del bien o relacin jurdica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es quien ostenta la legitimacin, activa o pasiva (en el caso de transmisin de bienes litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la parte originaria en el proceso. De la sucesin procesal se ocupan los arts. 16 a 18 LEC, que, de conformidad con la transmisin de los negocios jurdicos inter vivos o mortis causa, distinguen tambin la sucesin procesal por muerte (art. 16) y por transmisin del objeto litigioso (art. 17). Junto a dichas modalidades de sucesin, tambin contempla la efectuada por intervencin provocada que, tal y como acabamos de examinar, en realidad encierra un desplazamiento de quien, por ser el poseedor inmediato, no ostenta legitimacin pasiva, por quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o propietario). 2. SUCESIN PROCESAL POR MUERTE. a) Las personas fsicas. El art. 16 LEC no ha hecho otra cosa, sino trasladar a la esfera del proceso el hecho jurdico de la muerte de las personas fsicas, conforme al cual los herederos suceden al difunto por el hecho slo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones (art. 661 CC) y los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte (art. 657 CC). Consecuentemente con dichas prescripciones el art. 16.1 establece que, cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrn continuar ocupando en dicho juicio la misma posicin que ste, a todos los efectos. Dichos sucesores son los herederos a ttulo universal y los legatarios sobre la cosa legada. Tambin existen previsiones procesales especficas; Los herederos del actor en un proceso de filiacin y de impugnacin de la paternidad o maternidad, quienes pueden continuar las acciones ya entabladas (art. 765.2 LEC); La de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen (arts. 4 y 6 de la LO 1/1982); La subrogacin de los derechos de arrendamiento urbano (arts. 16 y 33 LAU, Ley 29/1994) y rsticos (art. 79.2-4 LAR, Ley 83/1980). La sucesin procesal exige la acreditacin de la muerte y del ttulo sucesorio, efectuado lo cual el Secretario habr de admitir al sucesor como parte procesal (art. 16.1.2). Si la defuncin constara al

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tribunal, tiene la contraparte la carga procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso. Si no lo hicieran, se declarar en rebelda a la parte demandada o se estimar el desistimiento tcito de la demandante (art. 16.3). b) Las personas jurdicas. Las personas jurdicas se suceden por fenmenos de fusin o de absorcin, pues la liquidacin de la sociedad extingue su personalidad (art. 264 LSA) sin que exista una transmisin de derecho alguno. En tales supuestos, la sucesora ser la nueva sociedad fusionada o la absorbente. 3. SUCESIN PROCESAL POR TRANSMISIN DEL OBJETO LITIGIOSO. Al igual que en la transmisin mortis causa, tambin en la inter vivos, se requiere la existencia de un proceso pendiente, pero es necesario adems el cumplimiento de varios requisitos: a) Que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, quien habr de acreditar la transmisin. b) Que se le d audiencia a la parte contraria. c) No se acceder a la pretensin cuando dicha parte [la contraria a la parte en donde se da la sucesin] acredite que le competen derechos o defensas que, en relacin con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvencin, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa Solicitada la sucesin por el adquirente el Secretario abrir un incidente, en el que dar traslado de dicha peticin a la contraparte. Si sta no se opone, admitir la sucesin; pero, si se opusiera por el incumplimiento de los anteriores requisitos, el tribunal resolver mediante auto en el que, bien dispondr que el proceso transcurra con el transmitente, bien con su sucesor. LECCIN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL I. Los presupuestos del objeto procesal: Concepto, clases y determinacin

Los presupuestos procesales pueden corresponder tanto a los sujetos procesales como al objeto procesal. Tales presupuestos del objeto litigioso han de ser cumplidos con anterioridad a la interposicin de la demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la sentencia, de tal suerte que su incumplimiento podr acarrear la inadmisin de la demanda, el archivo o el sobreseimiento del procedimiento o una sentencia absolutoria en la instancia. En una primera sistematizacin pueden clasificarse en generales y especiales. Son generales la caducidad de la accin, la litispendencia, la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso, la existencia de algn medio dispositivo de finalizacin del litigio y el procedimiento adecuado. A diferencia de los presupuestos del rgano jurisdiccional y de las partes que son siempre positivos, pues necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales, los presupuestos generales del objeto litigioso son, excepcin hecha del procedimiento adecuado, siempre negativos, en el sentido de que es preciso que no concurran para que el rgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestin litigiosa. De este modo, es necesario que la accin no est caducada, que sobre el objeto procesal no haya recado una sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni sea objeto de litispendencia, que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje, que las partes no hayan solucionado su conflicto mediante un medio de finalizacin anormal del proceso, que no haya sido necesario acudir a un procedimiento previo autocompositivo, como lo es la reclamacin previa y que el actor interponga su demanda mediante el procedimiento adecuado. Por el contrario, los especiales son positivos, en el sentido de que en determinadas situaciones jurdicas litigiosas, han de ser cumplidos por el actor con anterioridad a la interposicin de la demanda. Tales presupuestos vienen determinados por la autocomposicin, las cauciones necesarias para poder interponer la demanda u oponerse a ella y los requerimientos especiales del deudor.

II. Los presupuestos generales

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1. La caducidad de la accin A) Concepto, naturaleza y fundamento Se entiende por caducidad de la accin la imposibilidad de plantear una pretensin constitutiva por el mero transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el ejercicio del derecho subjetivo de impugnacin. Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material de configuracin jurdica. El sometimiento de tales derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las pretensiones constitutivas de anulacin, en las que el ejercicio de la accin e interposicin de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de seguridad jurdica. La caducidad no lo es de la accin, pues nunca se puede prohibir el libre acceso de los ciudadanos a sus Tribunales, sino del derecho a la interposicin de la pretensin o derecho subjetivo de impugnacin. Por esta razn, la existencia o no de caducidad habr de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en ningn caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal. Las pretensiones constitutivas de anulacin, sometidas a caducidad, tienden a impugnar un negocio jurdico anulable, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical del negocio jurdico. Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infraccin de normas imperativas, en las que predomina el inters pblico, no estn sometidas su ejercicio a plazos de caducidad, sino de prescripcin, salvedad de la impugnacin de acuerdos nulos de las S.A. C) Tratamiento procesal Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. Se rigen por el art. 5 del Cdigo Civil, por tanto no se descuentan los das inhbiles. La caducidad no es susceptible de interrupcin, ni de suspensin, tan solo se enerva mediante el ejercicio de la accin. La existencia de caducidad de la accin puede ser denunciada, en calidad de excepcin, por el demandado y dilucidarse en la comparecencia previa como circunstancia anloga. El problema residen en que la mayor analoga de la caducidad lo es con los presupuestos procesales de la falta de jurisdiccin y competencia, que no se evidencian, como regla general, en la audiencia preliminar, sino con anterioridad: en primer lugar, mediante la declinatoria y, en segundo, en cualquier estadio del procedimiento. Pero el art. 66 no permite plantear, a travs de este incidente, la caducidad de la accin, por lo que su tratamiento procesal ha de ser similar al de la cosa juzgada. Su el Juez apreciara, pues, la existencia de caducidad, dictar auto de sobreseimiento o, en caso contrario, su reanudacin. Ahora bien, la caducidad de la accin, y a diferencia de la prescripcin de la accin, que es una autntica excepcin (por cuanto si el demandado no la alega, no puede el juez entrar a conocer de ella, aunque el derecho de crdito est efectivamente prescrito), puede tambin y debe ser examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases e instancias. En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdiccin o de competencia objetiva: habr el Juez de or a todas las partes, con carcter previo a su resolucin de nulidad y archivo de las actuaciones. Aunque la interpretacin de los plazos de caducidad es una cuestin de mera legalidad ordinaria, en la medida en que impiden el acceso a la jurisdiccin, si dicha interpretacin es irrazonable o arbitraria, pueden conculcar el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo. 2. La litispendencia A) Concepto, naturaleza y fundamento Tal y como examinaremos en la Leccin 14, uno de los efectos esenciales de la admisin de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibicin de que, sobre esa misma pretensin, puede conocer otro rgano jurisdiccional; si as lo hiciera, podr oponerse en el segundo procedimiento la excepcin de litispendencia.

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Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su fundamento, que convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada, de la que participa de similar naturaleza (y de aqu que sus lmites, objetivos y subjetivos, hayan de ser, como despus veremos, idnticos), ha sido puesto de relieve reiteradamente por la jurisprudencia. Por esta razn, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, en realidad, no se trata de una mera excepcin, sino de un autntico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento. B) Presupuestos Para que genere los efectos tpicos de la litispendencia, tanto positivos como negativos, deben concurrir una serie de presupuestos o identidades que pueden ser sistematizadas en subjetivas y objetivas. a) Identidades subjetivas Las identidades subjetivas han de concurrir, tanto en el orden jurisdiccional, como en las partes: a) Jurisdiccin y competencia: la litispendencia internacional Para que pueda existir litispendencia es necesario que el rgano judicial asuma su jurisdiccin y competencia objetiva y territorial indisponible (ver Leccin 2). Si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal extranjero o que se haya deducido con anterioridad otra demanda con el mismo objeto entre las mismas partes ante otro rgano jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero, lo procedente ser plantear la excepcin de litispendencia internacional, la cual se regula a travs de tratados bilaterales. b`) Identidad o comunidad de orden jurisdiccional En segundo lugar, y una vez asumida la jurisdiccin y competencia por los rganos judiciales que puedan cuestionar la litispendencia, es necesario que ambos tribunales pertenezcan a un mismo rgano jurisdiccional (civil, penal, administrativo o social), y no entre distintos rganos. c) Identidad entre las partes En tercer lugar ha de existir una identidad entre las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, es decir, entre las partes, entre el actor y el demandado. Esta exigencia, como la de la identidad objetiva, proviene de la propia naturaleza de la litispendencia, que es la misma que la de la cosa juzgada. La litispendencia es una institucin presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legtimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometida a un doble litigio [] entre el pleito pendiente y el promovido despus es necesario que existe perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal. As, pues, al igual que en la cosa juzgada, tambin en la litispendencia han de concurrir las tres identidades requeridas por el art. 222.3 LEC. En lo que se refiere a la identidad subjetiva o identidad de las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron, tal y como rezaba el CC, cabe recordar que el concepto de parte aqu no puede ser entendido en sentido formal, sino en el material, de tal manera que lo importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en las sentencias recadas en ambos procesos. b) Identidad objetiva En segundo lugar, la identidad tambin ha de suceder entre las cosas y las causas, precepto reproducido hoy con acierto por el art. 222.1 LEC en cuya virtud la cosa juzgada excluir un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo. Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo lugar, triunfe la excepcin de litispendencia, puede ser propia e impropia. a) Propia

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La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son estrictamente idnticos o, lo que es lo mismo, cuando las pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idnticas, por ser idnticas las cosas y las causas de pedir. Recordemos al lector que por cosas hay que entender el objeto mediato de la pretensin o bien litigioso, en tanto que las causas hacen referencia a la fundamentacin de la pretensin o causa petendi. Aunque el TS haya declarado que por causa de pedir, en la litispendencia, hay que entender, tanto los hechos en los que se fundamenta la peticin, como su calificacin jurdica, esta afirmacin ha de entenderse como un mero obiter dictum, por cuanto, debido a la vigencia de la teora de la substanciacin de la demanda, la identidad en la causa de pedir ha de suceder entre los hechos con significacin jurdica que sirven de base a la pretensin. No resulta posible la alteracin de la causa petendi o fundamento histrico de las demandas. Si la causa de pedir fuera distinta no existir litispendencia. Si existiera un fenmeno de acumulacin de acciones o de pretensiones, nos encontraremos ante una litispendencia parcial, en cuyo caso ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha de ser objeto de contraste y no entre todas ellas. b) Impropia o perjudicial Pero junto a la referida identidad objetiva propia, la jurisprudencia del TS ha admitido tambin la impropia, que encuentra su fundamento en los efectos positivos o perjudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art. 222.4, conforme el cual lo resuelto con fuerza de cosa juzgada vincular a un tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal. Y es que sucede, en ocasiones, que aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una conexin entre ambas, de tal naturaleza, que la estimacin de una de ellas ocasione la de la otra. ste es el caso, por ejemplo, de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisin jurisdiccional de una de ellas, vincula, por su efecto perjudicial, a la otra, planteada en un ulterior proceso (as, si en un proceso se pide la nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que de l dimanan). De este modo, si se insta la declaracin de nulidad de testamento en un proceso, no se puede en otro solicitar el reconocimiento de un legado o, si se solicita en un proceso la declaracin de extincin de un arrendamiento, no se puede pedir, en otro, el pago de las rentas, etc. Pero en estos casos, ms que un problema de litispendencia, lo que existe en realidad es un supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse con arreglo al procedimiento previsto en el art. 43 LEC. C) Requisitos Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que, junto a los presupuestos que se acaban de examinar, concurran adems otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre autnticos procesos y que pasamos a detallar a continuacin: a) Necesidad de interposicin de demandas y no meros actos preparatorios El art. 410 LEC es lo suficientemente explcito a la hora de vincular los efectos procesales de la litispendencia o la admisin de la demanda. Por lo tanto, lo primero que ha de determinar el rgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar cumplida la excepcin de litispendencia, es, si existe o no una autntica admisin de la demanda en el primer procedimiento, debiendo desestimar dicha excepcin cuando lo que se ha interpuesto es una papeleta de acto de conciliacin, se han instado diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada o se han solicitado la adaptacin de medidas cautelares (el embargo preventivo o las tradicionales innominadas que pueden plantearse con anterioridad a la demanda), etc. En todos estos casos, y aun cuando se pueda determinar, en tales casos de postulacin, la pretensin, con todos sus elementos, lo cierto es que no existe litispendencia procesal a la luz de lo dispuesto en el art. 410, por lo que debera ser desestimada dicha excepcin.

b) Necesidad de que no exista una resolucin inadmisoria o forme de la primera pretensin

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Cuando se estime la excepcin de litispendencia ha de estar vigente el primer procedimiento o, dicho en trminos negativos, no ha de haberse ocasionado la inadmisin de la primera pretensin ni haberse declarado la firmeza del primer proceso. Las razones son obvias: la primera porque, como su nombre indica, la litispendencia requiere la pendencia de la litis y la segunda, porque en tal supuesto lo procedente es oponer la excepcin de cosa juzgada. Normalmente esta posibilidad es difcil que concurra en el momento del planteamiento de la excepcin; pero el tiempo invertido en el desarrollo de la apelacin contra la resolucin estimatoria de la excepcin de litispendencia puede ocasionar la inexistencia de la lite pendente. Adems, esta excepcin, en realidad no lo es: se trata de un autntico presupuesto procesal, vigilable de oficio durante todo el procedimiento. Por esta razn, debe el tribunal del segundo proceso comprobar la vigencia del primero. Si dicho procedimiento ha sido objeto de una suspensin, archivo o cualquier forma de resolucin que no goce de los efectos materiales de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la primera demanda est ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino uno slo, el que transcurre ante l mismo, debiendo desestimar la excepcin. c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos sobre la cosa juzgada Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue vigente (toda vez que si ha finalizado la excepcin oponible, como se ha dicho, ser la de la cosa juzgada) y, en segundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar con los efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigida a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos de la sentencia que haya de dictarse en el segundo. De este modo, no puede operar la litispendencia entre un recursos constitucional de amparo y un proceso civil, entre un procedimiento de jurisdiccin voluntaria y un proceso contencioso, ni entre un proceso sumario y otro especial u ordinario, por cuanto, al no producir tales procedimientos efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la santidad de la cosa juzgada en el segundo proceso. 3. La cosa juzgada: remisin a otro lugar Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzgada formal, no puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que haya recado ya una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de pretensiones. De los efectos de la cosa juzgada y de sus lmites subjetivos y materiales nos ocuparemos en la Leccin 28. Sea suficiente recordar aqu que junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente tan slo suceder con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o los prejudiciales. 4. Tratamiento procesal de la litispendencia y de la cosa juzgada La litispendencia y la cosa juzgada, como se ha dicho, en tanto que presupuestos procesales pueden y deben ser examinados de oficio por el rgano jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la comparecencia previa en donde ha de evidenciarse su concurrencia, pero no en la de admisin de la demanda. As pues, al demando le incumbe la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de contestacin, en cuyo caso de dilucidar esta excepcin en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal. Debido a la circunstancia, tal y como tambin se ha avanzado, de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idntico tratamiento. Por consiguiente, examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se est siguiendo un

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procedimiento sobre el mismo objeto procesal o que sobre dicho objeto ya ha recado una sentencia firme, habr de examinar en la comparecencia previa los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada. A) Requisitos y distincin con figuras afines Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el objeto de la comparecencia, en la cosa juzgada, sean idnticos, esto es, que concurran las tres famosas identidades, entre las partes, las peticiones y su causa de pedir o fundamentacin fctica. Si, ms que identidad, lo que existe entre los procedimientos o sentencias de contraste es una afinidad o conexin de pretensiones, lo procedente no ser plantear las referidas excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulacin de autos o de procesos. La diferencia entre la acumulacin de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones: si existiera una sola pretensin deducida en ambos procedimientos, proceder el planteamiento de la excepcin de litispendencia, en tanto que, si existieran varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el incidente de acumulacin de autos. Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su ratio decidendi, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, lo que se denomina litispendencia impropia; la cual sucede, cuando, existiendo dos pretensiones, la determinacin de una ha de conllevar la solucin de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensin frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homognea o civil, bien un supuesto de acumulacin de procesos. La ley dispone que no se sobreseer el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que est conociendo el proceso posterior, prohibicin que hay que extender tambin a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada. B) Procedimiento En primer lugar, el juez debe conceder la palabra al demandado para que informe sobre ellos, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestacin a la demanda. Posteriormente, otorgar la palabra al actor y, previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestacin (litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolver lo que estime pertinente. La resolucin puede ser oral o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 das posteriores a la audiencia. Pero la resolucin oral slo puede suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso ordenar la reanudacin de la comparecencia. Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habr de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Asimismo, aun cuando sea desestimatoria, puede utilizar el juez esta ltima solucin escrita cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada as lo aconsejen. 5. La sumisin al arbitraje y el pendiente compromiso A) Concepto, naturaleza y fundamento a) El arbitraje El arbitraje es un mtodo heterocompositivo para la solucin de los litigios de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, mediante la suscripcin por ellas, y con anterioridad al surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio planteado mediante la aplicacin del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender.

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El arbitraje se regula por la Ley 60/2003 de Arbitraje (LA). El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el principio dispositivo: si las partes son dueas de sus derechos subjetivos, tambin lo son de acudir o no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los equivalentes jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje. Para que las partes puedan someter su litigio a los rbitros es necesario que cumplan estos tres presupuestos: a) que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible; b) que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003 y c) que las partes libremente suscriban por escrito un convenio arbitral en el que decidan someter un determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relacin jurdica. La mera suscripcin de un convenio arbitral ocasiona la exclusin de la jurisdiccin del conocimiento de dicho conflicto. Si alguna de las partes, con menosprecio de dicho convenio, acudiera a los tribunales para trasladarles ese conflicto, podr la otra aducir la excepcin de sumisin al arbitraje y, si ste, hubiera sido ya suscitado, bien mediante demanda arbitral o requerimiento previo en el que ha de instar los actos preparatorios del arbitraje, podr aducir la excepcin de pendiente compromiso, que se erige en la equivalente a la litispendencia procesal. Si, por ltimo, el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepcin oponible ser la de la cosa juzgada, pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de la cosa juzgada que las sentencias, erigindose igualmente en ttulos de ejecucin. b) La mediacin La mediacin ha sido instaurada por obra de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles. La mediacin, al igual que el arbitraje, tiene carcter voluntario. Exige, como requisito previo, la suscripcin de un precontrato de mediacin, que puede efectuarse como una clusula adicional a un contrato principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto, nacido de su aplicacin o interpretacin, a la mediacin. En dicho precontrato las partes son libres de acudir a una mediacin institucional o a un mediador individual, quien habr de reunir los requisitos de capacidad contemplados en el art. 11. La solicitud de la mediacin genera efectos tpicos de la litispendencia, tales como la interrupcin de los plazos de prescripcin y de caducidad de las acciones o la excepcin de mediacin pendiente, que impide a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la mediacin. La funcin del mediador consistir en aproximar las posiciones enfrentadas hasta obtener la avenencia. Si existiera avenencia, el acuerdo de mediacin determinar las obligaciones a cuyo cumplimiento se comprometen las partes y dems extremos del art. 23. Dicho acuerdo pueden elevarlo a escritura pblica, la cual es un ttulo ejecutivo, que permite la apertura del proceso ejecutivo, el cual, pese a su denominacin, no es un autntico proceso de ejecucin, sino sumario que permite plantear determinadas excepciones. B) Tratamiento procesal Art. 11 LA: el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien intereses lo invoque mediante declinatoria. Art 10.2 Ley de mediacin: Las partes sujetas a mediacin actuarn entre s conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediacin las partes no podrn ejercitar contra otras partes ninguna accin judicial o extrajudicial en relacin con su objeto, con excepcin de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes e imprescindible para evitar la prdida irreversible de bienes y derechos. El compromiso de sometimiento a mediacin y la iniciacin de sta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediacin durante el tiempo en que se desarrolle sta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. El tratamiento de ste obstculo procesal, ms que el del examen de oficio, es el propio de una autntica excepcin, que ha de plantearse como cuestin previa, dentro del plazo de los primeros diez das del comn de veinte para contestar o en los cinco das posteriores a la citacin para la vista del juicio verbal y por el cauce de la declinatoria. Si el tribunal estimase la declinatoria, as lo declarar mediante auto, abstenindose de conocer y sobreseyendo el proceso.

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Pero si el demandado no interpone en dicho preclusivo plazo, la declinatoria se consumara una sumisin tcita y el Juzgada, que careca de competencia para conocer de una relacin jurdica sometida al arbitraje, pasar a ostentarla, sin que pueda hoy el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior, ni puede tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto. No ocasiona, sin embargo, dicha sumisin, la sola peticin de adopcin de una medida cautelar, ni la peticin de una suspensin del procedimiento. 6. Los actos de disposicin del derecho subjetivo material A) Concepto y fundamento Los actos de disposicin del derecho subjetivo material impiden la incoacin de un proceso o ponen trmino a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueas de sus derechos subjetivos, pueden tambin sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales. Tales actos de disposicin lo son tambin de la finalizacin anormal del proceso, por cuanto, cuando se plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner trmino al mismo mediante una sentencia o auto de archivo o sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en autnticos procesales, que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean autnticos actos de disposicin del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no entraen un mero desistimiento o suspensin del procedimiento; es necesario, en definitiva, que ostenten los efectos de la cosa juzgada. As, son actos de disposicin del derecho subjetivo material y del proceso de la renuncia del actor a la accin, el allanamiento del demandado a la pretensin, la transaccin judicial, la conciliacin intraprocesal y la satisfaccin extraprocesal de la pretensin, de los que nos ocuparemos en la Leccin 11. Por el contrario, el desistimiento y la interrupcin y suspensin del procedimiento no producen dichos efectos materiales y no eliminan la posibilidad de reanudacin del proceso. B) Tratamiento procesal Aunque la LEC tan slo contemple la transaccin judicial y la conciliacin intraprocesal como excepciones que pueda aducir por el demandado en su escrito de contestacin y puedan ser examinadas en la audiencia preliminar, ninguna dificultad existe en que puedan las partes tambin alegar, en dicha audiencia, la imposibilidad de continuacin del proceso por la existencia de algn otro acto de disposicin del derecho subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc), lo que habrn de hacer por el cauce de las excepciones anlogas a la de la transaccin o conciliacin judicial, en cuyo caso el juez podr homologar el acto de disposicin, convirtindose en un autntico ttulo de ejecucin. 7. El procedimiento adecuado A) Concepto y regulacin Se entienden por procedimiento adecuado el presupuesto procesal que impone la carga procesal, de un lado, al actor de solicitar, en su escrito de demanda, que su pretensin se tramite a travs del procedimiento (ordinario o especial) previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para el conocimiento de un determinado objeto litigioso, de otro, al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestacin y finalmente al Juez la obligacin de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento legal adecuado. Lo primero que tendr que hacer el actor con anterioridad a la interposicin de la demanda ser examinar si su pretensin ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algn procedimiento especial (as, si se tratara de un proceso de separacin o divorcio, habr de acudir a instar la tramitacin del procedimiento especial) y, cuando ella no ocurra, habr de determinar a travs de los previsto en los arts. 249-250 LEC, cul de los dos procesos ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable para que el tribunal pueda satisfacer su pretensin. B) Los procesos declarativos ordinarios

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Los procesos declarativos son dos: el juicio ordinario y el juicio verbal. El mbito de determinacin de cada uno de estos procedimientos se determina en los arts. 249 (ordinario) y 250 (verbal).

C) mbito de aplicacin del juicio ordinario1

a) Concepto y naturaleza El art. 249 contempla qu demandas, por razn de la materia o de la cuanta, deben tramitarse a travs de las reglas del juicio ordinario; de tal suerte que si el actor incumple lo prevenido en dicho precepto, el tribunal podr ordenar su subsanacin con paralizacin de la admisin de la demanda o el demandado podr oponer, en el escrito de contestacin de la demanda, la excepcin de procedimiento inadecuado, la cual se dilucidar en la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 422. Del rgimen trazado por tales preceptos, queda suficientemente claro que el procedimiento adecuado es un autntico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el tribunal, sin perjuicio de que al demandado le asista tambin la carga de alegar y evidenciar su incumplimiento por el cauce de las excepciones procesales a aducir en su escrito de contestacin. b) Criterios Al igual que el art. 250, el 249 contemple dos tipos de criterios para determinar el mbito de aplicacin del juicio ordinario: el criterio cualitativo y el cuantitativo. a) Cualitativo De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurdicas materiales previstas en su nmero primero han de dilucidarse siempre a travs de las normas de juicio ordinario. A tal efecto, ser indiferente que el valor del bien litigioso no exceda la cuanta de 6.000 euros. El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurdicas es doble: el de su relevancia y el de su complejidad. De conformidad con el primero de los enunciados principios, los procesos sobre tutela de derechos fundamentales o el denominado amparo ordinario se dilucidarn siempre por las normas del juicio ordinario, que, aun cuando en el rgimen anterior tuvieran, para su tratamiento, un procedimiento especial, el TS haba afirmado la procedencia de suscitar el ordinario; por lo dems, esta previsin legislativa del juicio ordinario para solventar tales conflictos, es consecuente con la naturaleza preponderante con las normas que tutelan los derechos fundamentales, tal y como el TC haba puesto ya de manifiesto. Con base en el segundo, las demandas sobre impugnaciones de acuerdos sociales, propiedades especiales, condiciones generales de contratacin, etc, se ventilarn siempre a travs del juicio ordinario. Tales relaciones jurdicas, tal como pasa con las contenidas en el art. 250.1 han de dilucidarse mediante lo que podemos denominar procedimientos especiales atpicos, pero que, debido a la introduccin tarda de la oralidad en la tramitacin parlamentaria del proyecto de LEC, el legislador no slo no ha derogado (como debera) esta frondosa selva procedimental, sino que incluso la ha incrementado con el novedoso procedimiento sobre las condiciones generales de contratacin y otros, de los que nos ocuparemos ms abajo. b) Cuantitativo Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurdicas materiales, en orden a la determinacin del procedimiento ordinario adecuado, hay que acudir al criterio del valor o cuanta del bien litigioso: si fuera superior a 6.000 el procedimiento adecuado ser el juicio ordinario, en tanto que si fuera igual o inferior a esa cifra, ser de aplicacin el juicio verbal. Asimismo, dada la naturaleza comn de este procedimiento, han de tramitarse por las normas del juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable. As pues, en la demanda ha de reflejarse la cuanta o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el procedimiento ordinario aplicable. Su determinacin habr de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 251-252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestacin del juicio verbal, impugnar la cuanta afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la determinacin del procedimiento ordinario aplicable. Pero la determinacin de la cuanta excede tambin a la del procedimiento aplicable y alcanza una significacin especial a la hora de cifrar la suma de gravamen que ha de experimentar el recurrente a fin de poder acceder a la casacin, por cuanto es una jurisprudencia consolidada del TS, la de que son los

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escritos de demanda y de contestacin los que fijan la cuanta definitiva del bien litigioso, sin que la alteracin del valor de dicho bien alcance significacin ulterior en la clase de juicio. Pero, si el bien litigioso no fuera susceptible de valoracin econmica (una obra artstica, un dao moral, etc) porque fuera imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable ser tambin, como se ha dicho, el juicio ordinario, que goza de vis atractiva. A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como de cuanta indeterminada o inestimable, debe tenerse en cuenta que tendr pro futuro vedada la casacin, debido a la interpretacin restrictiva que efectu el TS.

D) mbito de aplicacin del juicio verbal1

Los mismos criterios: cualitativo y cuantitativo. a) Cualitativo Las demandas de escasa relevancia o complejidad se dilucidarn siempre a travs de las normas del juicio verbal. b) Cuantitativo Si la relacin jurdico material no se encontrara expresamente prevista en el nmero primero del art. 249, ni en el tambin primero del art. 250, ni fuera de cuanta inestimable (en cuyo caso siempre es aplicable el ordinario ex art. 249.2) hay que acudir al criterio de la cuanta del bien litigioso, de tal suerte que si fuera igual o inferior a 6.000 ser de aplicacin el juicio verbal, y en cualquier otro caso, el ordinario. E) Tratamiento procesal Aunque la determinacin, tanto de la cuanta del bien litigioso como del procedimiento aplicable deba efectuarse en el escrito de demanda, dicha alegacin no vincula al tribunal, pues, de conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal y con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela, es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que solicite el demandante, aunque eso s, habr de indicar al autor el defecto advertido para que en el plazo de 10 das procesa a su subsanacin. Sin perjuicio de esta calificacin ab initio del procedimiento ordinario adecuado, tiene el demandado la carga procesal de alegar esta excepcin en el escrito de contestacin del juicio ordinario, en cuyo caso esta excepcin se dilucidar en la comparecencia previa o al inicio de la vista del juicio verbal. Lo que no puede hacer el demandado es silenciarla para aducirla extemporneamente, pues, en tal caso, si el procedimiento incoado es el ordinario, aunque debiera haberse incoado un juicio verbal, no ha de prosperar dicha excepcin. Debido a la naturaleza de proceso comn, que ostenta el juicio ordinario, y al revestir mayores garantas, es doctrina consolidada del TS, la de que una aplicacin indebida de este procedimiento, que no conlleve una mutacin de la competencia objetiva, o funcional, ni merma del derecho a un proceso con todas las garantas no ha de ocasionar la nulidad de actuaciones.
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En el examen, para saber con total seguridad qu casos van por juicio ordinario y cuales por el verbal, lo mejor es consultar los artculos 249 y 250 de la LEC. III. Los presupuestos especiales Denominamos presupuestos especiales del objeto procesal los que han de concurrir con anterioridad a la interposicin de una demanda que tenga por objeto una especfica relacin jurdico material. La caracterstica esencial de estos presupuestos procesales, estriba en convertirse simultneamente en presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general que, de conformidad con la primera exigencia del derecho a la tutela del art. 24 CE, prohbe la denegatio actionis e impide rechazar de plano una demanda. Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposicin, las cauciones y los requerimientos al deudor. 1. La autocomposicin

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El legislador de 1984 lleg a la conclusin de que el trmite de la conciliacin previa y obligatoria era superfluo y que en la prctica se revelaba como dilatorio, por lo que fue suprimida como presupuesto procesal. En la actualidad posee un mero carcter facultativo, sin perjuicio de que pueda practicarse intraprocesalmente en la audiencia preliminar. Existen, sin embargo, supuestos especiales, en los que la autocomposicin (categora genrica en la que enmarcamos a la conciliacin: ver Leccin 1.1.B de nuestra Introduccin) deviene obligatoria y en la que, por tanto, los jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no haber sometido previamente el conflicto a la autocomposicin de las partes. Tales supuestos son los siguientes: reclamacin administrativa, reclamacin previa y agotamiento de la va judicial para la interposicin de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados y el acto de conciliacin en las demandas sobre invenciones laborales. A) La reclamacin administrativa previa Bajo el rtulo de las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales contempla la Ley 30/1992 (LRJAPAC) el presupuesto procesal, consistente en la necesidad de que quien desee interponer una demanda contra cualesquiera Administraciones Pblicas, que acten sometidas al Derecho Privado, haya de plantear una reclamacin previa en la va administrativa, todo ello con la sancin procesal de ver, en caso contrario, inadmitida de plano su demanda por la omisin de este presupuesto de la demanda. Debido a la circunstancia de que la Administracin ante la que se interponga una de tales reclamaciones ostenta simultneamente la cualidad de juez y parte, la reclamacin previa entraa una autocomposicin administrativa (similar a la de los recursos administrativos contra el acto administrativo), que se erige en una especie de preaviso a la Administracin de la intencin del ciudadano de interponer una demanda y, en la prctica, en un factor de retardo (pues su inmensa mayora son desestimadas). Por ello, la reclamacin previa slo puede justificarse desde el mbito de las prerrogativas administrativas y de aqu que haya sido suprimida en el proceso civil de rectificacin de lesiones al honor efectuadas por medios de la titularidad del Estado y en el procedimiento de oposicin a las resoluciones administrativas en materia de proteccin de menores. Por esta ltima razn la interpretacin sobre la exigencia de este requisito ha sido siempre de carcter antiformalista, permitiendo su subsanacin, incluso con carcter ex post a la presentacin de la demanda. B) La reclamacin previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de responsabilidad civil contra jueces y magistrados Dispone la LEC que cuando se interponga demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados habrn de acompaarse a la demanda las certificaciones y testimonios que acrediten haber terminado el proceso y haberse en l reclamado o recurrido, y que no se admitirn estas demandas mientras no sea firme la resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio. Lo que vienen a establecer estos preceptos es la observancia de dos presupuestos procesales del objeto procesal en este proceso especial, que se erigen en presupuestos de la demanda y que posibilitan su rechazo: el agotamiento de los recursos y la reclamacin judicial previa. Pero, al igual como acontece con la reclamacin administrativa previa, tambin esta reclamacin est sometida a la misma doctrina antiformalista, de tal suerte que ha de permitirse siempre su subsanacin, inclusive en la audiencia preliminar del juicio ordinario. C) El acto de conciliacin en las demandas relativas a invenciones laborales Dispone la Ley 11/1986 de Patentes que ninguna demanda surgida en relacin con una invencin laboral ser admitida sin promover previamente una conciliacin ante el Registro de la Propiedad Industrial, conciliacin que, no obstante la naturaleza administrativa de este rgano, ha de regirse supletoriamente por las disposiciones del acto de conciliacin. Queda suficientemente claro que el juez puede inadmitir una demanda si no se acompaa la certificacin de haberse realizado el acto de conciliacin sin avenencia. Pero tambin el cumplimiento de este requisito, en la medida en que puede injustificadamente condicionar el acceso de los ciudadanos a los tribunales, ha

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de estar sometido a idntica jurisprudencia antiformalista a la mencionada con respecto a las reclamaciones previas. 2. Cauciones Asimismo la puesta en relacin del art. 266.5 con el art. 403.3 (tampoco se admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisin de aqullas i no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimentos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales) faculta al rgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya satisfecho la caucin que, en supuestos especiales, las leyes exijan como requisito de su admisibilidad. Pero debido a la circunstancia de que la doctrina y la jurisprudencia haban censurado la existencia de cauciones o depsitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales, la vigente LEC derog la caucin de arraigo que haban de satisfacer los extranjeros por lo que en la mayora de casos no existen tales requisitos econmicos que haya de satisfacer el actor con anterioridad a la interposicin de una demanda, salvedad hecha de la demanda de retracto. Por el contrario, en el caso del demandado, todava permanece vigente la exigencia de caucin en el proceso para la proteccin registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad. Su finalidad es responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daos y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio. La prestacin de la caucin constituye un presupuesto necesario para la realizacin del acto de oposicin del demandado y tendr que acreditarse en la vista. Pero dicha caucin nunca podr requerirse a quin le asista el beneficio de la justicia gratuita, debiendo, en los dems casos, ser proporcionada con el patrimonio del demandado sin que pueda suponer nunca una merca real de su derecho de defensa. 3. Requerimientos Finalmente, los arts. 266.5 y 403.3 convierten tambin en un presupuesto del objeto procesal y de la demanda los requerimientos especiales al deudor efectuados con anterioridad a su interposicin. LECCIN 9. EL OBJETO PROCESAL. I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. 1. Concepto. Contempla el art. 5 LEC que el objeto del proceso es la pretensin. Podemos definir la pretensin como una declaracin de voluntad, debidamente fundamentada, del actor que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante el juez, pero que se dirige contra el demandado, (haciendo surgir en l la carga de comparecer en el proceso y de contestarla), en cuya virtud se solicita del rgano jurisdiccional una sentencia que, en relacin con un derecho, bien jurdico, situacin o relacin jurdica, bien los declare o niegue su existencia, bien los cree, modifique o los extinga, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin. Eventualmente, el objeto del proceso puede integrar la contestacin del demandado, cuando deduzca una reconvencin (art. 406 LEC) o excepciones como la compensacin y la nulidad de negocios jurdicos (art. 408 LEC). Si partimos de un concepto abstracto del derecho de accin. Es decir, entendemos el derecho de accin lo como el derecho de libre acceso a la Jurisdiccin a fin de obtener una resolucin fundada, motivada y congruente. Viene determinado por la pretensin. Los partidarios de la teora concreta entienden el derecho de accin como la accin. En nuestra LEC hay que distinguir el ordenamiento material, del procesal: a) El ordenamiento sustantivo. (doctrinas romanistas) La accin se identifica con el derecho subjetivo material. As, los arts. 1962 y 1964 CC utilizan conceptos como acciones personales, reales y mixtas. b) El ordenamiento procesal. La nueva LEC se inclina por la teora concreta del derecho de accin, involucra los conceptos de accin y pretensin.

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Para nosotros, el objeto del proceso es la pretensin procesal o peticin que formula el demandante al juez de una resolucin que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio. 2. Fundamento. La utilidad de la determinacin del objeto procesal es mltiple: a) Sirve para fijar el mbito cognoscitivo de la decisin judicial, creando en el juez la obligacin de ser congruente nicamente con lo solicitado en la pretensin del actor. b) Cuando la pretensin es admitida por el juez surgen los efectos tpicos de la litispendencia (art. 410 LEC). Uno de ellos impedir que la misma pretensin tenga ms de un proceso. c) La naturaleza de la pretensin permitir determinar la adecuacin del procedimiento que ha de instaurarse. (arts. 248 y ss. LEC). d) Esa naturaleza autorizar una acumulacin de acciones, que abrir una acumulacin de procesos. e) La fijacin de la pretensin permite constatar si a lo largo del proceso se ha producido o no una adicin del objeto procesal, va del demandado o una ampliacin por el demandante de la pretensin expresamente prohibida en la LEC (arts. 412 y 413).

II. LA PRETENSIN Y SUS REQUISITOS. Los requisitos pueden ser formales y materiales. 1. FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensin. Vienen integrados por los presupuestos procesales que son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en el momento del ejercicio del derecho de accin y cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensin, debiendo pronunciar una resolucin absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la accin e interposicin de la misma pretensin en un ulterior proceso declarativo. Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensin pueden ser: - Comunes: el gravamen y la conduccin procesal (exigencia de haber sido parte en primera instancia). - Especiales: requisitos de los medios de impugnacin extraordinarios. El incumplimiento de tales requisitos impedir al Tribunal, el examen de la pretensin en segunda instancia. 2. DE FONDO. Los requisitos materiales son inherentes a la pretensin. El incumplimiento de los requisitos materiales ocasiona una sentencia absolutoria de fondo que provocar la desestimacin irrevocable de la pretensin. Pueden clasificarse en: A) Subjetivos. Vienen determinados por la legitimacin. Recordamos de la leccin 6, que el actor est legitimado a deducir la pretensin, y el demandado est facultado a contestar la demanda y a formular una nueva pretensin contra el actor. Como regla general el juez no puede examinarlo de oficio, sino que el actor debe probar que el objeto material de la pretensin se encuentra en la relacin jurdica requerida por la norma material. B) Objetivos. a) La peticin.

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Es la declaracin de voluntad que, plasmada en el suplico de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensin. Determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensin, as que permite conocer si existe una acumulacin de pretensiones. Dentro de la peticin puede distinguirse su objeto inmediato, del mediato. - El objeto inmediato. Lo constituye la peticin strictu sensu, es decir, la solicitud al juez de que declare la existencia de un derecho o relacin jurdica, condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin o extinga, modifique o constituya una nueva relacin material. Ha de reunir los requisitos de claridad y precisin. Su incumplimiento puede dar lugar a que prospere la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista en los arts. 416.1.5 y 424 LEC.

El objeto mediato o bien litigioso. Viene determinado por el derecho subjetivo, bien o inters jurdico sobre el que dicha peticin recae. Ha de ser determinado o susceptible de determinacin. La nueva LEC prohbe, como regla general, las sentencias a reserva de liquidacin (arts. 209.4 y 219).

b) La fundamentacin. La peticin precisa tambin de la fundamentacin. Es la causa de pedir. Surgieron a principios del s. XX en Alemania dos doctrinas antitticas: la de la individualizacin y la de la sustanciacin de la demanda. En nuestro pas rige, como puso de relieve FAIRN, la teora de la sustanciacin. Lo decisivo son los hechos empricos, como ocurrieron realmente. Al igual que en la sentencia, en la pretensin conviene diferenciar la ratio petendi de los obiter dicta: tan slo los hechos que constituyen el fundamento de la pretensin, integran el objeto del proceso, debindose distinguir el ttulo jurdico del derecho subjetivo, de los argumentos jurdicos que los sustancian y que pueden ser secundados por el tribunal. El demandante debe alegar los hechos constitutivos de su peticin y los ttulos jurdicos que la fundan. El juez puede aplicar el Derecho que estime reclamable al caso, haya sido o no expresamente invocado por las partes. No existe vinculacin del juez a las alegaciones jurdicas efectuadas por las partes, sino tan slo las fcticas. De la anterior regla general se exceptan las pretensiones constitutivas, en las que rige la teora de la individualizacin, toda vez que la causa de pedir venga determinada por ciertos hechos necesariamente integrados en normas materiales o por la fundamentacin jurdica. III. CLASES. Existen tantas clases de pretensiones como de procesos. Siguiendo a FAIRN distinguimos entre las pretensiones de cognicin, de ejecucin y cautelares. 1. PRETENSIONES DE COGNICIN. Se plantean en el proceso de declaracin y tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento mero declarativo, de condena o constitutivo. Las pretensiones de cognicin estn sometidas al cumplimiento de los principios de contradiccin e igualdad de armas. Al demandado se le debe conceder la posibilidad de poder contestarla, de denunciar su incumplimiento, de formular excepciones y de alegar hechos que constituyan su propia defensa. Son las partes quienes pueden solicitar la apertura de la fase probatoria. En nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la pretensin de cognicin puede plantearse en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o a la casacin, en cuyo caso se le llama pretensin de impugnacin. Atendiendo al contenido de la peticin de las pretensiones pueden ser: A) Pretensiones de mera declaracin. Tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento en el que declare la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relacin jurdica. Pueden ser positivas o negativas. Dentro de las negativas merece una especial mencin las declarativas de nulidad de negocios jurdicos, tales como contratos o acuerdos sociales de personas jurdicas.

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La legitimacin activa en las pretensiones declarativas la ostenta el titular del derecho subjetivo o relacin jurdica. Para la interposicin de una pretensin declarativa es suficiente ostentar un inters legtimo. En cualquier caso, la relacin jurdica ha de ser preexistente, y no futura. Slo se dirigen a obtener el reconocimiento judicial de una relacin jurdica, por lo que por su naturaleza no son ejecutables. Aunque algunas sentencias declarativas pueden inscribirse en algunos registros. B) Pretensiones de condena. Se denominan tambin pretensiones de prestacin porque su objeto inmediato reside en obtener del juez una condena al demandado al cumplimiento de alguna de las prestaciones contenidas en el art. 1088 CC. Pueden ser positivas (se condena a una prestacin de dar, hacer o deshacer lo mal hecho) o negativas (cuando escriban en un no hacer). Pero la pretensin de condena, en la prctica forense, siempre es mixta, ya que contiene pronunciamiento declarativo y de condena. La pretensin de condena ha de contener una peticin declarativa dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia del derecho subjetivo o de crdito y, en segundo lugar una peticin de condena al deudor por el incumplimiento de su obligacin dimanante de aquel derecho de crdito. La legitimacin activa no puede consistir en un mero inters jurdico, sino en la titularidad del derecho subjetivo. Las sentencias son ejecutables, a diferencia de las declarativas. El presupuesto material de la pretensin de condena es, pues, la existencia de una obligacin vencida y exigible, pues, si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condicin o plazo, la regla general en nuestro ordenamiento es que no puede el acreedor pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas cautelares o de aseguramiento. Ahora bien, de dicha regla general, hay que exceptuar los casos de condenas a emisin de una declaracin de voluntad (precontrato) y el supuesto de las pretensiones de condena de futuro que sean admisibles en nuestro ordenamiento. C) Pretensiones constitutivas. En las pretensiones constitutivas lo que solicita el actor es un pronunciamiento del juez que cree una consecuencia jurdica que hasta el momento no exista y que no puede originarse, sino a travs de sentencia. El objeto de la pretensin constitutiva es la creacin, modificacin o extincin de una determinada relacin, situacin o estado jurdico y excepcionalmente incluso de una sentencia injusta, la cual puede ser anulada. Dado que el ejercicio de la accin puede atentar al principio de seguridad jurdica el ordenamiento somete su ejercicio al cumplimiento de rigurosos plazos de caducidad. Las pretensiones constitutivas pueden ser impropias o voluntarias y propias o necesarias. Las primeras son aquellas que no precisan del proceso, pues la modificacin de la relacin o situacin jurdica puede vlidamente efectuarse por obra de la autonoma de la voluntad de las partes (ej. Constitucin de una servidumbre). Las segundas exigen acudir al proceso y obtener en l una sentencia constitutiva (ej. Divorcios). La legitimacin activa y pasiva viene determinada por el estado jurdico requerido por la relacin o situacin jurdica cuya modificacin se pretende, a la que la Ley puede exigir en ocasiones requisitos (ej. Marido y esposa en un divorcio). Al igual que las declarativas, no son ejecutables, aunque se pueden anotar en los Registros. Producen efectos erga omnes. Se diferencian de las sentencias declarativas en que los efectos se producen pro futuro o desde dicha sentencia. 2. PRETENSIONES DE EJECUCIN. Exigen como presupuesto previo la existencia de un ttulo de ejecucin de los contemplados en el art. 517, lo cual solo acontece en las sentencias de condena. Tienen como objeto la realizacin del derecho de crdito del acreedor. La pretensin de ejecucin se deduce en el proceso denominado procedimiento de apremio o de ejecucin, que se caracteriza por los amplios poderes del juez, dirigidos a la realizacin, en ltima instancia mediante la subasta pblica, del derecho de crdito. 3. PRETENSIONES CAUTELARES.

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Consiste en una peticin de adopcin de medidas cautelares, cuya finalidad consiste en prevenir o garantizar la futura realizacin de los efectos ejecutivos de la sentencia. Se trata de una pretensin instrumental de otra principal, pero que mantiene cierta autonoma. Es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el fumus boni iuris o el periculum in mora. Se agotan con la adopcin de la medida cautelar. IV. LA INTEGRACIN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES. 1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO. A) Concepto. Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una causa de pedir o pretensiones conexas e instrumentales de la principal, que precisan de una valoracin jurdica y consiguiente declaracin por el tribunal del orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria para la total o plena integracin de la pretensin principal. B) Requisitos. Del concepto que acabamos de formular el primer elemento que se infiere es que las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoracin jurdica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos de hecho pueden integrar el fundamento de una causa de pedir o erigirse en una pretensin autnoma, pero conexa e instrumental de la principal. Pero en cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al fondo o a la fundamentacin de la pretensin sobre las cuales operarn los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, con la salvedad de que sus declaraciones jurisdiccionales se efecten a ttulo incidental. En segundo lugar las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal. A este requisito se le denomina juicio de relevancia. En tercer lugar, los hechos que integran una pretensin precisan de una valoracin jurdica y consiguiente declaracin jurisdiccional, previa e independiente de la pretensin principal. Las cuestiones prejudiciales son hechos con significacin jurdica material o, si se prefiere, elementos tpicos de valoracin jurdica con arreglo a normas del Derecho civil, penal, laboral o administrativo. Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente. De dicha regla general hay que excluir las cuestiones prejudiciales incidentales, cuya resolucin en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial. C) Naturaleza y fundamento. El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de seguridad jurdica (art. 9.3 CE), pues unos mismos hechos no pueden ser enjuiciados en cada orden jurisdiccional porque podran darse contradicciones. Su fundamento inmediato consiste en la prevencin de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, respetando lo dispuesto en el art. 222.4 LEC. La regulacin de las cuestiones prejudiciales intenta prevenir los efectos reflejos o prejudiciales de las sentencias, para lo cual surgi la doctrina del TS sobre la litispendencia impropia en la medida en que estn destinadas a garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales. 2. CLASES A) Heterogneas y homogneas. Son heterogneas las cuestiones prejudiciales que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Derecho Civil. Regulado en los arts. 3 7 LECrim. Cabe destacar que el proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil (art. 10.2 LOPJ). Son homogneas las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho civil. A ellas se refiere el art. 43 LEC. En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, cuando para la integracin de una pretensin en el momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera planteado en otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulacin de autos, el tribunal,

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previa audiencia de las partes, suspender el proceso hasta tanto recaiga declaracin firme sobre la cuestin prejudicial. B) Devolutivas e incidentales. Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una cuestin prejudicial pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas. a) Devolutivas. Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensin del proceso civil, han de remitirse o plantearse, para su decisin definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente. De su regulacin se ocupan los arts. 40 y 42.3, pudindose distinguir las penales de las dems. La norma asocia a las cuestiones prejudiciales penales, los efectos de la suspensin automtica del proceso civil hasta que se resuelva la cuestin prejudicial penal. Pero, para que opere dicha suspensin ser necesaria la incoacin de un proceso penal y que se cumpla el juicio de relevancia, que es que la decisin del tribunal penal pueda tener una influencia decisiva en la resolucin sobre el asunto civil. Se dan excepciones en las que es el proceso penal el que queda en suspenso, y es la cuestin civil la que se resuelve primero. Estas cuestiones se califican como prejudiciales civiles devolutivas obligatorias o excluyentes. Aun cuando la doctrina del TC se haya circunscrito a determinadas cuestiones prejudiciales administrativas, podra ser reclamada ante los concursos aparentes de Leyes, penales y civiles, en los que, de la determinacin de una cuestin civil, depende la culpabilidad o inocencia del acusado, integrndose plenamente la pretensin penal con la decisin de la cuestin civil. En cuanto a las cuestiones prejudiciales no penales, salvo que una norma expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el proceso, habrn ambas partes de manifestar su conformidad con el planteamiento de la cuestin devolutiva, en cuyo caso el Secretario dictar Decreto de suspensin del procedimiento y quedar el tribunal civil vinculado por la declaracin efectuada por el tribunal administrativo, social o de cuentas. b) Incidentales. Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer incidenter tantum el tribunal civil competente para el enjuiciamiento de la pretensin principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro Tribunal. Constituyen la regla general. Son cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas. A ellas se refiere el art. 42.1 y 2 que contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra su paralelo en el penal en el art. 5 LECrim, precepto este ltimo que confiere siempre competencia al juez penal para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y dems derechos reales. Con respecto al principio de exclusividad de los rdenes jurisdiccionales, segn el art. 9 LOPJ se deroga que la sentencia civil que decida una cuestin prejudicial incidental heterognea pueda extender sus efectos prejudiciales a los dems rdenes jurisdiccionales. TEMA 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS I. LA AMPLIACIN DEL OBJETO PROCESAL. Con el ttulo de la acumulacin de acciones y de procesos contempla la LEC los principales supuestos de ampliacin del objeto procesal. Por tal ampliacin se entender la introduccin en una demanda, en una contestacin o en un proceso ya iniciado, de nuevas pretensiones. Diferente es la introduccin en el proceso de alegaciones complementarias a los escritos de demanda o de contestacin (art.426,1) o la posibilidad de efectuar aclaraciones, fcticas o jurdicas en relacin con las ya deducidas, que podrn ser a instancia de parte (art.426,2 y 3) o incluso de oficio(art426,6). Pero la introduccin de nuevos elementos de hecho o de Derecho, no contemplados en los escritos iniciales de alegaciones no son ampliacin alguna del objeto litigioso, por cuanto mediante tales escritos, les est prohibido a las partes alterar sustancialmente sus pretensiones.

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Un tratamiento procesal distinto merece la ampliacin del objeto procesal, pues suponiendo la entrada de nuevas pretensiones al proceso pueden suponer indefensin a la contraparte, por lo que el legislador regula en el procedimiento de introduccin de forma que sea respetuoso con el derecho de defensa. Atendiendo a un criterio subjetivo, dichos supuestos de modificacin del objeto procesal pueden ser sistematizados del siguiente modo: a) Del demandante: la ampliacin de la demanda (art. 426 y 286) y la acumulacin de acciones (art. 7173) b) Del demandado: la reconvencin (art.406-409) y la ampliacin de la contestacin (art. 426 y 286) c) Del demandante y del demandado: la acumulacin de procesos (art. 74-98) II. LA ACUMULACIN DE ACCIONES. 1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO. El fundamento est en razones de economa procesal, y en ltimo trmino, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues es antieconmico que un demandante plantee diversas pretensiones contra un mismo demandado deduciendo tantas demandas y suscitando tantos procedimientos como pretensiones quisiera interponer. Se trata de reunir en una misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que se tramitarn en un nico procedimiento (art.71). Se producir entonces una nica demanda y un solo proceso, pero con diversidad de objetos procesales, que den lugar a una sola Sentencia, si bien, en virtud del principio de congruencia (art. 218), con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan deducido y acumulado. A los efectos de determinar cuando existe o no una acumulacin de pretensiones lo decisivo ser examinar el suplico de la demanda y comprobar si en l se contienen o no una pluralidad de peticiones de cognicin, siendo indiferente a efectos de la acumulacin, que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de hechos o que una misma fundamentacin fctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre que el petitum de la demanda contenga dos o ms peticiones, declarativas, constitutivas o de condena.. Distinto es el caso del o de los distintos fundamentos jurdicos invocables el cual no entraa fenmeno alguno de acumulacin de pretensiones. 2 REQUISITOS. A) Subjetivos a) De las partes Tiene que existir identidad entre las partes, por lo que demandante y demandado sern los mismos. Si hay pluralidad de sujetos sera una acumulacin subjetiva o fenmeno de pluralidad de partes en el proceso, que podra revestir el carcter de mixta objetivo y subjetiva. Por regla general dicha acumulacin lo es a instancia de parte (art.71,2). Diferente es el supuesto de acumulacin imperativa que contempla la Ley Hipotecaria (art. 38,II), conforme al cual si el actor ejercita una accin contradictoria de dominio ha de solicitar tambin la nulidad de la pertinente inscripcin registral. b) Del rgano jurisdiccional. El juez debe ser objetiva y territorialmente competente, pues el art. 73.1.1 LEC no autoriza la acumulacin de pretensiones que pudieran exceder de la competencia objetiva cuantitativa o juez por razn de la materia; para que se cumpla el presupuesto procesal del procedimiento ordinario adecuado, regir la regla de quien puede lo ms, puede lo menos, de forma que a un proceso ordinario podr acumularse una pretensin que debiera tramitarse por el procedimiento de juicio verbal, ms no al contrario (art. 73,1,1 in fine). Siendo una demarcacin judicial con pluralidad de juzgados de 1 instancia, ser funcionalmente competente el que hubiera conocido de la primera (art. 72,2,II). Tratndose de acumulacin de pretensiones, a conocer por distintos jueces territorialmente competentes, ser competente el del lugar donde la pretensin sea fundamento de las dems, en su defecto el que

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tenga mayor nmero de pretensiones acumuladas, y supletoriamente el del lugar correspondiente a la pretensin ms importante cuantitativamente. B) Objetivos. Los requisitos objetivos son: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de pretensiones. a) Procedimiento adecuado. No podrn acumularse las pretensiones que por razn de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo (art. 73,2). El art. 77 LEC enuncia las que son susceptibles de acumulacin, siendo la regla general la de que los procesos ostentarn la misma naturaleza, sin provocar la prdida de derecho o de posibilidades procesales; por ello su puede afirmar que se permite acumular pretensiones que puedan decidirse mediante procesos declarativos ordinarios entre s o entre los sumarios con el mismo objeto procesal o determinadas pretensiones que puedan resolverse en un proceso sumario se podrn acumular a un ordinario. No podrn hacerlo las que deben resolverse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecucin, ni un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa; tampoco dos pretensiones que deban tramitarse en dos procesos especiales, aunque la jurisprudencia ha admitido la de un proceso de filiacin con uno de alimentos. b) Compatibilidad de pretensiones. Dispone la LEC que el actor podr acumular cuantas acciones le competen contra el demandado, aunque provengan de diferentes ttulos, siempre que aqullas no sean compatibles entre s. En general se admitir la acumulacin cuando exista conexin entre las causas de pedir; pero aun no existiendo tal conexin la jurisprudencia de tal norma es contemplada flexiblemente. Ahora bien, en modo alguno es procedente la acumulacin cuando las pretensiones sean incompatibles entre s, entendiendo por tal las pretensiones que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de forma que la eleccin de una impidiera o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras. Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentacin fctica resultan inconciliables. Si podrn acumularse por disposicin del art. 1124 del CC, a la accin de rescisin por nulidad del contrato a causa de dolo, la pertinente pretensin de resarcimiento. Son contrarias dos acciones cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el ejercicio de la otra. Pero si cabe la posibilidad de que, en el mismo escrito de demanda, alternativamente se formalicen de manera eventual, de forma que desestimada por el juez la primera, pueda entrar a conocer de la segunda, as como el planteamiento de peticiones subsidiarias, que constarn por su orden y separadamente. 3, CLASES. Podrn ser simples, alternativas y eventuales. A) Simple. Ser simple cuando en un mismo petitum se deducen diversas peticiones yuxtapuestas. Es la que tiene un mayor uso en la prctica, pudiendo ocurrir cuando la relacin jurdico material sea susceptible de producir una pluralidad de efectos jurdicos (art.72) y cuando las peticiones se sustancien en una pluralidad de relaciones jurdicas que no resulten incompatibles entre s (art.71,2). B) Alternativa. Slo proceder cuando se pretenda exigir el cumplimiento de las obligaciones del mismo nombre, es decir, obligaciones alternativas. Salvo en esos casos la demanda se reputar inadmisible por falta de concrecin en el petitum pues al no extenderse la peticin al conjunto de los objetos, sino al de uno u otro, y poder existir dos fundamentaciones alternativas, que pueden resultar incompatibles, el demandado no puede saber a cul de las dos pretensiones debe ser objeto de su contestacin, y el juez no puede individualizarlas para cumplir con su obligacin de congruencia (art.218).

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C) Eventual. Aqu el actor interpone una pretensin principal que de ser rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensin como subsidiaria. Su virtud prctica est en los supuestos en los que el actor tenga el temor de que quiz no pueda probar los hechos constitutivos de su pretensin principal, que le obligar a plantear una demanda con petitum escalonado. La LEC 1881 no contemplaba expresamente esta acumulacin eventual, aunque no la prohiba. Actualmente se permite expresamente, y en esos casos la litispendencia de la pretensin eventual se condiciona en forma resolutiva al rechazo por el juez de la pretensin principal. 4, RGIMEN PROCESAL. No se contemplaba en la LEC 1881 el tratamiento procesal de la acumulacin de pretensiones, cuestin que la vigente hace. Del mismo pueden sacarse las siguientes conclusiones: a) el Secretario Juez puede, con anterioridad a la admisin de la demanda, requerir al demandado para subsanar la demanda por incurrir en el defecto de incluir pretensiones incompatibles y, si no subsanara dar cuenta al Tribunal para que decida sobre dicho archivo (art.73.4) y, con posterioridad a ella, el demandado puede oponerse a la acumulacin en su contestacin, resolvindose esta excepcin en la comparecencia previa del juicio ordinario (art.402) o al inicio de la vista en el juicio verbal (art. 443.2) b) la acumulacin de acciones no puede plantearse con posterioridad a la contestacin de la demanda (art.401). c) al dilucidarse la acumulacin en un mismo procedimiento, el tratamiento procesal ser comn, tanto en la fase de alegaciones, como en la prueba y de resolucin de las pretensiones. d) a pesar de la acumulacin formal, conservan su autonoma o independencia (ello supone a su vez que el examen de los presupuestos procesales ser independiente para cada pretensin, y que la Sentencia contendr tantos pronunciamientos o partes dispositivas, como pretensiones como deban satisfacerse, salvo en el caso de acumulacin eventual, pues la pretensin supletoria slo se conocer si se desestima la principal, que siendo estimada har desaparecer la litispendencia de la eventual). El art. 401 LEC obliga al demandante a acumular las pretensiones en su escrito de demanda, con reflejo en el petitum de la misma, donde se plasmarn con la debida separacin (art.399.5) para que sean resueltas congruentemente en la sentencia (art.218.3) De incumplir con tal carga, podr efectuar la acumulacin, siempre que no se haya formalizado la contestacin, mediante escrito de ampliacin, que ser trasladado al demandado, con nuevo cmputo de plazo para la contestacin (art.401.2). Siendo una acumulacin subjetiva, podr el demandante en la comparecencia previa ampliar la demanda a nuevos litisconsortes (art.420.1) Cuando la acumulacin es objetiva, se vigilar de oficio la compatibilidad de pretensiones, que si es indebida permitir en plazo de 5 das la subsanacin del defecto (art.73.4) Si el demandante no cumpliera dicha carga no se realizar tal acumulacin pudindose incoar un proceso independiente y paralelo al anterior, que aun no siendo susceptible de acumulacin no facultar la inadmisin de la segunda demanda, siempre que contenga una nueva pretensin porque ello vulnerara el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. La acumulacin de acciones no puede reclamarse para obtener la suma de gravamen del art. 477.2.2 a travs de adicionar el valor de los bienes litigiosos de cada una de las pretensiones acumuladas. III. LA ACUMULACIN DE AUTOS. La LEC es muy prolija y casuista cuando regula la denominada acumulacin de autos. 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Por acumulacin de autos se entiende la acumulacin sobrevenida o reunin de pretensiones, deducidas en distintos procedimientos declarativos, en un solo procedimiento. Su fundamento se encuentra en razones de economa procesal, que aconsejan que las pretensiones conexas sean enjuiciadas en un solo procedimiento as como por un elemental principio de seguridad

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jurdica, que abona tambin por el enjuiciar las pretensiones en un solo procedimiento, ya que de lo contrario podran producirse sentencias contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada. 2. PRESUPUESTOS. Su procedencia se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos configurados en positivo (arts. 76 y 77.1 y 4) y en negativo (arts. 77.2 y 3 y 78). A) Positivos. Se ordenar la acumulacin cuando, existiendo conexin entre dos objetos procesales, si se tramitaran por separado, podran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes. Ser, por tanto, necesario que las pretensiones estn conexas, subjetiva y objetivamente (art.72), existiendo un nexo en el objeto o bien litigioso y en el ttulo o causa de pedir, entendiendo por tal no la identidad jurdica, sino la fctica (art.72.2); y, en segundo, que tales pretensiones, al tramitarse separadamente pudieran dar lugar a sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes (art. 76.2 y 71.3). La jurisprudencia ha sealado como supuestos de conexin entre pretensiones la deducida en un proceso incidental a otra planteada en un declarativo, siempre y cuando no se genere indefensin y la de los procesos de separacin y divorcio. Pero la nueva LEC aade otra causa de acumulacin como que la sentencia que deba recaer en alguno de los procesos pudiera producir efectos prejudiciales en el otro (art. 76.1), no cabiendo entender por tal la excluyente a favor de otro orden jurisdiccional, sino las que deducidas ante dos distintos juzgados de 1 instancia, mantengan una conexin jurdica de tal suerte que la decisin de una de ellas produzca efectos jurdicos o sea necesaria para la resolucin o fundamentacin de la segunda. Se refiere la norma a la prejudicialidad homognea o civil, por la que cuando para resolver sobre el objeto de un litigio sea necesario decidir sobre una cuestin que siendo objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si fuere posible acumular autos, el tribunal a peticin de las dos o una parte, oda la contraria, podr mediante providencia decretar la suspensin del curso de las actuaciones, en el estado en el que se encuentren, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestin prejudicial. El legislador trata de que ambos procesos se acumulen, pero no siendo posible, a fin de garantizar la santidad de la cosa juzgada, suspende el segundo hasta que recaiga sentencia en la cuestin prejudicial (art. 43) Desde el punto de vista procedimental, la acumulacin solo ser posible en fase declarativa, siendo el momento preclusivo que ninguno de los procesos haya finalizado el juicio, entendido que no haya concluido la audiencia principal, es decir que no se haya dictado sentencia en ninguno de los procedimientos. Desde el punto de vista procedimental, la acumulacin tan solo es procedente en la fase declarativa y se establece como momento preclusivo para la entrada de nuevas pretensiones que en ninguno de los procesos haya finalizado el juicio a que se refiere el art.433), es decir, que no se haya dictado todava sentencia en ninguno de los procedimientos. En la apelacin y en la casacin no cabe, por ello, la acumulacin. Pero en la ejecucin se permite siempre que exista identidad entre ejecutante y ejecutado. Debe aclararse que no todo proceso declarativo permite la acumulacin, sino los que se substancien por los mismos trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de derecho procesales (art. 73.1.2 y 3 y 2). B) Negativos. Tambin es necesario que se cumplan ciertos requisitos negativos exigidos por los arts. 77 y 78, de los que puede decirse que debe tratarse una autntica acumulacin de dos o ms pretensiones y no del planteamiento de una misma pretensin ante dos rganos jurisdiccionales, donde no habr acumulacin sino posibilidad de alegar excepcin de litispendencia (art. 78.1); que ser necesario que el primer rgano jurisdiccional tenga competencia objetiva (art. 77.2) y que el segundo no tenga competencia territorial imperativa; y que no debe obtenerse idntico resultado a la acumulacin de procesos, si se pudo efectuar la acumulacin de acciones, la ampliacin de la demanda o la reconvencin. A esta regla general se le puede indicar la salvedad de pretensiones sobre intereses difusos sobre

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proteccin de los consumidores, pues en ese supuesto para garantizar la inmutabilidad de la cosa juzgada se obliga al juez a decretar la acumulacin de oficio. 3. TRATAMIENTO PROCESAL. Salvo la acumulacin de pretensiones sobre proteccin de los consumidores (art. 78.4.II) en la que podr haber acumulacin de oficio, la regla general era que la acumulacin solo poda instarse a instancia de parte. La reforma a los arts. 76 y 77 LEC ha invertido los trminos: las partes instan la acumulacin pero es el tribunal de oficio el que decreta la acumulacin cuando existan procesos que cumplen alguno de los requisitos previstos en el art. 76: a) cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos perjudiciales en el otro. b) Cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mudamente excluyentes. c) En materia de intereses colectivos o difusos de proteccin de los consumidores. d) La acumulacin de procesos de impugnacin de acuerdos sociales emanados por la misma Junta o Asamblea General, siempre que se haya efectuado (impugnacin) dentro del plazo de 40 das. Si fuera de oficio, el tribunal oir a las partes y se pronunciar sobre la acumulacin (art. 80.2) Si fuera a instancia de parte, el procedimiento se inicia con escrito en la que la parte sealar claramente los procesos a acumular, la justificacin para ello y el estadio procesal en el que se encuentran, determinado los juzgados en los que se substancien. La solicitud se plantear antes de que no haya sucedido la citacin para sentencia. A partir de ah se abre un procedimiento incidental, distinto, segn se tramiten o no ante un mismo tribunal. A) Acumulacin ante el mismo tribunal. Si las pretensiones se estn conociendo mediante diversos procedimientos en un mismo tribunal, el Juez examinar la peticin y si la estimara improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la acumulacin, podr rechazarla de plano (art. 82), sucediendo cuando la solicitud posea un mero carcter dilatorio o incurra en fraude procesal proscrito por la LOPJ. Si, por el contrario, la estimara procedente, dar traslado de la solicitud a las dems partes personadas para que en 10 das aleguen lo que estimen conveniente. Transcurrido tal plazo, el tribunal resolver el incidente, debiendo acceder a la misma cuando todas las partes se manifiesten conformes (art. 83.2) De esa tramitacin escrita el art. 80.1 excepta la peticin de acumulacin de procedimientos tramitados, mediante juicio verbal, ante el mismo Juzgado, que se podr formular por escrito en la fase de alegaciones o verbalmente en el acto de la vista. En todo caso el incidente de acumulacin no produce efectos suspensivos (arts. 81.II y 88), y lo nico que no podr hacerse es dictar sentencia en ninguno de ellos (art. 81.2). Encontrndose en distintas fase, se ordenar la suspensin del ms avanzado, hasta que los otros lleguen a igual o similar estado. Si se denegara la acumulacin, se tramitarn por separado y condenar en el pago de las costas causadas a la parte que hubiera promovido el incidente (art. 85). Contra el auto que decida la acumulacin tan slo cabe interponer recurso de reposicin, siendo vedada el de apelacin (art. 83.2.II). B) Acumulacin ante distintos tribunales. La acumulacin de procedimientos tramitados ante distintos tribunales se efectuar al que conozca del procedimiento ms antiguo (art. 79) y al que se formalizar la solicitud. Naturalmente tal Juzgado ser el competente; si se trata de una demarcacin con varios de ellos, se plantear ante el juzgado, objetiva, territorial y funcionalmente competente, pues en otro caso no procede la acumulacin. Lo que no puede hacer la parte legitimada es, mediante una cuestin o conflicto de competencia territorial, plantear una acumulacin de autos, pues las cuestiones de competencia determinan el rgano jurisdiccional territorialmente competente, en tanto que la acumulacin de autos presupone la existencia de una pluralidad de objetos o pretensiones planteadas en el mismo o distintos juzgados. Ese Tribunal requerir a los dems rganos jurisdiccionales para que se abstengan de dictar sentencia y dar traslado de la peticin a las dems partes para que aleguen lo pertinente (art. 88). Igual que en el anterior procedimiento podr denegar la acumulacin si la considera improcedente.

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Si admite el incidente, requerir a los otros tribunales la remisin de los procedimientos (art. 89.1). El Secretario dar traslado, para alegar, a las dems partes personadas (art.90), que de no hacerlo o no oponerse, provocarn que se acceda a tal requerimiento de acumulacin, salvo que estimara, que siendo su procedimiento ms antiguo, deban a l y no al requirente efectuarse la acumulacin. Si aceptara el requerimiento, emplazar a las partes para que en 10 das comparezcan ante el requirente. Pero si no lo acepta, se lo comunicar al requirente y ambos remitirn las actuaciones de este incidente ante el Tribunal Superior comn (art. 93), al que simultneamente habrn emplazado a las partes para que formulen alegaciones (art. 94.2). Dicho Tribunal Superior resolver el incidente, sin que quepa recuso. Tal resolucin produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no podr volver a suscitar el incidente de acumulacin (art. 97). La acumulacin podr formularse tambin en procedimientos singulares a los de ejecucin universal y sucesorios (art. 98). C) La acumulacin de procesos de ejecucin. Esta acumulacin procede en procesos de ejecucin, para ello la LEC contempla la acumulacin de autos de un proceso declarativo a un procedimiento de ejecucin universal (art. 98.1.1) o a un proceso sucesorio (art. 98.1.2), aunque el art. 98 LEC no contempla la totalidad de supuestos de acumulacin de procesos declarativos y de ejecucin. a) Acumulacin de un proceso declarativo a uno de ejecucin singular. Est prohibida pues slo proceder la acumulacin de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de derechos procesales (art.77.1). El momento preclusivo para la acumulacin supondrn que ambos se encuentren en primera instancia y en ninguno haya finalizado el juicio que se refiere el art. 433 (audiencia principal). Resulta claro que no podr acumularse, ni un proceso declarativo a uno de ejecucin, ni viceversa, por cuanto el momento preclusivo es la fase declarativa, la citacin para sentencia. b) Acumulacin de varios procesos de ejecucin singular. Se contempla expresamente y autorizada por el art. 555, pues se permite la acumulacin de ejecuciones seguidas contra un mismo deudor al proceso de ejecucin ms antiguo, siendo necesario la identidad de la parte pasiva (ejecutado o deudor), quien podr incluso instar la acumulacin existiendo tambin identidad activa (acreedor) (art. 555.1); cuando haya pluralidad de partes activa, slo a instancia de uno de ellos podr solicitarse la acumulacin (art. 555.2). La excepcin son los crditos hipotecarios, al ser crditos privilegiados singularmente no pueden acumularse a los ordinarios, pero s entre ellos (art. 555.4). c) Acumulacin de un proceso declarativo a una ejecucin universal. El art. 98 prev la acumulacin de un proceso declarativo a uno de ejecucin universal, con el fundamento de la condicin del crdito: debido al carcter limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supera al activo o est en situacin de insolvencia frente a crditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional de los distintos derechos de crdito que, en la prelacin legal de los mismos (arts. 1921-1925 CC), ostente el mismo grado y jerarqua. Por esa razn, la acumulacin suceder del proceso declarativo al universal (nunca al contrario), por gozar este de vis atractiva. El procedimiento de la acumulacin se efecta por la legislacin concursal que prev tanto la acumulacin de concursos, como la de procesos declarativos y procedimientos arbitrales, distinguiendo entre los declarativos suscitados posteriormente a la declaracin de concurso, de los ya suscitados. En los primeros la regla general es la inadmisin de la demanda ilustrando a la parte que ejercite su derecho ante el Juez del concurso (art. 50). Si la declaracin del concurso se produjere tras incoarse el proceso declarativo, continuar hasta la firmeza de la sentencia y se acumularn aquellos con los cuales el Juez del concurso tenga competencia y sean relevantes para determinar el activo o la relacin de acreedores. Los convenios arbitrales quedarn sin valor, ni efecto, pero si se incoase un procedimiento arbitral se continuar hasta la firmeza del auto en los trminos y condiciones antedichos. Tratndose de procesos de ejecucin singular, quedarn suspensos. Es problemtica la interpretacin de si por ejecuciones, debe entenderse los antiguos juicios ejecutivos o tambin los procesos de ejecucin. Desde luego, cabr la acumulacin a la ejecucin universal de todos los procesos declarativos, incluido el juicio ejecutivo, que, como es sabido, ahora formalmente se ha convertido en un proceso de ejecucin.

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TEMA 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL. Nota: los artculos a los que refiere este tema se encuentran comprendidos entre el art. 19 y 22 de la LEC . Adems del art-. 751 y el 395 . Como el cdigo de leyes procesales se puede llevar al examen, poco hay que memorizar. Estos son los artculos:

DEL PODER DE DISPOSICIN DE LAS PARTES SOBRE EL PROCESO Y SOBRE SUS PRETENSIONES. Artculo 19. Derecho de disposicin de los litigantes. Transaccin y suspensin. 1. Los litigantes estn facultados para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediacin o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero. 2. Si las partes pretendieran una transaccin judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, ser homologado por el tribunal ( nota ma: si pone Tribunal, es por AUTO, si pone Secretario, es por DECRETO) que est conociendo del litigio al que se pretenda poner fin. 3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrn realizarse, segn su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecucin de sentencia. 4. Asimismo, las partes podrn solicitar la suspensin del proceso, que ser acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al inters general o a tercero y que el plazo de la suspensin no supere los sesenta das. Artculo 415. Intento de conciliacin o transaccin. Sobreseimiento por desistimiento bilateral. Homologacin y eficacia del acuerdo. 1. ellas. Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrn desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado. Las partes de comn acuerdo podrn tambin solicitar la suspensin del proceso de conformidad con lo previsto en el artculo 19.4, para someterse a mediacin o arbitraje. En este caso, el tribunal examinar previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurdica y poder de disposicin de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto. 2. El acuerdo homologado judicialmente surtir los efectos atribuidos por la ley a la transaccin judicial y podr llevarse a efecto por los trmites previstos para la ejecucin de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podr impugnarse por las causas y en la forma que se prevn para la transaccin judicial. 3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuar segn lo previsto en los artculos siguientes. Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediacin, terminada la misma, cualquiera de las partes podr solicitar que se alce la suspensin y se seale fecha para la continuacin de la audiencia. Artculo 20. Renuncia y desistimiento. 1. Cuando el actor manifieste su renuncia a la accin ejercitada o al derecho en que funde su pretensin, el tribunal dictar sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictar auto mandando seguir el proceso adelante. 2. El demandante podr desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. Tambin podr desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebelda. Comparecidas las partes, el tribunal declarar abierto el acto y comprobar si subsiste el litigio entre

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3.

Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dar traslado por plazo de diez das.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a l dentro del plazo expresado en el prrafo anterior, por el Secretario judicial se dictar decreto acordando el sobreseimiento y el actor podr promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolver lo que estime oportuno. Artculo 21. Allanamiento. 1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictar sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por ste, pero s el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el inters general o perjuicio de tercero, se dictar auto rechazndolo y seguir el proceso adelante. 2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podr dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello ser necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuar el proceso. Este auto ser ejecutable conforme a lo establecido en los artculos 517 y siguientes de esta Ley. 3. Si el allanamiento resultase del compromiso con efectos de transaccin previsto en el apartado 3 del artculo 437 para los juicios de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiracin legal o contractual del plazo, la resolucin que homologue la transaccin declarar que, de no cumplirse con el plazo del desalojo establecido en la transaccin, sta quedar sin efecto, y que se llevar a cabo el lanzamiento sin ms trmite y sin notificacin alguna al condenado, en el da y hora fijadas en la citacin si sta es de fecha posterior, o en el da y hora que se seale en dicha resolucin. Artculo 395. Condena en costas en caso de allanamiento. 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no proceder la imposicin de costas salvo que el tribunal, razonndolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entender que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediacin o dirigido contra l demanda de conciliacin. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestacin a la demanda, se aplicar el apartado 1 del artculo anterior. Artculo 22. Terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervacin del desahucio. 1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvencin, dejare de haber inters legtimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondr de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretar por el Secretario judicial la terminacin del proceso, sin que proceda condena en costas. 2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de inters legtimo, negando motivadamente que se haya dado satisfaccin extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocar a las partes, en el plazo de diez das, a una comparecencia ante el Tribunal que versar sobre ese nico objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidir mediante auto, dentro de los diez das siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponindose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensin. 3. Contra el auto que ordene la continuacin del juicio no cabr recurso alguno. Contra el que acuerde su terminacin, cabr recurso de apelacin. 4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rstica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarn mediante decreto dictado al efecto por el Secretario Judicial si, requerido aqul previamente a la celebracin de la vista en los trminos previstos en el artculo

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440.3 de esta Ley, paga al actor o pone a su disposicin en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda, y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervacin por no cumplirse los anteriores requisitos, se citar a las partes a la vista prevenida en el artculo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictar sentencia por la que declarar enervada la accin o, en otro caso, estimar la demanda habiendo lugar al desahucio. Lo dispuesto en el prrafo anterior no ser de aplicacin cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasin anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelacin a la presentacin de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin. 5. La resolucin que declare enervada la accin de desahucio condenar al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador. Artculo 751. Indisponibilidad del objeto del proceso. 1. En los procesos a que se refiere este ttulo no surtirn efecto la renuncia, el allanamiento ni la transaccin. 2. El desistimiento requerir la conformidad del Ministerio Fiscal, excepto en los casos siguientes: 1. En los procesos de declaracin de prodigalidad, as como en los que se refieran a filiacin, paternidad y maternidad, siempre que no existan menores, incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento. 2. En los procesos de nulidad matrimonial por minora de edad, cuando el cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, despus de llegar a la mayora de edad, la accin de nulidad. 3. En los procesos de nulidad matrimonial por error, coaccin o miedo grave. 4. En los procesos de separacin y divorcio. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Ttulo y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, segn la legislacin civil aplicable, podrn ser objeto de renuncia, allanamiento, transaccin o desistimiento, conforme a lo previsto en el captulo IV del Ttulo I del Libro I de esta Ley.

TEMA 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL.

I. LA FINALIZACIN ANORMAL DEL PROCESO. 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. El proceso culmina con la Sentencia, que al ser firme, el rgano jurisdiccional pone fin definitiva e irrevocablemente al conflicto, con satisfaccin jurdica de las pretensiones de las partes. Se trata del medio normal de finalizacin del proceso, pero no es el nico pues existen otros a los que denominamos anormales y cuyo denominador comn es responder al principio dispositivo en el proceso civil. Tal principio supone un poder de disposicin sobre el derecho subjetivo material discutido en el proceso y de la pretensin. Las partes son dueas de trasladar su conflicto al proceso o dentro de l su finalizacin mediante un conjunto de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin ella, ponen fin al mismo con anterioridad a la emisin de la Sentencia. El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, del que son titulares las partes exclusivamente, de ah que la LEC permita, con ciertas especialidades, un poder de disposicin sobre el proceso.

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Tal regla general sufre ciertas restricciones en aquellos procesos especiales, sea por tratarse de pretensiones constitutivas que compromete un inters general en la seguridad jurdica o certeza sobre el estado civil, o por afectar al beneficio de tercero, donde las partes originarias no son enteramente dueas de la pretensin, debiendo comparecer en tales procesos el M Fiscal. Tambin la jurisprudencia ha sealado ciertas restricciones en las que tampoco las partes tienen poder total de disposicin sobre la accin o la pretensin. Dice el TC que no se podr transigir sobre derechos fundamentales, -incapacidad, filiacin , matrimonio y menores-, ( vase el art. 751 de la LEC arriba trascrito) y el TS que no cabe disposicin sobre el derecho punitivo, que el allanamiento no supondr un fraude de terceros o que el allanamiento de uno de los litisconsortes no afecta a los dems. 2. CLASES. El art. 19.1 LEC relaciona unos actos de finalizacin anormal del procedimiento, resultando que no son todos los que estn ni estn todos los que son, pues el art. 22 contempla la satisfaccin extraprocesal de las partes, y se incluye un medio heterocompositivo de solucin de los conflictos que no puede encuadrarse en esos medios anormales del procedimiento como es el arbitraje. Dependiendo si concurre la voluntad de una o ambas partes pueden clasificarse: Actos unilaterales o Intraprocesales Del demandante: la renuncia y el desistimiento. Del demandado: el allanamiento. o Extraprocesales: satisfaccin extraprocesal de la pretensin. Actos bilaterales o La transaccin. o El desistimiento.

II. LA TRANSACCIN. ( art. 19.2) ( SE DICTA AUTO con efectos de cosa juzgada) 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. Se define la transaccin en el CC como el contrato por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haban comenzado. De lo que se deduce que hay dos clases: *la extrajudicial :se realiza fuera del proceso, como un contrato que tiene por finalidad evitar que surja el proceso; * la judicial: la nica que menciona la LEC, puede aparecer posteriormente a la interposicin de la demanda, debe reconocerse por el Tribunal y es una especie de negocio jurdico procesal cuyo objeto es poner fin al proceso iniciado. Para el TS es un convenio dispositivo por el cual, con reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros, y la incertidumbre de las partes sobre una relacin jurdica, mediante pacto, se configura de forma cierta y vinculante. 2. REQUISITOS. La validez de la transaccin est condicionada al cumplimiento de todos sus requisitos, sean subjetivos, objetivos y formales. Entre los subjetivos estn la capacidad de las partes y la titularidad del derecho sobre el que hay transaccin. El objeto debe ser posible, moral, disponible y no atentar contra el orden o el inters pblico; el consentimiento debe ser cierto y expreso, y debe inferir claramente la voluntad de transigir. Sobre los requisitos formales se exige mandato expreso por lo que es necesario poder especial o de ratificacin apud acta, lo que hace necesaria la intervencin de la parte material. 3. TRATAMIENTO PROCESAL. ( art.19.3)

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La transaccin judicial puede realizarse en cualquier momento del procedimiento, sea en primera instancia o en recurso y ejecucin. Pero, en la fase declarativa, segn la jurisprudencia, suceder siempre que el proceso no haya concluido para Sentencia, ello por la vigencia de la doctrina sobre litispendencia. Pero el juez, de oficio, slo puede instar la conciliacin intraprocesal dentro de la primera instancia y en la comparecencia previa. El intento se promueve tras contestarse la demanda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas. Si en la comparecencia las partes tienen voluntad de llegar a un acuerdo, el Juez examina de oficio su capacidad, legitimacin y la naturaleza disponible de su objeto. Para que tenga efectos debe ser homologada por el Juez. 4. EFECTOS. El acuerdo deber homologarse por el Juez con un AUTO ( nota ma que sirve para todo, si la ley dice que el tribunal dictar, ser auto /providencia/ sentencia; si la ley dice que el Secretario dictar, ser diligencia de ordenacin/ decreto/ diligencia) pero si se estimase que contraviene el ordenamiento jurdico o lesiona el inters pblico o de terceros denegar el auto, debiendo continuar el proceso. Si lo homologara debe considerarse que tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial. Dice la LEC que el acuerdo homologado judicialmente surtir los efectos atribuidos por la ley a la transaccin judicial y podr llevarse a efecto por los trmites previstos para la ejecucin de las Sentencias y convenios judicialmente aprobados. ( art. 1l9.2 y 415.1 LEC) Pero los efectos de la cosa juzgada son aplicados slo a la transaccin judicial. Respecto a la extrajudicial: deber atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasm la transaccin: siendo escritura pblica podr suscitarse el correspondiente proceso sumario de ejecucin. En todo caso, lo manifestado en el convenio de transaccin tiene el valor de la confesin extrajudicial, y por ello es apreciable segn las reglas de la sana crtica. Tiene ms valor el auto del juez con el que se homologa la transaccin judicial, pues permite acudir al procedimiento de ejecucin. El efecto excluyente de la transaccin podr hacerse valer, en posterior proceso declarativo y de ejecucin al amparo de la excepcin prevista en la LEC, siempre y cuando conste en documento pblico. Pero la transaccin judicial no goza de la totalidad de los efectos de cosa juzgada, pues el CC permite rescindir lo convenido por causas de error, dolo, violencia, falsedad de documentos, ocultacin maliciosa de los mismos y cosa juzgada, debiendo ejercitar la accin de nulidad de tal contrato mediante proceso declarativo. Respecto a la extensin de los efectos de lo transigido, dispone la jurisprudencia que toda transaccin provoca el nacimiento de nuevos vnculos u obligaciones en sustitucin de los extinguidos, o la modificacin de stos, de forma que, sea judicial o extraprocesal, tendr carcter novatorio y produce el efecto de la sustitucin de una relacin jurdica puesta en litigio por otra cierta y sin controversia. Respecto a su interpretacin se estar a la que se hace en el CC sobre los contratos. III. LA RENUNCIA. ( Art. 20.1.) ( SE DICTA SENTENCIA con efectos de cosa juzgada) 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. Aunque el art. 20.1 contempla la renuncia a la accin, contemplando abstractamente ese derecho fundamental, se tratar de un acto nulo, pues nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales; siendo en realidad una renuncia cuyo objeto es el derecho subjetivo material que fundamenta la pretensin y la pretensin misma. Se puede definir como un acto unilateral del demandante que decide abandonar su derecho subjetivo o derecho a pretender, y por ello la pretensin, provocando el fin anormal del proceso con la emisin de una resolucin jurisdiccional, con efectos de cosa juzgada, y que por ello impedir la incoacin de nuevo proceso sobre el mismo objeto de la renuncia. Se deduce de esta definicin que se trata de un acto unilateral, integrado por la declaracin de voluntad del demandante en exclusiva, siendo un medio autocompositivo, por el que mediante el sacrificio que hace el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio, y que la resolucin judicial que acepta tal finalizacin

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gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, dado que es una declaracin jurisdiccional de extincin del derecho subjetivo y de la pretensin. 2. NATURALEZA. De lo dicho se infiere que la renuncia es una institucin que pertenece al mbito del derecho material, siendo su fundamento la renuncia de derechos que se contempla en el CC, y que es vlida siempre que no contrare el inters o el orden pblico y no perjudique a terceros. Por esa razn, el rgano jurisdiccional debe determinar la naturaleza del objeto litigioso en cada caso para constatar la validez de esa renuncia, debiendo aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo, y oponerse cuando se comprometa el orden pblico o los intereses de terceros, lo cual es legalmente admisible, debiendo en tal caso sostener la pretensin del MF. 3. REQUISITOS. Al conllevar el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo, la jurisprudencia es rigurosa al exigir la concurrencia de ciertos requisitos, materiales y formales, que garanticen la libertad o espontaneidad de tal abandono. Por ello debe ser personal, clara, concluyente e inequvoca, consciente o previsible, sin que pueda renunciarse pro futuro derechos inciertos, expresa, sin transmisin de un derecho a un tercero o se efecte con condicionamiento alguno. Por los graves efectos de cosa juzgada que genera se formular mediante Procurador con poder especial o mediante ratificacin apud acta, debiendo determinarse con precisin los derechos que son objeto de este acto definitivo de disposicin pues tan slo a ellos se extendern esos efectos materiales. Cuando se declare admisible, el Juez dictar Sentencia en la que se absolver en el fondo al demandado. IV. EL DESISTIMIENTO. ( art. 20 .2.) ( SE DICTA AUTO y no tiene efectos de cosa juzgada) 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. El desistimiento es una declaracin de voluntad que hace el actor o el recurrente con la conformidad, en su caso, del demandado, por la que se manifiesta el deseo de abandonar la pretensin que ejercit en el proceso o en el recurso por l interpuesto. Tambin es un acto de finalizacin del procedimiento por parte del actor, pero se diferencia de la renuncia en su objeto, en su naturaleza y en los efectos que produce. Su objeto es el abandono o dejacin de ejercicio de la pretensin y, por ello, del procedimiento, aunque no suponga una disposicin del derecho subjetivo material que permanece intacto. El demandante desiste slo de la litispendencia o de la continuacin del procedimiento o recurso. Por ello, en principio, no tiene efectos materiales de cosa juzgada, lo que provoca que el tribunal dicte auto de sobreseimiento y el actor pueda promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, salvo que la accin hubiese caducado. Se desprende de esto que tiene inters para el demandante cuando por incumplimiento de algn presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda corra el riesgo a una Sentencia desestimatoria de la pretensin y/o una condena en costas, por lo que es mejor iniciar el proceso cumpliendo la totalidad de presupuestos y requisitos procesales. 2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO. Acto bilateral: Debe destacarse este aspecto del desistimiento, que lo diferencia de la renuncia. Es necesario de que la parte demandada preste su consentimiento. ( si ya ha sido citada, emplazada, es decir, si tiene conocimiento del inicio del proceso) Indica la LEC que el desistimiento es un acto unilateral del demandante, cuando el demandado no ha sido emplazo para contestar a la demanda o citado para juicio, o cuando se encontrase en rebelda.. Cuando el demandado haya sido emplazado tendr la oportunidad de manifestar lo que crea oportuno sobre el desistimiento, dado que puede haberle supuesto perjuicios. Por tal razn el Juez debe dar traslado del escrito de solicitud de desistimiento. Cuando preste su conformidad o no se oponga a ella en 10 das, se dictar auto de sobreseimiento, pero ante su oposicin el juez resolver lo que estime oportuno, lo

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que le autoriza a disponer la reanudacin del procedimiento. Pero en todo caso la oposicin del demandado ser sobre el fondo y no meramente procesal, razn por la que se exige que ante incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, el demandado est facultado a pedir la continuacin del procedimiento, siempre y cuando alegue inters legtimo en la continuacin para que se dicte Sentencia sobre el fondo. La norma no indica expresamente que si existiera una pluralidad de demandados, a todos ellos, siempre que sean partes principales debe darles traslado de la solicitud de desistimiento del actor, dado que todos pueden tener inters legtimo en la continuacin del procedimiento. Lo que no parece lgico es su traslado a los coadyuvantes. 3. REQUISITOS. El desistimiento puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento anterior a la emisin de la Sentencia, sea en fase declarativa como en segunda instancia o en casacin. En la primera instancia podr formularse desde la admisin a la demanda hasta la citacin para sentencia, no pudiendo en las diligencias finales (anteriormente diligencias para mejor proveer). En segunda instancia o en casacin cabr si se formula antes de la providencia de sealamiento para deliberacin y fallo. Si hay varios recurrentes el desistimiento para poner fin al recurso ser total, pues siendo parcial apartar solo a los desistidos. Sus requisitos son ser expreso, con ratificacin de la parte material o de la formal con autorizacin para ello, pero si obedece a acuerdo suscrito por las partes materiales ser suficiente el poder general para pleitos. La excepcin a esta regla es el desistimiento tcito, que se da cuando una norma procesal produce tal efecto a una conducta pasiva de las partes, como es la ausencia de demandante o su Abogado en la comparecencia previa o a la vista del juicio verbal, aunque tal sancin procesal puede ser desproporcionada por vulnerar el derecho a la tutela, siendo ms adecuada la suspensin sin perjuicio de imposicin de multa. 4. PROCEDIMIENTO. ( art.20.3) Formulado el desistimiento se trasladar al demandado en plazo de 10 das y, no mencionndolo la ley, supondr la suspensin. El demandado puede oponerse, allanarse o no contestar, y slo el primer caso posibilita al juez disponer la reanudacin, pues en el resto acordar mediante auto de sobreseimiento la finalizacin del procedimiento con reserva al actor de su derecho de accin. 5. EFECTOS. Se circunscriben al proceso o recurso instado y a las partes principales, no afectando a los dems demandantes con los que seguirn aquellos. Ello salvo respecto a los coadyuvantes, pues la jurisprudencia dispone que el desistimiento de la parte principal les afecta por no tener capacidad de impulsar el procedimiento; inversamente el desistimiento del coadyuvante no afecta a la parte principal. Respecto a las costas se prevn dos situaciones. Cuando el desistimiento no es consentido por el demandado correr con el pago de la totalidad de las costas el demandante, pero si se consintiera no habr condena en costas. No se contempla el supuesto de no consentimiento o de oposicin del demandado, donde el actor satisfar la totalidad de las causadas a su instancia, sobre todo si se debe a la defectuosa constitucin de la relacin jurdico procesal que le es atribuible, ello por prescripcin jurisprudencial. V. EL ALLANAMIENTO. ( art. 21) ( se dicta sentencia si es allanamiento a todas las pretensiones y produce efectos de cosa juzgada; se dicta auto de allanamiento parcial si se allana a parte de las pretensiones y se sigue juicio respecto de lo que no reconoce, dictndose despus sentencia) 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. Se trata de un acto del demandando, por el que manifiesta su conformidad con la pretensin del demandante y que pone fin al proceso, provocando resolucin con todos los efectos de la cosa juzgada.

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El sujeto es exclusivamente el demandado, que reconoce fundada la pretensin del actor y se conforma con la misma, de ah que sea acto unilateral y expreso, paralelo a la renuncia del demandante, que conlleva un poder de disposicin sobre el derecho subjetivo material, ocasionando los efectos de cosa juzgada. Su objeto es la pretensin, diferencindose de la admisin de hechos o de la confesin provocada. Es una declaracin de voluntad con la que se exime de las actividades probatorias y se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el sentido de otorgar, por falta de resistencia del demandado, todo lo solicitado por el actor. Pero es necesaria la plena disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o inters material que se discute en el proceso y que tal acto dispositivo no contravenga el ordenamiento jurdico, pues si se hace en fraude de ley o supusiera renuncia contra el inters general o perjuicio de tercero, se dictar auto rechazndolo y seguir el proceso. El nico motivo de oposicin del rgano judicial, es por nulidad del acto, y si con l se encubre un fraude de ley adems se impondr al demandado la multa prevista por incumplimiento de su obligacin de lealtad procesal. 2. CLASES. Segn los lmites objetivos del allanamiento podr ser total o parcial; Allanamiento total: el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor manifestando su disposicin al cumplimiento voluntario de las prestaciones; ( se dicta sentencia reconociendo todas las pretensiones del actor) Allanamiento parcial : cuando est limitado a determinadas pretensiones o cuando habiendo una sola se es conforme a un solo pronunciamiento. ( se dicta auto, reconociendo esa/s pretensiones) Tan solo el total produce la finalizacin anormal del procedimiento, pues continuar respecto a los dems en el parcial. 3. REQUISITOS. Debe ser personal, claro, concluyente e inequvoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento. Los requisitos formales son la ratificacin apud acta o autorizacin expresa y la concurrencia de los requisitos formales del desistimiento. Se podr efectuar en cualquiera de las fases del proceso, declarativa, de impugnacin o ejecucin. 4. EFECTOS. Objetivamente slo el allanamiento total produce la finalizacin anormal del procedimiento. Siendo parcial el tribunal, a instancia del demandante, podr dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones en las que se allana. Pero es necesario que el actor expresamente solicite dicho auto( art. 21.1. y adems se puede ejecutar ya, aunque contine el proceso respecto de lo que no se allane) y que la conexin con el resto de pretensiones no tenga efectos prejudiciales, de forma que no prejuzgue las cuestiones no allanadas. En todo caso el procedimiento continuar respecto a las cuestiones no allanadas, sin perjuicio de que el actor acuda al proceso de ejecucin pues tal auto es ttulo de ejecucin. Subjetivamente solo afecta a las partes principales que lo efectuasen, y no se extiende al resto de partes principales o litisconsortes, pero si afectar a los coadyuvantes de la parte allanada. Respecto a las costas ( art. 395 LEC) , y dado que se pretende estimular soluciones autocompositivas, el efectuado anteriormente a la contestacin de la demanda, salvo mala fe en la conducta del demandado, no supondr su imposicin; pero el realizado posteriormente se har conforme el criterio general del vencimiento, salvo que el tribunal tuviera dudas sobre la fundamentacin de la pretensin o de la defensa, aunque ser difcil que concurra en el allanamiento. VI. SATISFACCIN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIN. ( Art. 22, se dicta Decreto por el Secretario si hay acuerdo entre partes, y si tiene que resolver el Tribunal se dictar Auto) 1. CONCEPTO Y REQUISITOS. Al proceso civil se acude cuando surgiendo un litigio es necesario interponer las pretensiones contempladas en la LEC, pero puede suceder que ejercitado el derecho de accin la pretensin recibiera

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satisfaccin, sea por cumplimiento voluntario del deudor o por otra causa. En esos casos desaparece el objeto procesal, que hace innecesario continuar el procedimiento iniciado, pues de silenciarse por el actor tal circunstancia se arriesga a que el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material, lo que acredita su mala fe a efectos de la condena en costas e incluso multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad (honradez) y lealtad procesal. A la terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal de la pretensin se refiere el art. 22.1 LEC que refleja sus requisitos: *que sea posterior a la demanda, pues si es anterior nos encontraremos ante pretensin temeraria acreedora de condena en costas y multa; * ha de ser de la pretensin del actor o a la reconvencin del demandado, pero no a la defensa del demandado pues ello finalizara el proceso por alguno de los otros medios previstos; debe ser total, lo que supone identidad entre la pretensin y el hecho, acto o negocio jurdico que motiva la satisfaccin extraprocesal, que ocasiona falta de legitimacin activa o inters legtimo en la obtencin de tutela judicial; *y que se inste expresamente, manifestando las partes su consentimiento en esa terminacin anormal del procedimiento. Obedece al principio de justicia rogada, ( es decir a peticin de parte) por lo que nunca puede decretarse de oficio. Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comunicarlo al tribunal e instar la suspensin para evitar la aplicacin del principio de impulso oficial. Pero instada la suspensin sin declaracin al tribunal, ste no puede estimar la finalizacin anormal del procedimiento por esta causa, sino que transcurriendo 60 das de suspensin proceder el archivo provisional de los autos y la declaracin, en su da, de la caducidad del mismo. 2. PROCEDIMIENTO. La satisfaccin extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento, sea fase declarativa, de impugnacin y de ejecucin. Pero siempre debe comunicarse al Secretario del Tribunal por cualquiera de las partes. Trasladado el escrito a la contraparte adjuntando el documento acreditativo de la prdida del objeto procesal, si sta manifiesta su conformidad a la satisfaccin, el SECRETARIO, sin condenar en costas dictar DECRETO de terminacin de proceso. Pero si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de inters legtimo, el tribunal deber convocar a las partes a una comparecencia. Su objeto, no indicado por la ley, es examinar si efectivamente ha existido la satisfaccin extraprocesal o la desaparicin del objeto, por lo que a ella asistir el Juez y ser pblica, admitindose toda la prueba pertinente, que pueda en ella practicarse respecto a ese tema. Si en ella no se reconoce la existencia de dicha satisfaccin, pero se manifestaren predispuestas al acuerdo, parece que el juez procurar la conciliacin o la transaccin intraprocesal segn sus normas. Terminada la comparecencia se decidir mediante auto en los 10 das siguientes sobre la continuacin o no del procedimiento, condenando en costas a quien fuera rechazada su pretensin. Contra el auto que ordene la continuacin del procedimiento no procede recurso alguno, en tanto sobre el que acuerde su terminacin podr la parte gravada interponerlo de apelacin, que no tendr efecto suspensivo. VII. LA SUSPENSIN DEL PROCESO. ( art. 19.4 por DECRETO) 1. INTERRUPCIN Y SUSPENSIN. El proceso puede detenerse por mltiples causas, cuando stas son ajenas a la voluntad de los sujetos procesales se ocasionar la interrupcin del procedimiento, como sucede por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de las partes, reanudndose el computo de los plazos cuando cesase la causa de interrupcin o demora. Otro supuesto es la suspensin del procedimiento, que obedece a la imposibilidad de realizar un acto procesal sea por cumplirse un hecho o acto previsto en la norma procesal, o por obra de la voluntad de las partes.

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Al ltimo supuesto se refiere el art. 19.4 que autoriza tal suspensin cuando no comprometa el inters pblico o de terceros y que no supere los 60 das. Si transcurre tal plazo y nadie solicita la reanudacin se archivarn provisionalmente los autos y permanecern en esa situacin hasta que no se solicite la reanudacin del proceso o se produzca la caducidad de la instancia. Si permanece en ese estado durante 2 aos proceder la caducidad de la misma. 2. CLASES. La suspensin del proceso puede ser de oficio o a instancia de parte. De oficio: cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la paralizacin del curso de los autos, como es la incomparecencia del Abogado del demandante en la audiencia previa, la interposicin de cuestiones prejudiciales penales devolutivas, recursos suspensivos, conflictos de competencia, planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas, acumulaciones de autos y, en general, con la interposicin de incidentes suspensivos. Tambin se contemplan ciertos supuestos de suspensin de oficio de las audiencias principales. La suspensin puede provocarse a instancia de la parte interesada: entre los que se contemplan los supuestos del art. 188 LEC. 3. LA SUSPENSIN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE FINALIZACIN DEL PROCESO. Aunque la LEC no se refiera expresamente a la suspensin del procedimiento como medio para la obtencin de una solucin autocompositiva que ponga trmino al mismo es claro que la finalidad de la suspensin que el precepto autoriza consiste en iniciar una gestin amistosa que culmine en alguna de las formas de finalizacin anormal. Pero no proceder si perjudica al inters general o a un tercero, as como cuando el objeto procesal sea indisponible. Los requisitos formales : podr suspenderse a peticin de todas las partes litigantes, previa ratificacin de las mismas en escrito, de sus representantes o presentacin por estos de poder especial, conferido por aquellas para solicitarlo en el momento y ocasin que se trate. Por todo ello la suspensin se convierte en acto instrumental de los medios de finalizacin del proceso. As cuando alguna de las partes prev algn tipo de solucin autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la contraria a fin de instar ambas la suspensin del procedimiento. El escrito de suspensin puede plantearse mediante comparecencia apud acta, poder especial o general para pleitos. Pero el acto de disposicin del proceso requiere poder especial o su ratificacin en la sede del Tribunal. El efecto fundamental, tras su acuerdo judicial, es el de interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona tal suspensin o suspender los efectos de la sumisin al arbitraje, sin que su planteamiento suponga sumisin tcita al proceso. Se dictar decreto suspendiendo el curso de los autos. El proceso finaliza en este estadio, si las partes llegasen a autocomposicin y ponen fin al mismo. En otro caso, denunciada por alguna de ellas la reanudacin del procedimiento volver a correr el cmputo del plazo a partir del da en que se interrumpi, prosiguindose el curso del proceso de oficio. VIII. LA ENERVACIN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO. ( art. 22.4LEC) 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Con imprecisin sistemtica contempla el art. 22.4 LEC un supuesto que no tiene que ver con la finalizacin anormal del procedimiento, pero s con los efectos liberatorios del pago ante pretensiones de condena a cantidad lquida. Pero la vigente LEC, secundando el criterio de la enervacin (debilitamiento de argumentos) del desahucio mediante el pago o consignacin de las rentas, mantiene, por una sola vez, la posibilidad de paralizar tal

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juicio sumario, con el pago por el arrendatario al arrendador de todas las rentas adeudadas o mediante su consignacin judicial o notarial. El legislador se limita a compilar el instituto de la enervacin del desahucio de forma que la misma tan slo es procedente una sola vez cuando el arrendador no hubiese requerido el pago del arrendatario, con medio fehaciente, con al menos dos meses ( nota ma: hay un error en el libro, se modific el plazo y es de un mes, vase art. 22.4. LEC) de antelacin a la presentacin de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin. Realmente las innovaciones en materia de desahucio se realizan en otras normas procesales, como en la que se obliga al demandante a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio, castigada su omisin con inadmisin a limine de la demanda, o como en la obligacin del tribunal a ilustrar al demandado en la pertinente citacin de comparecencia de su derecho a enervar el desahucio mediante el pago o consignacin de todas las rentas vencidas hasta la fecha. LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO EL SISTEMA PROCESAL Una vez estudiados los presupuestos procesales, y a la hora de abordar los actos procesales strictu sensu, es necesario conocer sobre las lneas generales de la estructura de nuestro sistema procesal, el cual se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios. A) Los procesos ordinarios son dos: el juicio ordinario y el juicio verbal cuyo mbito de aplicacin se determina en los arts. 249 y 250 LEC con arreglo a dos criterios: a) cuantitativo, en cuya virtud todos los objetos litigiosos con un valor superior a los 6.000 euros se dilucidarn siempre a travs del juicio ordinario, en tanto que los de una cuanta igual o inferior a los 6.000 euros se ventilarn siempre por las reglas del juicio verbal 249.2 y 250.2) b) cualitativo o por razn de la materia, segn el cual litigios que versen sobre relaciones jurdicas materiales contenidos en los nmeros 1 a 8 del art. 249.1 (as, las demandas sobre derechos honorficos y fundamentales, de impugnacin de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, etc.) habrn de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario, mientras que los previstos en los nmeros 1 a 12 del art. 150 (por ejemplo, los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de derechos reales inscritos, alimentos, etc.) habrn enjuiciarse por las normas del juicio verbal. Los procesos ordinarios se caracterizan por su amplitud de cognicin y las fases de alegacin, prueba e impugnacin. Dentro de sus respectivos mbitos de aplicacin pueden plantearse todo tipo de pretensiones, excepto aquellas que la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a travs de los procesos especiales, y las sentencias de fondo, en ellos recadas producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. El procedimiento que reviste mayores garantas es el juicio ordinario. Por esta razn, tiene el carcter de proceso comn, siendo sus disposiciones de aplicacin supletoria en todos los procedimientos. Est caracterizado por una fase escrita de alegaciones, una subfase oral de complementacin de tales alegaciones y de depuracin de los presupuestos procesales denominada audiencia previa (arts. 414 y ss.), una vista principal oral prctica de prueba y conclusiones y la fase de sentencia. Fase de alegaciones Demanda, Declinatoria, Contestacin y reconvencin. Prueba documental y pericial. Audiencia previa Presupuestos Procesales, alegaciones complementarias y proposicin prueba. Vista principal Prctica prueba y Conclusiones. Sentencia El juicio verbal, destinado al conocimiento de asuntos de pequea cuanta, est informado por los principios de oralidad, rapidez y sencillez en su tramitacin. Debido a que tambin las alegaciones son orales, se concentran, junto con la prctica de la prueba, en el acto de la vista oral.

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Fase alegaciones y ejecucin de prueba Papeleta de demanda Citacin demandado

Sentencia

Vista oral con alegaciones orales, Resolucin de presupuestos y excepciones, prctica de prueba y conclusiones.

B) Los procesos especiales responden a razones materiales, que aconsejan una tramitacin diferente o con determinadas especialidades en la aplicacin de los juicios ordinarios a los que, por razn de la materia, suelen remitirse. Existen dos tipos de procesos especiales: a) los tpicos o previstos como tales expresamente en el Libro IV de la LEC y que vienen integrados por los procesos de familia y de estado civil, los de divisin de la herencia, y el monitorio y cambiarlo, si bien estos dos ltimos procesos merecen la calificacin de sumarios, y b) los atpicos o procesos ordinarios con especialidades, contemplados en los respectivos nmeros primero de los arts. 249 y 250, aunque tambin muchos de ellos son sumarios. Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse con arreglo a las normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera esta carga, el demandado le podr oponer la excepcin de procedimiento inadecuado. Las sentencias, en ellos recadas, producen tambin la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. C) Los procesos sumarios son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la mengua de garantas procesales. Poseen una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico-material debatida, limitados tambin los medios de ataque y de defensa y las Sentencias, que en ellos recaen, no producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada. Por esta razn, el actor es dueo de incoar un proceso sumario (as, un proceso monitorio o cambiarlo en reclamacin del pago de una cantidad) o acudir al proceso ordinario que, por razn de la cuanta, corresponda. Son procesos: sumarios los juicios posesorios, el proceso para la proteccin de los derechos reales inscritos, el monitorio, ejecutivo y cambiara, el proceso de desahucio y los relativos a contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles. II LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES Los actos procesales que el demandante puede realizar con anterioridad a la iniciacin del proceso. Alguno, constituyen autnticos presupuestos procesales. Como el agotamiento previo de la va administrativa, cuando se desea demandar en el proceso civil, a una Administracin Pblica (al tratarse de un presupuesto procesal su estudio ya se ha realizado) ; otros fueron presupuestos procesales y dejaron de serlo por posteriores modificaciones legislativas, como por ejemplo la conciliacin y finalmente, existen diferentes actuaciones que se realizan con anterioridad al nacimiento del proceso y que persiguen su preparacin o se aseguramiento como las diligencias preliminares, la prueba anticipada y el asegura de la misma y las medidas cautelares previas. 2. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL Las diligencias preliminares son actos procesales de postulacin de actos instructorios o de aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso el escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen pues preparar (art 256.1 LEC) o aclarar el escrito de demanda o fundar la pretensin mediante la prctica de declaraciones o exhibicin judicial de cosas, de documentos o ttulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podra acreditar los hechos que fundan la concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (porque ignora si el demandado est pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendra fundadas dudas sobre la fundamentacin de su pretensin (por ejemplo, porque el causante del dao es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa). Aunque, en la mayora de los casos, el actor conoce, o consigue a travs de sus pesquisas, los datos necesarios para elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha de acompaar a dicho escrito, en otros, no le es posible suplir sus lagunas sin la colaboracin del Tribunal. Las diligencias preliminares son, pues, el medio a utilizar en estos supuestos para obtener, mediante

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la intervencin del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor, los extremos fcticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la pretensin. Las diligencias preliminares se encuentran previstas en el Libro II, Ttulo I, Captulo II, arts. 256 a 263 de la LEC. 3. CARACTERES Podemos extraer las siguientes caractersticas comunes a todas las diligencias preliminares: a) Sumisin al principio dispositivo: si el proceso civil est regido, por este principio, y las diligencias preliminares suponen un medio o instrumento previo para la preparacin del escrito de demanda, resulta lgico que el legislador tambin establezca el requisito de la peticin o solicitud de la parte legitimada, que ha de ser el futuro demandante. Consiguientemente, la prctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la parte interesada (ver art. 256 LEC), esto es, del futuro demandante. b) Son posibilidad procesal del futuro actor y, sobre todo, generan una obligacin procesal del futuro demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para la correcta elaboracin de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. No sucede lo propio con la contraparte que ha de declarar o aportar determinada documentacin. En efecto, la LEC, influida por el art. 118 CE (es obligado prestar la colaboracin requerida por los Tribunales en el curso del proceso), increment las obligaciones procesales de las partes las cuales tambin existen en estas diligencias, de forma que la persona que ha de soportarlas ha de realizar lo judicialmente requerido, de lo contrario padecer las consecuencias jurdicas sancionadoras reguladas en el art. 261 que pueden consistir en la fictia confessio. En tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a la autoridad. c) Al regularse en el Ttulo I del Libro II las mencionadas diligencias son comunes a todos los procesos civiles declarativos. Consiguientemente la parte interesada en solicitar estas diligencias podr hacerlo con independencia de que el futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario. d) Las diligencias preliminares se determinan en la LEC segn el criterio de lista cerrada o numerus clausus. Se desprende de la exposicin de motivos de la LEC y tambin lo interpreta as la jurisprudencia y hay que incluir las leyes especiales. Sin embargo, y al igual que sucede con los medios de prueba, puede afirmarse el carcter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible con una interpretacin flexible de cada una de sus clases, para comprender cuantas situaciones puedan integrarse en los distintos nmeros del precepto (el art.256), acordes con la finalidad que la inspira de preparacin de un proceso o evitacin, en muchos casos, de su interposicin. e) Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulacin del escrito de demanda La discusin acerca del carcter necesario o conveniente no es balad, puesto que, si se defiende la primera posicin, el Tribunal debe inadmitir las diligencias que puede realizar el solicitante con una mayor diligencia o pericia. Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no slo el inters legtimo de su peticin, sino tambin la justa causa de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la pretensin que desea introducir (art. 258.1 LEC). f) Tienen una naturaleza prxima a la prueba anticipada; las declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas, pero tambin a acreditar extremos pertinentes, tiles y necesarios para el fundamento de la pretensin del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos cosas que, en definitiva, se refieren a la relacin jurdica de la cual surge el litigio). No puede afirmarse la naturaleza probatoria de diligencias, sino la de actos civiles instructorios, pero excepcionalmente las contempladas en los nmeros 2, 3 y 5 del art. 261 constituyen actos de prueba preconstituida, pues

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el respeto al principio de contradiccin y, sobre todo, la necesaria intervencin judicial ha dotar a esta diligencia del mismo valor probatorio que en el proceso penal sucede con la diligencia de registro o la de recogida de efectos y cuerpo del delito. Por esta razn, mejor hubiera sido un tratamiento legal comn de estas diligencias con los actos de aseguramiento de la prueba. g) Necesidad de prestar caucin. Otra de las novedades introducidas en LEC es el requisito de la caucin que ha de prestar, en todo caso, el solicitante como condicin para que el juez que las admite permita su prctica. Con ella se compensan los gastos y se garantiza esencialmente los posibles daos y perjuicios que se le pudieran irrogar mediante su prctica, a la parte requerida. 4. CLASES Bajo esta rbrica el apartado primero del art. 256 distingue diversos tipos diligencias preliminares. Dichas clases pueden, sistematizarse en cinco tipos en funcin del objeto de la diligencia solicitada: a) Declaracin o exhibicin de demandado y a su legitimacin documentos relativos a presupuestos procesales del futuro

(Art. 256.1.1) El solicitante puede pedir al futuro demandando, que declare bajo juramento o promesa de decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representacin o legitimacin; del mismo modo puede solicitar que exhiba los documentos en que constan esos elementos fcticos relativos a los presupuestos procesal del futuro demandado (capacidad y representacin), as como los que hace referencia a su legitimacin pasiva. El futuro demandante slo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son necesarias para el pleito, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener dudas, por ejemplo sobre la legitimacin de quien ser el demandado. En una interpretacin a contrario, si de la lectura del escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito ser inadmitido; lo que sucede cuando, del contenido del escrito, el solicitante afirme carecer de dichas dudas puesto que lo que pretende es obtener otro tipo de diligencias distintas de las expresamente previstas Ello no obstante, sera posible una interpretacin amplia de las diligencias previstas en este nmero, sobre todo respecto del concepto legitimacin pasiva, pues, como ya sabemos, es de contornos mucho ms difusos que los otros dos (capacidad y representacin). b) Exhibicin de la cosa objeto del litigio y que, entiende, est en poder del futuro demandado. El trmino cosa del art 256 LEC no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de documento, pues, si se parte del carcter tasado de las diligencias, los documentos a solicitar se encuentran expresamente previstos en la prctica totalidad del art. 256.1, salvo en el nm. 2, por lo que su interpretacin ha de ser restrictiva. C) Exhibicin de documentos relativos a la fundamentacin de la pretensin. El art. 256.1, nmeros 3 al 8 LEC regula diferentes tipos de estas diligencias de exhibicin: l. En caso de sucesin mortis causa, el nm. 3 prev que pueda solicitarla quien se considere heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de ltima voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su poder. 2. El socio o comunero puede solicitar la exhibicin de los documentos cuentas de la sociedad o comunidad; dicha solicitud habr de dirigirse a estas o al consocio o condueo que las tenga en su poder (art. 256.1.4 LEC) Siempre que el interesado sea Socio o comunero podr pedir, por ejemplo, de quien afirme que es administrador de hecho de una finca en rgimen de copropiedad que aporte determinada documentacin relativa a las mismas y las cuentas de un perodo de tiempo determinado..., necesidad de conocer cules fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cul a su destino, para as poder verificar de forma segura la persona del futuro de la accin que se proseguir por su condicin de administrador hecho y exigencia de la correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relacin con dicha finca Por sociedad ha de entenderse todo tipo de sociedades, agrupaciones. Asociaciones o incluso cooperativas del mismo modo, el trmino comunidad comprende, a las Comunidad de Propietarios

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sometidas a la LPH, por lo que, en principio, una pretensin de exhibicin de cuentas por parte de un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estara incluida dentro del nm. 4 del art. 256.1 LEC. 3. El nmero 5 se refiere a la diligencia de exhibicin del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podra estar cubierto por dicho seguro de responsabilidad civil. Este supuesto permite al perjudicado obtener informacin acerca de la eventual interposicin de la demanda en ocasiones, de la existencia o no del seguro depender la iniciacin del proceso. Este supuesto est relacionado con el nm. 1 del mencionado precepto, pues ambos se refieren a la legitimacin pasiva del futuro demandado o demandados. Tras la reforma operada por la Ley 19/2006, por la que se amplan los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, se ha introducido un nuevo nmero, en el que se prev expresamente la diligencia de aportacin de la historia clnica al centro sanitario o profesional que la custodie con las condiciones y con el contenido que establece la Ley. En este sentido, resulta fundamental la remisin a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, cuyo captulo quinto (arts. 14 a 19) se rubrica la historia clnica, y en el que se define su concepto, las condiciones de su archivo, su contenido, uso, conservacin y el derecho, con sus lmites, del paciente a su acceso. La antes citada Ley de 2006 tambin ha introducido los nmeros 7 y 8 al art. 2S6.1 LEC con la referida finalidad de tutelar de una manera ms completa y perfecta los derechos de propiedad intelectual e industrial mediante la aportacin de datos y documentos sobre el origen y redes de distribucin de las mercancas o servicios que infringen los mencionados derechos. d) Diligencia de informacin para la tutela de los intereses difusos. Consistente en solicitar del Tribunal informacin para concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fcilmente determinables (art. 256.1.6). Dicha peticin la ha de realizar quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos. Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de grupos de afectados, especialmente con los arts. 6.1.7 y 15.2, normas que exigen: que el citado grupo se constituya con La mayora de los afectados (de lo contrario carece de capacidad para ser parte),

y que los demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentacin de demanda (presupuesto procesal especfico para estos casos).

Para poder cumplir con lo dispuesto en esas normas imperativas, y cuyo incumplimiento provoca la drstica consecuencia de la inadmisin de la demanda, puede ser necesario solicitar la comentada diligencia preliminar. En el caso de ser admitidos el Tribunal adoptar las medidas oportunas para determinar los miembros del grupo de afectados (esas medidas pueden consistir, por ejemplo, en publicacin de la resolucin judicial que las admite en medios de comunicacin como prensa y radio, ejemplo sobre el asunto Opening). La norma incluye la posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que colabore en la identificacin de ese grupo de afectados; esta parte est obligada a prestar dicha colaboracin, que normalmente consistir en la exhibicin de los documentos en los que conste la identificacin del posible grupo de afectados. e) El art. 256.1.9 finaliza con una referencia genrica a las diligencias preliminares previstas en Leyes especiales. La norma exige, que dicha normativa rena un doble requisito: de un lado, que tenga rango de ley y, de otro, que contenga diligencias preliminares. Son de destacar: las diligencias preliminares de comprobacin de hechos para las pretensiones de condena contra infractores de los derechos sobre la patente previstas en ley de patentes. Y las diligencias que puede solicitar quien pretenda ejercitar una accin de competencia desleal... para la comprobacin de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparacin del juicio. F) Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006 se introdujeron tres medidas que puede solicitar quien pretenda preparar un proceso ante la infraccin de un derecho de propiedad intelectual o industrial cometida mediante actos llevados a cabo a escala comercial, esto es a travs de actuaciones realizadas para la obtencin de beneficios econmicos o comerciales directos o indirectos. En particular, puede

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solicitarse, la prctica de un interrogatorio o la exhibicin de documentos para la obtencin de datos sobre el origen y redes de distribucin de mercancas o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o industrial. Asimismo, puede instarse la exhibicin de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sera demandado como responsable (art.256.1.8). 5. PROCEDIMIENTO A) Competencia El art. 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial. El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil (nunca un juzgado de paz); y en relacin con la competencia territorial, dicha norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. La excepcin a esta regla prevista en el citado precepto es la relativa a las diligencias previstas en los nmeros 6 a 9 en cuyo caso ser competente el Juzgado ante el que haya de presentarse la demanda determinada (art. 257.1.ll). Asimismo, dispone el precepto que si, en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias, a raz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrn instarse del mismo tribunal o bien del que, a raz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultara competente para conocer de la misma pretensin o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse. Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia se abstendr de resolver, e indicar el Tribunal que considera competente. Si ste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior comn. La contraparte no podr oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art. 257.2 en relacin con los arts. 63 y ss. LEC). Ello es criticable porque debera de ser susceptible de control a instancia de parte. B) Solicitud Es de resaltar que el legislador, al regular las diligencias preliminares, sea parco en relacin con los requisitos de su peticin inicial (art. 256). No obstante las evidentes lagunas, la doctrina y la jurisprudencia manifiestan las exigencias siguientes: a) Forma escrita El procedimiento se inicia con una solicitud de forma escrita y debe contener una estructura similar al escrito de demanda (acto de postulacin por antonomasia), el solicitante deber identificar el rgano judicial con jurisdiccin y competencia objetiva y territorial al que dirige su peticin, el escrito deber contener: un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia/s a realizar, as como una alegacin fctica y jurdica, que concluye con una solicitud final en la que se recoger la esencia o resumen de la peticin. b) Intervencin de procurador y de abogado Acudiendo a las reglas generales previstas para esta materia en los arts. 23 y 31 LEC. Ambos establecen una excepcin comn a la necesidad de intervencin preceptiva del procurador y del abogado en aquellos casos en que se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio. Tal duda ha de resolverse a favor del carcter preceptivo de la intervencin de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean necesarias, pero no urgentes, lo cual suceder en la mayora de los casos. Quiz por esta razn el art 260.3 LEC prevea la condena de costas a la parte requerida para realizar diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposicin. c) Necesidad de motivacin

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El escrito de solicitud requiere una motivacin fctica y jurdica. El solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2 LEC establece que el escrito ha de indicar los fundamentos de la peticin con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar; y el art. 258.1 LEC tambin precisa en este sentido la necesidad de que concurra justa causa e inters legtimo. El peticionario ha de alegar y probar su legtimo inters, es decir, su legitimacin activa para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia expresamente prevista en el mencionado art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Adems, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestin, esto es, la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensin que se desea introducir en el posterior escrito de demanda (necesidad para poder interponer una pretensin constitutiva o de condena contra la sociedad o contra la comunidad; necesidad de conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente legitimada, etc.) Su omisin no podra dar lugar a la inadmisin ad limine del recurso, pues se trata de un defecto subsanable. d) Necesidad de prestar caucin El apartado tercero del art. 256 regula esta condicin imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caucin en funcin de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daos y perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud. El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la caucin (art. 258.1 LEC). Es pues el Tribunal el que ha de resolver, en primer lugar, si accede o no a las exigencias solicitadas y, en el caso afirmativo, determinar la caucin correspondiente. El solicitante debe prestar la caucin judicialmente determinada en los 3 das siguientes a la resolucin que las concede, de lo contrario se archivarn actuaciones (art. 258.3 LEC). La caucin podr prestarse en dinero efectivo por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate. El solicitante perder el importe de la caucin si no presenta la demanda el plazo de un mes desde la terminacin de las diligencias (art. 256.3 Dicho plazo podr ser ampliado si as lo pide el solicitante de las diligencias preliminares y lo admite el Juzgado. El importe de la caucin podr ser reclamado por los interesados una vez practicadas la diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposicin a prctica (art. 262.1 LEC). Estas personas han de presentar un escrito justificando los gastos y los posibles daos y perjuicios padecidos. El juzgador resolver mediante auto, susceptible de apelacin, odo el solicitante. C) ADMISIN Presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante Auto su admisibilidad en el plazo de cinco das siguientes a su presentacin (art. 258.1 LEC). Ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los presupuestos procesales; slo acceder a la peticin si, adems, el solicitante cumple los requisitos, ya examinados, de su escrito de solicitud (inters legtimo y justa causa). Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictar Auto en el que se determinar (arts. 258 y 259): l. La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida; 2. El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con el de la sede del Tribunal; 3. El plazo para la realizacin de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a cinco das, ni superior a diez das siguientes a la notificacin del Auto; 4. La citacin a los interesados para la prctica de las diligencias (art. 259.1), precepto que debe ser interpretado en sentido amplio, es decir, comprendiendo a todas las partes concernidas en la realizacin de la diligencia acordada; 5. El importe de la caucin que ha de prestar el solicitante. Contra el Auto que admite la peticin no cabe recurso alguno; mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede ser recurrido en apelacin (art. 258.2).

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D) Oposicin Dentro de los cinco das siguientes a la notificacin del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias preliminares puede presentar escrito de oposicin a la misma; con ello se evita la indefensin en la que incurre esta al no poder recurrir el Auto que acuerda la prctica de las diligencias y se dicta sin su previa audiencia. El art. 260, oposicin a la de diligencias preliminares, establece que la mera oposicin a la prctica de las diligencias provocar la paralizacin de la misma y la citacin las partes a la vista de juicio verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposicin se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento. Celebrada la vista, regida por el art 443 LEC, el juez resolver por Auto, la estimacin o desestimacin de oposicin. En la estimacin, el solicitante podr interponer recurso de apelacin (art. 260.3); mientras que en el segundo, provocar la condena en costas del opositor y la continuacin del procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto. E) Prctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas Las disposiciones previstas para la prctica de las diligencias preliminares se contienen en el art. 259 LEC. El primer apartado establece, adems del plazo, el modo en que han de practicarse las diligencias que no es otro que el que considere oportuno el Tribunal. El apartado segundo dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de los documentos y ttulos a se refiere el apartado primero del art. 256. La doctrina ha puesto de manifiesto el carcter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la exhibicin de la cosa litigiosa) que deberan admitir la posibilidad de la prctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la materia. Finalmente, los apartados tercero y cuarto, especialmente previstos para las diligencias preliminares basadas en tutela del derecho basado en la propiedad intelectual e industrial, garantizan confidencialidad de los datos obtenidos gracias a las mismas, as como la prohibicin de divulgarla o comunicarla a terceros. Donde s ha cargado las tintas el legislador ha sido en la regulacin de las consecuencias de la negativa a llevar a cabo las diligencias. Art. 261, la actitud pasiva del requerido consistente en desatender el requerimiento o en no formular oposicin. En estos casos, que han de comprender tambin el supuesto activo de la negativa a su realizacin, el juez resuelve mediante Auto segn dispone el art. 261, acordando las medidas previstas en el citado art. 26l. Los nmeros 1 y 4 prevn similares consecuencias al incumplimiento de la obligacin por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en poder tener como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, as como los datos y cuentas por aqul aportados y que no han sido rebatidos. Es de lamentar la ambigedad de estas que sin duda redundan en inseguridad jurdica en su aplicacin judicial. Los nmeros 2, 3 5,5 bis, 7 y 8 (tambin el nm. 1 o cuando lo que se solicita son documentos) facultan al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, ttulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretacin conforme con la Constitucin y que reclama la necesidad de que la resolucin judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad Por este motivo, en la actualidad, subsiste una cuestin de inconstitucionalidad planteada contra el reformado art. 261 LEC (la nm. 5.090-2002) pendiente de sentencia por parte del TC por posible lesin del art. 18.2 CE, pues el citado precepto estableca que, en virtud de una providencia, deba acordarse la entrada y registro. III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS Y URGENTES I. LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

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A) Concepto y regulacin legal La anticipacin de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciacin del proceso (o, una vez comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el temor fundado de no poder posponer la peticin por causa de las personas o del estado de las cosas (art. 293.1 LEC). Por el contrario, el aseguramiento de la prueba es una medida preventiva y excepcional, similar a las medidas cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que puede impedir su prctica en la posterior fase comn prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente (art. 297.1). Ello slo ser posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopcin de esta medida a riesgo de poder ser imposible su prctica en el momento procesal oportuno. Ambos medios se encuentran previstos en los arts. 293 a 296 LEC. Se refieren a la anticipacin de la prueba (normas que, a su vez, se remiten a disposiciones comunes de la LEC para la proposicin y prctica de medios de prueba), y los arts. 297 y 298 al aseguramiento de la prueba B) Caracteres Las caractersticas de las diligencias preliminares tienen una naturaleza prxima a la prueba anticipada, por tanto muchos de los caracteres de esta modalidad probatoria son comunes a aqullas (vigencia del principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandante y el carcter comn a todos los procesos declarativos). Sin embargo, conviene realizar las siguientes puntualizaciones: l. La discusin acerca del carcter de numerus clausus carece de sentido respecto de la prueba anticipada y del aseguramiento de la misma. Los medios de prueba cuya proposicin y prctica se desea adelantar son los comnmente previstos para la prueba en general (art 299 LEC). Ahora nos limitamos a recordar que, aunque mltiples, lo medios de prueba son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la cual carga formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a travs de uno de los medios previstos en el citado art. 299. 2. Estas modalidades probatorias han de ser urgentes, es decir el solicitante de las mismas (que siempre ha de ser el futuro demandante art 293.1 y 297.1 LEC) ha de alegar y probar no slo su necesidad sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su prctica posterior. Ambas figuras han de ser ms que necesarias imprescindibles. 3. finalmente la prueba anticipada no requiere caucin previa y en principio no necesita tampoco el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podra aceptar el ofrecimiento del solicitante en previsin de gastos, daos y perjuicios que podra ocasionar a la persona obligada a soportarla. (Art 298.2 LEC) C) PROCEDIMIENTO a) Solicitud l. La proposicin de un medio de prueba con carcter anticipado ha de formularse ante el Tribunal con jurisdiccin y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El rgano judicial tiene el deber de controlar de oficio su jurisdiccin y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver sobre la peticin de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la prctica de Diligencias Preliminares: el Tribunal que se considere competente para el asunto principal (art.293.2). Pero, al igual que en las diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) no podr oponer la declinatoria (art.293.2 LEC). Si la peticin se realizara una vez iniciado el proceso, ser competente el Tribunal que est conociendo del mismo (art. 293.2.ll). Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvi la peticin de prueba anticipada (lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor, art. 52.1.1, 2, 4 LEC), aqul reclamar a ste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (art.296.2 LEC). Los problemas relativos a la jurisdiccin y competencia en el conocimiento de la peticin de aseguramiento de la prueba se resuelven acudiendo a las normas, ya examinadas, relativas a la anticipacin de la prueba (art.297.3 LEC).

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2. El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya prctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Esta peticin habr de acomodarse a las normas generales previstas para los diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC); pero, adems, ha de cumplir con los requisitos especficos para anticipar o asegurar el medio de prueba solicitado. Si la peticin es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su peticin, esto es, el fundado temor de la demora (art. 293.1); ello suceder, por ejemplo, cuando el testigo est gravemente enfermo o vaya a estar un largo tiempo fuera del pas. Respecto de la peticin de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las razones en que se funda para estimar que la fuente que se trate corre un riesgo de destruccin o de alteracin ( la inminente destruccin del objeto artstico que quiere proteger el autor o cuando impugna la realizacin de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desea que conste su mal estado anterior) que haga imposible la posterior del medio de prueba (art. 297.1 LEC). Para evitar una utilizacin abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de aseguramiento a requisitos ms estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar (requisitos, por otra parte, comunes a la prueba, incluida la anticipada), as como la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior prctica y la posibilidad de ser realizada en un breve perodo de tiempo y sin causar perjuicios graves y proporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC). 3. El escrito de proposicin o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria intervencin de procurador y de abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipacin de la prueba, como las de su aseguramiento, han de ser urgentes (arts. 23.2.3 y 31.2.2). b) Admisin y prctica l. El Tribunal resolver sobre la proposicin de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante providencia (arts. 294.2 y 298.1 LEC). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposicin o de solicitud si cumplen los presupuestos procesales (jurisdiccin y competencia) y fundamentos materiales de la peticin (los ya examinados requisitos). A pesar ser una providencia necesariamente habr de ser motivada especialmente cuando inadmita la peticin. Al tratarse de una providencia, slo ser susceptible de ser impugnada en reposicin. 2. La prctica del medio de prueba anticipado tendr lugar Cuando lo considere necesario el juzgador y, en todo caso, antes de la celebracin del o vista (art. 294.2 LEC). Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prev un plazo para su realizacin, (ver art. 297). 3. El principio de contradiccin preside la prctica del medio de prueba que se anticipa (art. 295.1 LEC). Si la proposicin de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la prctica del medio de prueba, pues, si no lo hubiera sido, podra solicitar la nulidad de actuaciones por indefensin (art. 240 LOPJ). En relacin con las medidas de aseguramiento, estn inspiradas en el principio de contradiccin (art. 298.4); sin embargo, se prev la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado, con la posibilidad a posteriori, de oposicin a las mismas (cfr. los apartados 4 a 8 del art. 298 LEC). El art. 298.1.3 establece el deber del Tribunal de tener en consideracin los perjuicios que pueden ocasionarse a la persona que las ha de soportar al determinar el tipo de medida a practicar; adems, esta persona puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caucin bastante que la sustituya (art. 298.3) 4. El contenido de las medidas aseguradoras se describe en el art. 297.2 LEC; son medios de conservar el statu quo de las cosas o de hacer constar fehacientemente su realidad y caractersticas. Tambin pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal (art. 297.2 LEC, en relacin con los arts. 556 y 634 CP que regulan, respectivamente, el delito y la falta de desobediencia a la autoridad). 5. En relacin con la anticipacin de la prueba practicada con anterioridad a la iniciacin del proceso, el futuro demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de dos

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meses desde que se practic. La consecuencia jurdica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibicin de valorar el medio de prueba anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se acrediten razones de fuerza mayor u otra causa de anloga naturaleza que impiden la presentacin de la demanda en dicho plazo. Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de veinte das siguientes a la fecha de la efectiva adopcin de las mismas. El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daos y perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 LEC). Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Secretario Judicial hasta que se interponga la demanda, a la que se unirn (art. 296.1 LEC). Aunque la Ley diferencie el momento de la aportacin de los medios de prueba anticipados pues cada medio se aporta o practica segn sus concretas normas reguladoras, es conveniente hacer siempre referencia en el escrito de demanda con los documentos correspondientes a los hechos relevantes para la suerte que han sido objeto de prueba anticipada; sobre todo cuando el Juez competente para conocer de la demanda no es el mismo que conoci del incidente de la anticipacin de la prueba (art. 296.2 LEC). 2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS El futuro demandante tambin puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposicin de la demanda .Estas persiguen asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por parte del demandado. Cuando el peligro en demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro demandante puede solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensin. El art. 730.2 regula esta posibilidad pero slo cuando quien las solicita tenga y acredita razones de urgencia o necesidad. Adems, en el caso de el Tribunal las acuerde, el actor est gravado con la carga de interponer su demanda en el plazo preclusivo de veinte das a contar desde su adopcin. De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzar las medidas cautelares adoptadas, condenar al solicitante en costas y le declarar responsable de los daos y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta. Tambin la Ley de Arbitraje 60/2003, establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas a las acciones arbitrales (art. 11.3 LA). Dichas medidas se solicitarn al Tribunal lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su tratamiento procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares ante el Tribunal competente para conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC). El rgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdiccin y competencia objetiva y territorial); no es posible que la persona que ha de sufrirlas oponga la declinatoria por falta de competencia territorial (el legislador parece, sin embargo, admitir la declinatoria por falta de jurisdiccin y de competencia objetiva). Una novedad es la posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes a prevencin, sin perjuicio de remitir despus los autos al rgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC). IV. LA CONCILIACIN PREVIA Aunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente el acto de conciliacin previo al proceso previsto en los arts. 460 a 480 de la antigua LEC de 1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria. La LEC 1/2000 se manifest en este extremo conservadora con dicha reforma parcial y, por tanto, esta conciliacin permanece, pues, con un carcter meramente facultativo. En la prctica sigue siendo utilizada para intentar alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciacin del pleito. En todo caso, permite interrumpir la prescripcin (art. 479 LEC 1881) y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo, tambin acredita el nacimiento de la mora (art. 1.100 CC); por lo dems, es sta una va ms econmica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del procurador, ya que la intervencin de estos profesionales no es obligatoria El procedimiento a seguir es el siguiente:

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l. El rgano competente es el Juzgado de Primera Instancia (o el Secretario del de Paz, en funcin de la cuanta) del domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881). 2. El futuro demandante ha de presentar un escrito (papeleta), con sus copias, ante el Secretario del Tribunal competente identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolucin pretende, as como su pretensin (art. 465 LEC 1881). Como ya hemos afirmado, no se requiere de capacidad de postulacin. 3. Una vez admitida a trmite, el Secretario cita a las partes (es decir, al futuro demandante y demandado) a una comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligacin de comparecer y, en el caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendr el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a 469 LEC 1881). 4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Secretario judicial, quien intentar que se alcance el acuerdo solicitado. El Secretario (o persona en quien delegue) extender un acta sucinta firmada por todos los comparecientes del contenido de la comparecencia (arts.1 y 472 LEC 1881). Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado de Primera Instancia, podr instarse la ejecucin forzosa del mismo. Sin embargo en los raros casos en los que el juez competente sea el de Paz, la citada carece de fuerza ejecutiva, siendo un documento pblico con base en el podr iniciarse el correspondiente juicio verbal por razn de la mxima de 90 euros. 5. Cualquiera de los sujetos intervinientes en el acto de conciliacin podr instar su nulidad en el plazo de quince das (art. 477 LEC 1881). LECCIN 13. LA DEMANDA l. LOS ACTOS DE ALEGACIN l. DELIMITACIN El primer Captulo del Ttulo II de la LEC se ocupa de las alegaciones iniciales. Por dichas alegaciones hay que entender las que se realizan al inicio del procedimiento, tanto de una manera escrita, mediante la demanda (art.399), la contestacin y la reconvencin (arts. 405-409), como las que pueden efectuarse de una manera oral (arts. 416 y ss.) en la comparecencia previa. La denominacin de alegaciones iniciales ha sido utilizada por el legislador para distinguir a dichas alegaciones, de las finales o conclusiones contempladas en el art. 433.2. 2. OBJETO Esta fase procesal tiene por objeto introducir el objeto procesal con todos elementos esenciales. Recordemos que dicho objeto est integrado por la PRETENSIN de cuyos elementos hay que destacar: a) subjetivos: la determinacin del rgano jurisdiccional competente, de un lado. y la las partes procesales,

b) y b) materiales: la peticin y los hechos con relevancia jurdica que la fundamentan.

Por esta razn, los actos de alegacin pueden configurarse como actos de postulacin en los que se introducen la pretensin y sus hechos que la fundamenta y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la prueba. Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de aportacin, introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la prueba pertinente en relacin a tales hechos; de aqu que los actos de alegacin puedan ser calificados tambin como actos instructorios, en la medida en que sirven para introducir los hechos al proceso. As, pues, por actos de alegacin cabe entender nicamente la demanda y su contestacin (arts. 399 y 495), la reconvencin y su contestacin (arts.406 y 407), las alegaciones complementarias y aclaratorias (art. 426.1 y 2) as como la ampliacin de la demanda y contestacin (art. 426.4).

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II. EL ESCRITO DE DEMANDA l. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulacin del demandante por el que se ejercita, ante el rgano jurisdiccional competente, el derecho de accin y se interpone, frente al demandado, la pretensin. Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales. A) Contenido La demanda, como se acaba de indicar, supone ejercicio simultneo del derecho de accin y de la interposicin de la pretensin. Ejercicio del derecho de accin

Conforma la demanda la manifestacin del ejercicio del derecho de accin, por cuanto a travs de este acto procesal se posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales, que constituye, la primera nota esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por esta razn, cualquier obstculo a este derecho al libre acceso (como lo sera la reinstauracin de la arcaica caucin juratoria del demandante extranjero, que la nueva LEC, con razn, ha suprimido) sera inconstitucional y abrira las puertas al recurso de amparo. No puede, reputarse inconstitucional el cumplimiento por el demandante de los presupuestos procesales, que, como es el caso de los relativos a los sujetos procesales o los presupuestos del objeto procesal, , tales como la caducidad de la accin, la reclamacin previa, la invocacin de la lesin y el agotamiento de la va judicial en los procedimientos de responsabilidad civil de jueces y magistrados, la consignacin y el ttulo en el retracto, el ttulo en los alimentos legales y el del heredero en los juicios sucesorios (art. 266), presupuestos todos ellos que han de acreditarse mediante el pertinente documento, cuya no aportacin puede ocasionar el rechazo a limine de la demanda (arts. 269 y 403). Acto de interposicin de la pretensin

A diferencia de otros procedimientos, tales como el contencioso-administrativo o el penal, en los que el acto de ejercicio de la accin (interposicin del recurso contencioso-administrativo, querella) y el de la interposicin de la interposicin (demanda y escrito de acusacin) suelen estar distanciados procedimentalmente, en el proceso civil se confunden en el escrito de demanda y de aqu que el art. 399.1 disponga que el juicio principiar por demanda que... se expondrn numerados y separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijar con claridad y precisin lo que se pida. Este ejercicio simultneo, tanto de la accin, como de la pretensin obedece a una concepcin tradicional, conforme a la cual, debido a que en el proceso civil suelen discutirse derechos e intereses privados, corresponde al actor la labor (policial) de indagar en libros y Registros pblicos y privados los hechos que fundamentan su pretensin y asegurar particularmente la prueba de tales hechos, con anterioridad a la interposicin de la demanda. Pero esta instruccin particular o privada no se cohonesta hoy con las exigencias de un Estado de Derecho en el que la tutela, que han de dispensar los jueces, ha de ser efectiva (art. 24.1 CE). Por esta razn, y de conformidad con los postulados del proceso civil social, la LEC de 2000 increment el principio de investigacin en las actuaciones previas a la demanda que permiten reclamar, tambin en nuestro ordenamiento procesal, la existencia de una instruccin judicial, previa a la demanda, similar a la del Derecho Comparado Esta instruccin civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de poder fundamentar su pretensin, se acomete mediante las diligencias preliminares (arts. 256-263) y los actos de

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anticipacin y aseguramiento de la prueba (arts. 293-298) que, en tanto estn dirigidos a poder fundar la demanda, no pueden ser calificados como meros actos de jurisdiccin voluntaria, sino como supuestos de autntico ejercicio del derecho de accin. Por ello, el comn denominador de tales procedimientos reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional, manifieste y acredite que ha de interponer una demanda (art. 256.1: todo juicio podr prepararse...; art. 293.1: previamente a la incoacin de un proceso, el que pretenda incoarlo...). B) Requisitos subjetivos La demanda es un acto procesal de quien ocupa el rol activo en el pro ceso, esto es, del actor o demandante, que se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el demandado, haciendo nacer en l la carga de comparecer y contestarla en tiempo y forma. Por esta razn, el art. 5.2 dispone que las pretensiones... se formularn ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisin pretendida. a) El rgano jurisdiccional: examen de oficio La demanda ha de interponerse, ante el rgano jurisdiccional, objetiva y territorialmente competente. En primer lugar, el rgano judicial ha de ostentar jurisdiccin (arts. 36-39 LEC, 21 y ss. LOPJ), presupuesto procesal que es examinable de oficio (art. 38). En segundo, ha de ser objetivamente competente: tratndose de una demanda de juicio ordinario. es claro que habr de interponerse ante un Juzgado de la Instancia, toda vez que los Juzgados de Paz tienen vedadas estas demandas por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una cuanta no superior a 90 euros; tambin la competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (art. 48). Finalmente, ha de ser interpuesta ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo a las prescripciones contenidas en los arts. 50 y ss., siendo el fuero general el del domicilio de las personas que hayan de ser demandadas. Recordemos que la competencia territorial, cuando venga determinada por reglas imperativas, es tambin vigilable de oficio. Si el demandante interpusiera, pues, una demanda en la que el rgano judicial careciera de jurisdiccin, competencia objetiva o territorial (imperativa), podr dicho rgano jurisdiccional inadmitir, mediante auto, la demanda; en otro caso, el Secretario la admitir mediante Decreto (art. 404 y 440.1). En el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado con arreglo a las reglas contenidas principalmente en los arts. 249 y 250. sta es la razn, por la cual el art. 253 obliga al actor a reflejar en su demanda la cuanta del bien litigioso, a fin de poder determinar si el procedimiento, al que da lugar la admisin de la demanda, ha de ser el ordinario (superior a los 6.000 euros) o el verbal (igual o inferior a dicha cantidad). Este presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento no ocasionar, como acontece con los presupuestos de jurisdiccin y competencia, la inadmisin de la demanda, sino su subsanacin y que el juzgado le otorgue a la demanda la tramitacin que corresponda, no obstante la indebida calificacin de dicho procedimiento efectuada por el actor (art. 254). b) Las partes: examen de oficio y a instancia de parte En el escrito de demanda, dispone el art. 399.1 se consignarn los datos circunstancias de identificacin del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que puedan ser emplazados. Similar prescripcin contiene el art. 437.1, que regula la demanda del juicio verbal y conforme al cual el juicio verbal principiar mediante demanda sucinta, en la que se consignarn los datos y circunstancias de identificacin del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados.... La finalidad de este requisito, consistente en identificar a las partes con expresin de sus respectivos domicilios es clara. Debido a que slo las partes han de sufrir, en su da, los efectos de la cosa juzgada, el rgano judicial ha de conocer su identificacin y su domicilio real a fin de poder comunicarse con ellas, darle ocasin al demandado para que ejercite su derecho de defensa y evitar en suma, la infraccin, a ambas partes, de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por esta razn, la LEC intenta evitar, en lo posible, las situaciones de indefensin material que se produciran por desconocimiento del demandado, en su primer emplazamiento, de la existencia contra l de un procedimiento en curso y que originaran un supuesto de rebelda a la fuerza, causante de indefensin material y susceptible, por tanto de generar una nulidad de actuaciones. El actor tiene, en principio, la carga de determinar dicho domicilio; pero, si no lo pudiera averiguar puede requerir el auxilio del tribunal (arts. 155-156), quien est obligado a indagar su domicilio real. En cualquier caso, el primer emplazamiento del que ha de depender su personacin, ha de ser personal (arts. 160.3 y 161.4), a fin de que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa.

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La omisin de la determinacin e identificacin del demandado, en la medida en que genera indefensin es, causa de nulidad de actuaciones. Pero no todo error nominal produce indefensin: si el demandado es correctamente emplazado tiene la obligacin de comparecer en el proceso, pues todos tenemos la obligacin constitucional (art. 118 CE) de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la obligacin judicial de indagacin del domicilio, tambin exige, tanto la jurisprudencia, como la del TC que el demandado sea diligente en el cumplimiento de la obligacin procesal de comparecencia, de tal suerte que, si conociera su existencia, y no hubiera comparecido, no existir vulneracin alguna de su derecho de defensa. En ambas partes, han de concurrir los presupuestos de capacidad, legitimacin y postulacin procesal: A') La capacidad La falta de capacidad para ser parte, procesal y la de conduccin procesal puede ser apreciada de oficio (art. 9), si bien incumbe al demandado, en su escrito de contestacin a la demanda, la carga de denunciar, mediante el ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de ste y de los dems presupuestos procesales (art. 405.3); ambas partes tambin pueden formular idntica denuncia en la comparecencia previa (arts. 416.1.1 y 418) y en la vista del juicio verbal (art. 443.3), en la que el juez procurar su subsanacin. B') La legitimacin Las partes han de ostentar legitimacin activa (o del demandante) y pasiva (del demandado). La legitimacin, es una relacin, trazada por una norma de Derecho material, que ha de vincular a las partes con el objeto litigioso (art. 10). Debido a que la legitimacin es una cuestin de fondo, por cuanto atae a la fundamentacin de la pretensin, esta relacin jurdica no puede, como regla general, ser su ausencia apreciada de oficio por el tribunal, siendo dudoso que pueda siquiera discutirse en la comparecencia previa y, de aqu, que el art. 416 ni siquiera contemple expresamente a esta defensa material. E') La postulacin procesal Debido a la circunstancia de que al juicio ordinario tan solo cabe acudir mediante demandas cuyo valor del bien litigioso ha de superar los 6000 superior a los 900 que exigen los art. 23.2.1 y 31.2.1 determinan como lmite para convertir, tanto la representacin procesal, como la capacidad de postulacin, en obligatoria, el demandante ha de interponer su demanda mediante procurador con poder suficiente y asistido por letrado. La postulacin procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.4). C) Requisitos objetivos Los requisitos objetivos de la pretensin son la peticin, de un lado, y la fundamentacin, fctica y jurdica, de otro. a) La peticin La peticin es la declaracin de voluntad que, plasmada en el clsico suplico o solicito de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensin, determinando los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del juez (art. 399.1 y 5). La peticin de cognicin determina la naturaleza o clase de pretensin ejercitada y de la futura sentencia: declarativa, constitutiva y de condena (art. 5). En las pretensiones declarativas se solicita del tribunal la existencia o negacin de una determinada relacin jurdica o derecho subjetivo; en las constitutivas la creacin, modificacin o extincin de un derecho, acto o situacin jurdica; y, en las de condena, que el tribunal condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin. En pureza, slo las pretensiones de condena, en la medida en que generan autnticos ttulos de ejecucin, abren las puertas al proceso de ejecucin (arts.517.2.1, 521); pero las constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos ligados a la publicacin de la sentencia (art.521.2).

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La peticin ha de reunir los requisitos de claridad y precisin exigidos por los arts. 399.1 y 437.1 LEC. La finalidad de tales requisitos es, tanto permitir que el demandado pueda eficazmente contestarla, como que el Tribunal pueda satisfacer la pretensin y la defensa. Si la peticin, que ha de plasmarse en el suplico de la demanda, no reuniera aquellos requisitos de claridad y de precisin, puede dar lugar su incumplimiento a que prospere la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista en el art.416.l.Y LEC. Las peticiones, redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 424. La mayor dificultad entraa la incorporacin de nuevas peticiones, que no han sido expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su entrada siempre y cuando el demandado manifestara su conformidad o que en otro caso, estime el juez que no afecta a su derecho de defensa, supuesto nada hipottico, pues, la peticin, al constituir un elemento esencial de la pretensin, si es modificada intempestivamente, genera indefensin. De aqu la conveniencia de que el demandante sea exhaustivo a la hora de plasmar todas peticiones en su escrito de demanda. En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el demandado (art. 401) deben reflejarse con la debida separacin. Dicho requisito, exigido por el art. 399.5, tiene por finalidad posibilitar la obligacin de congruencia. Por esta razn, el art. 218.3 requiere del rgano judicial que en la parte dispositiva de la sentencia, se plasmen, tambin con la debida separacin, el pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos del litigio o peticiones. Asimismo, si las peticiones formuladas fueren subsidiarias o si se tratara de una acumulacin eventual de pretensiones. Para el caso de que fueran desestimadas las principales, se harn constar por su orden y separadamente (segundo apartado del art. 399.5). Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el vencimiento en costas), suele incorporarse tambin al petitum la solicitud de que sea el demandado condenado en costas. b) La fundamentacin fctica Pero la peticin, por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal precisa tambin de la fundamentacin precisa la LEC en su art. 399. 3 y 4, precepto que distingue hechos de los fundamentos de derecho que sustancian la peticin. As, es la peticin, junto con la determinacin de las partes y las causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, fijando los lmites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensin . A este requisito se refiere el art. 399.1 cuando afirma que en la demanda, se expondrn numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho, prescripcin que, sin embargo, no lo es en el juicio verbal, en donde el art. 437 omite el requisito de la fundamentacin de la demanda, lo que no puede entraar la precipitada conclusin de que no constituya un requisito esencial. Lo que sucede es que, en el juicio verbal, la pretensin no se integra en su totalidad hasta el momento de la vista en donde verbalmente el demandante expondr los fundamentos de lo que pida o ratificacin de los expuestos en la demanda si sta se hubiera formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario. El actor es dueo, en el juicio verbal: a) de formalizar una demanda ordinaria con sus fundamentos y con arreglo a lo dispuesto en el art. 399. b) redactar una papeleta de demanda en los trminos del art. 437.1, esto es, sin fundamentacin fctica y jurdica que se aplazar para el acto de la vista o, c) si el valor del bien litigioso no excediera de 90 euros, de cumplimentar el pertinente impreso de demanda, en la que tampoco se adelantarn los fundamentos de hecho y de Derecho. Dentro de la causa petendi cabe distinguir, tal como seala el art. 399.3 y 4 LEC, la alegacin de hechos, de un lado, y la fundamentacin jurdica, de otro. A') Los fundamentos de hecho Una vez, determinado en el encabezamiento de la demanda sus elementos subjetivos, esto es, la del Juzgado competente, la identificacin del demandante y del demandado y la postulacin procesal del actor, dispone el art.399.1 que se expondrn numerados y separados los hechos..., y el nmero tercero

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del mismo precepto ordena que los hechos se narrarn de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar.... A) Determinacin. Debido a que los hechos forman parte de la causa petendi y rige en nuestra jurisprudencia la teora de la sustanciacin y a que, junto a la peticin y las partes, forma parte del objeto procesal, su fijacin en la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su determinacin (hechos), dependern los efectos de la litispendencia, la mutacin o no del objeto procesal, la congruencia y la cosa juzgada. Por hechos aqu, hay que entender los que efectivamente sucedieron en la realidad histrica pero que, al propio tiempo, alcancen significacin jurdica, es decir, los acontecidos que integren el presupuesto de hecho de las normas sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la peticin. De dicha regla han de exceptuarse las pretensiones constitutivas, en las que, como consecuencia de la excepcional vigencia de la doctrina de la individualizacin, la fundamentacin jurdica constituye un elemento esencial de la pretensin. As, pues, en caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de prevalecer aqullos frente a stos. As lo ha declarado el TS en diversos pronunciamientos, que encuentra su plasmacin, en el art. 218.l.ll, en cuya virtud el Tribunal resolver en su sentencia conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes Lo que intenta evitar el TS es la indefensin del demandado y dicha indefensin se produce, si se omiten los hechos o, lo que es peor, se introducen intempestivamente en el proceso art 286), fuera de la fase de alegaciones (art. 222.2) o incluso en la comparecencia previa (art. 420.l.II). Por ello, en la medida en que, del relato fctico pueda determinarse la causa petendi de la pretensin, de tal suerte que pueda el demandado contestar a la demanda, cualquiera que sean los fundamentos jurdicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de congruencia incluso con independencia del nomen iuris o calificacin jurdica que al demandante le hayan ofrecido sus hechos afirmados, ha de estimarse correctamente deducido el objeto procesal. Los hechos pueden ser objeto de aclaracin y de precisin en la comparecencia previa (art. 426.2 y 6) pero, tales aclaraciones no pueden modificar la fundamentacin fctica de la pretensin, ya que, en tal caso, se producira una mutatio libelli, expresamente proscrita en nuestro ordenamiento. B) Forma. Dispone el art. 399.1 que los hechos Se expondrn numerados y separados y el nmero tercero seala que los hechos se narrarn de formada ordenada y clara con objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar. De dicha regla, hay que exceptuar el juicio verbal, en el que, puede el actor aplazar sus alegaciones al acto de la vista, en la que expondr verbalmente la fundamentacin fctica y jurdica de su pretensin (art. 443.1). Tanto al demandado como al tribunal, por el principio de congruencia de las sentencias (art. 218), interesa que las alegaciones fcticas, en la medida en que integran la causa de pedir, se expongan de una manera ordenada y clara, a fin de que sean fcilmente comprensibles por el rgano judicial, bien para procurar una conciliacin intraprocesal, bien para dictar la sentencia. Por un lado el actor ha de reflejar en la demanda los hechos constitutivos de su pretensin y que al demandado le incumbe la carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes y, de otro, que en la demanda y contestacin se determina el tema de la prueba o los hechos controvertidos (art. 281.3), sobre los que ha de recaer la actividad probatoria, el art. 399.3 ha insistido en la necesidad de que la plasmacin clara y ordenada de los hechos se efecte en orden a posibilitar la admisin o negacin de los hechos por el demandado. El relato de hechos ha de ser claro significa que ni deben efectuarse afirmaciones hipotticas, pues la prueba ha de recaer sobre hechos afirmados, ni pueden confundirse los hechos con los argumentos jurdicos, consiguiente a las alegaciones de hecho. Con respecto a los dems medios de prueba, la LEC permite que su oposicin se efecte al trmino de la comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la conciliacin intraprocesal (art. 429.1) o al final de la vista del juicio verbal (art. 443.4). En la demanda slo hay que determinar, al trmino de los prrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial que fundamentan la peticin e instar (en el oportuno otros) la apertura del proceso a prueba. La proposicin de los dems medios probatorios puede y debe efectuarse (a fin de no mostrar las armas al adversario) en la comparecencia previa.

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Junto con la exposicin ordenada de los hechos y de la prueba documental Y de informes que los acreditan, tambin puede el demandante formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios probatorios que robustezcan la fundamentacin de su pretensin (segundo apartado del art. 399.3).

c) La fundamentacin jurdica Los fundamentos de Derecho han de exponerse ordenadamente el juicio ordinario (art. 399.4), si bien en el verbal pueden efectuarse al inicio de la vista (art. 443.1). Se ha incorporado a nuestro ordenamiento procesal la exigencia de que hayan de reflejarse de una manera sistemtica, incorporando primero los fundamentos procesales de aplicacin y, en segundo, los fundamentos materiales. Fundamentos procesales Son los relativos a la capacidad de las partes, representacin de ellas o del procurador; jurisdiccin, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda as como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo. La norma contiene una relacin de presupuestos procesales comunes a todo tipo de demanda y una clusula general abierta, en cuya virtud han de alegarse tambin sobre la concurrencia de determinados presupuestos especiales: a") Comunes. Son presupuestos procesales comunes los que han de cumplirse en todo proceso. Pueden, ser divididos en: presupuestos del rgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. El cumplimiento de tales presupuestos procesales ha de acreditarse mediante los documentos procesales requeridos por el art. 246 (poderes notariales de representacin material y procesal y que acrediten la competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado), cuya omisin puede acarrear la inadmisin de la demanda ex primer apartado del art. 403.3 (Tampoco se admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisin de aqullas...). Pero esta rgida interpretacin no la secundamos, ya que, al tratarse de requisitos perfectamente subsanables en la comparecencia previa (art. 418.1. y 2) y en la vista del juicio verbal, su omisin no debiera acarrear la inadmisin de la demanda, por lo que los arts. 269 y 272 permiten abonar por la solucin contraria. De los requisitos procesales reviste importancia la determinacin de la cuanta o valor del bien litigioso, que ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente (art. 264.3), de su concrecin, puede depender la determinacin del procedimiento aplicable (arts.249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casacin (arts. 477.2.2 y 255.1), determinacin que, adems, queda fijada definitivamente en la demanda (art. 253.l.II), si no es impugnada por el demandado y nada opone a este respecto el juez ex art. 254.1 con anterioridad a su admisin; pero el juez no puede inadmitir la demanda por esta causa, sino tan slo otorgarle el cauce procedimental que corresponda (art. 254.l.II) o requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso s que podra decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento (art. 254.4). El art. 399.4 no hace alusin a la legitimacin activa y pasiva, resulta correcto, pues la legitimacin no constituye presupuesto procesal alguno, sino un elemento de la fundamentacin de la pretensin, por lo que debe ser expuesta en los fundamentos materiales. De esta regla, debe exceptuarse, la capacidad de conduccin procesal y el litisconsorcio necesario, que, de conformidad con la doctrina del TS, que parece haber secundado el legislador (arts. 12.2 y 420.5) es una excepcin vigilable de oficio y, por tanto, un autntico presupuesto procesal, as como la legitimacin por sustitucin y de determinadas relaciones jurdicas. b") Especiales: Asimismo han de reflejarse los presupuestos procesales especficos de cada procedimiento o hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia de fondo.

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Tales presupuestos especiales pueden condicionar la admisin de la demanda (as, los contemplados en los arts. 403 y 439) o la admisibilidad de una sentencia de fondo. Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda: la falta de jurisdiccin, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulacin y de conduccin procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposicin reclamacin previa, las cauciones y requerimientos), (art. 403.2 en relacin con el art. 266.1 y art. 403.3). Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportacin de los documentos relacionados en el art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanacin, debido a la rgida preclusin que, en esta materia de aportacin de documentos, establecen arts. 269 y 272. d) Fundamentos materiales Plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales han de reflejarse, en epgrafe separado, los fundamentos materiales. Que pueden ser sistematizados en: subjetivos y objetivos. Los fundamentos subjetivos contemplan la legitimacin, activa y pasiva de las partes o relacin jurdica de Derecho material, que ligan al actor y al demandado con el objeto litigioso mediato o derecho subjetivo, bien o inters jurdico que se discute en el proceso. Los fundamentos objetivos son las normas jurdico materiales invocables o aplicables a los hechos constitutivos reflejados en las alegaciones hecho de la demanda. Mientras que los documentos acreditativos de la legitimacin, activa y pasiva han de ser incorporados a la demanda del juicio ordinario (art. 399.3)al no requerir el art. 443.1 que se exponga, en la demanda del juicio verbal la fundamentacin fctica, tales documentos podrn ser aportados en el acto de la vista. 2. ADMISIN E INADMISIN DE LA DEMANDA La demanda puede ser rechaza a limine litis en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439 en relacin con arts. 264 y 266. En tal supuesto, dictar el Tribunal resolucin de inadmisin de la demanda, que revestir la forma de Auto (art. 206.2.2), contra el que el actor podr interponer recurso de apelacin (art. 455), habida cuenta de su carcter definitivo. El auto de inadmisin de demanda, al no afectar al fondo queda imprejuzgado, no produce efectos materiales de cosa juzgada (art. 222.1), por lo que puede el demandante, una vez subsanados los defectos procesales, volver a plantear la demanda, excepto que la inadmisin obedezca a la caducidad de la accin. Pero, si a resultas del examen jurdico procesal que de la demanda ha de efectuar el Secretario, resultara que no se encuentra en ninguna de las causas de inadmisin del art. 403 y, una vez examinados de oficio tambin los presupuestos procesales de jurisdiccin, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa), dictar decreto admitiendo la misma y dar traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de veinte das (arts. 404.1 y 440.1). Si el procedimiento fuere inadecuado por razn de la cuanta o de la materia, el Secretario le otorgar la tramitacin que corresponda. Contra esta diligencia, cabr recurso de revisin (art. 254.1). Pero si no pudiera fijarse la cuanta del bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la demanda, el Secretario ordenar la subsanacin y, si el actor no subsanara, el Tribunal le dar a los autos el curso que estimara procedente (art. 254.4). Asimismo, y aun cuando el art. 404 no lo contemple expresamente, podra el tribunal, previa dacin de cuenta del Secretario, inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del demandante (art. 9), si bien, en caso de duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la comparecencia previa (arts. 416.1.13 y 418). Tambin la postulacin y representacin procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.2-4). En caso de acumulacin improcedente de acciones, requerir al actor para que subsane el defecto en el plazo de cinco das, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanacin, decretar el archivo de la demanda (art. 73.4). Los efectos de la admisin de la demanda pueden ser sistematizados en: Objetivos se designan bajo la denominacin genrica de la litispendencia, la cual retrotrae sus efectos al momento de la presentacin de la demanda (art.410).

Los efectos subjetivos consisten en establecer la carga al demandado de personarse en el procedimiento a fin de proceder a la contestacin de la demanda, en sus diversas modalidades, o

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a allanarse a la pretensin. Si el demandado no compareciera, ser declarado en rebelda (art. 496.1) con los efectos propios contemplados por los arts. 496-508. En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de veinte das previsto en el art. 404, empezar a correr individualmente, para cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificacin, ya que el referido precepto no ha mantenido el carcter comn de dicho plazo previsto en el art. 684 de la LEC/1881 que, de conformidad con su interpretacin jurisprudencia no poda computarse sucesiva e individualmente. LECCIN 14. LA LITISPENDENCIA l. LA LITISPENDENCIA 1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO El concepto de litispendencia es amplio, pues, por este concepto se entiende el conjunto de efectos que produce la admisin de la demanda. Aunque tales efectos, pueden ser materiales (as, la constitucin en mora del deudor, la interrupcin de la prescripcin o la obligacin de devengo de intereses legales), aqu los que nos interesa son los procesales, el fundamental de los cuales es la perpetuatio iuris dictionis, en sus dos manifestaciones: a) positiva, en la medida en que, de un lado, traba al rgano judicial y le crea la obligacin de resolver, con congruencia y a travs del procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con prohibicin de mutatio libelli y, de otro otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones procesales que se derivan del procedimiento incoado; y b) negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro rgano jurisdiccional; si as lo hiciera, podr el demandado oponer, en el segundo procedimiento, la excepcin de litispendencia. El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa, de un lado, en la obligacin constitucional de permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales que conlleva la obligacin constitucional del juez de admitir las demandas, sin que, como regla general, pueda producirse una denegatio actionis (art. 403.1) y, de otro atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, a la que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos. 2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS Con respecto a los presupuestos y requisitos de la litispendencia, y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitirnos a lo ya dicho en la Leccin 8. 3. CMPUTO El momento de la produccin de los efectos de la litispendencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantenan diversos criterios, tales como el momento de la personacin del demandado, la fecha de la admisin de la demanda o la de su presentacin. En tales trminos debe entenderse el art. 41O, en cuya virtud la litispendencia se produce desde la interposicin de la demanda, si despus es admitida. Cualquier otra puede hacer peligrar la seguridad jurdica, en tanto que podra favorecer las manipulaciones burocrticas en la fecha de la admisin o en el del emplazamiento del demandado. 4. EFECTOS La admisin de una demanda produce todo un conjunto de efectos que pueden ser sistematizados en materiales y procesales. A) Materiales Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupcin de la prescripcin, la constitucin en mora del deudor y la obligacin de pago de intereses legales y el otorgamiento a la pretensin mediata del carcter de bien litigioso.

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a)

La interrupcin de la prescripcin

Como consecuencia de la admisin de una demanda se puede obtener, tanto la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, como la de la extintiva. A) adquisitiva Dispone el art. 1.945 CC que la interrupcin civil se produce por la citacin judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de juez incompetente. Existe discordancia entre el art 1945 y el art 410 LEC. Pero el art. 1.945 CC dice lo que dice y, por tanto, no se puede configurar interrupcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin como un efecto sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupcin ante cualquier citacin judicial o, para ser ms precisos ante cualquier emplazamiento del poseedor, aunque no lo fuera en calidad de demandando (as, en un acto de conciliacin), ni lo fuera por el juez competente de este modo, el art. 1.947 CC erige al acto de conciliacin. En tal supuesto, la interrupcin de la prescripcin se produce desde el momento de admisin de la papeleta de conciliacin (479 LEC/1881). Tratndose de una demanda, el momento de interrupcin de dicha prescripcin adquisitiva no lo es aqu el de su admisin, sino el del emplazamiento y, dentro de l, el del da en el que el demandado suscriba su pertinente acuse de recibo. B) extintiva La prescripcin extintiva o de las acciones la cual se interrumpe con la admisin de la demanda a tal efecto el art. 1.973CC la prescripcin de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Del precepto se infiere que aunque no sea el nico modo de interrupcin de la prescripcin extintiva, la admisin de la demanda en la medida en que supone ejercicio de la accin ante los tribunales produce dicha interrupcin. El precepto no exige el ejercicio de la accin en forma de demanda sino sencillamente su ejercicio ante los Tribunales. Por esta razn el TS ha admitido la demanda de pobreza como medio idneo para obtener dicha interrupcin, siempre y cuando pueda, de su lectura, individualizarse pretensin. Con el cumplimiento de idntico requisito, mutatis mutandis puede reclamarse la aplicacin de esta doctrina a determinados actos preparatorios de la demanda, tales como las diligencias preliminares de los arts. 256 y ss. o los actos de prueba anticipada y aseguramiento de la prueba, contemplados en los arts. 293 y siguientes. Pueden alcanzarse efectos interruptores mediante el acto de conciliacin. As se establece en el art. 479 LEC/1881, con respecto al cual la jurisprudencia del TS ha tenido tambin ocasin de afirmar que, para que dicha interrupcin surta sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en el plazo de dos meses, contados desde la celebracin de dicho acto. Tambin puede obtenerse la interrupcin de la prescripcin extintiva mediante instrumentos materiales, tales como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su obligacin y el reconocimiento de la deuda efectuado por el deudor. b) Constitucin en mora del deudor y devengo de intereses legales La admisin de la demanda tiene como otro de los efectos materiales, el de constituir en mora al deudor. As se seala en el art. 1.100CC, incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin. Los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser condenado al pago de la pertinente indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 1.101 y ss.) y al de los intereses legales (art. 1.109). El tratamiento de uno y otro efecto es distinto. La constitucin en mora del deudor puede obtenerse a travs de cualquier reclamacin extrajudicial (as, por ejemplo, mediante un requerimiento notarial -art.1.100 CC), los intereses legales (no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior, como lo sera el del cumplimiento de la obligacin) nacen desde que son judicialmente reclamados (art. 1.109 CC), con lo que se configuran como un efecto exclusivo y tpico de la litispendencia (art. 410 LEC).

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El CC no exige la admisin de la demanda, sino tan slo la reclamacin judicial, permite sustentar la tesis de que tambin la demanda de acto de conciliacin es idnea para ocasionar dicho nacimiento de los intereses legales.

c) El surgimiento de los bienes litigiosos La litispendencia ocasiona tambin que la pretensin mediata es decir, el bien o inters que se discute en el proceso, adquiera el carcter de bien litigioso. Este carcter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.535.CC desde que se conteste a la demanda (nuevamente reaparece la tesis del proceso como contrato de litis contestatio) y no desde su admisin, tal y como dispone el art. 410 LEC. Para que este carcter pueda ser reclamable frente a tercero es necesario que se adopte la oportuna medida cautelar con efecto registral que impida al tercero ampararse en la buena fe. De aqu la conveniencia inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotacin de embargo o sencillamente obtener la correspondiente anotacin preventiva de demanda(art. 42.1a LH). La conversin de un crdito en litigioso permite extinguirlo al deudor siempre y cuando satisfaga al acreedor el principal, intereses y costas causadas (art. 1.535.1 CC). Son rescindibles los contratos sobre crditos litigio os celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1.291.4 CC). B) PROCESALES Los efectos que ocasiona la admisin de la demanda pueden sistematizarse en positivos y negativos. a) positivos El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar la competencia de determinado rgano jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. Genera, sus efectos, tanto con respecto al rgano jurisdiccional, como con respecto a las partes. A) En el rgano judicial Examinada por el juez su propia jurisdiccin y competencia y admitida la demanda, surge en el rgano judicial la obligacin de solucionar el litigio u objeto procesal que se le ha trabado. Ningn otro rgano jurisdiccional, mientras est pendiente el proceso declarativo y a salvo, claro est que carezca de alguno de aquellos presupuestos procesales de jurisdiccin o competencia (en cuyo caso nos encontraramos ante un claro supuesto de nulidad radical, contemplado por el art. 225.1), podr conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con respecto al cual el juez est obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela (resolucin motivada, fundada en Derecho. razonada y razonable y congruente). Debido a la introduccin del principio de la oralidad, esa obligacin de resolver el conflicto es predicable, en principio y salvo casos justificados de enfermedad, sancin disciplinaria, jubilacin o promocin del titular del rgano judicial, exclusivamente del juez que admiti la demanda. Es debido, a que slo dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligacin de inmediacin en todas las comparecencias, tanto la previa, como la principal (art. 137). Y, tiene la obligacin de dictar la sentencia, aun cuando no exista una prescripcin a este respecto, en un proceso oral, tan slo el juez que ha presenciado la prueba, est legitimado para dictar la sentencia. As, la admisin de la demanda genera la obligacin del juez de conocer de todo el proceso declarativo hasta el pronunciamiento de una resolucin definitiva. De dicho procedimiento tan slo quedar liberado mediante los actos (normales y anormales) de finalizacin del proceso y hasta la obtencin, bien de una sentencia firme, bien de la interposicin de un recurso devolutivo, en cuyo caso la litispendencia se traslada al tribunal ad quem (normalmente la Audiencia Provincial). B') En el objeto procesal

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Los principales efectos que se ocasionan con la admisin de la demanda son: la prohibicin de la mutatio libelli y la preclusin, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir. a") La prohibicin de la mutatio libelli. Consecuencia de la admisin de la demanda queda fijado definitivamente para el actor el objeto procesal. A partir de ese momento, dispone el art. 412, no le es dado modificar su pretensin. La razn reside en el derecho de defensa: el demandado tiene derecho a contestar a la demanda en los trminos en los que se le ha dado traslado de la demanda; cualquier variacin en sus elementos esenciales, es decir, en la peticin o en la causa petendi le generara indefensin La prohibicin hay que extenderla tambin a la acumulacin inicial de pretensiones y a la entrada de nuevos documentos (art. 270) e incluso a la prohibicin del ius novorum (art. 464) en la segunda instancia, en la medida en que, mediante tales nuevos actos de prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien causas de pedir diferentes y originen, por tanto indefensin al demandado. Sin embargo, no hay que entender excluida la ampliacin del objeto por el demandado mediante la reconvencin y las excepciones anlogas, tales como la prescripcin y nulidad de contrato (art. 408). Lo que no puede hacer el demandado es, sin haber alegado una excepcin, plantearla en la segunda instancia o en la casacin (STS 20 de julio de995). Pero esta prohibicin de cambio de la demanda no significa, que no pueda el demandante efectuar alegaciones complementarias. Tales alegaciones se contemplan en el art. 426 y, como su nombre indica, tienen por finalidad obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el demandante alterar los elementos esenciales su pretensin. Se pueden: rectificar errores de la demanda, formular aclaraciones o explicaciones e incluso adicionar hechos nuevos, pero siempre y cuando se circunscriban a fundamentar La pretensin ya deducida y en los trminos previstos en los arts. 426.4 y 286. Asimismo, puede el demandante variar sus argumentos jurdicos en las conclusiones (art. 433.3) Distinto a los hechos nuevos son las innovaciones en el estado de las cosas o en el de las personas o terceros, los cuales en nada han de afectar a la mutacin del objeto procesal. De este modo, la valoracin del bien litigioso queda definitivamente en la demanda con independencia de sus futuras fluctuaciones de valor lo que puede tener importantes consecuencias procesales (as, para la suma del gravamen en el recurso de casacin); lo mismo cabe decir con el domicilio del demandado, una vez contestada la demanda, pues es una obligacin de partes, la de notificar al tribunal sus cambios de domicilio (art. 155..5) tanto cabe afirmar con el inters del menor ante un cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnacin de una declaracin desamparo. Pero, si la innovacin consistiera en la prdida del objeto procesal por falta de legitimacin para el sostenimiento de la pretensin el art. 413 se remite al art. 22, autorizando al tribunal a dar por finalizado el procedimiento por satisfaccin extraprocesal de la pretensin. b") La preclusin en la entrada de nuevos hechos y causas de pedir. Pero esta preclusin en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda, no se circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias sino que se extiende tambin a los futuros procesos que, en relacin a esa pretensin, puedan suscitarse y, de aqu la conveniencia de alegar en la demanda la totalidad de los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensin. En efecto, dispone el art. 400.1 LEC que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o ttulos jurdicos, habrn de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interposicin, sin que sea admisible su alegacin para un proceso ulterior. Y su nmero segundo se encarga de establecer la sancin procesal al incumplimiento del mandato contenido en su nmero primero: a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en ste. Establece este precepto es la obligacin del demandante de exhaustividad en la incorporacin de hechos y de causas de pedir a la demanda, cuyo fundamento, descansa en la seguridad jurdica y en la economa procesal. Al igual que en el proceso penal con el derecho del acusado a una sentencia de fondo y a no ser juzgado de nuevo por el mismo hecho, tambin en el proceso civil se le ha de reconocer al demandado el derecho a no ser, a causa de un litigio, sucesivamente emplazado por la sola razn de que el actor decidiera fragmentar sus pretensiones y deducirlas en sucesivas demandas, lo cual tampoco sera econmico para el Estado, ya que esta hipottica sucesin de procesos, en un sistema como el nuestro de gratuidad de la justicia, resulta oneroso para todos los ciudadanos. Por otra parte, las demandas

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constitutivas no pueden dilatarse excesivamente en el tiempo por la inseguridad jurdica y daos a terceros que pueden acarrear la incertidumbre de las situaciones jurdicas pendientes de modificacin. Por esta razn, el art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas de pedir, entendiendo por tales, los hechos jurdicos que fundamentan sus pretensiones. As seala el art.222.2 que, al referirse a los lmites objetivos de la cosa juzgada, no contempla los ttulos jurdicos, sino exclusivamente los hechos: se considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de los actos de alegacin.... La exigencia de aducir la totalidad de los ttulos jurdicos hay que entenderla efectuada limitada a las pretensiones constitutivas, en las que, como vimos (vase Leccin 9.III.1.c) rige la doctrina de la individualizacin de la demanda y, en consecuencia, existirn tantos objetos procesales, cuantos motivos de impugnacin o causas de pedir sucedan y se deduzcan en el proceso. La existencia, de un plazo de caducidad en el ejercicio de las acciones constitutivas, convierte en intil al art. 400, pues, una vez transcurrido dicho plazo, sencillamente no se puede volver a suscitar demanda de anulacin o de impugnacin alguna. El mbito de aplicacin del art. 400 no puede extenderse de una manera desmesurada y fuera de su finalidad, que, consiste en obtencin de la seguridad jurdica y en la economa procesal. De esta manera, no puede reclamarse en los procesos sumarios, atendida su naturaleza, gozan de una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico material debatida. Al no poderse deducir, en ellos, la totalidad del objeto procesal y no producir, por tanto, las sentencias, que en tales procesos sumarios recaigan, plenos efectos materiales de la cosa juzgada art.. 447.2-4, resulta claro que no se les puede exigir a ellos la obligacin de exhaustividad del art. 400.1 y consiguiente prohibicin de su nmero segundo. En segundo lugar, esta obligacin de exhaustividad y consiguiente sancin de preclusin tampoco puede extenderse indistintamente a los hechos y a las alegaciones jurdicas, aun cuando la redaccin del art. 400.1 CC pueda llevar a esta precipitada conclusin. La preclusin, a fin de evitar de indefensin, ha de ser rgida en todo lo referente a la introduccin de nuevos hechos. Pero, fuera de tales supuestos excepcionales (las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia) la introduccin intempestiva de nuevos hechos constitutivos de otros derechos de crdito, distintos a los afirmados en la demanda, sin duda alguna ocasionar una indefensin material al demandado y de aqu la necesidad de vigencia de esta prohibicin. Tal y como se ha adelantado, la sancin procesal al incumplimiento de esta obligacin la contempla el nmero segundo de este precepto, en cuya virtud a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este. Dicho precepto viene a completar la identidad de las causas de pedir, requerida por el hoy derogado art. 1.251.1 CC y lo efecta, mediante una ficcin jurdica, conforme a la cual se ocasionar el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada y de su antecedente procesal, la litispendencia, no slo con respecto a las causas de pedir, deducidas en el primer proceso y las cuestiones prejudiciales, con respecto a las cuales la doctrina legal del TS viene admitiendo dicha extensin de los efectos de la cosa juzgada, sino tambin con respecto a las que, en relacin con la misma pretensin, pudo el actor efectuar en la primera demanda y, sin embargo, no lo hizo con infraccin de lo dispuesto en el nmero primero del art. 400. b) Negativos En la litispendencia se encuentra su efecto negativo o excluyente, que faculta a la parte interesada, es decir, al demandado a plantear, en el segundo proceso incoado, la excepcin de litispendencia, si bien alguna resolucin del TS ha admitido que se pueda deducir tambin en el primer procedimiento lo cual, no slo infringe el art. 410 LEC, sino que parece tambin un contrasentido. Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que concurran determinados presupuestos y requisitos procesales. De los presupuestos nos hemos ocupado en la Leccin 8. Recordemos ahora que se resumen en uno solo, la identidad del objeto procesal (art. 222.1), la cual es susceptible de sistematizarse en la concurrencia de las tres clsicas identidades, de partes, de peticiones y de causas de pedir. Pero, junto a este clsico presupuesto, han de concurrir adems otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre autnticos procesos y que han sido estudiados tambin en la Leccin 8 (II.2), por lo que, a ella, remitimos, una vez ms, al lector a fin de evitar reiteraciones innecesarias. TEMA 15. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA

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1. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO. Indica el art. 404 que, admitida la demanda, el juez dar traslado de ella al demandado concedindole 20 das para que se persona y la conteste en la forma y con el contenido previsto en la LEC. Similar prescripcin contempla el art. 440.1, relativo al juicio verbal, que obliga al Juez, una vez admitida la demanda a citar a ambas partes, actos y demandado, en un plazo no inferior a 10, ni superior a 20 das, a la realizacin de la vista en la que expondrn oralmente sus alegaciones. Pero nuestro ordenamiento procesal no indica una real obligacin procesal de comparecencia. Lo que tiene el demandado es la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su derecho de defensa, pues, si no se levanta tal carga, la audiencia preliminar o el juicio verbal se celebrar con la sola presencia del actor y el juez declarar su rebelda, exponindose a una sentencia desfavorable, dictada inaudita parte. La carga procesal de comparecencia se acrecienta en ciertos procedimientos como es el monitorio o el de desahucio por falta de pago. Pero existen realmente dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestacin a la demanda, por prescripcin simultnea de la LEC. No existe obstculo procesal alguno en que el demandado comparezca y no formalice su escrito de contestacin. En tal supuesto se le precluir la posibilidad de negar los hechos de la demanda y el tribunal podr valorar ese silencio como confesin presunta, pues si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensin, la sentencia le ser tambin desfavorable. Es ms, puesto que el demandado rebelde puede purgar su rebelda, la carga procesal de contestacin a la demanda es superior a la de la propia comparecencia. Junto a estas dos cargas procesales, la LEC introduce tambin la de denunciar determinados presupuestos procesales del rgano jurisdiccional, en los 10 primeros das del plazo de contestacin mediante declinatoria. 2. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO. Comparecido el demandado en el proceso, podr allanarse (finalizando el procedimiento), contestar a la demanda o formular nueva pretensin contra el actor (reconvencin), sin perjuicio de la contestacin. 1. ALLANAMIENTO (REMISIN A OTRO LUGAR). Indica el art. 405.1.2 que el demandado tambin podr manifestar en la contestacin su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, as como a parte de la nica pretensin aducida. Ya se dijo en el Tema 11, que el allanamiento es un acto del demandado por el que al manifestar su conformidad con la pretensin del demandante se pone fin al proceso, con la emisin de una resolucin que tiene los efectos de la cosa juzgada. Tambin se dijo que podra ser total o parcial. Es total cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposicin a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Es parcial cuando se limita a ciertas pretensiones, o tratndose de una sola pretensin se circunscribe a un solo pronunciamiento. Slo el allanamiento total producir la finalizacin anormal del procedimiento. En todo caso debe ser personal, claro, concluyente e inequvoco, expreso, consciente y previsible, y efectuado sin condicionamiento alguno. 2. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA. Es el supuesto ms normal de actuacin del demandado ante la demanda, pudiendo negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirten la fundamentacin de la pretensin, mediante escrito de contestacin a la demanda. A) . Concepto y fundamento. Se entiende por contestacin a la demanda el acto de postulacin del demandado por el que se reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del rgano jurisdiccional la inadmisin y/o la desestimacin, total o parcial, de la pretensin.

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Su fundamento es el derecho fundamental a la defensa del art. 24.2 CE, y el cumplimiento de los principios constitucionales de contradiccin e igualdad de armas, que implcitamente estn en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, del propio art. 24.2 CE, que son consustanciales al concepto mismo de proceso. B) . Requisitos. Se infieren del concepto ciertas notas esenciales. a). Subjetivos. La contestacin a la demanda es un acto de postulacin del demandado, que se dirige contra el demandante y se presenta o se expone ante el Juez que conoce de la demanda, para solicitarle su absolucin procesal y/o material. En esta contestacin concurrirn todos los presupuestos procesales estudiados, sea del tribunal y del objeto procesal o de las partes. Sin embargo, el demandado no podr hacer valer el conjunto de excepciones procesales que puedan dilucidarse mediante declinatoria (la falta de jurisdiccin, sumisin al arbitraje y falta de competencia) si no lo hace en los 10 primeros das del plazo concedido para contestar a la demanda, pero s podr planteada una declinatoria efectuar contestacin de fondo, por si no prosperase sta, sin que ello suponga sumisin tcita. En la medida en que los presupuestos procesales son obstculos que impiden la emisin de una sentencia de fondo, ser el actor quien tiene inters en observar su cumplimiento. Por ello incumbe al demandado la carga de presentar la demanda ante el rgano judicial competente, instar el procedimiento adecuado, que se cumpla la capacidad y la legitimacin, sea activa o pasiva, y que se dirija la demanda contra los litisconsortes necesarios. De lo dicho no se desprende la conclusin de que el demandado est exonerado de la carga de integrar determinados presupuestos procesales relativos a l mismo (representacin material, capacidad de actuacin procesal y de postulacin). Si no lo hiciere, el juez, en la comparecencia previa sugerir su subsanacin, que de ser desobedecida podr suponer la declaracin de rebelda del demandado. b). Objetivos. Los requisitos objetivos de la contestacin del demando vienen determinados por la fundamentacin y el petitum. La fundamentacin. Al igual que el escrito demanda, la contestacin consta de dos partes diferenciadas, la alegacin fctica y la alegacin jurdica. Cabe a ello la excepcin de la contestacin del juicio verbal que es un acto totalmente oral. o La alegacin fctica. Son las alegaciones de hechos, que constituyen la parte ms importante de este acto de postulacin, pues con la introduccin de hechos defensivos, se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el tema de la prueba. Contestacin y objeto procesal. Es cierto que la contestacin no delimita el objeto del proceso que, salvo las excepciones reconvencionales, se conforma por la pretensin del escrito de demanda. Pero tampoco que la contestacin contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al demandado la introduccin posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de contestacin, a la vez que delimita los lmites de congruencia de la Sentencia, que debe serlo respecto a las demandas y dems pretensiones de las partes y con los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Contestacin y tema de la prueba. El escrito de contestacin tambin otorga seguridad jurdica al demandante, quien podr saber a ciencia cierta, tanto las excepciones que utilice el demandado y los hechos sobre los que recaer su actividad probatoria, por haber sido negados por el demandado; en otras palabras, con la contestacin se determina tambin el tema de la prueba. Por ello el escrito de contestacin debe guardar una forma correlativa con los hechos de la demanda, con respecto a los cuales el demandado proceder, bien a reconocerlos, bien a negarlos o contradecirlos e impugnando, en su caso, los

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documentos aportados por el actor, aunque en el juicio ordinario la impugnacin puede efectuarse en la comparecencia previa. Tambin el demandado habr de determinar y aportar todos los documentos, acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y de los que funden sus excepciones, puesto que el trmite de la contestacin determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba documental en el proceso. Si el demandado no contestara en trminos categricos, sino hipotticos o evasivos faculta al juez a estimar tales respuestas como admisin de hechos, viniendo a sancionar una doctrina jurisprudencial por la que el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestacin, pueden considerarse por el tribunal como dicha admisin. Si el demandado reconoce la totalidad de los hechos, pero discrepa jurdicamente de la calificacin de los mismos, no existir tema de prueba, y por ello el tribunal podr obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia. Pero si negara o contradijera ciertos hechos de la demanda, se fijar el tema de la prueba de forma que el demandante tendr que acreditar los hechos con controversia, pues a l le corresponde la carga de la prueba, y al juez repeler los medios de prueba que no se ajusten al tema de la prueba, por impertinentes. Indica la LEC que estn exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, lo que lleva a deducir que cuando no exista tal conformidad, debern probarse por el actor los hechos constitutivos de su pretensin. Una conducta meramente negativa del demandado no exonera al actor de dicha carga probatoria, aunque tal defensa exclusivamente negativa puede suponer para el demandado su condena en costas y una sancin econmica por incumplimiento de la buena fe procesal. La fijacin del tema de la prueba puede sufrir modificaciones accidentales en la comparecencia previa, pues las partes tienen la facultad, junto al tribunal, de fijar los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad. Pero el juez no podr introducir de oficio nuevos hechos, ni una parte sin consentimiento de la contraria, modificar sus alegaciones de hecho, pues lo primero infringe el principio de aportacin y lo segundo supone indefensin material de la parte contraria. En el juicio verbal, el demandado habr de concentrar en sus alegaciones orales todas sus excepciones procesales y materiales. Las excepciones. Los hechos que alega el demandado en su escrito de contestacin son los que integran las excepciones, que de ser apreciadas por el tribunal podrn ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia o de fondo, segn fuera la naturaleza de aqullas. Las excepciones son siempre actos de aportacin de hechos del demandado y no la mera negacin de los aportados por el actor. Tales hechos podrn exponer el incumplimiento del actor de determinados presupuestos procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso instar la inadmisin de la pretensin, o servirn para desvirtuar la pretensin por lo que debe solicitar su desestimacin. Por esta distincin las excepciones podrn ser procesales o materiales. Excepciones procesales. Dispone el art. 405.3 LEC que tambin habr de aducir el demandado las excepciones procesales y dems alegaciones que pongan de relieve cuando obste a la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Por tanto se trata de denuncias de incumplimiento de presupuestos procesales por el actor y de ciertos requisitos de la demanda que, sin perjuicio de su examen de oficio, debern dilucidarse en la comparecencia previa; de ah que sea carga del demandado la impugnacin de la cuanta con singular importancia para la determinacin del procedimiento aplicable o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casacin., pues si no fuera as y el Juez no lo advierte de oficio se corre el riesgo de quedar fijada por la sola alegacin del actor, dado que solo se examinar en la comparecencia previa si se alega en la contestacin. La excepcin a esta carga de alegacin es la declinatoria que debe plantearse antes de la contestacin.

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Siendo la mayora de excepciones procesales, la denuncia de incumplimiento de ciertos presupuestos procesales, que tambin deben revisarse de oficio, no hay inconveniente en que no siendo ejercitada la pertinente excepcin procesal en la contestacin, pueda denunciarse su ausencia en la comparecencia previa. Las excepciones procesales se dirigen a la inadmisin de la pretensin, pues su apreciacin por el tribunal dejar imprejuzgada la pretensin, suponiendo auto o sentencia absolutoria en la instancia, y por tanto sin efectos materiales de cosa juzgada. Una relacin no exhaustiva de excepciones procesales la encontramos en el art. 416.1 LEC. Excepciones materiales y reconvencionales. Las excepciones materiales son los hechos aducidos por el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del actor, y por tanto dan lugar a sentencia absolutoria de fondo con los efectos materiales de cosa juzgada, cuando sean apreciadas por el tribunal. Su intencin es obtener desestimacin de la pretensin. La posibilidad de plantear excepciones materiales es reconocida en el art. 405.1 LEC que indica que en la contestacin a la demanda, el demandado expondr los fundamentos de su oposicin a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tenga por conveniente. A diferencia de las procesales, es carga del demandado la alegacin en exclusiva en escrito de contestacin, pues si no lo hace en ese momento no podr hacerlo posteriormente. Tradicionalmente la doctrina las clasifica en hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, del derecho subjetivo del actor. o Hechos impeditivos. Son los que obstaculizan el nacimiento de la relacin jurdica en la que el actor sustenta sus hechos constitutivos, pues no existiendo tal relacin o siendo nula, no podrn surgir los efectos jurdicos previstos en la norma material, solicitados por el demandante. Por tanto niegan la existencia o la validez del hecho, acto o negocio jurdico, que integra los hechos constitutivos o causa de pedir de la pretensin, o la legitimacin, activa y pasiva, de las partes. Pero el demandante teniendo la carga de probar los hechos constitutivos de la existencia de la relacin jurdica y de la legitimacin, no tiene la exigencia de probar al tiempo su validez; por ello y porque la peticin del demandado de declaracin de invalidez del negocio supone una contrapretensin declarativa de nulidad se faculta al actor a contestar tal excepcin material de naturaleza reconvencional, aunque eso no supone obligacin del demandado de formular reconvencin. Hechos extintivos. En ellos se parte del supuesto material del vlido nacimiento del derecho de crdito del actor, pero se niega su exigibilidad por haber muerto tal derecho por las causas previstas en el ordenamiento. De estos hechos extintivos debe distinguirse la excepcin de compensacin que conlleva la existencia de un segundo derecho de crdito ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el demandado en su contestacin, merece tambin la calificacin de excepcin reconvencional y por ello tambin se permite al actor formular alegaciones de manera similar a la reconvencin. Hechos excluyentes. stos presuponen la existencia y la validez de un ttulo del que dimana el cumplimiento de una obligacin, que debera considerarse vigente si no fuera porque el ordenamiento material impide su exigibilidad por causas concretas y determinadas, como puede ser el caso de la prescripcin.

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Los hechos excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, pues si no se aducen expresamente por el demandado, el juez no podr estimarlas en la sentencia, aunque se aduzcan ocasionalmente por el demandante. Esa es su diferencia entre los hechos excluyentes y los hechos impeditivos y extintivos, pues los primeros se someten al cumplimiento del principio dispositivo por lo que deben alegarse expresamente por el demandado, y los segundos pueden ser introducidos por cualquiera de las partes. Si el juez considera que el derecho del demandante ha prescrito pero el demandado olvida invocar esta excepcin en su escrito de contestacin, no podr absolverle por esa causa. o La alegacin jurdica. Tras exponerse las alegaciones de hechos, el demandado efectuar las de Derecho o fundamentos jurdicos, que se distinguen en procesales y materiales. Pero, si por la vigencia de la teora de la sustanciacin, los fundamentos jurdicos no constituyen elemento esencial de la demanda, tampoco lo ser del escrito de contestacin, puesto que con ello no se delimita el objeto procesal. Por tanto, en la contestacin a la demanda rige el principio de iura novit Curia, y lo importante son los elementos de hecho. No obstante, la invocacin de las normas aplicables a las excepciones alegadas y su jurisprudencia resulta aconsejable pues con ello se persuade al rgano judicial, y se le facilita la labor para la individualizacin de los preceptos, procesales y materiales, que redunden en el xito de la defensa del demandado. El petitum. En el clsico suplico o solicito del escrito de contestacin el demandado pedir del tribunal que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandado al pago de las costas procesales, aunque lo ltimo no es preceptivo. La alegacin de otras peticiones distintas a la de la desestimacin de la demanda puede convertir tal acto de alegacin en una reconvencin. En todo caso, dicho petitum, de la constitucin debe ser consecuente con la naturaleza de las excepciones invocadas, pues si se alegan exclusivamente excepciones procesales, se instar la inadmisin de la pretensin, y si se alega una mera defensa negativa o se aducen excepciones materiales, se solicitar su desestimacin.

III. . LA RECONVENCIN. 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. La reconvencin es una nueva pretensin del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestacin, que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar frente a ella su derecho de defensa, asumiendo el rol de demandado respecto a esta pretensin. Su fundamento es el mismo que el de la acumulacin de acciones, pues es una acumulacin por insercin, es decir la economa procesal. 2. REQUISITOS. Los requisitos pueden clasificarse en objetivos, subjetivos y formales. A) . Objetivos. Consistir en la introduccin de una nueva pretensin en el escrito de contestacin a la demanda, ocasionado una inversin de roles en el proceso, de forma que el demandado se transforma en actor y viceversa. Indica el art. 406.1 que al contestar a la demanda, el demandado podr, por medio de reconvencin, formular la pretensin o pretensiones que crean que le competen respecto del demandante. Pero para que la reconvencin sea procedente es necesario que haya conexin entre ella y la contenida en la demanda y que la naturaleza de la competencia objetiva y el procedimiento lo permitan. a). La conexin de pretensiones.

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Disponen los arts. 406.1.II y 438.1.II LEC que slo se admitir reconvencin si existe conexin entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. Es un requisito nuevo respecto a la LEC 1881, que puede provocar ciertos problemas, aunque no los supondr respecto a la identidad subjetiva, dado que la reconvencin exige que se dirija siempre contra el actor originario y nunca contra terceros, puesto que la determinacin de las partes es un elemento esencial del objeto procesal. Junto a tal identidad subjetiva, en opinin del autor no debera exigirse una conexin ni en los hechos ni en la causa de pedir. No invocndose en consecuencia el art. 72 que exige un nexo por razn del objeto y del ttulo o causa de pedir, puesto que su mbito de aplicacin se refiere a la acumulacin subjetiva de acciones contra litisconsortes, en tanto el art. 406 supone un fenmeno de acumulacin objetiva. De ah que el precepto a invocar sea el art. 71.2 que permite acumular pretensiones aunque provengan de diferentes ttulos, aunque la mayor conexin entre pretensiones del art. 406 obliga a establecer un cierto nexo de afinidad entre ellas, como que ambas pretensiones se encuentren dentro de las relaciones jurdicas habituales entre el actor y el demandado, pues lo contrario supondra una interpretacin restrictiva del precepto que no permitir la interposicin de reconvencin alguna. b). La competencia objetiva. Tampoco procede la reconvencin si el Juzgado careciera de competencia objetiva por razn de la materia o de la cuanta, segn el art. 406.2 LEC. La excepcin a la regla, del art. 406.2.II, es que por razn de la cuanta hayan de ventilarse en juicio verbal, sobre los que s se podr reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca podr ser al revs. No pueden acumularse una reconvencin, las pretensiones que por razn de materia deban ventilarse mediante juicio verbal pues deben sustanciarse en procedimiento especial o sumario, que no es acumulable por la prohibicin genrica del ltimo inciso del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo relativo a la reconvencin de los procesos sumarios. La norma nada indica sobre el tratamiento de los presupuestos de la jurisdiccin y de la competencia territorial, presupuestos que debe cumplir el demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuese imperativa, existir una sumisin tcita. c). El procedimiento adecuado. Tampoco se admitir la reconvencin cuando la accin que se ejercite deba dilucidarse en juicio de diferente tipo o naturaleza, segn el art. 406.2.I. En tal caso cabe la reconvencin de pretensiones que se tramiten por procedimientos ordinarios, incluida la del verbal al ordinario, y no procede la de los sumarios a un ordinario. Pero podra incorporarse las pretensiones de procedimientos especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales, por cuando la jurisprudencia del TS, aunque titubeante al principio, lo permite. No admite, en cambio, la reconvencin en la impugnacin de las operaciones del contador-partidor, ni en materia de derechos fundamentales, aunque la jurisprudencia debera reconsiderarlo, pues al menos en conflictos entre libertad de expresin y derecho al honor la reconvencin es consustancial al mismo. B). Subjetivos. La reconvencin, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensin por el demandado contra el actor, y una inversin de roles procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos. Si el demandado quiere interponer una pretensin contra un tercero, que no ostente vnculo alguno con el actor deber presentar la correspondiente demanda en otro proceso. Podr suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posicin actora o demandada, en caso de que los litisconsortes quieran ejercitar la reconvencin con independencia, se producirn diferentes supuestos. a) . Litisconsorcio activo. Indica el art. 407.1 LEC que la reconvencin podr dirigirse tambin contra sujetos no demandantes, cuando sean consideraros litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido, por su relacin con el objeto de la demanda reconvencional. El precepto introduce una rectificacin a la doctrina sobre la prohibicin de entrada de terceros al proceso. Esa innovacin es adecuada con los postulados del derecho a la defensa as como con el rgimen de

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acumulacin de pretensiones del art. 72 que permite la entrada de litisconsortes necesarios y de los voluntarios. Pero no se autoriza el dirigir la pretensin contra otros codemandados que pudieran ser, al propio tiempo litisconsortes del actor, dada la prohibicin expresa del art. 407, que al igual que la jurisprudencia, exige que los litisconsortes lo sean del actor reconvenido por su relacin con el objeto de la demanda reconvencional. b). Litisconsorcio pasivo. Tambin los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la reconvencin, puesto que ellos son demandados en el proceso en su calidad de partes necesarias, pues a todos se extendern los efectos de la cosa juzgada. Cabra preguntarse si el demandado reconviniente se puede convertir a su vez en reconvenido por el actos o si los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos simples tienen autorizacin para ejercitar la reconvencin. Parece que la respuesta es negativa en ambos casos, la primera por no admitirse en la jurisprudencia la reconvencin de la reconvencin y no autorizarlo los arts. 406 y 407 LEC; y la segunda porque aunque se permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de las de su parte principal no tienen la misma consideracin el coadyuvante y el interviniente litisconsorcial, que debern ser discriminados por la jurisprudencia. De ah que se admita la reconvencin realizada por el interviniente litisconsorcial, pero de ser un mero coadyuvante, y por tanto con mero inters en el xito de la parte demandada, pero sin ostentar titularidad del derecho subjetivo material discutido en el proceso, no debiera la jurisprudencia admitir la validez de una reconvencin planteada con independencia de la parte principal, a la que debe subordinarse. C) . Formales. Los requisitos formales en la reconvencin estn regulados en el art. 406.3 que indica que en ningn caso se considerar formulada reconvencin en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolucin respecto de la pretensin o pretensiones de la demanda principal. Por tanto la reconvencin se yuxtapondr al trmino de la redaccin del escrito de contestacin. Su forma es la misma que la de la demanda, y tambin existir obligacin de exhaustividad de las causas de pedir. Se reflejar en la solicitud con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener, es decir se determinar la pretensin, sin que el demandado se limite a solicitar la desestimacin de la demanda, puesto que el art. 406.3 elimina la reconvencin implcita que se reduce a los supuestos de las excepciones de nulidad de negocio y prescripcin contempladas por el art. 408 LEC. Presentada la reconvencin, el tribunal la trasladar al actor y a los litisconsortes si los hubiera, para que la contesten en el mismo plazo que la demanda, 20 das, que es el mismo que para contestar a las excepciones reconvencionales de prescripcin y de nulidad de negocio. En el juicio verbal se plantear con anterioridad a la vista, de forma que el actor pueda formular su contestacin al menos en los 5 das anteriores a la vista. La contestacin a la reconvencin tendr la misma forma que el escrito de contestacin a la demanda, asumiendo el actor la carga de negar y contradecir los hechos, pues de no hacerlo o efectuara contestaciones evasivas podr el juez estimar como admitidos por confesin presunta. En el juicio verbal, la contestacin a la reconvencin se formular verbalmente el actor en el acto de la vista. 3. LA ESTIMACIN DE LA RECONVENCIN. La reconvencin debe ser explcita, y la sentencia que la resuelva tambin, pues el art. 409 LEC indica que las pretensiones que se deduzcan por el demandado en la contestacin, y en su caso en la reconvencin, se sustanciarn y resolvern al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal. Por tanto, siendo la reconvencin una acumulacin de pretensiones, la sentencia debe resolver todas, al sustanciarse en un solo procedimiento, teniendo tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan deducido en el mismo, procedan del actor o del demandado. Tal precepto ha descartado la doctrina jurisprudencial del TS por el que la reconvencin implcita puede ser desestimada implcitamente. La LEC no permite ni la reconvencin implcita ni la procedencia de la desestimacin implcita de la Sentencia. LECCION 16. LA AUDIENCIA PREVIA (I).

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LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL I. LA AUDIENCIA PRELIMINAR O COMPARECENCIA PREVIA 1. FUNDAMENTO Y FUNCIONES Captulo 2 del Ttulo II del Libro II de la LEC. La finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y preparar el juicio oral: a) en evitarlo mediante una conciliacin intraprocesal, pues la configuracin de la conciliacin como presupuesto de la demanda, se revel en la prctica como intil y dilatoria b) pero si las partes no alcanzaran dicha conciliacin, sirve para eliminar al proceso de obstculos procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia principal se pueda desarrollar con unidad de acto. La LEC 1/2000, al introducir la oralidad y su corolario, la obligacin judicial de inmediacin, tanto en la audiencia previa como en la principal (art. 137) la doto de pleno contenido material, ya que los jueces de 1 instancia estn obligados a presenciarla y cumplir con todos y cada uno de sus cometidos, que aparecen genricamente descritos en el art. 414.I.II.:

a) el intento de una conciliacin intraprocesal, pues, en el proceso moderno ms vale un mal

arreglo que un buen pleito, ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado, interesa por la caresta del proceso, un litigio que se dilate b) es necesario purgar al proceso de presupuestos y excepciones procesales ya que buena parte de la audiencia principal se dedicar a estas cuestiones con olvido de que su funcin esencial es descubrir la relacin jurdico material debatida a fin de que pueda el juez otorgar una tutela judicial efectiva c) es imprescindible fijar definitivamente el objeto procesal y el tema de la prueba en orden a evitar situaciones de indefensin y procurar que el juicio oral pueda desarrollarse sin la entrada de objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto. 2. CONCEPTO Se entiende por comparecencia previa la audiencia preliminar o previa a la vista principal, que ha de practicarse en TODO JUICIO ORDINARIO, una vez contestada la demanda o en su caso la reconvencin; el Secretario a de convocarla en el tercer da siguiente a la finalizacin del plazo para alegaciones, y celebrarse bajo la inmediacin del juez, dentro de los veinte das siguientes a su convocatoria (414) con objeto de que (bajo inmediacin del juez art. 137.2) se pueda obtener una conciliacin entre las partes (414-415) y en cualquier caso, se resuelvan los presupuestos y excepciones procesales (416-425), se complementen y fijen los hechos controvertidos (426 y 428) y su material probatorio (427) y se decida sobre la proposicin y admisin de la prueba. 3. PRESUPUETOS Ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios y ello aun cuando, por no ser su objeto dispositivo, no pueda efectuarse una de sus funciones esenciales, cual es la conciliacin y que se exige la previa conclusin de la fase formal de alegaciones (aunque en ella se pueden efectuar alegaciones complementarias), entendiendo por dicha fase, la presentacin de la demanda y su contestacin, reconvencin y excepciones afines del demandado y contestacin por el actor. Es siempre OBLIGATORIA (lo que puede aparecer censurable, pues, en ocasiones, las partes no pueden alcanzar ningn acuerdo, ni plantean excepcin alguna) y por otro lado EXIGE LA FINALIZACIN TOTAL DEL PLAZO DE ALEGACIONES. 4. REQUISITOS A) REQUISITOS SUBJETIVOS. a) El juez: la obligacin de inmediacin judicial y el incremento del principio de investigacin.

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Es de aplicacin el art. 137.2 las vistas y comparecencias que tengan por objeto or a las partes antes de dictar una resolucin se celebrarn siempre ante el juez o los magistrados integrantes del Tribunal que conozca del asunto. El nmero cuarto de dicho artculo sanciona con NULIDAD DE PLENO DERECHO, la infraccin de esta obligacin de inmediacin judicial. La intervencin del Secretario ( en esta y en todas las audiencias) no ser preceptiva, si se procede a su grabacin audiovisual. La obligacin de inmediacin judicial se acrecienta, como consecuencia del incremento, en la presente LEC, de los principios de investigacin y examen de oficio de los presupuestos procesales, que ha de efectuar el juez con independencia de las partes. Dentro de ese examen de oficio se incluyen los siguientes presupuestos procesales : - la capacidad de las partes (art.9) - la jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial ( art. 404) - la subsanacin del procedimiento inadecuado ( art. 254.4) - la acumulacin de acciones en la demanda (art. 73.4) - la falta de postulacin y de representacin procesal ( art. 414.2-4) - la conduccin procesal y el litisconsorcio necesario (art. 420.3) - la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421) - el defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2) Adems ha de intervenir personalmente el juez para intentar una conciliacin (art. 414 y 415), formular aclaraciones y precisiones sobre los escritos de alegaciones (art. 426.6), obtener la fijacin de los hechos controvertidos (art. 428.1), decidir sobre la elusin de la fase probatoria ( art. 428.3), as como resolver acerca de la admisin e incluso proposicin de oficio de la prueba ( art. 429). Este nuevo papel del juez, se lo otorga la LEC 1/2000, y hace que est especialmente comprometido en obtener rpida solucin y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en punto a obtener la tutela de los derechos subjetivos materiales que el art. 24.1 CE proclama. b) La comparecencia de las partes materiales y formales a) La genrica obligacin de comparencia El art. 414.2. establece la obligatoriedad de dicha comparecencia: las partes habrn de comparecer en la audiencia asistidas de abogado. Aqu se entiende por partes a las PARTES MATERIALES , LOS JUSTICIABLES O SUJETOS QUE HAN DE SUFRIR LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA, quienes han de concurrir personalmente asistidos con sus abogados. b) La comparecencia del procurador y de la parte material Consciente el legislador de que en ocasiones la comparecencia personal puede ser una carga excesiva (emplazamiento a una gran empresa o entidad financiera), y al existir en nuestro ordenamiento la Procura, permite el art. 414.2 la INCOMPARECENCIA DE LA PARTE MATERIAL SIEMPRE Y CUANDO OTORGUE A SU PROCURADOR PODER PARA RENUNCIAR, ALLANARSE O TRANSIGIR. Por dicho poder NO cabe entender el poder general para pleitos, al que podra incorporarse una clusula genrica para efectuar tales actos de disposicin. Ha sido exigido por el TS que dicho poder debiera ser ESPECIALISMO, es decir, posterior al nacimiento del litigio y otorgando al procurador el poder de transigir sobre la peticin inmediata, es decir sobre el derecho, bien o inters litigioso que se discute. Por tanto en la audiencia preliminar ha de comparecer, bien la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la asistencia del Procurador a dicho acto, o bien dicho representante con PODER ESPECIALISIMO cuya insuficiencia constituye un requisito sanable, admite subsanacin. Si comparece la parte material deber presenciar la totalidad de la comparecencia previa, pues no slo habr de participar en la primera conciliacin, sino tambin en la segunda situada al trmino en la que el art. 428 faculta al juez a dirigirse a las partes materiales.

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Las partes materiales podrn ausentarse temporalmente en la realizacin de otras funciones (como la saneadora de presupuestos procesales o fijacin del objeto procesal ) las cuales deben transcurrir fundamentalmente entre el juez y las partes formales. Si el Procurador no estuviera habilitado de dicho PODER ESPECIALISIMO no la parte material compareciera personalmente, dispone el art. 414.2 se les tendr por no comparecidos en la audiencia. Los efectos art. 414.3: a. como exigencia del derecho de tutela ha de permitirse su subsanacin b. si no comparece ninguna de las partes el juez dictar auto de sobreseimiento y archivo de actuaciones c. si no compareciera el demandante, auto de sobreseimiento a no ser que el demandado acredite inters legitimo en su continuacin d. si incomparece la parte demanda, el juez dispondr mediante resolucin oral la celebracin de la audiencia exclusivamente con el actor, es decir, LA AUDIENCIA SE CELEBRAR INAUDITA PARTE DEMANDA, pero no el resto del procedimiento ya que la simultnea comparecencia y contestacin a la demanda impide declarar su rebelda. c) La comparecencia del abogado. Art. 414.4 regula la incomparecencia del abogado de cada una de las partes:

a) si faltara el abogado del actor se sobreseer el proceso, salvo que el demandado alegare
inters legtimo en la continuacin del procedimiento para que se dicte sentencia de fondo b) si no compareciera el abogado del demandado la audiencia se seguir con el demandante en lo que resultare procedente La norma permite una interpretacin desproporcionada, y por ende, contraria al derecho a la tutela, consistente en asociar la sancin de archivo a toda incomparecencia del abogado actor. Si el letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer a la audiencia previa por alguna de las razones previstas en el art. 183, debe el juez suspender mediante resolucin oral su celebracin, todo ello con independencia de las correcciones disciplinarias previstas. Tanto el art. 414.3.II como el 414.4, facultan al demandado a oponerse al archivo del procedimiento cuando tengan INTERES LEGITIMO EN QUE SE DICTE UNA SENTENCIA DE FONDO. Dicho inters no puede ser otro que el propio desistimiento, la difamatio iuditialis frente a una demanda temeraria del actor, en cuyo caso ha de hacerse acreedor el demandante a la condena en costas ( art. 396.1) e incluso a una multa por infraccin de la buena fe procesal (art. 247). Siendo pues, la causa de dicha oposicin exclusivamente material, la norma no permite una oposicin basada solamente en excepciones procesales, cuya estimacin conducir a idntico resultado: la emisin de una resolucin absolutoria en la instancia. B. REQUISITOS FORMALES La comparecencia previa, est presidida por los principios de ORALIDAD, INMEDIACIN, PUBLICIDAD Y PRECLUSIN ELSTICA. El ltimo principio significa que si bien las funciones de la audiencia previa han de asumirse de conformidad con un programa cronolgico ( conciliacin procesal, examen ordenado de los presupuestos y excepciones, fijacin del objeto y segunda conciliacin, y finalmente decisin sobre la prueba), est sucesin temporal no es rgida, y por ejemplo, puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las partes a un acuerdo se pueda y deba realizar en principio y no al trmino de la audiencia ( art. 428.2). Hay que estar a lo dispuesto en las normas comunes sobre la intervencin del Secretario como fedatario pblico, contenidas en los art. 145-148, de cuyo rgimen cabe destacar una actividad limitada, como consecuencia de la exigencia de grabacin en vdeo de la comparecencia previa las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarn en soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen.

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* REMISIN AL ART. 146.2 LEC II. LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL

Como se estudi en la Leccin 11 epgrafe 2.3, la conciliacin paso de ser preprocesal a intraprocesal, con la finalidad de evitar juicios innecesarios. Por esta razn la conciliacin permanece en nuestro OJ como intraprocesal, habindose de practicar en la comparecencia previa y ms concretamente al inicio y al final de la misma, de modo que, en dicha audiencia, existen en realidad intentos de conciliacin: primero AL INICIO y segundo AL TRMINO. 1. LA PRIMERA CONCILIACIN INTRAPROCESAL Una vez comparecidas las partes, dispone el art. 415.1 el tribunal declarar abierto el acto y comprobar si subsiste el litigio entre ellas. Para ello el juez conceder la palabra a las partes (primero demandante y despus demandado) y les preguntar si han llegado a algn acuerdo o si estn dispuestas a concluirlo de inmediato, en cuyo caso podrn desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado. A. LA AUTOCOMPOSICIN VOLUNTARIA: LOS ACTOS DE DISPOSICIN Esta primera conciliacin del art. 415 es PRECEPTIVA, pero desde el punto de vista del rgano jurisdiccional, posee un marcado carcter PASIVO, por cuanto es el juez quien ha de limitarse a preguntar a las partes acerca de la existencia o no de un acuerdo. La segunda, ubicada al trmino de la comparecencia previa y regulada en el art. 482.2, posee un carcter POTESTATIVO (el tribunal es dueo de suscitarla o no hacerlo), pero, al propio tiempo, si decide practicarla, ES MS ACTIVA EN LA MEDIDA DE QUE EL JUEZ DEBE EXHOTAR A LAS PARTES A LA OBTENCIN DEL ACUERDO. Una vez abierta la comparecencia, dispone el art. 415 que su primer acto ha de consistir en comprobar si las partes han podido poner trmino al litigio por alguno de los medios de finalizacin del procedimiento previstos en los arts. 19-22 y no tan slo en los contemplados en el art. 414 que solo prev la transaccin y el desistimiento. El juez preguntar si existe dicho acuerdo; si la respuesta es positiva proceder a HOMOLOGAR el acuerdo con los trminos previstos en el 415.2. Dicho acuerdo en forma de transaccin judicial, no excluye que las partes hayan podido finalizar el procedimiento a travs de otro medio de disposicin del proceso como RENUNCIA O ALLANAMIENTO. Puede ocurrir que el actor renuncie a la demanda o el demandado se allane a la pretensin, en cuyo caso debe el juez tambin examinar los requisitos que condicionan la validez de tales actos, como que sean personales, claros, concluyentes e inequvocos, expresos, conscientes y previsibles y efectuados sin condicionamiento alguno; han de recaer sobre materias disponibles y no pueden efectuarse en fraude a la Ley. En tales supuestos lo procedente ser HOMOLOGAR TALES ACTOS DE DISPOSICIN MEDIANTE LA EMISIN DE UNA SENTENCIA DE FONDO QUE HA DE PONER FIN AL PROCESO. Naturalmente, puede el actor desistir del procedimiento, con lo que deber el juez dar traslado al demandado para que manifieste su conformidad u oposicin, y tal como prev art. 20.2 y 3. Si el tribunal estima el desistimiento se dictar auto de sobreseimiento que NO GOZARA DE LOS EFECTOS MATERIALES DE COSA JUZGADA. B. LA AUTOCOMPOSICIN PROVOCADA Sin perjuicio del ejercicio de la posibilidad de conciliacin puede suceder que, tras el turno de intervenciones orales, las partes, aun no habiendo obtenido acuerdo, comuniquen al juez que se encuentran en negociaciones que permitan inferir su inminente adopcin. Supuesto contemplado incidentalmente en el art, 415.1.II y 3, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, puede el juez sugerir oralmente a las partes que insten la suspensin de la comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud apud acta para que concluyan tales negociaciones amistosas en el plazo mximo de sesenta das ( art. 19.4).

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Finalmente tambin puede acontecer, que aun no existiendo voluntad de las partes para el acuerdo, en la lectura de sus alegaciones, escritas u orales, haya el juez de inferir la conclusin de que el conflicto tiene fcil solucin mediante la pblica reflexin de determinados extremos de las alegaciones de las partes, de las que, siendo las partes conscientes de su fundamento, pueden llegar a efectuar concesiones en orden a la obtencin del acuerdo. En tal caso, no infrecuente en los procesos de familia, debe el juez, con toda prudencia y cuidado posible a fin de no perder su imparcialidad, manifestar a las pares que tales reflexiones, pero sin sugerir soluciones, pues la actividad del juez NO es la de mediador, sino la de CONCILIADOR, y el art. 415 a diferencia del 482.2, no autoriza al juez a ejercer un papel ms activo. C. EFECTOS El art. 415.2 slo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una transaccin judicial, en cuyo caso nos encontraremos ante un TITULO DE EJECUCIN. Tambin como puede terminar por los medios previstos en art. 19 y ss. (remisin al leccin 11) Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, dispone el art. 415.3 que la audiencia continuar segn lo previsto en los artculos siguientes (examen de presupuestos y excepciones procesales). 2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL La segunda y ltima conciliacin , o mejor, intento de conciliacin procesal sucede al trmino de la audiencia previa, una vez se ha depurado al proceso de obstculos procesales, se han contemplado las alegaciones de las partes y fijado el objeto procesal. SOBRE EL REGIMEN PROCESAL DE ESTA SEGUNDA CONCILIACION VEASE LA LECCIN 18 EPIGRAFE IV.2 TEMA 17. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES 1. LA DEPURACIN DE LOS OBSTCULOS PROCESALES. 1. FUNDAMENTO. Otra de las funciones esenciales de comparecencia previa es la limpieza del proceso de obstculos procesales que permite la emisin, en su da, de una sentencia sobre el fondo. En la LEC 1881 esos obstculos podan examinarse o al inicio del proceso o en su final, la sentencia. En el ltimo supuesto, las partes recorran todo un proceso declarativo o incluso varias instancias para nada, pues reciban una sentencia absolutoria en la instancia que dejaba imprejuzgada la relacin jurdica material, debiendo subsanar el actor el vicio procesal advertido, volviendo a iniciar de nuevo el proceso. Esa solucin es antieconmica y contraria a los derechos de la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, que se desterr en los juicios de menor cuanta en la reforma de 1984, al introducir la comparecencia previa exigiendo que los presupuestos y excepciones fueran examinados en ella, de forma que se acudiera a la fase probatoria, hoy audiencia principal, slo para descubrir la relacin jurdico material discutida permitiendo una sentencia de fondo. 2. DETERMINACIN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Para determinar las cuestiones procesales que pueden plantearse en esta comparecencia se utilizan dos criterios: uno negativo y otro positivo. A). Negativo. Dispone el art. 416.2 que en la audiencia el demandado no podr impugnar la falta de jurisdiccin o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria. Pues mediante ella es como se

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evidencia la ausencia de esos presupuestos procesales, el de falta de jurisdiccin, la sumisin del objeto a arbitraje y la competencia objetiva, funcional y territorial. Cuando tales casos se produzcan, el demandado tiene la carga de proponerla en los 10 primeros das del plazo de contestacin a la demanda, abrindose un incidente suspensivo. De lo dicho se deduce que estos presupuestos procesales del rgano jurisdiccional no podrn discutirse, en principio, en la comparecencia previa, sino proponerse anteriormente en el plazo referido, pretendiendo esa preclusin de la LEC economa procesal. Pero en la prctica, no efectuando el demandado esa denuncia no debera hacer continuar el proceso, dado que su reconocimiento supondra nulidad de pleno Derecho, que adems pueden evidenciarse y examinarse de oficio en cualquier momento. Quedando exceptuado la competencia territorial dispositiva y el arbitraje dado que la no oposicin del demandado tras su emplazamiento ocasiona la denominada sumisin tcita. B). Positivo. El criterio positivo lo indica el art. 416.1 mediante un listado y una clusula general abierta, por la que el tribunal ha de resolver en la comparecencia aquellas circunstancias que impidan la vlida continuacin y trmino del proceso mediante sentencia de fondo. a). Listado. En el art. 416.1 LEC se incluye un listado no exhaustivo sobre los presupuestos a examinar: 1 Falta de capacidad de los litigantes o de representacin en cualquiera de sus clases; se examina la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, as como la representacin material y procesal. 2 Cosa juzgada o litispendencia, tanto nacional como internacional, comprobando el rgano judicial la concurrencia de las tres identidades. 3 Falta de debido litisconsorcio, que sucede cuando una norma de Derecho material liga a un conjunto de demandados de forma que todos sufrirn los efectos materiales de la sentencia. 4 Inadecuacin del procedimiento. 5 Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvencin. b). Clusula general abierta: la legitimacin. El anterior listado no contiene un nmero cerrado de presupuestos procesales, sino que debe completarse con cualesquiera circunstancias que puedan impedir la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Sin nimo exhaustivo se dilucidarn los presupuestos especficos de la demanda, la caducidad de la accin y las excepciones procesales opuestas por el demandado; la reclamacin previa; la caucin de arraigo; la acumulacin de acciones y de pretensiones; las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias; el compromiso pendiente en el arbitraje; etc. La doctrina discute si podr comprobarse la legitimacin, activa y pasiva, que en la LEC 1881 era considerada excepcin dilatoria. La jurisprudencia ha sido siempre unnime al permitir el examen de la falta de debido litisconsorcio que supone un problema de legitimacin pasiva, pero sobre legitimacin en sentido estricto sus posiciones han sido divergentes, aunque la mayoritaria es contraria a ello, que parece la ms correcta por cuanto la legitimacin no es un obstculo que impida la vlida prosecucin del proceso, sino un elemento de la fundamentacin de la pretensin y por ello perteneciente al fondo, exigiendo actividad probatoria. No obstante, de esta regla general se exceptan los supuestos en que, ms que falta de legitimacin, hay una ausencia de capacidad de conduccin procesal, que debiera diferenciarse de tal elemento de la fundamentacin de la pretensin. 3. EXMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE. Establece el art. 403.3 la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en la contestacin, pero la jurisprudencia admite su inclusin por primera vez en la comparecencia previa. La conclusin de esta doctrina es que la contestacin no es trmite preclusivo para la alegacin de excepciones procesal, con el fundamento de que la conversin de esas excepciones en autnticos presupuestos procesales permite su examen de oficio. Actualmente todas las excepciones procesales, contempladas explcita e implcitamente por el art. 416 permiten su examen de oficio. En la anterior LEC se contemplaban como excepciones dilatorias, siendo

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ahora presupuestos procesales. Aunque deben exceptuarse la declinatoria de jurisdiccin que se centra en la competencia territorial dispositiva, al arbitraje y relativamente a la excepcin de procedimiento inadecuado, que es vigilable de oficio en el momento de admisin de la demanda. Admitida sta el demandado tiene la carga de su alegacin, y si no lo hace no podr dilucidarse en la comparecencia previa, lo que la convierte este requisito en un presupuesto procesal relativo. Tambin deben examinarse de oficio los presupuestos especficos de la demanda, pues condicionan su validez; las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto procesal, causante de una pretensin de resarcimiento de los daos ocasionados por Jueces y Magistrados; as como las conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales. Por tal razn y porque la comparecencia previa est destinada a evitar las sentencias absolutorias en la instancia, debe el demandado denunciar su incumplimiento, aunque no lo hiciera en la demanda, pues segn considera el TS las partes pueden aducir en la comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes cuando no lo hubieran hecho en sus respectivos escritos, lo que no podr causar indefensin a las mismas puesto que no se introduce hecho nuevo alguno al proceso que permitiera la ampliacin del objeto procesal. Pero si por la razn que fuere no se denunciara en ella, podr y deber el tribunal examinarlas en la sentencia. 4. PROCEDIMIENTO. A). Prelacin de examen. Descartado el intento de conciliacin intraprocesal, y aunque la LEC no diga cmo se proceder para resolver los obstculos procesales, asistiendo al demandado la carga de alega, mediante las excepciones, su denuncia de incumplimiento, lo normal ser que el Juez le conceda a l la palabra para que haga sus alegaciones exponindolas en el orden previsto en el art. 418 y siguientes. Tras ellas se conceder la palabra al actor para que informe sobre la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia se advierta por el demandado. Aunque siendo las excepciones procesales autnticos presupuestos procesales, de los que el juez tiene obligacin de examinar de oficio, concluidas dichas alegaciones el Juez deber sugerir al demandado y al demandante, que le informen de la concurrencia de tales presupuestos sobre los que mantenga dudas sobre su observancia. Tal posibilidad de suscitar el planteamiento de oficio de los presupuestos procesales tiene reconocimiento expreso en la LEC. En todo caso, sea por las partes o sea de oficio, el art. 417 establece que el examen de tales obstculos procesales se efectuar en el orden previsto en los arts. 418 y siguientes. Estos preceptos no contemplan la totalidad de presupuestos y requisitos procesales, puesto que el legislador ha trazado un orden previo de examen de dichos presupuestos, de tal manera que algunos de ellos sean propuestos, con anterioridad a la comparecencia previa, mediante declinatoria, y otros, como los contemplados en el art. 403 han de ser examinados con anterioridad a la admisin de la demanda. En suma, lo que la LEC exige es un juez que se implique en el conocimiento del proceso, desde el propio momento de la presentacin de la demanda y no en la Sentencia, ni siquiera desde la comparecencia previa. El examen deber realizarse en el siguiente orden: 1 Los presupuestos del rgano jurisdiccional (falta de jurisdiccin y de competencia objetiva o territorial indisponible). 2 Los presupuestos especficos de la demanda (art. 403). 3 Los presupuestos procesales de las partes (representacin material, capacidad de ser parte, actuacin procesal, y conduccin y postulacin procesal). 4 La acumulacin de acciones o de pretensiones (comprobacin de autntica acumulacin por el demandante, existencia de pretensiones incompatibles y su posible subsanacin, y la oposicin a la acumulacin por el demandado). 5 El litisconsorcio necesario y la falta de legitimacin determinante de una denegacin del derecho de tutela o de defensa. 6 La litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones anlogas. 7 La inadecuacin del procedimiento, si no se la ha dado de oficio el juez o se haya abierto trmite de subsanacin y se haya hecho, y el demandado la alegue expresamente. 8 El defecto en el modo de proponer la demanda y anlogas.

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B). Resolucin. La resolucin de estas cuestiones se refiere a presupuestos procesales y que, cuando sean insubsanables no se subsanen por la parte interesada, pondr fin al proceso en forma de auto motivado por afectar al derecho de tutela. El art. 210 LEC permite que sea oral, pero cuando se circunscriba a las de subsanacin de los presupuestos procesales que lo permitan, pero nunca las de cierre del proceso, pues al afectar al derecho fundamental a la tutela debe ser motivada, as como porque el auto pone fin a un proceso por incumplimiento de algn presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las sentencias absolutorias en la instancia, debindose aplicar por ello el art. 210.3 que indica que en ningn caso se dictarn oralmente sentencias en procesos civiles. Por tanto, tratndose de la resolucin de una cuestin o de varias, deber el juez dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento, cuando al estimarse se pone fin al procedimiento. Independientemente del contenido del auto motivado, tambin deber actuarse as cuando se deba resolver varias cuestiones procesales, indicando el art. 417.2 un plazo de 5 das siguientes a la audiencia. Contra el auto, la parte gravada podr interponer recurso de apelacin.

II.

. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECFICOS.

Se llaman presupuestos y requisitos procesales especficos los que se contemplan en los arts. 418 a 424 LEC para diferenciarlos de las excepciones anlogas, del art. 425. Aqullos son la falta de capacidad y de representacin, la acumulacin de acciones, el litisconsorcio, la litispendencia y la cosa juzgada, el procedimiento inadecuado, y la demanda defectuosa. 1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIN. Se contemplan los defectos de capacidad y representacin en el art. 418 LEC. A). Capacidad. Por capacidad entiende la LEC, tanto la de ser parte, como la de actuacin procesal. No se entender la condicin de parte procesal legtima o legitimacin material, que no puede tratarse al comienzo de la comparecencia previa. Tal presupuesto es vigilable de oficio en cualquier momento del proceso, por lo que no hay obstculo para que se evidencie incluso antes de la admisin de la demanda. B). La representacin. Aunque el art. 418 hable genricamente de la representacin, sin aclarar si es la material o la procesal, en esta comparecencia se examina exclusivamente la material, pues la procesal se habr examinado anteriormente, en el inicio de la comparecencia previa. Cuando la parte material accione como mandatario, con poder especial y expreso para actuar en nombre e inters del mandante, el juez examinar la suficiencia de ese poder. No dificulta ello a que, por cualquier razn, se discuta sobre la suficiencia del poder procesal. De no haberse examinado la postulacin procesal con anterioridad deber examinarse en este momento. C). La subsanacin de los presupuestos de las partes. Los defectos que se adviertan en la capacidad o en los poderes de representacin, materiales o procesales, podrn y debern subsanarse en la propia comparecencia previa o en plazo no superior a 10 das, con suspensin de la audiencia entre tanto. Si se advierte que el menor no est debidamente representado, se requerir verbalmente para que le supla su representante legal, y de no existir se le nombrar defensor judicial. Eso tambin ocurrir con el requisito de la representacin procesal, pudiendo otorgar la parte material otorgar poder de representacin procesal apud acta.

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Tras la advertencia verbal del incumplimiento, y no se atendiera el requerimiento o de no subsanarse el defecto en dicho plazo tendr consecuencias diferentes segn la parte que incumpla o no subsane: cuando la responsable sea la demandante se dictar auto de sobreseimiento; siendo la demandada se le declarar en rebelda, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos. 2. LA ACUMULACIN DE ACCIONES. A). Excepcin y presupuesto procesal. Despejados los presupuestos procesales de las partes, el art. 419 indica que si el demandante acumulase diversas acciones y el demandado se opusiere motivadamente a la misma el tribunal resolver oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulacin. El demandado tiene la carga de oponerse a la acumulacin en su escrito de contestacin, aunque el juez tiene obligacin de comprobar que se cumplen los presupuestos de la acumulacin previamente a la decisin de admitir la demanda, y por ello requerir al actor para subsanar los defectos que advirtiese con apercibimiento de archivo de no hacerlo. Configurada la acumulacin como presupuesto procesal y dada la funcin saneadora de la comparecencia previa, la preclusin establecida tiene carcter elstico; pues cuando el demandado no indique nada en la contestacin al respecto, podr en la comparecencia previa oponerse a una indebida acumulacin de pretensiones y debe el juez incluso proponerla de oficio. La acumulacin de pretensiones puede efectuarla, tanto en actor en la demanda, como el demandado en reconvencin. En el ltimo caso, ser el actor quien pueda oponerse, y defenderla el demandado. B). Resolucin oral. A diferencia de la resolucin de los presupuestos de capacidad y representacin que revestirn la forma de auto, en este caso la resolucin ser oral, puesto que su denegacin a lo sumo requerir que alguna pretensin deba deducirse en procedimiento aparte. En ese caso, se fundamentar el fallo y su motivacin sucinta, pudiendo las partes manifestar su intencin de no recurrir tal resolucin. Dado que esta resolucin no es definitiva, no parece que quepa contra ella recurso de apelacin. Cuando fuere desestimatoria de la acumulacin, continuar el procedimiento slo respecto a la pretensin principal. Cuando fuere favorable, la pretensin acumulada se transformar tambin en objeto procesal, debiendo recaer sobre ella tambin la actividad probatoria y siendo objeto de resolucin, conjunta con la principal, en la sentencia. 3. EL LITISCONSORCIO. A). mbito de aplicacin. De todos los fenmenos de pluralidad de partes el art. 420 slo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario, en las dos modalidades: propio e impropio. No es planteable cuestiones relativas al litisconsorcio activo, al voluntario o a la intervencin de terceros. En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional slo podr hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerado, es decir cuando la pretensin se deba dirigir contra los litisconsortes necesarios. El litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando en la parte pasiva de la relacin jurdico material se encuentra una pluralidad de sujetos que deben ser llamados conjuntamente al proceso, pues los efectos de la cosa juzgada material de la futura sentencia se extender a todos ellos por igual, por lo que pueden ejercitar su derecho de defensa y de que no podrn ser condenados sin haber sido previamente odos, dndoles todas las posibilidades de alegacin, prueba e impugnacin. En ese supuesto, la jurisprudencia, impone la obligatoriedad de ser demandado todos ellos en el proceso. Si el demandante incumpliera tal carga se expone a que a instancia del demandado o incluso de oficio se declare mal constituida la relacin jurdico procesal y se dicte auto de archivo al trmino de la comparecencia previa, o incluso sentencia absolutoria en la instancia.

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Para evitar tales sentencias absolutorias si el demandante no hiciera uso de la ampliacin subjetiva de la demanda debern en la comparecencia depurarse los problemas que surjan de una indebida constitucin de la parte pasiva en el proceso. B). La integracin del litisconsorcio a instancia del demandado. Conforme con esta doctrina se distinguen la llamada de los litisconsortes a instancia del demandado y de oficio. La denuncia del demandado por no haber sido demandados todos los litisconsortes, debe hacerla en la contestacin, en la que tiene la carga de aducir tal excepcin y cuantas alegaciones obsten a la vlida prosecucin del proceso. Si el demandado opone la excepcin de debido litisconsorcio, el actor podr manifestar su conformidad a la misma u oponerse. a). Conformidad del actor. Cuando el actor sea conforme con la excepcin de litisconsorcio, tendr la facultad de volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias como litisconsortes existan, en el momento de la celebracin de la comparecencia previa. Pero ese escrito de modificacin de la demanda, slo afectar a la parte subjetiva de la pretensin y no supondr ampliacin de la objetiva, dado que ello supondra indefensin para el demandado. Por alteracin sustancial de la causa de pedir entiende la jurisprudencia del TS la alteracin del fundamento histrico de la demanda. Por lo tanto, no podrn introducirse nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos ttulos jurdicos, sino nicamente los imprescindibles para ajustar la imputabilidad o extensin de la responsabilidad civil a los nuevos demandados. Si el juez estima procedente el litisconsorcio, lo debe declarar, ordenando el emplazamiento a los nuevos demandado para que contesten a la demanda con suspensin de la audiencia. En ese caso, la resolucin ser oral e inimpugnable por conformidad de las partes, se dictar providencia admitiendo las nuevas demandas y dar traslado de las mismas a los nuevos demandados para su contestacin en plazo de 20 das. Si no dispusiera ese trmite de subsanacin, antes de dictar una sentencia absolutoria en la instancia, tendr el tribunal determinar la nulidad de lo actuado con retroaccin al momento de la comparecencia previa a fin de que se ordene su apertura. b). Oposicin del actor. Cuando el demandante no estuviere de acuerdo con la excepcin de litisconsorcio necesario, deber el juez or a las partes en la audiencia preliminar sobre el extremo, y cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante auto que dictar en plazo de 5 das siguientes a dicha audiencia. Parece que la resolucin oral o escrita se har en funcin de la dificultad o complejidad del asunto, pero parece que debiera sustentarse en el contenido de la misma, pues si fuera favorable a la intervencin de los litisconsortes, no existir problema en que sea oral, pero cuando fuera desfavorable debe dictarse auto motivado pues incide en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos. A esta conclusin no puede oponerse la facultad de los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento, pues esa intervencin se produce sin retroaccin de actuaciones y sin que tengan posibilidad de contestacin a la demanda. C) . La integracin de oficio del litisconsorcio. No est prevista en la LEC, pero la jurisprudencia del TS es conforme a que el litisconsorcio pueda plantearse de oficio. Por ello, el juez tras or a las partes, dictar la resolucin que proceda. Si entiende al litisconsorcio como procedente, sea por instancia de parte o de oficio, lo normal ser que se disponga nueva comparecencia para que el demandado pueda alegar sobre un eventual cambio de objeto procesal. Pero por razones de economa, se obliga en la LEC a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes quedando en suspenso, para demandante y demandado (originarios) el curso de las actuaciones; pero cuando el demandante aprovechara para hacer ampliacin objetiva de acciones, el demandado originario tendr legitimacin para oponerse a esa ampliacin e instar la celebracin de una segunda comparecencia previa.

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Si el demandante incumple la carga de redactar nuevas demandas para los litisconsortes en el plazo de 10 das, se dictar auto de sobreseimiento del proceso. En cualquier caso, la resolucin judicial sobre este presupuesto procesal no suspender la comparecencia donde se expusiera que proseguir para el resto de finalidades.

D. El restablecimiento del litisconsorcio. Apreciado el litisconsorcio, sea en comparecencia previa o incluso en sentencia, el incumplimiento procesal del litisconsorcio, lo correcto no ser la publicacin de un auto o sentencia absolutoria en la instancia, sino la declaracin de nulidad de actuaciones y su retroaccin a la comparecencia previa para que se realice el emplazamiento de los litisconsortes. 4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA. Debido a que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales al mismo tratamiento procedimental. Por ello tras examinarse los presupuestos de las partes, si el demandado alegara alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que existe procedimiento abierto sobre el mismo objeto procesal o que sobre el mismo hubiera recado sentencia firme, debe examinar en la comparecencia previa los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada, segn el caso. A). Requisitos y distincin con figuras afines. Para que prospere el examen de estos presupuestos ser necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos sean idnticos, es decir tengan identidad de partes, peticiones y causa de pedir o fundamentacin fctica. Si en vez de identidad existiera afinidad o conexin de pretensiones, lo procedente no ser plantear las excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar un procedimiento de acumulacin de autos o de procesos. La diferencia entre acumulacin de autos y la litispendencia est en la unidad o pluralidad de pretensiones, pues cuando exista una sola pretensin proceder plantear la litispendencia, y si fueran varias conexas lo correcto es acudir al incidente de acumulacin de autos. Por identidad objetiva se entiende la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir, sin que tal identidad alcance los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o litispendencia impropia, que se produce cuando existiendo dos pretensiones, la determinacin de una conllevar la solucin de la otra, pues existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. En ese caso realmente no hay litispendencia sino prejudicialidad, homognea o civil, o un supuesto de acumulacin de procesos. B). Procedimiento. Indica el art. 421 que el juez conceder primeramente la palabra al demandado para que informe sobre ellos, aunque no las haya planteado en su contestacin, y despus se la dar al demandante previo el examen de los testimonios de la sentencia (cuando se trate de cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestacin (siendo litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolviendo lo que estime pertinente. Podr resolverse oralmente o por escrito, por auto en los 10 das posteriores a la audiencia, aunque solo ser oral cuando sea desestimatoria, ordenndose la reanudacin de la comparecencia. Cuando sea estimatoria ser motivada en auto de sobreseimiento por su incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tambin podr ser escrita siendo desestimatoria cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada as lo aconsejen. 5. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO. A). Relevancia.

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Indican los arts. 249 y 250 los criterios para determinar el procedimiento adecuado en razn de la materia y en razn a cuanta. Ciertas relaciones jurdico materiales, es decir en razn a la materia, deben tramitarse con arreglo al juicio ordinario o al juicio verbal, dando lugar a los procesos especiales, especficos u ordinarios con especialidades procedimentales. Por razn de cuanta, las demandas con un bien litigioso cuya cuanta exceda los 3000 se dilucidarn en juicio ordinario, y si no fuera as en juicio verbal. Pero la determinacin de la cuanta incide en la posibilidad de acceder a la casacin pues deber ser superior a 150.000 el valor del bien litigioso para su admisin en casacin, y por indicacin de la jurisprudencia del TS ese valor queda determinado en el escrito de demanda, salvo que el demandado la impugne en su contestacin. Por ello la determinacin de la cuanta en el escrito de demanda tiene una singular importancia. B). Naturaleza. Coherente con estos dos criterios para la determinacin del procedimiento adecuado, los arts. 422 y 423 contemplan la excepcin de procedimiento inadecuado por razn de la cuanta y por razn de la materia. Pero la excepcin de procedimiento inadecuado tiene en la LEC un carcter relativo, pues es autntico presupuesto procesal y por ello examinable de oficio, pero necesita ser alegado expresamente por el demandado en su escrito de contestacin, por lo que tiene tambin carcter de excepcin procesal pues siendo admitida la demanda, el demandado tendr la carga de alegar tal excepcin procesal para que el juez pueda plantear su examen en la comparecencia previa. C). Procedimiento. Cuando el demandado impugne en la contestacin por procedimiento inadecuado, el juez oir a las partes en la audiencia, entendiendo que primero lo har a quien aduce la excepcin, es decir al demandado, y despus al demandante. Cuando la discrepancia fuere sobre el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular tal valor la resolucin ser distinta en funcin de que las partes consigan o no un acuerdo sobre ello; pues existiendo acuerdo el tribunal resolver atenindose a dicho acuerdo, es decir en esta cuestin rige el principio dispositivo. Pero si la discrepancia es en razn de la material se decidir motivadamente en el acto lo que se estime procedente, es decir no existir posibilidad de que las partes hagan un negocio jurdico procesal sobre el procedimiento adecuado. Cuando la discrepancia sea sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolver lo procedente en atencin a los documentos, informes y otros elementos tiles en el clculo del valor, que sean aportados por las partes, por tanto se tendr en cuenta la prueba documental y los informes presentados. D). Resolucin. La resolucin de este presupuesto/excepcin procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas tres soluciones: la confirmacin del juicio ordinario, la remisin al juicio verbal o al procedimiento especial correspondiente. Pero tambin se ha contemplado en la norma la solucin del sobreseimiento del procedimiento, cuando el juez compruebe que la demanda se ha interpuesto fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma material. Es una solucin tcnicamente defectuosa dado que la caducidad de la accin nada tiene que ver con el procedimiento adecuado y porque la solucin del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al incumplimiento de todo presupuesto procesal no subsanable. Pero esta solucin es aplicable para todo presupuesto procesal insubsumible o que, requerida su sanacin, la parte requerida lo incumpliera. La nueva LEC ha incrementado los presupuestos procesales incluidos en estos supuestos. La solucin de esta excepcin procesal no puede ser otra que la confirmacin del juicio ordinario o la remisin al procedimiento que corresponda. Cuando se confirme el juicio ordinario, es decir se desestime la excepcin, la audiencia proseguir para las restantes finalidades, pero si es estimada se reenviar el procedimiento al adecuado. Tanto si la resolucin es estimatoria como desestimatoria, se tratar de una impugnacin por razn de la cuanta o de la materia, se dictar oralmente; aunque cuando la excepcin sea por inadecuacin del

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procedimiento por razn de la materia y la complejidad del asunto lo aconseje podr dictarse auto en los 5 das posteriores a la audiencia, siguiendo en ese caso para el resto de finalidades.

6. LA DEMANDA DEFECTUOSA. A). Naturaleza y fundamento. La finalidad de la determinacin del objeto procesal es tanto reflejar con claridad y precisin la pretensin para que el demandado pueda contestarla con eficacia, como que el tribunal satisfaga el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia motivada y congruente con la pretensin. La tradicional excepcin dilatoria de defecto en el modo de proponer la demanda se convierte en un requisito procesal que tiene la naturaleza de las excepciones y de los presupuestos procesales. Se trata de una excepcin por su posible alegacin por el demandado en la contestacin, y es presupuesto procesal pues el tribunal tiene facultad de requerir al demandante aclaraciones o precisiones que permitan el cumplimiento de su obligacin de congruencia. B). Objeto. El art. 399 LEC establece la carga del actor de fijar con claridad y precisin la determinacin de las partes y la peticin, as como la concrecin de los hechos y su prueba documental, el deber de reflejar los fundamentos de derecho con la debida separacin, aunque el art. 424 solo indica la claridad y precisin sobre la determinacin de las partes o la pretensiones. El art. 424.2 indica que en caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal slo decretar el sobreseimiento del pleito si no fuera absolutamente posible determinar en qu consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvencin o, frete a qu sujetos jurdicos se formulan las pretensiones. Se establece que la excepcin solo produce auto absolutorio en la instancia, si el demandante incumple la carga procesal de delimitar los elementos esenciales de la pretensin, que es determinar las partes materiales y exponer clara y precisamente la peticin con su fundamentacin. C) Procedimiento. El juez de oficio o el demandado en la contestacin podrn poner de manifiesto el incumplimiento de ciertos requisitos formales de la demanda, suponiendo que el tribunal admitir en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas, es decir requerir al actor para subsanar el incumplimiento de tales requisitos formales de la demanda. El objeto de esta excepcin se cierne a posibilitar la subsanacin de requisitos formales de la demanda o la reconvencin. No se podr por esta va subsanar los defectos materiales de la demanda, ni defectos materiales o formales del escrito de contestacin, que son todos subsanados mediante el procedimiento de aclaraciones complementarias. Si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales deber instar al actor a su correccin con las modificaciones o rectificaciones que correspondan; si no lo hace no se producir el sobreseimiento que slo suceder cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la pretensin. Dado el predominio de la doctrina antiformalista del TC sobre el derecho a la tutela, por la que no debe cerrarse el acceso al proceso del demandante, siempre y cuando tal exposicin defectuosa no suponga indefensin al demandando, ni impida al tribunal cumplir con su obligacin de congruencia. III.. LAS EXCEPCIONES ANLOGAS. Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia previa no son los exclusivamente vistos en el listado del art. 416, sino que tambin podrn serlos cualesquiera

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circunstancias que puedan impedir la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo. A todas esas circunstancias procesales que impidan una sentencia de fondo, se refiere el art. 425 LEC que indica que la resolucin de las circunstancias procesales anlogas se acomodar a las reglas establecidas en estos preceptos. De su estudio completo se deduce que en la comparecencia previa puede y debe plantearse todo obstculo procesal que condiciones la admisibilidad de la Sentencia, est o no expresamente previsto y que para la resolucin de tales excepciones anlogas debe el juez dilucidar su naturaleza para determinar su afinidad de las contempladas para aplicar el rgimen procesal previsto para stas. Sin nimo exhaustivo pueden hacer valerse como excepciones anlogas los presupuestos especficos de la demanda, la caducidad de la accin, la reclamacin previa, la caucin de arraigo, las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias, la de compromiso pendiente en el arbitraje, etc. Cuando se advierta en la comparecencia previa el incumplimiento de los presupuestos especiales de la demanda y no sean subsanados en tal comparecencia, el juez podr inadmitir la demanda, cuando se trate de la falta de la aportacin de algn documento acreditativo del cumplimiento de los presupuestos procesales de las partes se requerir por el juez su subsanacin; cuando se plantee la excepcin de pendiente compromiso por estar sometido el litigio a arbitraje, deber resolverse por las reglas reguladoras de la litispendencia; cuando se oponga la falta de caucin de arraigo se permitir su subsanacin. En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales anlogas deber tenerse en cuenta, tanto la finalidad de la comparecencia previa que es sanear el proceso, como la doctrina del TC sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y especialmente la proporcionalidad en la limitacin de los derechos fundamentales que obligar al tribunal a indagar sobre la existencia de alternativas menos gravosas para el derecho a la tutela que el cierre del procedimiento, o en otras palabras su tratamiento preferente ser la subsanacin de todos los requisitos procesales antes de dictar mecnicamente una resolucin de sobreseimiento o de archivo. LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS. I. LA FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL. Decamos en la Lecc. 16, al referimos al fundamento de la comparecencia previa que, junto a su funcin de evitar el juicio oral, mediante la conciliacin intraprocesal y si ella no fuera posible, est tambin destinada la audiencia preliminar a preparar el juicio oral, mediante la asuncin de sus no menos clsicas funciones, saneadora de presupuestos procesales y de fijacin del objeto procesal. A esta ltima funcin se dedica el art. 426, que autoriza a las partes a modificar sus escritos de demanda y contestacin a fin de que, tanto la pretensin, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello en orden a que, de un lado, puedan las partes ejercer su derecho de defensa y, de otro, en su da, el rgano judicial pueda cumplir, en la sentencia, con su obligacin de congruencia. Pero la modificacin de tales escritos no puede ser, ni arbitraria, ni incondicionada. A lo que el art. 426 autoriza es exclusivamente a efectuar actos de aclaracin, de alegacin complementaria y de nueva alegacin, con respecto a los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales mediante la pertinente prueba documental o pericial (art. 426.5). 1. LOS ACTOS DE ACLARACIN. A los actos, de aclaracin se refieren expresamente los nmeros segundo y sexto del art. 426, en cuya virtud la aclaracin del objeto procesal puede ser a instancia de parte y de oficio. En ambos casos, su finalidad es idntica: contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la obligacin de esclarecimiento y de complitud, que, en un proceso civil social, incumbe tanto a las partes, como al Juez, en orden a que pueda el Juez obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la razn, no solo a quien la tiene dentro, sino tambin fuera del proceso. A) A instancia de parte.

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Una vez finalizada la funcin saneadora de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las partes a efectuar alguna aclaracin de sus alegaciones o rectificacin de extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar stas ni sus fundamentos. Por aclarar una alegacin puede entenderse la introduccin de elementos fcticos o jurdicos, adicionales y secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria. Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones cabe entender la adicin, modificacin o supresin de elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de alcanzar una mayor precisin en la determinacin de la pretensin y de su resistencia; dicha facultad de rectificacin alcanza tambin el objeto de los propios de dicho recurso de aclaracin de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o aritmticos o colmar las lagunas en las que hayan podido incurrir los escritos de alegacin.

Pero, en cualquier caso, los lmites de esta facultad de las partes de aclaracin o de rectificacin de extremos secundarios de las pretensiones no puede llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales de la pretensin. En cuanto al rgimen probatorio de tales elementos fcticos complementarios rigen las mismas la carga de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestacin: al actor incumbe la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los impeditivos, extintivos y excluyentes. B) De oficio. Pero esta labor de esclarecimiento y de rectificacin de errores puede tambin ser suscitada de oficio por el propio tribunal. A esta facultad se refiere el art. 426.6 al afirmar que el tribunal podr tambin requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestacin. El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y no a los argumentos jurdicos. Aunque el legislador utilice el trmino argumentos, no se refiere aqu a los fundamentos de Derecho de la pretensin, sino a los argumentos que las partes pueden efectuar sobre los hechos y los medios de prueba alegados o valoraciones o razonamientos a los que se refiere el segundo apartado del art. 399.3. Pero la novedad ms importante de este precepto estriba en la derogacin de las reglas de distribucin de la carga material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno. Pero, si dicha parte incumpliera el referido requerimiento judicial, dispone el precepto que el tribunal les advertir de que puede tenerlos por conformes con relacin a los hechos y argumentos aducidos de contrario. Lo que viene a establecer el precepto es la sancin a dicho incumplimiento mediante la ficta confessio. De la conducta omisiva de la parte interesada con respecto al cumplimiento de sus obligaciones de esclarecimiento y de complitud fctica, infiere el legislador que dicha conducta la efecta la parte, porque habr obtenido la conviccin de que la eventual introduccin de los elementos de hecho complementarios le perjudicaran en la medida en que podran contribuir a un descubrimiento de la verdad material favorable a las tesis de la parte contraria y, por esta razn, sanciona el incumplimiento de tales obligaciones procesales con los efectos de la ficta confessio. 2. LOS ACTOS DE ALEGACIN COMPLEMENTARIA. Por actos de alegacin complementaria pueden entenderse la introduccin de elemento de hecho no afirmados en los escritos de demanda y contestacin, pero conexos con ellos, anteriores a tales escrito y nacido su oportunidad de aportacin al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegacin por la parte contraria.

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Y es que, del mismo modo que la introduccin por el demandado de determinadas excepciones, tales como la de compensacin y de nulidad de negocio, han aconsejado al legislador a autorizar un nuevo trmite de contestacin al actor (art. 408.2), bien podra suceder que la alegacin de otras excepciones situara tambin al demandante en la necesidad de efectuar alegaciones complementarias, tendentes a obtener el esclarecimiento y la exhaustividad del material instructorio, alegaciones que ahora no puede efectuar tras la supresin, en la nueva LEC, del trmite de rplica y dplica. Por esta razn, tanto el nmero primero como el tercero del art. 426, autorizan a las partes a efectuar alegaciones complementarias (art. 426.1) o a deducir alguna peticin accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, siempre y cuando, en el primer caso, no se produzca una alteracin sustancial de la pretensin, ni de sus fundamentos de hecho y, en el segundo, la parte contraria muestre su conformidad o, en cualquier otro caso, el juez estime que su planteamiento no impide a la parte contraria ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad. Ahora bien, teniendo en cuenta, de un lado, que la peticin forma parte esencial de la pretensin y, de otro, que la prohibicin de alteracin sustancial de la pretensin est dirigida a garantizar el derecho de defensa, ambas alegaciones complementarias, las contempladas en el nmero primero y en el tercero del art. 426, han de estar sometidas a la observancia de similares requisitos, cuales son: a) en primer lugar, han de versar sobre hechos viejos o conocidos en el momento de la formalizacin de la demanda y del escrito de contestacin, ya que el rgimen de los nova reperta se encuentra expresamente contemplado en el nmero cuarto del mismo art. 426; b) en segundo lugar, la pertinencia de tales alegaciones complementarias est sometida a la condicin de que surjan en relacin con lo expuesto de contrario (art. 426.1), en tanto que la incorporacin de peticiones accesorias o complementarias est supeditada a la conformidad del demandado o a que su entrada en el proceso no le genere indefensin; c) en tercero, y de lo anteriormente expuesto se infiere que las alegaciones complementarias tan slo pueden ser efectuadas por el demandante, siempre y cuando las provoque las alegaciones efectuadas por la contestacin a la demanda y nunca al revs (salvo posibilidad de reconvencin); pero las peticiones accesorias pueden formularse sin dicho condicionamiento, siempre y cuando se encuentren conexas en una relacin de subordinacin con la pretensin principal (as, por ejemplo, la incorporacin, a una pretensin de condena a una prestacin principal, otra de pago de intereses legales) y no originen indefensin al demandado; en este ltimo supuesto, ha de tratarse de nuevas peticiones y no de aclaracin de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para hacerlas valer ha de ser el contemplado en el art. 424 (demanda defectuosa); d) finalmente, tanto las alegaciones complementarias, como las nuevas peticiones no pueden generar indefensin al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a travs de ellas, modificar esencialmente la pretensin hasta el punto de transformar alguno de sus elementos esenciales (partes, peticin o causa petendi), incorporar nuevas pretensiones (as, por ejemplo, la de intereses convencionales a la pretensin principal) o, lo que es peor, transformar la pretensin (de una declarativa a otra de condena). 3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACIN. Finalmente, el art. 426.4 faculta tambin a las partes para introducir en la comparecencia previa algn hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones o cuando hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas caractersticas. Lo que el precepto autoriza es la ampliacin de hechos. En la vigente LEC, dicha ampliacin puede efectuarse tambin mediante escrito, presentado con anterioridad a la apertura del plazo para dictar sentencia y del que el Secretario ha de dar traslado a la parte contraria (art. 286.1 y 2), o verbalmente en la audiencia previa, al amparo del art. 426.4, del que se levantar la oportuna acta e incluso al inicio de las sesiones de la audiencia principal (art. 433.1.II). El objeto de estos actos de nueva alegacin son los hechos relevantes y nuevos o viejos, pero desconocidos por la parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestacin. Por hechos relevantes hay que entenderlos que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan pertinentes con el tema de la prueba; por hechos nuevos, los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones, y por hechos desconocidos los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al momento de presentacin de su demanda o contestacin y

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ello, como consecuencia del surgimiento de acontecimientos extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria, que tienen relevancia para la fundamentacin de la pretensin o de su resistencia. Como es sabido, la demanda y la contestacin marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso. Mas, puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso o surgido dentro de l espontneamente, en virtud de las manifestaciones del demandado en su escrito de contestacin, u obligatoriamente en ejecucin de un requerimiento de exhibicin de documentos (arts. 328 y ss.), llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la presentacin de su escrito de alegacin. En tal caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte interesada, ex art. 426.4, extenderlo a l en su escrito de demanda o de contestacin dentro de la audiencia preliminar, sin necesidad de redactar el escrito de ampliacin de hechos, previsto en el art. 286.1. Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el rgimen de entrada de estos nova reperta al proceso ha de ser similar al previsto en el art. 286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la parte interesada alegue el nuevo hecho, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que pueda manifestar su oposicin por alguno de estos dos motivos: a) formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentacin de la pretensin, bien por ser impertinente (v.gr.: un hecho reconocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la pretensin, y b) material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte contraria, la cual poda haberlo aducido en su escrito de alegacin y, sin embargo, no lo hizo. En todos estos ltimos supuestos, el juez denegar la entrada del hecho nuevo o desconocido a la formacin definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte, que lo propuso, la sancin econmica prevista en el art. 286.4.II, si apreciare, en su conducta procesal, mala fe u nimo dilatorio con la introduccin de esta nueva alegacin (art. 426.4.II). En otro caso, el juez admitir la entrada del nuevo hecho, hacindolo constar as en la pertinente acta, en cuyo caso conformar definitivamente el objeto procesal. II. IMPUGNACIN DE DOCUMENTOS. Una de las innovaciones de la vigente LEC ha consistido en permitir que, en la comparecencia previa, pueda dilucidarse el incidente de impugnacin de documentos. Como es sabido, las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de contestacin, todos los documentos acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentacin de la pretensin (arts. 264-266). Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusin rgida, de tal manera que los documentos, que no se presenten incorporados a tales escritos, y salvo que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 270, no podrn ser ya introducidos en el proceso (arts. 269 y 272). Pero podra ocurrir que, habindose presentado tempestivamente un documento en tales escritos de alegacin, la parte contraria dude de su autenticidad. En tal supuesto, podr suscitar el incidente de impugnacin de documentos previsto en el art. 427. 1. CONCEPTO. Se entiende por impugnacin de un documento la negacin de su autenticidad. Como es sabido, las partes no estn obligadas a presentar en el proceso los documentos originales, por esta razn, el art. 267 faculta a las partes a presentar una copia simple del documento, en cuyo caso la parte contraria podra impugnar su autenticidad, bien por motivos de ndole material o formal: a) materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas acerca de su contenido intrnseco, esto es, acerca del hecho, acto o estado de cosas que documenten entre lo reflejado en la copia del documento y el mismo contenido del documento original; b) formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la paternidad o autora del documento.

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Este trmite de impugnacin de documentos ostenta un marcado carcter preclusivo, por cuanto, si la parte interesada muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el tribunal habr de estimar su validez formal y extender, sobre l, su valoracin probatoria. 2.CLASES A) Documentos pblicos. Con respecto a los documentos pblicos puede la parte contraria impugnar su autenticidad, en cuyo caso la parte, que ha aportado el documento, tiene la carga de traer (si ello fuere posible) a los autos el original, copia o certificacin del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios (art. 267). Naturalmente, y si se hubiere impugnado un documento de la demanda, esta carga procesal slo puede suceder, cuando el demandado haya impugnado expresamente, en su escrito de contestacin, la copia del documento, en cuyo caso deber el actor acudir a la comparecencia previa con el original o pertinente certificacin. Pero, si el demandado impugna el documento en la misma comparecencia previa, aun cuando el art. 427 no lo diga de modo expreso, habr el juez de suspender la comparecencia y otorgar un plazo prudencial al actor a fin de que subsane este requisito. Ahora bien, si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el original), el demandante habr de indicar (sino lo ha hecho, con anterioridad, y como es lo correcto, en su escrito de demanda),en la comparecencia previa, la oficina o protocolo en donde se encuentra su original, y la contraparte instar al Juez a fin de que disponga que, por el Secretario judicial, se proceda a constituirse en la sede del archivo o local en donde se ubica el original o matriz a fin de que proceda a efectuar la diligencia de cotejo o de comprobacin de documentos (art. 320.2). Tratndose de un documento pblico la carga de instar el cotejo corresponde a quien duda de su autenticidad. Del art. 427.1, podemos decir que en el caso de la impugnacin de un documento pblico (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de proponer prueba acerca de su autenticidad. Si la impugnacin trajera como causa deficiencias en la elaboracin de las copias de los escritos de demanda y contestacin (arts. 273 y ss.) y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa, el tribunal podr disponer la nulidad de actuaciones (art. 280). Pero, si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultare manifiesta la exactitud o autenticidad del documento, la parte que lo ha impugnado habr de satisfacer las costas, gastos y derechos de este incidente, sin perjuicio de que, si el tribunal estimare que ha incurrido en una conducta temeraria, debe imponerle adems la sancin econmica prevista en el art. 320.3. B) Documentos privados. A diferencia de los documentos pblicos, aqu la regla general es la de que, en materia de presentacin de documentos privados, deben aportarse los originales. Las copias de documentos privados slo pueden aportarse cuando el original no obre en poder de la parte interesada. En este ltimo supuesto, si la contraparte manifiesta su conformidad o no impugna dicha copia, tendr la misma autenticidad que el original. En cualquier caso, si se produce la impugnacin de un documento privado, quien lo ha presentado en juicio tiene la carga de instar del tribunal la diligencia de cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba. A diferencia de los documentos pblicos, en los privados, la carga de demostrar su autenticidad corresponde, pues, a quien los ha aportado al proceso. III. LA COMPLEMENTACIN DE LA PRUEBA PERICIAL. Otra de las innovaciones de la LEC sobre la comparecencia previa consiste en depurar o integrar

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definitivamente la prueba pericial, a fin de que los peritos puedan prestar, con imparcialidad, idoneidad y unidad de acto, su informe en el juicio oral sin obstculos formales que impidan dicho examen de fondo en la referida audiencia principal. 1. MBITO DE APLICACIN. Como es sabido, la nueva LEC transform sustancialmente este medio probatorio, poniendo todo su acento en la designacin privada de los peritos. A este respecto, y salvo que haya instado alguna de las partes la designacin judicial del perito en sus escritos de demanda o de contestacin (art. 339.2), el art. 265.5 permite la incorporacin a la demanda de informes elaborados por profesionales de la investigacin privada y el art. 336 establece, como momento preclusivo para la incorporacin de los dictmenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y contestacin, si bien, si el demandante o demandado justifican que, para la adecuada defensa de sus derechos, no pueden demorar la presentacin de tales informes en sus respectivos escritos de alegacin, determinarn en ellos los dictmenes de los que pretendan valerse, los cuales sern introducidos al procedimiento con anterioridad a la celebracin de la comparecencia previa (art. 337.1). Pues, bien, es en la comparecencia previa cuando la parte contraria puede manifestar lo que estime conveniente acerca de la admisin, contradiccin o ampliacin del informe presentado (art. 427.2); asimismo, puede manifestar, si no lo han hecho con anterioridad, si debe el perito designado prestar su informe en el juicio oral (art. 337.2) e incluso puede tachar al perito (art. 343.2) por alguna de las causas contempladas en el art. 343.1. Pero, si desestimara la tacha y apreciara en su proposicin temeridad o deslealtad procesal podr imponer a la parte la multa prevista en el art. 344.2. 2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS. Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426 -dispone el art. 427.3 suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algn dictamen pericial, podrn hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del art. 338. No obstante la diccin literal del precepto, que se refiere exclusivamente a los tres primeros apartados del art. 426, debe entenderse extendido a su totalidad, por cuanto, en todo lo referente a las aclaraciones o precisiones de oficio (art. 426.6), carece de sentido que se les excluya de una proposicin de prueba, que, en ltima instancia, puede el tribunal sugerirla de oficio ex arts.338.2.II y 429.1.II, y, en todo lo relativo a las alegaciones de hechos nuevos o desconocidos (art. 426.4), dicha introduccin es la que exige una mayor actividad probatoria que las aclaraciones, precisiones e incluso alegaciones complementarias. Por lo dems, el art. 426.5 permite ya (razn por la cual este precepto parece un tanto reiterativo) la proposicin de documentos y dictmenes que se justifiquen en razn de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos....As, pues, la posibilidad de presentacin de dictmenes periciales hay que entenderla extensiva a todo supuesto de aclaracin, alegacin complementaria o afirmacin de hechos nuevos o desconocidos, contemplados en el art. 426. En tal supuesto, la parte interesada podr aportar el dictamen en el plazo contemplado en el art. 338.2, es decir, al menos dentro de los cinco das de antelacin a la celebracin del juicio o vista principal. Pero, si la parte, deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designacin judicial de un perito, el art. 427.4 le faculta a solicitarlo al tribunal en la misma audiencia o dentro de los diez das siguientes, designacin judicial que se efectuar con arreglo a las disposiciones comunes (arts. 339 y ss.). Ahora bien, el legislador desincentiva esta forma de designacin del perito, toda vez que el art. 339.3.1 somete la nominacin judicial al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) en primer lugar, a que el tribunal estime la prueba pertinente y til; b) en segundo, a que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericia, y c) finalmente, que la misma conformidad exista en la aceptacin del dictamen del perito que el tribunal nombre. IV . LA FIJACION DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACION Y SENTENCIA INMEDIATA 1. LA FIJACIN DE HECHOS CONTROVERTIDOS.

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El art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. Los destinatarios de esta actividad de fijacin de hechos, segn el art. 428.1, son las partes o sus defensores. Pero, la labor de fijacin de los hechos controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurdicos del que el ciudadano medio carece, razn por la cual, no obstante la disyuntiva o utilizada por la norma, no debe el juez preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los Abogados o, en ltimo trmino, a la parte, asistida de su Abogado; la interpretacin contraria podra generar indefensin. Las partes, sin embargo, no son las nicas protagonistas de esta labor de fijacin fctica, sino tambin, como se ha dicho, el propio tribunal. De conformidad con la nueva figura del juez civil Director del proceso, el juez, pues, y teniendo a la vista la totalidad de los escritos de alegaciones, ir preguntando, segn el orden correlativo de la exposicin de hechos contenidos en los escritos de demanda y de contestacin, primero al demandante y despus al demandado, si se manifiestan o no conformes con cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones. 2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL. Una vez fijados los hechos, dispone el nmero segundo del art. 428 que el tribunal podr exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio. A diferencia de la anterior LEC, la nueva Ley, le otorga al tribunal una segunda posibilidad activa de conciliacin intraprocesal al trmino de la comparecencia previa. La ubicacin de esta segunda conciliacin al trmino de la audiencia preliminar constituye, en nuestra opinin, una innovacin muy plausible, pues, a travs del dilogo entre las partes y el juez acerca, no slo de los presupuestos procesales, sino tambin de la propia fundamentacin de la pretensin, nacida con ocasin del examen de la regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de xito de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a la obtencin de una solucin amistosa. En tal supuesto, debe el juez exhortar a las partes a una conciliacin. Es el juez, quien, tras la realizacin de la comparecencia, se encuentra en condiciones de valorar la pertinencia o no de este requerimiento, que no se erige en imposicin arbitral o actividad mediadora. Ello no obstante, el vocablo utilizado exhortar (y no instar o sugerir) nos indica que, a diferencia de la primera conciliacin del art. 415, es sta una conciliacin en la que el juez tiene un rol ms activo: antes que una sugerencia, nos encontramos ante una admonicin con cierto contenido imperativo. Si el juez es consciente de que el litigio tiene una fcil solucin, debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacrselo saber a las partes a fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan sobre la continuacin o no del procedimiento. De conformidad con el rgimen de intervencin de las partes, trazado por el art. 414, el precepto contempla como destinatarios, tanto a las partes materiales, cuanto a sus representantes y Abogados. Exhortar a las partes materiales, cuando, por no haber otorgado a su Procurador un poder especialsimo, comparezcan y presencien la totalidad de la audiencia preliminar; pero, si hubieren otorgado dicho poder, los destinatarios de este requerimiento han de ser exclusivamente las partes formales. Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede el tribunal disponer su suspensin, si tiene la conviccin de que necesitan un tiempo para que, a travs de la actividad de mediacin entre ellas, puedan obtener dicha solucin amistosa. En el primer caso, examinar los presupuestos formales requeridos por el art. 415.1.III y homologar judicialmente el acuerdo alcanzado. En el segundo, podr decretar la suspensin del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19. 3. LA SENTENCIA INMEDIATA. Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurdica, el tribunal dictar sentencia dentro de veinte das a partir del siguiente al de la terminacin de la audiencia.

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Pero la nueva LEC ha incrementado notablemente el principio de investigacin hasta el punto de permitir de oficio la prctica de la prueba (arts. 282 y 429), razn por la cual ha suprimido dicho supuesto de sentencia inmediata. Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el tribunal dispondr necesariamente la apertura de la audiencia principal, la hayan instado o no las partes, de tal manera que la sentencia inmediata tan slo puede suceder cuando exista plena y total conformidad con los hechos aducidos por las partes. Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existir tema de la prueba, ya que esta actividad, como es sabido, tan slo puede recaer sobre hechos controvertidos, razn por la cual el art. 428.3 permite al tribunal obviar una innecesaria audiencia principal y dictar, sin ms trmites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicar el Derecho pertinente, de conformidad con el aforismo romano iura novit Curia, sancionado por el art.218. TEMA 19. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIN LEGAL Y OBJETO I. CONCEPTO. La doctrina es acorde en considerar el trmino prueba como multvoco, que designa diversas significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso: demostracin material de los hechos segn ocurrieron o el establecimiento formal de los mismos para la resolucin del litigio. La prctica jurdica suele referirse a los medios probatorios bajo el impropio trmino de pruebas, y tambin al resultado de la prctica de dichos medios. Tal variedad de aspectos probatorios no excluye el acuerdo doctrinal en su definicin como actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al Juez a la conviccin de la verdad de una afirmacin o para fijarla a los efectos del proceso (PRIETO CASTRO). Pero, si tenemos en cuenta que la labor de fijacin de los hechos o del tema de la prueba es funcin de los escritos de alegaciones, se puede concluir con SERRA en que la finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias. Por la trascendencia de la actividad probatoria en la Sentencia existe unanimidad en que se trata de un elemento fundamental del proceso. De la prueba practicada en el mismo depender que el Juez obtenga la evidencia de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicacin de la norma cuya consecuencia jurdica las partes invocan; y de la prueba puede tambin depender, excepcionalmente, la existencia de normas jurdicas que por su dificultad de acceso al juzgador no pueden entenderse por ste conocidas. II. CARACTERES Del concepto antes expuesto destacamos dos caractersticas fundamentales: 1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL El problema tradicional de la naturaleza jurdica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotoma entre su carcter material y procesal. El concepto expuesto de la prueba descubre la naturaleza procesal de la misma. La doctrina procesal es mayoritaria en excluir de dicha definicin la llamada prueba material, que se practica y surte sus efectos fuera del proceso, en las relaciones jurdicas regidas por el Derecho material. La LEC 1/2000 regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con deseable unidad y claridad (EM, ep.IX LEC); de otro porque deroga la prctica totalidad de los preceptos que el CC dedicaba a la prueba de las obligaciones concretamente los arts. 1.214, 1.215, 1.226 y 1.231 a 1.253 (cfr. la DD nica 2.1 LEC.). Slo subsisten los artculos dedicados a los documentos pblicos notariales (arts. 1.216 a 1.224) y los documentos privados(arts. 1225 a 1.230, salvo el derogado art. 1.226 relativo al valor probatorio en juicio de este medio). 2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACIN E INVESTIGACIN.

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La LEC ha reforzado la vigencia del principio de aportacin respecto del material probatorio. As se desprende de lo dispuesto en los arts. 216 y 282. Consiguientemente, el Tribunal apenas est facultado para ordenar la prctica de medios de prueba de oficio. La decisin del legislador de escoger unos principios inspiradores del proceso civil en lugar de otros es, qu duda cabe, no slo legtima sino tambin respetuosa con nuestra CE. Sin embargo, el acierto u oportunidad de dicha eleccin s puede ser objeto de controversia. En este sentido, no compartimos la necesidad de vigencia cuasi-absoluta del principio de aportacin de parte en su vertiente probatoria en el proceso civil, por tratarse de un paso atrs hacia la Justicia civil social, que persigue un acercamiento de la verdad formal a la material. Adems, resulta contradictorio con la regulacin dada al arbitraje, en el que los rbitros pueden ordenar, por iniciativa propia, la prctica de medios de prueba que estimen pertinentes y tiles; en el proceso civil, los Jueces carecen de esta amplia facultad. Adems en los pases de nuestro entorno, aunque el principio de aportacin prima sobre el de investigacin, el juez est facultado para ordenar la prctica de medios de prueba de oficio. El legislador slo permite la presencia del principio de investigacin probatoria en dos preceptos:
1. El primero es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque tambin es aplicable al juicio verbal)

que consagra la obligacin judicial de indicacin probatoria, esto es, faculta al juzgador a poner de manifiesto las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la proposicin de los medios de prueba, indicado otros cuya prctica considera conveniente. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que considera pertinentes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o tesis probatoria
2. El ltimo precepto es el apartado segundo del art. 435, que regula la prueba de oficio en las

diligencias finales, pero con un objeto tan limitado, que prcticamente se convierte en anecdtica (ver Leccin 26). III. REGULACIN LEGAL La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Cap. V y VI del Libro II. Pero, no toda la regulacin sobre la prueba se encuentra en tales Captulos, sino que existen otras muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley que deben tenerse en consideracin. Sin nimo de exhaustividad se citan el art. 137 de la inmediacin judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218 sobre la carga de la prueba y la motivacin de la sentencia respecto de la valoracin de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstruccin de los autos; los Cap. III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba documental, pericial de parte y de otros medios probatorios, as como el tratamiento procesal de la aportacin de las copias de los mismos; el juicio ordinario tambin contienen sus particulares normas sobre la proposicin y prctica de la prueba; igual sucede con el juicio verbal; los arts. 460 y 464 sobre la prueba en el recurso de apelacin; y el art. 752 de la particularidad de la prueba en los procesos civiles especiales con un inters pblico a tutelar (ver tambin los arts. 759 y 767) IV. OBJETO 1. .CONCEPTO La doctrina es unnime a la hora de identificar el objeto o tema de la prueba con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurdicas, que deben verificarse (art. 281.1 LEC). De la definicin se subrayan dos notas: la primera es que manifiesta que el objeto de la prueba no es un hecho o una norma jurdica, sino las afirmaciones realizadas por las partes en relacin con esos hechos y tales normas. La segunda alude a la relacin existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales, puesto que, en ambos casos, existen afirmaciones fcticas y jurdicas realizadas por las partes en un determinado proceso. Tal relacin existe, pero no es del todo simtrica, pues existen hechos alegados que quedan excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios (art. 281.4 LEC) 2. LAS AFIRMACIONES FCTICAS

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Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones sobre hechos y no por normas jurdicas, ya que stas han de ser conocidas por el juez, que, nicamente, se encuentra sometido al imperio de la ley (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ) Esta afirmacin se debe matizar, pues como se ver tambin es necesario invocar y probar determinadas normas jurdicas. Adems, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. La LEC establece que slo podrn probarse los hechos controvertidos (art. 281.3) que sean pertinentes, tiles y lcitos (art. 283), por lo que excluye los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes. Razones de economa procesal excluyen la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados por presunciones legales (arts. 282.4 y 385 respectivamente). A) La disconformidad La existencia de disconformidad en las afirmaciones de las partes es el primer elemento que debe constatar el Juez al resolver la apertura del procedimiento probatoria. Para ello, debe contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios son los sealados por las partes como objeto de actividad probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 428.3 y 429 LEC) o en la vista del juicio verbal (art.443.4 LEC). Este anlisis dar como resultado una resolucin de admisin o inadmisin del recibimiento del pleito a prueba, segn los hechos sean controvertidos o admitidos, respectivamente. El mismo no es tarea sencilla, dado que el papel de las partes es clave, pues influye tanto el demandante al exponer de forma ordenada y clara los hechos en su escrito de demanda (art.399.3 LEC) como el demandado al admitir o negar tales hechos en la contestacin (art. 405.2 LEC) o en la vista del juicio verbal (443.2 LEC). La LEC incluye unos preceptos sobre la elaboracin de dichos escritos y el desarrollo oral de la audiencia o de la vista:
1. La ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de

su demanda para facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar (art. 399.3 LEC, art. 424.2 LEC). 2. El demandado tambin tiene la carga de admitir o negar los hechos por el demandante alegados en su escrito de demanda, as como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma claridad y orden. (arts. 405.2 LEC, 424.2 LEC) 3. En la audiencia previa el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren o precisen los hechos alegados, y si no es atendido podr tenerlos por conformes en relacin a los hechos y argumentos aducidos de contrario (art. 426.6 LEC). Por tanto, el Tribunal est vinculado a las afirmaciones fcticas respecto de las cuales las partes muestren su conformidad y, tambin, sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En esos supuestos se debe considerar esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y por ello exentas de prueba. Adems los hechos por las partes admitidos no deben ser probados por prohibicin expresa de la Ley (art. 282.3 LEC). B) La pertinencia El requisito de la pertinencia del tema de la prueba, y su relacin con los hechos en que las partes basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra recogido en el art. 283.1 LEC, al afirmar que no deber admitirse ninguna prueba que, por no guardar relacin con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Igualmente, el art. 24.2 CE reconoce el derecho fundamental de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Al ser as consagrada la jurisprudencia del TC describe su sentido y alcance, definindola como la necesaria relacin entre los medios propuestos y el objeto procesal. Para que el juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una relevante conexin entre el hecho objeto de la prueba y su pretensin, pues de lo contrario inadmitir la solicitud. Por tanto, el derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes no priva al juzgador de su facultad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas, por tanto no configura un derecho absoluto e incondicionado de las partes a que se practique la totalidad de pruebas propuestas, sino slo las que estn dirigidas al esclarecimiento de los puntos controvertidos de las pretensiones. La doctrina del TC indica que

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slo se revisar en amparo la valoracin de la pertinencia cuando la decisin denegatoria de la apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba propuesto aparezca carente de todo fundamento o sea incongruente, arbitrario o irrazonable. De la jurisprudencia examinada se desprende la relacin que existe entre la trascendencia y la pertinencia del hecho objeto de prueba, pues esos elementos son exigidos como partes del derecho fundamental a la prueba, y el consiguiente deber del juez de recibir el pleito a prueba y de admitir los medios propuestos por las partes cuando siendo solicitados en el momento y en la forma procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de los hechos decisivos para su pretensin. Por tanto la resolucin que inadmita el pleito a prueba debe ser cautelosa al exponer la razn de tal exclusin, segn la jurisprudencia constitucional. C) La utilidad El art. 283.2 regula la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea til, es decir que contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos segn reglas y criterios razonables y seguros. Lo importante de este requisito es su diferenciacin con la pertinencia y la trascendencia (art. 363 LEC). D) La licitud en su obtencin La LEC dedica dos preceptos al problema de la prueba ilcitamente obtenida: el art. 283.3 afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba cualquier actividad prohibida por la ley, y el art. 287 regula el tratamiento procesal de la alegacin y prueba de los medios de prueba obtenidos con vulneracin de los derechos fundamentales. Ambos preceptos estn inspirados en la LOPJ ( art. 11.1) que obliga a considerar la valoracin prohibida de dichas pruebas. El tribunal debe excluir del objeto de la prueba la actividad legalmente prohibida, y tambin se permite que el tema de la prueba verse sobre la afirmacin de la existencia de medios de prueba ilcitamente obtenidos (art. 283.3). La parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo de inmediato; nada dice la Ley sobre las consecuencias jurdicas del incumplimiento de este plazo, pero como afecta a una cuestin de orden pblico no debera provocar la preclusin, sino ser un indicio valorativo que debe considerarse cuando se resuelva la cuestin de fondo de la ilicitud de la prueba. La actividad probatoria consistir en acreditar que la fuente o/y el medio de prueba han sido obtenidos vulnerando derecho fundamentales. La cuestin se resolver con la audiencia de las partes y con la prctica contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La resolucin final slo se recurrir oralmente en reposicin, pero la parte perjudicada podr volver a plantear este problema en la apelacin contra la sentencia definitiva. E) Los hechos notorios a) Concepto Estos hechos son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado crculo social en el tiempo en el que se produce la decisin; adems no es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de tal conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un determinado crculo social y por ello dotado de una cierta cultura. Para que un hecho se considere notorio es preciso que sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolucin. Se trata de un concepto indeterminado y relativo, pues depende del lugar y del tiempo, as como del nivel cultural de las personas, de la normalidad de tal conocimiento y que tambin sea conocido por el Juez. b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las mximas de experiencia La notoriedad de un hecho no debe confundirse con los conceptos de ciencia privada del Juez y las mximas de experiencia, pues stas no afectan al objeto de la prueba sino al contenido de la potestad jurisdiccional. La ciencia privada del juez se refiere a los hechos conocidos privadamente por el mismo fuera del proceso y no alegados por las partes. La diferencia es que los hechos notorios son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad mayor o menor de individuos, dentro y fuera del proceso, y la ciencia

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privada se basa en hechos extraprocesales, nicamente conocidos por el Juzgador de manera particular, y que no se pueden introducir de oficio. Las mximas de experiencia son definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de los que se inducen y que se pretenden vlidos para nuevos casos; en definitiva son reglas de la lgica, de la ciencia o de la tcnica. Distinguir los hechos notorios de las mximas de experiencia no es siempre fcil, pero la diferencia es el objeto de conocimiento pues la notoriedad se refiere a hechos y la mxima de experiencia sobre conceptos, sobre normas no jurdicas, reglas de la tcnica o de la experiencia que auxilian al Juez en la apreciacin de la prueba y que, si requieren especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, deben ser aclarados pericialmente. c) Clases La doctrina distingue tres clases de hechos notorios: el general o universalmente conocido ms all de las fronteras, por ser de cultura universal; el local o territorial, con conocimiento reducido a un pas o localidad; y el judicial que es el percibido por el tribunal en el ejercicio de su potestad. La LEC slo menciona la primera ambiguamente, de ah que sea conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran notorio, y tras ello si las partes admiten su notoriedad no ser objeto de prueba, pero de no ser as ser el Juez el que decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitirlo slo cuando le conste la notoriedad de forma absoluta y general. F) Las presunciones legales Es de opinin general que los hechos favorecidos por una presuncin legal no necesitan prueba. Algunos autores, segn el art. 385, estiman que no es necesario probar el hecho presumido por la Ley cuando se probase el hecho del que se deduzca la presuncin. Las presunciones legales de hechos son normas jurdicas que deducen la existencia de un hecho. Las presunciones legales de derechos son las que no presumen un hecho, sino un derecho o relacin jurdica, es decir que existe ese derecho o relacin jurdica. La finalidad de las presunciones legales es dar seguridad a situaciones jurdicas que pueden con justicia y fundamento suponerse existentes o evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces. La parte que invoca la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista en una presuncin legal debe alegar su hecho base y el presunto, recayendo sobre ella la carga de la prueba del hecho base. Pero la contraparte puede desvirtuar la existencia del hecho indicio o/y el hecho presumido por la Ley cuando la presuncin sea iuris tantum, es decir que admita prueba en contrario (art.. 385.2 Y 3 LEC). 3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURDICA Considera la doctrina que el objeto de la prueba son las afirmaciones que las partes realizan sobre hecho, pero no por normas jurdicas. La eleccin y aplicacin de la norma jurdica al caso concreto es una actividad que debe desarrollar exclusivamente el juez. La eleccin ltima del Derecho aplicable corresponde al juez sin que ello suponga vulneracin del principio dispositivo, ni del de congruencia, cuando se aplique una norma distinta a las alegadas por las partes, como as lo contempla las jurisprudencias de TC y TS y de las Audiencias, partidarias de la teora de la sustanciacin de la demanda. Tal regla est sujeta a excepciones en las que resulta necesario probar determinadas normas jurdicas, como son la costumbre, el Derecho extranjero y el Derecho local o estatutario, que tiene la carga material de su prueba, debido a que el juez podra alcanzar el conocimiento de esas normas por su propia iniciativa. El fundamento de la excepcin es la dificultad de conocimiento de las normas no escritas o no publicadas oficialmente de disposiciones que pertenecen a ordenamiento jurdicos forneos o que nicamente rigen en una determinada zona del territorio de nuestro pas. A) La costumbre

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Segn el CC la costumbre es la segunda fuente de nuestro ordenamiento jurdico, con rango inferior a la ley; incluso en dicha ley se remite a normas consuetudinarias en varios preceptos. Aunque la ley sujeta la aplicacin de la costumbre a una regulacin restrictiva. En el CC y la LEC (art. 281.2) se establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea aplicable que tenga carcter subsidiario respecto una norma con rango de ley, que respete la moral y el orden pblico, y que la parte que la invoque tendr la carga de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes estn conformes. La solucin dada por la LEC a esta materia es equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten su existencia y contenido, no sern objeto de prueba.

B) El Derecho extranjero a) La prueba de la norma extranjera Dispone el art. 281.2 LEC que son objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero, y respecto de este ltimo establece que deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. A diferencia de lo que sucede con la prueba de la norma consuetudinaria, las partes han de probar siempre el contenido y la vigencia del derecho extranjero, no siendo posible su exclusin como objeto de prueba a travs de la admisin fctica. La actual regulacin, ni faculta al Tribunal a ordenar la prctica de oficio de los medios de prueba, sino que se trata de un deber de practicar la prueba del derecho extranjero, dado no para l no rige el principio iura novit curia. Pero en la materia rige la carga material de la prueba, pues si el resultado final no conduce a la acreditacin de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable se deber dictar sentencia contra la parte sobre la que tena la carga formal de su acreditacin. b) El Derecho comunitario. Al incorporarse Espaa a la UE, el Derecho comunitario no slo ha dejado de ser Derecho extranjero, sino que, segn las tendencias ms modernas acordes con el espritu informador del Tratado Constitutivo, sus normas priman sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y debern aplicarse con preferencia. La supremaca del Derecho comunitario no slo se centra en los Tratados constitutivos de las Comunidades sino que se extiende al Derecho derivado. Respecto a los Reglamentos comunitarios, tendrn aplicacin o eficacia directa, en todos sus elementos, y excepcionalmente no lo tendrn cuando no sean completos y jurdicamente perfectos, necesitando de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los derechos particulares a los que aqullos se refieren. Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio de eficacia directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Bases que necesitan de un desarrollo posterior por los Estados miembros, que es a los que se destina y nicamente obligan en cuanto al resultado. Sus efectos se suspenden hasta que son desarrolladas en el plazo fijado para ello. De ah que las Directivas no forman parte del objeto de la prueba cuando, al ser desarrollados, se publican en sus diarios oficiales como norma interna. En Espaa el juez las debe conocer de oficio, dado que al desarrollar su normativa adoptan la forma de ley, publicada oficialmente. Las Decisiones son actos normativos individuales cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estado. Son obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que en la misma se designan. c) Los Tratados Internacionales En el proceso civil no es infrecuente la aplicacin de normas jurdicas contenidas en Tratados internacionales en los que Espaa ha manifestado su consentimiento en obligarse.

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Si nos atenemos a la legalidad vigente, tales normas forman parte del ordenamiento interno tras ser publicadas oficialmente. Cuando una parte solicita su aplicacin y se cumple el requisito de publicacin oficial no tendr la carga de la prueba. C) El Derecho local En principio, el Derecho local sera objeto de prueba al no gozar del carcter de Derecho general. Pero la regla varia con la entrada en vigor CE, con la consiguiente creacin de un Estado de autonomas en el que stas ostentan una potestad normativa. Las CCAA dictan normas jurdicas, que no se rigen por el principio de jerarqua sino por el de competencia, de forma que actuarn, en principio, sobre materias diferentes que deben quedar definidos por la CE, en primer lugar, y por los Estatutos de Autonoma, despus. Por su parte, los EELL son ordenamientos menores y por ello su potestad normativa est limitada a la reglamentaria. La razn por la que doctrina y jurisprudencia consideren que debe ser objeto de prueba es que se trata de normas cuyo mbito de aplicacin es restringido y que su falta de publicacin en el BOE dificulta su conocimiento. Ello tambin es aplicable a los Reglamentos de Los Entes Locales, pues no son publicadas en el BOE y su mbito de aplicacin es limitado. Respecto a las Leyes y Reglamentos autonmicos ello es diferente. Las primeras tienen rango de Ley, igual que las estatales, aunque con mbito de aplicacin ms limitado, y son publicadas en el BOE y el diario oficial de la respectiva CCAA, y por ello debern ser conocidas y aplicadas de oficio por el juez. Los segundos tambin son normas jurdicas pero nicamente publicadas en el correspondiente diario oficial, por lo que resultara excesivo exigir su total conocimiento para rganos jurisdiccionales con sede externa a la CCAA que lo dicte. Por ello la teora de la carga material de la prueba podra abarcar tales Reglamentos, sobre todo cuando se pretenda su aplicacin fuera del mbito territorial autonmico donde se hayan aprobado. TEMA 20. LA PRUEBA (II). CARGA Y VALORACIN DE LA PRUEBA. 1. LA CARGA DE LA PRUEBA. 1. CONCEPTO Tras introducir las partes los hechos en el proceso y practicados los medios de prueba pertinentes, el juez debe inexcusablemente resolver. El fin del proceso civil es satisfacer las pretensiones y sus resistencias que son dirigidas al Tribunal. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligacin del juez de juzgar, cometido que le atribuye el Estado para la resolucin de los conflictos jurdicos intersubjetivos o sociales, de ah que no pueda darse la abstencin en la resolucin. La jurisdictio como Poder el Estado impone la resolucin del proceso mediante la aplicacin jurisdiccional de la norma al caso concreto El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misin de juzgar (iura novit curia). Pero, la aportacin de los hechos y de las pruebas en nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes, sobre las que recae la carga de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solucin del litigio. La falta de demostracin o la prueba incompleta o insatisfactoria de tales hechos, no es excusa para el juzgador del cumplimiento del deber de resolver el litigio mediante un non liquen (no est claro) o con una resolucin del asunto como si estuviese convencido de la realidad de los hechos, segn un criterio arbitrario. En la Europa continental es la Ley la que establece unas reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el Juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al resolver el litigio, que son calificadas por la doctrina como carga de la prueba. Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensin. Afectan a las partes, dado que deben probar sus afirmaciones y son la nica salida para que el Tribunal cuando duda sobre la certeza de los hechos probados. La solucin es resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fctico de la norma jurdica cuya aplicacin pretende.

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La carga de la prueba, columna vertebral del proceso puede ser definida como la necesidad de las partes de probar los hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma jurdica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolucin desfavorable a sus pretensiones y resistencias. 2. CLASES: LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL. De lo dicho se deduce la clasificacin doctrinal sobre la carga de la prueba: formal o subjetiva y material u objetiva. La carga subjetiva o formal de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de aquellos procesos en los slo corresponda a las partes alegar y probar las afirmaciones sobre los hechos controvertidos. La carga subjetiva slo indicaba a las partes el camino probatorio a seguir, siendo el juez un rbitro de piedra con la funcin de resolver el conflicto atendiendo en exclusiva a las alegaciones fcticas y a los medios probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no poda entorpecer la labor de las partes pues stas dirigan el proceso. As como la carga formal o subjetiva slo responde a la pregunta quin ha de probar, la carga material, objetiva o de certeza de la prueba incide en el qu debe probarse y tras acreditarse el hecho controvertido, al Juez le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logr su convencimiento acerca de la existencia de tal hecho. Permite un papel ms activo al Juez, pues su misin es aplicar la consecuencia jurdica en la Sentencia y tambin colaborar con las partes en el esclarecimiento de la realidad de los hechos. La teora de la carga material es propia del proceso penal, y de aquellos en los que el principio de aportacin se encuentra atenuado por el de investigacin judicial en la prctica de la prueba. Actualmente, siendo la carga formal de la prueba la dominante en el proceso civil, se puede afirmar que ambas teoras tienden a acercarse, por la aproximacin en Europa al modelo de justicia civil social que pretende obtener justicia material con mayor intensidad que la mera verdad formal. La LEC regula la carga de la prueba en el art. 217, y se aprecia que en el proceso civil rige preponderantemente la carga formal de la prueba (debido a la vigencia del principio dispositivo y de aportacin de parte), pero se aprecia un acercamiento a la teora de la carga material, tanto por lo dispuesto sobre la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las partes, como de la intervencin del mismo a lo largo del proceso, al instar a las partes que alcancen un acuerdo o bien aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones e intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes, a peritos y a testigos. 3 DISTRIBUCIN. El artculo 217 de la LEC regula con correccin tcnica la distribucin del onus probandi entre las partes A). Carga de la prueba del actor. Histricamente, la carga de la prueba corresponda, exclusivamente, a la parte que iniciaba el proceso. Al demandado le bastaba tener una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones (a este respecto existen muchos aforismos romanos que inciden en esta idea). La doctrina moderna fue desechando paulatinamente tal entendimiento por considerarlo insuficiente. Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como condenarlo a la indefensin. Tal distribucin era contraria a los principios de justicia distributiva y de igualdad de armas. Por ello la doctrina consideraba un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes. Por ello el art. 217.2 recoge la opinin doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el demandante tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensin. B). Carga de la prueba del demandado.

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Indica el art. 217.3 que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor. Por ello el demandado (o el actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones: la sencilla de una actitud pasiva frente a la pretensin de la contraparte, negando los hechos que afirme (que no es muy aconsejable por resultar peligrosa a sus intereses al dejar al demandante que pueda convencer al juez), o, la ms conveniente, de desvirtuar los hechos alegados y su correspondiente peticin por aquella, creando dudas en el juzgador sobre su existencia o adoptando una postura ms diligente, alegando y probando la existencia de los presupuestos fcticos de las normas impeditivas, extintivas o excluyentes de aquellas pretensiones. La jurisprudencia actual sigue actualmente esa doctrina general, al considerar que el problema de la carga de la prueba realmente es el problema de la falta de prueba, para indicar que se solventa la cuestin de que un determinado hecho no ha sido probado o, como indica la jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta. C). Matices y excepciones a la regla general. La validez de la regla general de distribucin inter partes de la carga de la prueba, formulada a principios del siglo XX, contina vigente. Tal formulacin no ha sido superada por la doctrina, siendo incluso elevada a norma jurdica. Estos matices se recogen en la LEC cuando regula el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, del art. 217.7, es decir de la flexibilizacin de las examinadas reglas de distribucin subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la parte que ms probablemente est en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a travs de un papel activo que debe tener durante el juicio o vista probatoria. El propio art. 217 prev excepciones a esa regla general al incluir supuestos de inversin de la carga de la prueba: Art. 217.4, indica las especialidades que se contemplaban en leyes derogadas sobre competencia desleal y de publicidad. Corresponde al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los materiales que la publicidad exprese. Es decir, que la competencia denunciada es leal o la publicidad lcita El nuevo art. 217.5 donde se produce un reequilibrio de las partes, por modificacin realizada por la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (3/2007). As, cuando las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razn de sexo, corresponde al demandado demostrar la ausencia de discriminacin. Otra excepcin se establece en el art. 217.6 al indicar que cuando una disposicin legal expresa distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes, como ocurre con la Ley de Marcas (similar a la antes descrita sobre Competencia desleal y publicidad ilcita) o en el Cdigo Civil, en los casos de responsabilidad objetiva por culpa in vigilando o in eligiendo. II. LA VALORACIN DE LA PRUEBA. 1. CONCEPTO Y FINALIDAD. La valoracin de la prueba practicada es la operacin final del procedimiento probatorio encaminada a la obtencin por el juez de una conviccin sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente fcticas, y extraordinariamente jurdicas, que integran el tema de la prueba. El Juez ponderar crticamente el material probatorio aportado y practicado en el juicio, ordenarlo, desechar el obtenido violando los derechos fundamentales, interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas, comparar las versiones divergentes y los distintos medios de prueba practicados hasta conseguir un cuadro armnico, consecuente y dotado de sentido, que se completar con las aportaciones fcticas admitidas y no discutidas por las partes (confesin presunta) en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la vista. Estas operaciones integran el juicio del Tribunal sobre la verosimilitud del resultado probatorio. La trascendencia de la valoracin de la prueba en el establecimiento de los hechos de la Sentencia y en el

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resultado de la propia Sentencia, por eso se llega a confundir con la actividad decisoria de la que forma parte y se la relacione con el principio de prohibicin de denegacin de justicia. El Tribunal debe establecerlo como probado o no en la premisa fctica de la Sentencia y aplicar, en el ltimo caso, las reglas de la carga de la prueba para evitar la falta de pronunciamiento cuando se dude sobre la realidad de una afirmacin de los hechos relevante. Siendo la valoracin de la prueba parte del procedimiento probatorio, en realidad se produce en todas las fases del procedimiento que requieran intervencin del juez, sea para la apertura del procedimiento probatorio, para admitir los medios de prueba o para practicar los mismos, pues se examinarn los datos probatorios a la vista del tema de la prueba y sopesar su relevancia, pertinencia, utilidad y legalidad. El fin de la valoracin de la prueba es el convencimiento sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones del proceso. No es hallar la certeza de una parcial afirmacin, se limita a intentar persuadir al juez de que ciertos datos procesales con trascendencia para el xito de las pretensiones de las partes son ciertos. Por ello la certeza de un hecho o un medio de prueba practicado no son anlogos, de ah que la doctrina opte por abandonar la bsqueda de la verdad por las dificultad de encontrarla por entero, conformndose con el conseguir el convencimiento judicial. La finalidad de la apreciacin probatoria es entendible como la creencia jurisdiccional de alcanzar la certeza de la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Despus, los Tribunales dictarn Sentencia de manera congruente con las demandas y pretensiones de las partes. La certidumbre personal del juez sobre la realidad o falsedad de la afirmacin discutida es el juicio valorativo que determina el establecimiento de la misma en la Sentencia. 2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA. La valoracin de la prueba sirve para persuadir al Tribunal sobre la certeza de los hechos controvertidos que determinan la aplicacin de la norma. El juicio de valoracin de la prueba es el medio de establecer los hechos del litigio y se realiza al decidir el asunto, premisa necesaria de la Sentencia. Se trata de una actividad judicial autnoma dirigida a solucionar el litigio. El establecimiento de los hechos en la Sentencia es diferente a la valoracin de la prueba, aunque la presuponga. La distincin entre valoracin de la prueba y establecimiento de hechos no es terica, puesto que deslindan actividades que pueden ser excluyente o subsidiarias y que se motivarn en la conclusin fctica de la resolucin, mediante la distincin de los hechos admitidos de los que resulten probados, y del fundamento del convencimiento del Juez de los ltimos. En este sentido, la LOPJ establece la necesidad de que las Sentencias exprese en prrafos separados, entre otros, los hechos probados en su caso. Dicho trmino permite varias interpretaciones. Segn el TC, de acuerdo con el art. 24.1 CE (el deber de motivacin como garanta esencial del justiciable), respecto de la prueba, el Tribunal expondr con claridad, precisin y congruencia los razonamientos fcticos y jurdicos que conduzcan a la apreciacin y valoracin de las pruebas, es decir, debe plasmar las razones por las que es persuadido de la existencia o no de las afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que concede preponderancia a uno o varios medios de prueba en relacin con los restantes. La confusin existente entre los hechos y pruebas debe llevar a apreciar conjuntamente los medios de prueba y las alegaciones de las partes. 3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIN DE LA PRUEBA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA APRECIACIN CONJUNTA DE LA PRUEBA. El TS ha considerado la doctrina que limita las mecnicas consecuencias del sistema tasado de valoracin que segua la antigua LEC 1881 y los derogados artculos del CC sobre la prueba. Reiteradamente a travs de la jurisprudencia propugna la denominada apreciacin conjunta o valoracin en conjunto de todos los medios probatorios practicados, que inutilizan las reglas legales de valoracin. Desde hace tiempo pondra de manifiesto la inviabilidad del sistema tasado de valoracin por ser superado por el

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carcter discrecional de la apreciacin de la prueba, por ello surge la corriente jurisprudencial de la apreciacin conjunta de los medios probatorios. Desde el punto de vista de los tribunales rige, en la prctica, el principio de la prueba libre que slo se limita por la aplicacin de las reglas de la sana crtica. Con la doctrina de la apreciacin conjunta se salvan las dificultades de la prueba legal que era acogida en la legislacin procesal hasta la nueva LEC, que imposibilitaba el control en casacin de la valoracin de la prueba. Ello equivale a la hegemona de hecho del sistema de libre valoracin de la prueba. Pero esta corriente jurisprudencial puede convertir la libre valoracin en libre arbitrio, cuando no exista suficiente motivacin de la valoracin de la prueba por el Tribunal. Esta corriente defiende como principio bsico de la prueba la plena soberana del juez para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto, slo limitada por la discrecional aplicacin de las reglas de la sana crtica, pero sin que prevalezca un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos. Para evitar tales desequilibrios, el TS matiza que la vigencia de la libre valoracin salvo que sta resulte ilgica, contraria a las mximas de experiencia o a las reglas de la sana crtica. La corriente jurisprudencial que nace para apartar el sistema legal de la prueba corre el riesgo de convertirse en una corruptela con graves consecuencias en la seguridad jurdica de las partes si no es equilibrada con el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho a la obtencin de resolucin motivada y lgica, no solo jurdicamente sino tambin fcticamente y probatoria. LECCIN 21. LA PRUEBA (I): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO 1. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL. Si el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o iter para alcanzarlo, en el marco de un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), es un aspecto de la teora de la prueba de especial significacin. El procedimiento probatorio puede ser concebido, en sentido objetivo, como el conjunto de normas que regulan la actividad probatoria en el proceso. Consiste en la ordenacin de la estructura externa de la prueba. En su sentido ms dinmico, puede definirse como el conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la certeza de unos determinados datos procesales. Hoy, el procedimiento probatorio alcanza una dimensin constitucional por lo dispuesto en los arts. 24 y 120 CE. De conformidad con lo establecido en la primera de las enunciadas normas fundamentales, el procedimiento probatorio ha de ser respetuoso con el derecho a un proceso con todas las garantas, lo que implica que la administracin de la prueba ha de permitir a la partes proponer con absoluta libertad la totalidad de los medios de prueba tiles y pertinentes y de que la ejecucin de la prueba est presidida por los principios de contradiccin e igualdad de armas. En virtud de lo dispuesto en el art. 120 CE, la prueba ha de practicarse bajo la inmediacin del tribunal, de forma oral y en un juicio pblico con las nicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y derechos constitucionales. La LEC 1/2000, al instaurar la oralidad de nuestra justicia civil, se ha manifestado respetuosa con todas estas exigencias constitucionales, cuya infraccin se garantiza, en ltimo trmino, mediante el recurso de amparo. As, el art. 289.1 establece que las pruebas se practicarn contradictoriamente en vista pblica, o con publicidad y el art. 290 corrobora que todas las pruebas se practicarn en unidad de acto, el art. 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sancin de nulidad radical del acto, y el art. 238.5 LOPJ declara tambin nulas las vistas que se practiquen sin la intervencin del Secretario. Al ser el procedimiento oral, los dems principios ntimamente unidos con aqul rigen del mismo modo, esto es, la publicidad art. 138 y 289.1 y la inmediacin (arts. 137, 289.2 y 290 LEC).

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El contenido de la ordenacin formal de la actividad probatoria se recoge en los arts. 281 a 292, especialmente en los arts. 284 y ss., preceptos relativos a la proposicin de los medios de prueba, su admisin y otras normas generales sobre la prctica de la prueba. Estas normas son comunes al juicio ordinario y al verbal, y ello, porque, no slo as lo declaran, respectivamente, los arts. 433.1 y 445 LEC, sino tambin porque pertenecen a las disposiciones generales relativas a los procesos declarativos. Del mismo modo, tambin existen normas especficas sobre el procedimiento probatorio en el juicio ordinario (arts. 426 a 433) y en el verbal (arts. 443.4, 445 y 446). Las respectivas especialidades de cada medio de prueba (arts. 299 y ss. que regulan la concreta forma de practicarse la documental, la pericial, la testifical, etc.) sern estudiadas ms adelante.

2. FASES Las fases que tradicionalmente distingua la legislacin y la doctrina para el esquema comn de la regulacin general de la prueba consista en una sucesin lgica de etapas, que comenzaba con la solicitud de la parte o partes interesadas en acreditar el hecho controvertido de recibimiento del proceso a prueba, seguida de una proposicin de los medios que las partes pretenden utilizar. El Tribunal resolva, en primer lugar, sobre la necesidad de la prueba y, despus, sobre la pertinencia y utilidad de todos y cada uno de los medios propuestos. El procedimiento probatorio finalizaba con la prctica de los medios de prueba admitidos. La valoracin de la prueba, no coincide necesariamente con el procedimiento probatorio, sino con el posterior de la resolucin, como el principal medio -junto con la admisin de hechos, excluidos del tema de la prueba- para el establecimiento de los hechos de la sentencia. La LEC 1/2000 ha cambiado el citado esquema comn regido por el principio de la escritura (todava vigente en el orden jurisdiccional administrativo), y lo ha sustituido por un procedimiento ms gil y antiformalista en el que, bsicamente, existen dos grandes fases: - la proposicin de los medios de prueba y - la prctica de los admitidos. A) Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba La LEC ha simplificado el procedimiento a seguir para lograr la prctica del medio o medios de prueba solicitados por la parte sobre la que recae el onus probandi. Ya no es preciso, pues, que las partes soliciten el recibimiento del pleito a prueba mediante la clsica frmula del otros digo en sus escritos de alegaciones; la nueva Ley procesal no impide la subsistencia de esta frmula, pero guarda un ilustrativo silencio a este respecto al regular, tan slo, los medios de prueba escritos (documentos, medios e instrumentos) que han de acompaarse a la demanda y contestacin (ver arts. 399.3 y 405). Por tanto, las partes han de esperar al trmino de la audiencia previa o al desarrollo de la vista en el juicio verbal para, en el caso de que exista discusin sobre los hechos jurdicamente relevantes, proponer los dems medios de prueba para su esclarecimiento; concretamente el interrogatorio de las partes, de los peritos que han elaborado los dictmenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la testifical. Del mismo modo, si consideran que no existen hechos controvertidos y que el litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretacin del Derecho aplicable, pueden, de comn acuerdo, solicitar que el Juzgador dicte sentencia inmediata sin perodo de prueba (art. 428.3 LEC) o, incluso, el Tribunal puede as decidirlo de oficio (art. 429.8 LEC). En caso contrario, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los arts. 428.3, 429.1 y 443.4 LEC, ordenar que prosiga la audiencia para que las partes propongan los medios de prueba. Existe, pues, una correccin del principio de aportacin respecto del control del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de solicitarlo al Juez, sino que es ste quien ha de controlar ex oficcio, si existe objeto de la prueba y, en caso afirmativo, ordenar la continuacin de la audiencia o vista para que las partes propongan los medios de prueba.

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B) Proposicin, admisin y recursos Al estar inspirado el procedimiento probatorio por el principio de oralidad, no debe sorprender que las partes propongan oralmente los distintos medios de prueba que consideren pertinentes, expresndolos con separacin (arts. 284 y 299.1). La proposicin es, por tanto, un acto oral de postulacin ajustado al principio de aportacin de parte en el que el actor, en primer, lugar, solicita la prctica de los concretos medios de prueba conducentes a acreditar los hechos constitutivos controvertidos, razonando su trascendencia y pertinencia. En la prctica, sin embargo, no es infrecuente que las partes aporten, adems, un escrito sobre los medios de prueba que desean proponer para facilitar la labor del Juzgador y del Secretario. A continuacin, el Tribunal dar la palabra al demandado para que, a su vez, pueda impugnar esa proposicin por considerarla impertinente, intil o ilcita o/y proponga los medios de prueba pertinentes sobre los mismos hechos alegados por su oponente como objeto de prueba (contraprueba), con el fin de acreditar su falsedad o para introducir la incertidumbre en el nimo del Juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el contrario, para acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el demandante (prueba de lo contrario). En el juicio ordinario, la proposicin se realiza al final de la audiencia previa (arts. 414.1 in fine y 429), mientras que en el juicio verbal, sta se produce en la vista (arts. 440.1.13 y 443.4.II). Existen excepciones a esta regla general respecto de la prueba documental (documentos procesales y materiales, arts. 264 y 265 LEC, respectivamente), pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser aportados con anterioridad, junto a los escritos de alegaciones, y la ya examinada de las diligencias preliminares (art. 261.2.3 y 5), prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y practicarse antes de la interposicin de la demanda (arts. 293 y ss.). El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podr poner de manifiesto en este momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el esclarecimiento del tema de la prueba (art. 429.1 LEC), obligacin judicial de indicacin de los medios de prueba. Una vez propuestos los medios de prueba, el Juez resolver sobre la admisin de cada uno de ellos (art. 285.1). La resolucin total o parcialmente desestimatoria necesitar de una especial motivacin, y ello, por afectar al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. El citado art. 285 establece un rgimen particular de resolucin y de impugnacin contra la misma. En efecto, la mencionada resolucin es oral y se dicta en el acto (arts. 210 y 285). La parte perjudicada podr interponer recurso de reposicin, tambin en el acto y verbalmente, tanto contra el auto de admisin como de inadmisin. La resolucin del recurso de reposicin es, tambin dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de formular protesta al efecto de valer sus derechos en la segunda instancia y, en su caso, en la casacin (art. 469.2) , e incluso para el correcto agotamiento de la va judicial previa respecto del recurso constitucional de amparo. En el juicio verbal, menos formalista que el ordinario, tan slo se requiere efectuar la oportuna y respetuosa protesta contra el auto de inadmisin o de admisin de un medio de prueba prohibido; no es, pues, necesario interponer previamente el recurso de reposicin (art. 446 LEC). C) Prctica La LEC dedica diversos preceptos a la ordenacin de la prctica de los medios de prueba admitidos. De un lado, los arts. 289 a 292 regulan las disposiciones generales sobre la prctica de la prueba y, de otro, las normas relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al verbal (arts. 443.4, 445 y 447.1) tambin recogen especialidades que han de ser tenidas en cuenta. a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes

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Con el fin de asegurar el correcto desarrollo de esta fase del procedimiento probatorio, la LEC, ha aumentado las obligaciones procesales de las partes, de sus representantes y letrados, as como de los terceros (peritos, testigos) que intervienen en la prctica de la prueba. El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser manejado solamente por las partes. El Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar, de oficio, su correcto desarrollo, de conformidad con las reglas de la buena fe procesal (art. 247 LEC) para que no acten con nimo dilatorio. En estos casos podr imponer multas pecuniarias de notable cuanta a los responsables. As, el que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones con nimo dilatorio o mala fe procesal podr ser sancionado con una multa de 180 a 1.200 euros (art. 270.2 in fine); quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera podr ser sancionado con una multa de 120 a 600 euros (art. 286.4.11); el litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa sern igualmente sancionados, pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad criminal; tambin se prevn sanciones por temeridad procesal en la impugnacin del valor probatorio del documento pblico o privado (arts. 320.3 y 326.2.II) o en la tacha de testigos (art. 344.2). Adems las partes tienen la obligacin de comparecencia para someterse al interrogatorio judicial (art. 304), la de exhibicin y aportacin de documentos, as como la de soportar la prctica de un anlisis sanguneo para la investigacin de la paternidad, obligaciones todas ellas que se sancionan con la ficta confessio (arts.328-329 y 767.4). Pero, en el nuevo proceso civil de la LEC 1/2000, no slo las partes, sino tambin el Tribunal tiene determinadas obligaciones procesales en materia probatoria. As, le asiste al rgano judicial, en primer lugar, la obligacin de obtencin de la complitud o exhaustividad del material de hecho a fin de poder otorgar la satisfaccin de la pretensin tan slo a quien efectivamente le asiste la razn y el Derecho, dentro y fuera del proceso; dicha obligacin, aun cuando no est establecida expresamente, se infiere de la necesidad de colaborar en el aseguramiento de la prueba mediante la prctica de las diligencias preliminares y actos de aseguramiento y anticipacin de la prueba que inste el futuro demandante, as como la obligacin de formular indicaciones a las partes sobre la conveniencia de proponer determinados medios probatorios ante una insuficiencia de prueba (art. 429.1.II), o que le informen sobre determinados extremos fcticos o jurdicos (art. 433.4) y, en general, de su obligacin de descubrir la verdad material en el juicio oral, ejercitando su derecho a preguntar a todos los intervinientes en la prueba, a las partes (arts. 302.2, 304, 306, 307.2, 311.1), testigos (art. 363.2, 367.2.II, 373) y peritos (art. 338.2.H, 339.5, 346, 345.2), a fin de discutir con todos el tema de prueba propuesto, todo ello en punto a obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por las partes en sus escritos de alegaciones y poder, as, tutelar exclusivamente los derechos subjetivos vulnerados, rechazando las pretensiones de las partes que, tan slo proporcionan una injusta verdad formal en el proceso. b) Lugar Con carcter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal (arts. 268.1 LOPJ y 429.3 LEC), aunque cuando fuere necesario o conveniente para la buena administracin de justicia, o lo demandara la propia naturaleza del medio de prueba o las circunstancias de la prctica de la prueba (la prueba anticipada del art. 311), podrn practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdiccin del Tribunal (art. 268.2 LOPJ). As, excepcionalmente, lo dispone el art. 429.3 LEC previa solicitud de parte, y cuando la totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de la sede del Tribunal competente. c) Tiempo Debido a la antes mencionada distinta regulacin del juicio ordinario y del verbal, es necesario hacer la siguiente diferenciacin. En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Secretario o el Juez si el sealamiento se puede efectuar en el acto sealar, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda de sealamientos, la fecha del juicio en el plazo mximo (y claramente excesivo, por contraproducente, pues en ese perodo de tiempo el Tribunal ya habr olvidado todo lo realizado) de un mes desde la terminacin de la audiencia (art. 429.2); excepcionalmente, si el juicio se celebra fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede ampliarse a dos meses (art. 429.3). Al determinar el mencionado plazo, el juzgador ha de tener presente, de un lado, que no puede ser inferior a diez das desde la fecha del sealamiento y la celebracin del juicio (art. 184.2); y, de otro, que al fijarlo influyen diversos factores tales como el nmero de testigos y peritos propuestos como medio de

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prueba, y si han de ser citados por el juzgador con la antelacin suficiente; o si las partes solicitan auxilio judicial (con los correspondientes exhortos) para determinadas declaraciones e interrogatorios (art. 429.5). Por el contrario, en el juicio verbal, la prctica de la prueba tiene lugar de inmediato (se practicarn seguidamente, art. 443.4.1 LEC), es decir, en la vista que se est celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las partes a la vista, ha de advertirles que han de concurrir a la misma con los medios de prueba que estimen pertinentes (art. 440.1.II y III). d) Forma Finalmente, la prctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con inmediacin y publicidad (art. 289). La ley determina un orden general en la prctica de los distintos medios de prueba admitidos; as, en primer lugar se practicarn los interrogatorios de las partes y de testigos, seguido de la declaracin de los peritos, reconocimiento judicial en la sede del tribunal y, por ltimo, la reproduccin ante el juzgador de los instrumentos de filmacin, grabacin y otros similares (arts. 300.1 y 431). La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general, en audiencia pblica (arts. 138.1 y 289.1 LEC) ante la inexcusable presencia del Tribunal sentenciador (art. 289.2). En ella intervienen las partes y sus defensores, previamente citados al efecto (art. 429.5-7 LEC). La publicidad interna, reflejo de los principios de contradiccin y de prohibicin de indefensin, hace inexcusable la notificacin a las partes de la prctica de cualquier diligencia de prueba, por si quieren ejercer de ese derecho a intervenir en ella, bajo la direccin del juez de la prueba. La prctica de cada medio de prueba, el rgimen de intervencin en las mismas de las partes y del Tribunal, est sometida a sus propias especialidades, pero todas ellas estn sometidas a los citados principios de inmediacin, publicidad y concentracin. II. LOS MEDIOS DE PRUEBA El concepto de prueba expuesto, como actividad desarrollada en l proceso para alcanzar el convencimiento del Tribunal de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver las pretensiones o resistencias de las partes, est ligado al aspecto dinmico de esta fase del proceso, que comprende la actividad desplegada desde la fuente al resultado, a travs del medio. La incorporacin de las fuentes de prueba al proceso se realiza a travs de los medios probatorios, que, en este sentido, son los instrumentos o elementos que sirven para convencer al Juez de la existencia o inexistencia del dato objeto de la prueba. Destaca, pues, el carcter instrumental del medio corporal o material utilizado, primero por las partes y, finalmente, por el Juez para obtener los motivos de su conviccin sobre la certeza del thema probandi. Los medios de prueba son los soportes de la percepcin judicial directa (como sucede con el reconocimiento judicial) o transmitida a travs de declaraciones de personas (partes, testigos y peritos) o por documentos. La LEC los regula en sus arts. 299 y ss.. Este precepto distingue, ordenadamente, seis medios de prueba en su primer apartado: 1) el interrogatorio de la partes, 2) los documentos pblicos, 3) los documentos privados, 4) el dictamen de peritos, 5) el reconocimiento judicial y 6) el interrogatorio de testigos. Sin embargo, el aparente carcter de numerus clausus de los medios de prueba se ampla ilimitadamente en los otros dos apartados, relativos a los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como a documentos de contenido informtico y cualesquiera otros medios no expresamente previstos. La clsica discusin doctrinal acerca del carcter cerrado de los medios de prueba, dulcificado por el abierto carcter de las fuentes probatorias, carece de sentido con la vigente LEC, pues el legislador los regula con un sentido ilimitado.

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El legislador as lo reconoce abiertamente en su Exposicin de Motivos al afirmar que los medios de prueba regulados experimentan importantes cambios tales como: ...la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fcticas, apertura incompatible con la idea de un nmero determinado y cerrado de medios de prueba. Adems resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imgenes o datos, cifras y operaciones matemticas. TEMA 22 EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS

I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES. 1. CONCEPTO Y SUJETOS. Segn el art. 301 LEC cualquiera de las partes puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las dems sobre hechos objeto de la prueba respecto de los cuales tengan noticia, por haber intervenido personalmente (artculo 307); si la parte no ha intervenido directamente lo comunicar al juez y contestar segn sus conocimientos (artculo 308), pudiendo proponer el interrogatorio del tercero que tenga conocimiento personal de los hechos. Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y no terceras personas, puntualizando que: Demandante y demando tienen la facultad de proponer el interrogatorio de otras partes, pero no su propio interrogatorio; en ningn caso por este medio de prueba se introducirn nuevos hechos en el proceso, que se har en la fase de alegaciones o audiencia previa (alegaciones complementarias). Los sujetos del interrogatorio son las partes, no sus procuradores (representante procesal). Cuando exista pluralidad de partes activa y/o pasiva se admite la posibilidad de interrogar a colitigantes, siempre que exista oposicin o conflicto de intereses entre ambos. Se admite la posibilidad de solicitar el interrogatorio de la parte principal material, ausente en el proceso, cuando la subordinada compareciente no haya intervenido directamente en los hechos controvertidos; esto puede suceder con personas jurdicas o entes sin personalidad cuando su representante legal no haya intervenido en los hechos (artculo 309). 2. PROCEDIMIENTO. A). Forma y lugar de realizacin. El interrogatorio de las partes se propone y practica oralmente, en presencia de las partes y del Tribunal, en la sede del rgano judicial competente para la resolucin del litigio, con ciertas excepciones: Respecto a la oralidad, hay un privilegio procesal (artculo 315) a favor de la Admn. Pblica de contestar por escrito al interrogatorio al ser parte en un proceso civil, lo que excluye el interrogatorio de la Admn. Pblica; con lo que queda desnaturalizado el mismo. Si a pesar de ello se propusiera este interrogatorio se redactar una lista de preguntas que se someter a admisin por el tribunal, sin esperar a juicio o vista, siendo respondido antes de la fecha para esos actos, que slo es posible en juicio ordinario. En el juicio verbal, la nica posibilidad es convocar a las partes a nueva vista para dar lectura a las respuestas escritas al interrogatorio. En el juicio oral o en la vista se dar lectura a la respuesta siendo sometido a debate entre la parte que lo propuso y el representante procesal de la Admn. Si fuera necesario otro interrogatorio se podr remitir por escrito como diligencia final. Se admite la confesin presunta (ficta confessio) cuando la Admn. se niegue a responder o las respuestas fueran evasivas o inconcluyentes (relevante cambio con jurisprudencia anterior). Otra excepcin es sobre el lugar donde se produzca el interrogatorio, pudiendo realizarse en el domicilio o residencia de la parte sometida al mismo o en la sede del Tribunal al que se solicite auxilio judicial. La primera posibilidad (artculos 311 y 312) se producir ante enfermedad u otras circunstancias especiales, donde el tribunal de oficio o a instancia de parte, admitir tal declaracin a la que podr concurrir la parte proponente asistida de su abogado; si las circunstancias lo impiden el interrogatorio se celebrar con la sola presencia del juez y el secretario, a travs de preguntas por escrito presentadas por el proponente, que se extender en acta debiendo firmarse por el declarante y el resto de asistentes bajo fe pblica del Secretario Judicial.

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La segunda posibilidad (artculo 313), admite el interrogatorio en Tribunal distinto mediante auxilio judicial, pudiendo la parte que deba responder solicitar prestarlo ante el Tribunal de la circunscripcin de su domicilio, cuando est lejos de la competente para el pleito principal, siendo admitido por el tribunal cuando se den las circunstancias previstas en el artculo 169.4.II LEC (resulte imposible o muy gravosa la comparecencia por razn de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte u otras circunstancias anlogas). Admitida la solicitud, se celebrar en el domicilio de la parte en los casos previstos o en la sede del Tribunal de su domicilio. La parte proponente podr acudir personalmente o formular una lista de preguntas por escrito que deber declararse pertinente por el Tribunal del litigio principal. B). Citacin. Admitido a trmite el medio de prueba, el Tribunal citar a las partes para su interrogatorio en el juicio oral o en la vista. Diferencia juicio ordinario y verbal: en el primero las partes siempre deben estar representadas por procurador y asistidas de abogado, el Tribunal slo indicar verbalmente a las partes o a sus representantes el da y la hora en que deben asistir al juicio para practicar el interrogatorio con las advertencias previstas, que son ante incomparecencia injustificada se la podr tener por confesa y ser sancionada con multa (180 a 600 euros); en el juicio verbal iniciado con demanda sin contestacin, el Tribunal siempre citar a las partes por escrito advirtindolas que deben comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevencin de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaracin, podrn considerarse admitidos los hechos del interrogatorio (artculo 304). La correccin de la citacin y estas advertencias son importantes para poder aplicar la confesin presunta. C). Obligacin de comparecencia. El artculo 304 LEC establece la obligacin procesal de las partes citadas de comparecer en el juicio o vista para el interrogatorio. Su incumplimiento supone: la posibilidad de interpretarse como admisin tcita de los hechos (ficta confessio) y la imposicin de multa (180 a 600 euros). Al tratarse de una facultad discrecional del tribunal, ste es el nico competente para aplicarla. Son factores a tener en cuenta para que la incomparecencia suponga confesin presunta, que: No se trata de una ficcin legal automtica e imperativa, pues es facultativa. No debe existir previa justificacin de la ausencia o solicitud de nuevo sealamiento de la vista o suspensin del juicio o vista cuando sea imprescindible. Debe ser rogada por la parte solicitante del medio de prueba, al producirse la incomparecencia, y realizar el interrogatorio para hacer constar las preguntas dirigidas a la parte ausente y solicitarse la aplicacin de la confesin presunta. La ficcin no tiene valor probatorio superior al resto de medios de prueba, ni exime de la aplicacin de las reglas de distribucin de la carga de la prueba, pero si fuera el nico para acreditar sus hechos constitutivos se producir la admisin tcita de los hechos. D). Contenido y desarrollo del interrogatorio. Comparecidas las partes, la que propuso el interrogatorio preguntar oralmente a la contraria sobre los hechos objeto de la prueba en los que ha intervenido personalmente, en sentido afirmativo, con claridad y precisin, sin incluir valoraciones ni calificaciones (artculo 302). Hay un doble control sobre las preguntas, pues la parte interrogada y su abogado podrn impugnarlas en el acto si las considera impertinentes o por tener defectos formales; tambin el juez tiene facultad para controlar de oficio y en el acto su admisibilidad. La parte interrogada tiene la carga procesal de contestar; su negativa injustificada a responder, o hacerlo con evasivas o inconcluyentemente supondr apercibimiento del Tribunal de tenerla por confesa respecto de los hechos a que se refieran las preguntas, en los que intervenga personalmente y su fijacin como ciertos le fuera total o parcialmente perjudicial (artculo 307). La parte interrogada contestar por s misma, sin valerse de borrador; pero si la memoria le flaqueara y el Tribunal lo admite podr consultar en el acto documentos, notas o apuntes. En general las respuestas sern afirmativas o negativas, pudiendo aadirse las explicaciones pertinentes segn las preguntas realizadas (artculo 305).

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Finalizado el interrogatorio, los abogados de las dems partes y del declarante, en ese orden, podrn realizar nuevas preguntas, no pudiendo reiterar el interrogatorio sobre los mismos hechos ya declarados. El Tribunal podr intervenir nicamente para obtener aclaraciones y adiciones (artculo 306). Este procedimiento se dificulta en los juicios verbales dado que no requieren la asistencia tcnica del Abogado, suponiendo mayor intervencin del Tribunal para garantizar que las declaraciones orales no sean interrumpidas por las otras partes. El artculo 310 establece la incomunicacin de los declarantes cuando dos o ms partes vayan a declarar sobre los mismos hechos. Esta incomunicacin tiene por finalidad garantizar el carcter reservado del contenido del interrogatorio y la espontaneidad de las respuestas dadas por los distintos declarantes. 3. VALOR PROBATORIO. En la nueva LEC este medio de prueba ha experimentado un gran cambio. El interrogatorio de las partes no tiene la trascendencia principal que tena. Su cambio se debe a las crticas doctrinales y jurisprudenciales, poniendo de manifiesto la preeminencia del principio de libre valoracin de la prueba, sopesndola junto al resto de medios de prueba. Para que tenga un valor probatorio privilegiado deber cumplir estos requisitos: - que la parte declarante haya intervenido personalmente en los hechos, - que su reconocimiento como ciertos le sean completamente perjudicial, y - que sea el nico medio de prueba practicado respecto de los hechos objeto del interrogatorio. Si existen medios de prueba contradictorios, y el resto de extremos de la declaracin prestada que no renan esos requisitos, regir el sistema de la libre valoracin de la prueba (reglas de la sana crtica). II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS. 1. CONCEPTO, REGULACIN LEGAL Y CARACTERES. La LEC regula el medio de prueba del interrogatorio de testigos (artculos 360 a 381) sometindola a los principios de oralidad e inmediacin. En la nueva LEC se rompe la tradicional forma escrita de elaboracin de las preguntas y repreguntas, exigiendo la intervencin del Tribunal en el procedimiento probatorio. Tambin se hace desaparecer en la valoracin de este medio de prueba y motivos de tacha, su contradiccin por duplicidad de preceptos reguladores. El interrogatorio de testigos puede ser definido como la declaracin probatoria que prestan las personas que tengan noticia de los hechos objeto de la prueba; es decir sobre personas que son terceros ajenos al proceso y que hayan presenciado todo o parte de los hechos controvertidos. Caracteres: A). El testigo es un tercero ajeno al proceso. Eso es lo que les distingue de las partes, pues los terceros tienen la obligacin de jurar o prometer decir verdad bajo sancin de responsabilidad penal y su declaracin no tiene la posibilidad de valor probatorio privilegiado que tiene la de las partes. Por ello la LEC distingue cuando la persona declarante lo hace en calidad de parte o de testigo. Cuando la parte interrogada es preguntada sobre hechos no personales deber indicar el tercero que intervino personalmente para que sea llamado a declarar como testigo o como parte, que suceder cuando el interrogado es representante de una persona jurdica o de ente sin personalidad sin intervencin personal en los hechos controvertidos, pero pueda facilitar los datos que permitan identificar al tercero que, efectivamente, particip en los mismos, que deber especificar si declara como parte o como testigo. La herramienta procesal para garantizar esa diferenciacin es la tacha del testigo, o posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de un inters del testigo en el litigio que puede afectar a su versin de los hechos, pretendiendo advertir al Tribunal de la prdida de imparcialidad del testigo como elemento fundamental a considerar; la tacha NO impide la prctica de este medio de prueba. B). El testigo no es un perito. Su declaracin se funda en haber presenciado los hechos a cuyo esclarecimiento podr contribuir con su declaracin, y por ello es insustituible. Mientras que el perito podr ser sustituido por otro colega.

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Cuando, casualmente, la persona rena la doble condicin de testigo y de perito puede ser llamado a declarar, pues la LEC no lo impide, pero su valor probatorio ser como testigo (artculo 376).

C). Capacidad. En principio, todas las personas son idneas para participar como testigo. Pero la LEC excluye a las personas que permanentemente estn privadas de razn o del uso de los sentidos respecto de hechos sobre los que nicamente pueda tener conocimiento por tales sentidos; y respecto de menores de 14 aos podr admitirse por el Tribunal su declaracin en funcin del grado de discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente. La parte interesada en proponer a una determinada persona como testigo debe sopesar la idoneidad de la misma, o citar a otra que la sustituya, pues de lo contrario ser el Tribunal el que admita o no a esa concreta persona para declarar como testigo, a la vista de los impedimentos manifiestos previamente por la proponente o a consecuencia de lo acontecido al inicio del interrogatorio. Si existen causas que convierten a una persona en no idnea debern concurrir en el momento que deba prestar testimonio y no antes, pues su credibilidad estar en funcin de las circunstancias de conocimiento, libertad y madurez que concurren en el momento de la emisin del testimonio. 2. PROCEDIMIENTO. A). Particularidades de la proposicin. Se establecen ciertas especialidades sobre la forma de proponer a los testigos en la audiencia previa o en la vista (artculo 362 y 363). Es carga procesal de las partes (artculo 362), al proponer a los testigos de que intentan valerse para acreditar los hechos controvertidos, indicar todos los datos de que dispongan para su correcta designacin y el lugar donde pueden ser citados, que es imprescindible para ser citados y para estudiar su posible tacha. Aunque la proposicin de este medio de prueba es oral convendra aportar esos datos por escrito. No hay lmite legal del nmero de testigos a proponer (artculo 363), aunque s exista de hecho pues a los testigos les asiste el derecho a recibir indemnizacin por los gastos ocasionados por la declaracin as como por la inutilidad de reiterar la declaracin sobre un mismo hecho a travs de una multiplicidad de testigos que supone prdida de tiempo. Cuando una parte propone ms de tres por cada hecho discutido tendr obligacin de abonar tales cantidades, con independencia de obtener pronunciamiento judicial favorable respecto a las costas. Adems el Tribunal tiene la facultad de inadmitir los sucesivos testimonios, a partir del tercero prestado, por considerarlos intiles si ha quedado suficientemente ilustrado. B). Forma y lugar de realizacin. La regulacin legal del interrogatorio de testigos es libre desde el principio, tras su admisin su prctica en la audiencia principal se somete a gran flexibilidad para que las personas que declaren lo hagan de forma espontnea. Tambin est regido por la oralidad, inmediacin y publicidad, aunque tambin existen excepciones a ello: Excepciones a la oralidad. (Artculos 380 y 381) Se admite que el investigador privado, que elabor informe escrito, se someta a interrogatorio como testigo cuando todas las partes a las que perjudique no reconozcan como ciertos los hechos introducidos en tal informe. Tambin se admite el interrogatorio por escrito, a personas jurdicas, pblicas o privadas, cuando la parte interesada en su declaracin ignore la concreta persona fsica que ha intervenido en los hechos controvertidos. El procedimiento de ello consiste en la proposicin de la declaracin escrita en los 10 das anteriores al juicio o la vista, elaboracin de las preguntas por ambas partes, consideracin del tribunal de la pertinencia y utilidad de las mismas, requerimiento a la persona jurdica para responder en plazo de 10 das bajo apercibimiento de multa y de proceder por desobediencia contra el responsable de la omisin. Este medio de prueba no suspende generalmente el procedimiento. Recibida la respuesta se dar traslado a las partes y podr ser objeto de contradiccin, tanto por otras pruebas, como de que las personas fsicas que elaboraron

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la respuesta puedan ser llamadas de oficio o a instancia de parte a declarar, para aclarar o completar lo contestado. Declaracin domiciliaria del testigo. (Artculo 364) Es una posibilidad excepcional regulada en trminos similares a los que se hace sobre el interrogatorio de las partes (artculos 311 a 313).

C). Estatuto. Los citados como testigos tienen obligacin de comparecer y decir la verdad, con apercibimiento de multa y responsabilidad criminal. Pero para imponer la multa deber considerarse si la parte proponente pide la suspensin o interrupcin del juicio y que sea nuevamente citado o el nmero de los testigos que comparezcan que indica el grado de necesidad de ser interrogado. Tras comparecer en el lugar, el da y la hora indicada, previamente a la declaracin jurar o prometer decir verdad, salvo que sea menor de 18 aos, pues en tal caso es criminalmente irresponsable. Para su interrogatorio los testigos deben afrontar ciertos gastos de ah que se les reconoce el derecho a que se les indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona el mismo. Debe solicitarla al tribunal que es el competente para determinar el importe exacto de los mismos mediante auto dictado al trmino del juicio o la vista. Tal resolucin tendr en cuenta los datos y circunstancias aportados. La parte obligada al pago es la que propuso este medio de prueba, con independencia de que pueda recuperar el importe si obtiene un pronunciamiento favorable respecto de la condena en costas en la sentencia o auto definitivo. Se prorratear cuando se solicitase por varias partes. El auto puede ser recurrido en reposicin en 5 das, y si en los 10 siguientes a su firmeza no se pagara, el testigo podr iniciar directamente el proceso de ejecucin forzosa contra la parte deudora. En caso de condena en costas la parte vencida slo tiene el deber de sufragar los gastos de tres testigos por cada hecho controvertido. D). Contenido y desarrollo del interrogatorio. Comparecidos los testigos y jurado o prometido decir verdad, declararn por el orden previamente fijado por las partes proponentes, salvo que el tribunal tuviera motivos para alterarlo. Siendo varios el tribunal adoptar las medidas necesarias para garantizar su incomunicacin (artculo 366). El interrogatorio comenzar con las preguntas generales que formular el Tribunal, relativas a existencia de parentesco o no, afinidad, amistad o enemistad, etc., que pondrn de manifiesto la imparcialidad o no del mismo. Segn sean sus respuestas las partes podrn manifestar las circunstancias sobre la prdida de imparcialidad. El Tribunal tambin est obligado a descubrir estas circunstancias y, para ello, est facultado para formular las preguntas que estime oportunas (artculo 367). El contenido, la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos y su rgimen de impugnacin que coincide con el rgimen del interrogatorio de las partes (artculos 368 y 369). Hay especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar secreto (artculo 371) y en la posibilidad de someter este medio de prueba al interrogatorio cruzado o careo (artculo 373), no slo entre los testigos con respuestas contradictorias, sino tambin entre los testigos y las partes. La mayor peculiaridad reside en la regulacin de las tachas a los testigos por prdida de imparcialidad (artculos 377 a 379). La tacha podr ser opuesta por la contraparte e incluso por la proponente del testigo, si con posterioridad a la proposicin, tuviera noticias de la existencia de alguna causa de tacha. La parte que oponga la tacha, tambin tiene la carga de probar la misma mediante cualquier medio de prueba, salvo la testifical. La contraparte podr oponerse a la tacha por escrito en los 3 das siguientes a su notificacin. Cuando no exista oposicin a la tacha el tribunal entender que se reconoce el fundamento de la misma. El Tribunal valorar la tacha cuando aprecie el medio de prueba del interrogatorio del testigo, es decir, en la sentencia y bajo el principio de la libre valoracin de la prueba, lo que permite valorar el testimonio, no obstante la tacha del testigo. La jurisprudencia menor recuerda que las tachas no impiden la declaracin del testigo, sino una advertencia al juez para que sean tenidas en cuenta al valorar su testimonio en la sentencia o resolucin definitiva que dicte. Tampoco impide al juzgador estimar, parcial o totalmente, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados que recuerda la propia jurisprudencia del TS. 3. VALOR PROBATORIO. El art. 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba libre, aprecindolo conforme a las reglas de la sana crtica y en funcin de la razn de ciencia que hubiera dado, las

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circunstancias que en ellos concurran y de las tachas formuladas contra los testigos y de la prueba practicada para su acreditacin; es de discrecional apreciacin para el juzgador de instancia y no impugnable en casacin. La LEC anterior lo consideraba como medio de prueba sometido a tensin entre su necesidad prctica y los recelos que despertaba en el legislador, creando la genrica prohibicin de que los hechos probados por medio de confesin pudieran rebatirse mediante testimonios. La LEC ahora incorpora criterios jurisprudenciales anteriores que eran partidarios de la libre valoracin de este medio de prueba. Tambin no son necesarias aplicar reglas relativas a nmero mnimo de testigos.

TEMA 23. TEMA 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA. Comienzo el resumen del tema 23 con el articulado de la LEC a que refiere el tema y como podris comprobar la mayor parte est en el propio cdigo de la LEC, por lo que hay que memorizar bien poco. nicamente es buscar el artculo y all se encuentran los epgrafes. Articulado de la LEC: 5. SECCIN II. DE LOS DOCUMENTOS PBLICOS. Artculo 317. Clases de documentos pblicos. A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos pblicos: Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales. Los autorizados por notario con arreglo a derecho. Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho. Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. Los expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. Los que, con referencia a archivos y registros de rganos del Estado, de las Administraciones pblicas o de otras entidades de Derecho pblico, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos rganos, Administraciones o entidades.

Artculo 318. Modo de produccin de la prueba por documentos pblicos. Los documentos pblicos tendrn la fuerza probatoria establecida en el artculo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificacin fehaciente, ya sean presentadas stos en soporte papel o mediante documento electrnico, o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artculo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad. Artculo 319. Fuerza probatoria de los documentos pblicos. 1. Con los requisitos y en los casos de los artculos siguientes, los documentos pblicos comprendidos en los nmeros 1 a 6 del artculo 317 harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentacin y de la identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso, intervengan en ella. 2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los nmeros 5 y 6 del artculo 317 a los que las leyes otorguen el carcter de pblicos, ser la que establezcan las leyes que les reconozca tal carcter. En defecto de disposicin expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrn por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirten la certeza de lo documentado.

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3. En materia de usura, los tribunales resolvern en cada caso formando libremente su conviccin sin vinculacin a lo establecido en el apartado primero de este artculo. Artculo 320. Impugnacin del valor probatorio del documento pblico. Cotejo o comprobacin. 1. Si se impugnase la autenticidad de un documento pblico, para que pueda hacer prueba plena se proceder de la forma siguiente: 1. Las copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarn o comprobarn con los originales, dondequiera que se encuentren. 2. Las plizas intervenidas por corredor de comercio colegiado se comprobarn con los asientos de su Libro Registro. 2. El cotejo o comprobacin de los documentos pblicos con sus originales se practicar por el Secretario Judicial, constituyndose al efecto en el archivo o local donde se halle el original o matriz, a presencia, si concurrieren, de las partes y de sus defensores, que sern citados al efecto. 3. Cuando de un cotejo o comprobacin resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobacin sern exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnacin. Si, a juicio del tribunal, la impugnacin hubiese sido temeraria, podr imponerle, adems, una multa de 20.000 a 100.000 pesetas . Artculo 321. Testimonio o certificacin incompletos. El testimonio o certificacin fehacientes de slo una parte de un documento no har prueba plena mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle. Artculo 322. Documentos pblicos no susceptibles de cotejo o comprobacin. 1. Harn prueba plena en juicio, sin necesidad de comprobacin o cotejo y salvo prueba en contrario y la facultad de solicitar el cotejo de letras cuando sea posible: 1. Las escrituras pblicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido. 2. Cualquier otro documento pblico que, por su ndole, carezca de original o registro con el que pueda cotejarse o comprobarse. 2. En los casos de desaparicin del protocolo, la matriz o los expedientes originales, se estar a lo dispuesto en el artculo 1221 del Cdigo Civil. Artculo 323. Documentos pblicos extranjeros. 1. A efectos procesales, se considerarn documentos pblicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atriburseles la fuerza probatoria prevista en el artculo 319 de esta Ley. 2. Cuando no sea aplicable ningn tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarn documentos pblicos los que renan los siguientes requisitos: 1. Que en el otorgamiento o confeccin del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el pas donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2. Que el documento contenga la legalizacin o apostilla y los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa. 3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artculo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de stas se tendr por probada, pero su eficacia ser la que determinen las normas espaolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurdicos. 6. SECCIN III. DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS. Artculo 324. Clases de documentos privados. Se consideran documentos privados, a efectos de prueba en el proceso, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artculo 317. Artculo 325. Modo de produccin de la prueba.

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Los documentos privados se presentarn del modo establecido en el artculo 268 de esta Ley. Artculo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados. 1. Los documentos privados harn prueba plena en el proceso, en los trminos del artculo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podr pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte til y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se proceder conforme a lo previsto en el apartado tercero del artculo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorar conforme a las reglas de la sana crtica. 3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrnico lo pida o se impugne su autenticidad, se proceder con arreglo a lo establecido en el artculo 3 de la Ley de Firma Electrnica. Artculo 327. Libros de los comerciantes. Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes se estar a lo dispuesto en las leyes mercantiles. De manera motivada, y con carcter excepcional, el tribunal podr reclamar que se presenten ante l los libros o su soporte informtico, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados. 7. SECCIN IV. DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LAS DOS SECCIONES ANTERIORES. Artculo 328. Deber de exhibicin documental entre partes. 1. Cada parte podr solicitar de las dems la exhibicin de documentos que no se hallen a disposicin de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. 2. A la solicitud de exhibicin deber acompaarse copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se indicar en los trminos ms exactos posibles el contenido de aquel. 3. En los procesos seguidos por infraccin de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, cometida a escala comercial, la solicitud de exhibicin podr extenderse, en particular, a los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros producidos en un determinado perodo de tiempo y que se presuman en poder del demandado. La solicitud deber acompaarse de un principio de prueba que podr consistir en la presentacin de una muestra de los ejemplares, mercancas o productos en los que se hubiere materializado la infraccin. A instancia de cualquier interesado, el tribunal podr atribuir carcter reservado a las actuaciones, para garantizar la proteccin de los datos e informacin que tuvieran carcter confidencial. Artculo 329. Efectos de la negativa a la exhibicin. 1. En caso de negativa injustificada a la exhibicin del artculo anterior, el tribunal, tomando en consideracin las restantes pruebas, podr atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibicin o a la versin que del contenido del documento hubiese dado. 2. En el caso de negativa injustificada a que se refiere el apartado anterior, el tribunal, en lugar de lo que en dicho apartado se dispone, podr formular requerimiento, mediante providencia, para que los documentos cuya exhibicin se solicit sean aportados al proceso, cuando as lo aconsejen las caractersticas de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentaras. Artculo 330. Exhibicin de documentos por terceros. 1. Salvo lo dispuesto en esta Ley en materia de diligencias preliminares, slo se requerir a los terceros no litigantes la exhibicin de documentos de su propiedad cuando, pedida por una de las partes, el tribunal entienda que su conocimiento resulta trascendente a los fines de dictar sentencia.

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En tales casos el tribunal ordenar, mediante providencia, la comparecencia personal de aquel en cuyo poder se hallen y, tras orle, resolver lo procedente. Dicha resolucin no ser susceptible de recurso alguno, pero la parte a quien interese podr reproducir su peticin en la segunda instancia. Cuando estuvieren dispuestos a exhibirlos voluntariamente, no se les obligar a que los presenten en la Oficina judicial, sino que, si as lo exigieren, ir el Secretario judicial a su domicilio para testimoniarlos. 2. A los efectos del apartado anterior, no se considerarn terceros los titulares de la relacin jurdica controvertida o de las que sean causa de ella, aunque no figuren como partes en el juicio. Artculo 331. Testimonio de documentos exhibidos. Si la persona de la que se requiera la exhibicin segn lo dispuesto en los artculos anteriores no estuviere dispuesta a desprenderse del documento para su incorporacin a los autos, se extender testimonio de ste por el Secretario Judicial en la sede del tribunal, si as lo solicitare el exhibiente. Artculo 332. Deber de exhibicin de entidades oficiales. 1. Las dependencias del Estado, Comunidades Autnomas, provincias, Entidades locales y dems entidades de Derecho pblico no podrn negarse a expedir las certificaciones y testimonios que sean solicitados por los tribunales ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus dependencias y archivos, excepto cuando se trate de documentacin legalmente declarada o clasificada como de carcter reservado o secreto. En este caso, se dirigir al tribunal exposicin razonada sobre dicho carcter. 2. Salvo que exista un especial deber legal de secreto o reserva, las entidades y empresas que realicen servicios pblicos o estn encargadas de actividades del Estado, de las Comunidades Autnomas, de las provincias, de los municipios y dems Entidades locales, estarn tambin sujetas a la obligacin de exhibicin, as como a expedir certificaciones y testimonios, en los trminos del apartado anterior. Artculo 333. Extraccin de copias de documentos que no sean escritos. Cuando se trate de dibujos, fotografas, croquis, planos, mapas y otros documentos que no incorporen predominantemente textos escritos, si slo existiese el original, la parte podr solicitar que en la exhibicin se obtenga copia, a presencia del Secretario Judicial, que dar fe de ser fiel y exacta reproduccin del original. Artculo 334. Valor probatorio de las copias reprogrficas y cotejo. 1. Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprogrfica impugnare la exactitud de la reproduccin, se cotejar con el original, si fuere posible y, no siendo as, se determinar su valor probatorio segn las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta el resultado de las dems pruebas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior de este artculo tambin ser de aplicacin a los dibujos, fotografas, pinturas, croquis, planos, mapas y documentos semejantes. 3. El cotejo a que el presente artculo se refiere se verificar por el Secretario Judicial, salvo el derecho de las partes a proponer prueba pericial.

TEMA 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA. I. LOS DOCUMENTOS PBLICOS. 1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL. ( art. 317 y 319 LEC) La seguridad del trfico jurdico necesita de la existencia de determinados documentos con un valor probatorio privilegiado, que permite la acreditacin plena de determinados datos incluidos en tales documentos o iniciar procesos sumerios, para la tutela expeditiva de determinados derechos de crdito siempre y cuando se plasmen en un documento pblico. El carcter pblico ha sido fijado por la doctrina sobre la base de distintos criterios, como el del sujeto interviniente en su elaboracin, el del objeto sobre el cual recae y el de su pertenencia al mbito del

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Derecho Pblico. Tales criterios inspiran su enumeracin en el art. 317 LEC, del que se obtiene que slo determinadas personas podrn convertir un documento en pblico pues la Ley les otorga la potestad de dar fe. Los documentos pblicos son, los expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios pblicos legalmente habilitados, cuando acten en el mbito de sus competencias y con los requisitos legalmente establecidos, que otorgar fuerza probatoria privilegiada. La definicin lo es a efectos de prueba en el proceso lo que indica que no pretende inmiscuirse en cuestiones ajeas a las estrictamente probatorias dentro del proceso civil. Por tanto, la ley procesal comn slo reconoce un valor probatorio privilegiado a los documentos pblicos incluidos en la relacin del art. 317. La LEC regula este medio de prueba en los arts. 317 a 323, aunque en otros preceptos de la LEC y en otros cuerpos legales, mencionan este tipo de documentos. Doctrina y jurisprudencia son unnimes al considerar su trascendencia jurdica dentro y fuera del proceso. 2. CLASES. ( art. 317) En el art. 317 hay una triple distincin, a efectos probatorios, entre documentos pblicos judiciales, notariales y administrativos. A). Documentos pblicos judiciales. Tendrn tal carcter los expedidos por los Secretarios Judiciales, nicos funcionarios pblicos imparciales, que tienen la potestad de dar fe respecto de las resoluciones judiciales dictadas y de las diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios expedidos sobre las mismas. B). Documentos pblicos notariales y registrales. ( art. 317 2 a 4) Son los autorizados, intervenidos o expedidos por Notarios, Corredores de Comercio Colegiados y por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. C). Documentos pblicos administrativos. ( art- 318 4 y 5) Sern los documentos expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados por dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones y los que, con referencia a archivos y registros de rganos de las AAPP sean expedidos por estos funcionarios sobre disposiciones y actuaciones de aquellos rganos, Administraciones o entidades. Para determinar qu concretos funcionarios pblicos estn legalmente habilitados para dar fe, es necesario acudir a la legislacin administrativa. Por regla general corresponden a los Secretarios de las respectivas AAPP. D). Otros documentos pblicos. ( art. 319) y art. 323 No obstante la aparente limitacin de los documentos pblicos enumerados, no es tan taxativa, dado que hay otros documentos que tambin tienen la consideracin de pblicos y con fuerza probatoria privilegiada, pues el art. 319.2 prev tal excepcin sobre los documentos administrativos al admitir que podrn tener el carcter de pblicos cuando las leyes les reconozcan ese carcter. Por tanto hay reserva legal a la hora de convertir un documento en pblico, como es el caso del documento pblico electrnico que regula la Ley de la Firma Electrnica. Se regula en la LEC, art. 323, la eficacia probatoria de los documentos pblicos extranjeros, remitindose a la existencia o no de tratados o convenios internacionales o leyes especiales, a la hora de determinar qu documentos extranjeros han de tener la consideracin de pblicos, siendo el ms importante el Convenio de La Haya de 1961. Cuando no haya convenio o ley especial aplicable, indica el art. 323.2 que debe probarse la consideracin de pblico de un documento en el pas en el que se haya otorgado y la legalizacin o apostilla y los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa. Respecto a los documentos pblicos notariales extranjeros, aun cumpliendo con los requisitos indicados, no se equiparan, a efectos de inscripcin registral, con los otorgados ante un notario espaol.

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3. PROCEDIMIENTO. A). Aportacin. a). La regla general. ( art. 264 y 265.4 lec) La LEC no indica el momento de aportar la documental pblica en los preceptos que lo regulan, por lo que rigen las disposiciones comunes a los procesos declarativos sobre la presentacin de documentos, dictmenes, informes y otros medios e instrumentos, conforme a los cuales han de aportarse por las partes al inicio del proceso, acompaando a los escritos de demanda y de contestacin, ( en el caso de juicio ordinario) o al comparecer a la vista. ( en el caso del juicio verbal) La doctrina no es unnime al valorar por que se adelante el momento procesal para la aportacin del medio de prueba documental. Una de las razones es que su valor probatorio privilegiado indica la conveniencia de descubrir los medios de ataque y de defensa que puedan hacer intil la oposicin del demandado o el mantenimiento de la demanda entablada, o la posibilidad de impugnar los documentos presentados, por el procedimiento establecido por la LEC. Se posibilita el principio de igualdad de armas, para que no haya indefensin por la parte sorprendida por la aportacin tarda de documentos trascendentales. Por ello las partes acompaarn a los escritos de alegaciones los documentos pblicos procesales, que acreditan el cumplimiento de ciertos requisitos: los que determinan presupuestos procesales, la capacidad procesal del representante, el procedimiento a seguir por razn de la cuanta, y la capacidad de conduccin procesal. Tambin se acompaarn los documentos pblicos materiales o relativos al fondo del asunto. En el caso de que las partes no dispusieran de esos documentos, por no poder acceder a ellos, se podr designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretende obtener una certificacin. La consecuencia de la falta de aportacin en esa fase supone la preclusin, es decir, la imposibilidad de aportacin extempornea. En ciertos casos, no opera tal preclusin, sino la inadmisin de la demanda, pues en esos casos la aportacin de tales documentos son los que justifican el presupuesto procesal de la capacidad de conduccin procesal. b). Excepciones. ( art. 265.3, 270, 271) Hay una serie de excepciones a la regla general, pues tampoco se aplican las normas generales a los procesos especiales previstos en el Tt. I Libr. IV, donde hay un inters pblico a tutelar. En el art. 256.3 se permite que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario nueva documental para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el demandado al contestar a la demanda. El art. 270 admite una triple excepcin en relacin con los documentos materiales de fecha posterior a la fase de alegaciones o a la audiencia previa; los documentos de fecha anterior a tales fases, cuando la parte que quiere introducirlos justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia, lo que requerir su prueba, y los antes indicados casos sobre la falta de disposicin de esos documentos al encontrarse en archivos o registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y contestacin la correspondiente salvedad. Tambin la jurisprudencia ha admitido la aportacin en el periodo de prueba por los demandados inicialmente en rebelda, e incluso en la fase de diligencias finales de originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte.

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Por ltimo, el art. 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepcin, que dispone la inadmisin de la documental aportada tras la vista o juicio, y por tanto finalizada la fase probatoria y de conclusiones. La nica posibilidad para su aportacin ser solicitar diligencias finales o su aportacin en segunda instancia. Tal excepcin permite la aportacin de la documental pblica respecto de los documentos dictados o comunicados con posterioridad a la fase de conclusiones, respecto de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa cuando puedan ser condicionantes o decisivas para la resolucin del pleito en la primera instancia o en fase de recurso. Se podrn aportar en la fase final del proceso y se sometern a contradiccin de las partes, con suspensin del plazo para dictar sentencia. No requerir que el documento pblico judicial sea firme, ni que el documento administrativo sea definitivo. Su admisin se debe a la importancia probatoria de la documental pblica. B). Modo de produccin. ( ART. 267 y art. 318) Hay dos disposiciones sobre la forma de presentacin o el modo de produccin de la documental pblica. Una interpretacin armnica aconsejara la aportacin original del documento pblico para que tenga la fuerza probatoria privilegiada, lo que reduce la posibilidad de impugnacin de autenticidad y la limita a la tacha de falso. Lo habitual es que no se disponga de tales originales, que se custodian por los fedatarios pblicos, y se aporte la copia o certificacin fehaciente del mismo, y en su defecto una copia simple. Tal forma no contrarresta su privilegiado valor, pero slo lo tendrn si no se impugna su autenticidad. Es ms discutible la aportacin del documento pblico con una mera fotocopia. El art. 321 LEC prev el caso de la documental pblica mediante testimonio o certificacin fehacientes de slo una parte de la misma. En tal caso, slo tendr valor probatorio privilegiado mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle. No se seala el momento preclusivo para proceder a complementarlo, pues rigen las mencionadas normas generales sobre la aportacin tarda de la documental. C). Obligacin de exhibicin. ( art. 328 y 333) Los arts. 328 a 333 regulan la obligacin de exhibicin por la parte de los documentos existentes en poder de la contraparte o de terceras personas. Que manifiestan la vigencia del principio general de la buena fe procesal como rector del proceso civil. Tales preceptos se complementan con las diligencias preliminares, que tambin afectan a la documental. De esas normas se desprende una clasificacin. a). De las partes. ( art. 328 y 329) Regula la LEC la obligacin de las partes de exhibir los documentos que obren en su poder y los efectos de la negativa injustificada de exhibicin. Se faculta a la parte interesada en la aportacin a solicitar a las dems la exhibicin de documentos que no se hallen a su disposicin y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. No se indica el momento y lugar en que se realizar tal peticin, aunque debe coincidir con los de la fase de alegaciones, y por tanto junto a escritos de demanda y de contestacin. Cuando el Tribunal estime la peticin ( art. 329), requerir a la parte que tiene el documento para su exhibicin. Ante la negativa injustificada de ello se podr admitir tcitamente el valor probatorio privilegiado a la copia simple o a la fotocopia o permitir que la parte que no tiene copia del documento que formule requerimiento a la que la tiene para que la exhiba bajo sancin de responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad. Es un factor disuasorio, pero si la parte persiste en la obstruccin no lo exhibir. b). De terceros.(art. 330 a 333) Los preceptos permiten nicamente al Tribunal, previa solicitud de la parte interesada, requerir a terceras personas para que exhiban la documental pblica que se encuentre en su poder. Es una obligacin sobre terceros no litigantes. La resolucin dictada, sean a favor o no de la exhibicin, es irrecurrible, con independencia de su reiteracin en segunda instancia.

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Las consecuencias jurdicas de la negativa injustificada a la exhibicin se limitan a la sancin por desobediencia del tercero, pues no otorga admisin tcita o presunta confesin respecto de las fotocopias o copias simples aportadas.

4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN. A). Fuerza probatoria de los documentos pblicos. ( art. 319) El art. 319 LEC sostiene que los documentos pblicos del art. 317 hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la fecha de produccin del documento y de la identidad de los fedatarios y dems personas, que en su caso, intervengan en la misma. Prueba plena es decir prueba reina de tal documental pblica, pues al dictarse sentencia se debern tener por ciertos los datos indicados al margen de las dudas personales del juez sobre los mismos o de los medios de prueba practicados para contradecirlos. El mayor problema interpretativo no se centra en los conceptos de fecha o de identidad de las personas intervinientes, sino sobre los hechos, actos o estados de cosas que se documentan. La doctrina reduce el alcance del precepto acotndolo a los externo, y por tanto de lo que se da fe es de los visto y odo por el fedatario. La jurisprudencia seala que se hace prueba plena de lo percibido directamente por el otorgante. De ah que las manifestaciones de las partes contenidas en el documento no tienen fuerza vinculante, pues pueden desvirtuarse con otros medios de prueba. El art. 319.2 se refiere a otros documentos pblicos administrativos de los sealados en el art. 317, otorgndoles valor probatorio segn la Ley que los crea, y que en su defecto tendrn presuncin legal de validez en tanto no se pruebe lo contrario. Ejemplos de tales documentos son las actas de inspeccin por los Servicios de Inspeccin tributarios o de la SS. Indica el art. 319.3 como excepcin que en materia de usura el documento pblico no se rige por el principio de prueba tasada sino por el de libre valoracin de la prueba. B). Impugnacin de su valor. ( art. 320 a 322) Son escasas las posibilidades de contrarrestar su fuerza probatoria. Una es la impugnacin de su autenticidad, distinguindose: *cuando es original solo se podr tacharlo de falto mediante proceso penal que permite la suspensin del proceso civil por cuestin prejudicial; * cuando es copia o certificacin fehaciente, se podr solicitar el cotejo con el original por posibles desajustes entre ambos; * tratndose de copia simple se dar lugar a cotejo; y tambin se considera expresamente la necesidad de cotejo cuando se trate de fotocopia. La impugnacin se efectuar en la audiencia previa del juicio ordinario ( art. 427.1) o en la vista del verbal( art. 443.4) Si el documento es aportado en momento posterior se impugnar en el momento en que se comunique a la contraparte por el Tribunal. El cotejo se realiza por el Secretario Judicial mediante comparacin con el original o matriz. Para lo cual se trasladar al archivo o local donde se encuentre el documento original, con presencia de las partes y de sus letrados, si as lo solicitan. Si por el cotejo se comprobase la coincidencia, la parte impugnante abonar las costas, gastos y derechos que origine el cotejo, y si el tribunal considerase temeridad en la impugnacin podr imponer multa. Hay supuestos poco frecuentes en los que no hay posibilidad de cotejo, por la antigedad, inexistencia o desaparicin del original, ello supone que el documento no tendr carcter de prueba plena.

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II.LOS DOCUMENTOS PRIVADOS. 1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL. ( art. 324 a 327) La LEC dedica cuatro preceptos (arts. 324 al 327) al estudio del valor probatorio de la documental privada. Pero hay otros dispersos en la ley que les son de aplicacin as como en otras leyes materiales. Segn la LEC se considerarn documentos privados, a efectos de prueba en el proceso civil, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del art. 317, tratndose de una definicin negativa por comparacin con los documentos pblicos, lo que realmente parece lo ms adecuado. Son documentos privados los que no son pblicos. 2. PROCEDIMIENTO. La aportacin de los documentos privados, as como la obligacin de que las partes y terceros colaboren en la exhibicin de los mismos es comn a la vista para los documentos pblicos, y por ello adjuntarse a los escritos de demanda y contestacin. Pero difiere el modo de produccin pues la forma de presentacin es heterognea, debiendo aportarse el documento original, y de no disponer del mismo de una copia autenticada por el fedatario pblico competente, admitindose en defecto de los mismos la aportacin por copia simple o fotocopia. 3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN. ( art. 326) En la LEC se equipara la fuerza probatoria de los documentos pblicos al de los privados cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. La eficacia entre partes del documento privado prevista en el CC coincide con el valor probatorio del documento pblico, cuando no se impugne por la parte a quien perjudique. Si el documento privado aportado mediante original o copia no se impugna por la contraparte har prueba plena. De ah que tal contraparte tenga la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de padecer las consecuencias de esa consideracin. Hecha la impugnacin es la parte que aport el documento privado la que tiene la carga de probar su autenticidad, para lo que podr solicitar el cotejo de la copia con el original o proponer cualquier otro medio de prueba. Si del resultado se desprende la autenticidad del documento el juez aplicar las costas ocasionadas al impugnante, y de considerarla temeraria impondr sancin. Si no se alcanzase tal certeza, valorar el documento segn las reglas de la sana crtica. De esta actividad de impugnacin se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya legitimidad se discute estar sometido a la concreta valoracin judicial de los medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad. La jurisprudencia manifiesta la importancia de la posibilidad de aportar fotocopias, especialmente cuando la parte interesada en su aportacin no dispone del original, pues aunque no hubiera existido impugnacin documental, su falta no supone un expreso reconocimiento de la certeza del documento, ni priva al Juez de la facultad de valorarlo. En el caso de que la autenticidad de la fotocopia fuera cuestionada no podr surtir efectos, salvo que se proceda al cotejo pericial de letras y que del mismo se desprenda su autenticidad. En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrnico lo pida o se impugne su autenticidad, se estar a lo dispuesto en la Ley de la Firma Electrnica. El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del previsto para los documentos pblicos. Pues el CC solo hace referencia al problema de la eficacia de la fecha del documento privada, al establecer que sta tan solo afecta a los terceros sino desde el da en que hubiere sido incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el da en que se entregase a un funcionario pblico por razn de su oficio.

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La doctrina y la jurisprudencia manifiestan el carcter indivisible del documento a efectos de valoracin, por lo previsto en el CC y el CCom, pues la parte que desee aprovecharse del valor probatorio del documento privado lo tendr que aceptar en su totalidad, sea en la parte de su utilidad como en la perjudicial. Tema 24: LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA I.- LA PRUEBA PERICIAL 1) Concepto y regulacin legal La pericia o, el "dictamen de peritos", se revela en los Tribunales como el medio de prueba de mayor relevancia, junto con la documental, en el proceso civil. Es frecuentemente utilizada cuando es necesario analizar aspectos tcnicos relativos al objeto del proceso que escapan a los conocimientos exigibles al juzgador. El xito del dictamen de peritos en el proceso civil se puede explicar si tenemos en cuenta la disparidad y complejidad de la actividad sometida a su enjuiciamiento en la sociedad de nuestra poca (por ejemplo, la responsabilidad civil en los accidentes de circulacin, los litigios en materia de patentes o modelos de utilidad, la declaracin de ruina de un edificio, estudios topogrficos de bienes inmuebles para determinar la cabida real de la finca, etc) y la diversidad de las pretensiones que se deducen ante los Tribunales. El deber cognoscitivo del Juez se centra en el ordenamiento jurdico, pero no tiene porqu extenderse a una variedad de conocimientos "cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos" (art. 335.1 LEC). Para suplir dichas lagunas cognoscitivas la prueba pericial se convierte en el medio de prueba idneo para estudiar esos supuestos. La jurisprudencia considera que la prueba pericial es "esencial" en determinadas materias, llegando a afirmar su carcter "esencial" para la resolucin del proceso o su "especial idoneidad" respecto de los distintos medios de prueba, a los que complementa ( arts. 349 a 351 relativos al "cotejo de letras" en los casos de impugnacin de la autenticidad de los documentos privados y pblicos carentes de original y copia fehaciente, 352- "otros dictmenes periciales instrumentales de pruebas distintas", o 356- "concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial"). El art. 335.1 LEC define el dictamen de peritos como una actividad procesal mediante la que una persona o institucin especialmente cualificada suministra al juez argumentos o razones para la formacin de su convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepcin o comprensin escapa a las aptitudes comunes judiciales. La prueba pericial ser aportada por las partes junto con los dems documentos que acompaan a sus respectivos escritos de demanda y contestacin o, ser designado por el Tribunal previa solicitud de parte, en los casos previstos por la ley. Este medio de prueba se encuentra en los arts. 335 a 352 LEC aunque tambin se aplican las normas comunes de los arts. 265 y ss. LEC al estudiar la aportacin documental, los arts. 99, 100.2, 105 y 124-128 LEC sobre la abstencin y recusacin de los peritos designados judicialmente, o los arts. 159 (comunicacin con los peritos), 356 (reconocimiento judicial y pericial), 370 (testigo-perito), 426.5, 427.2, 429.1 y 5 ( intervencin de las partes con respecto a la prueba pericial aportada o solicitada en la audiencia previa del juicio ordinario), 638 y 639 (nombramiento y actuacin del perito para valorar los bienes embargados), y 783 y 78 (nombramiento del perito para evaluar los bienes del caudal hereditario). 2.) Naturaleza jurdica. La doctrina debati la naturaleza jurdica de este medio de prueba respecto a la regulacin de la derogada LEC de 1881. Unos consideraban a la prueba pericial como un autntico medio de prueba mientras que para otros era un medio prximo al juez cuya misin fundamental era auxiliar al Juez en los conocimientos especficos que desconoca siendo imparcial y teniendo capacidad. La LEC de 2000 considera que las pericias realizadas por los tcnicos son aportadas al proceso por las partes en la fase de alegaciones. Actualmente, el dictamen pericial es un medio de prueba ms que habr de ser valorado detenidamente por el Juez. Es el Tribunal el nico competente para apreciar los dictmenes periciales sin estar sometido a las conclusiones valorativas realizadas por los tcnicos. El

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dictamen pericial "privado" es un escrito que acompaa a la demanda el cual no puede ser calificado de documento privado sino de autntico dictamen pericial sometido, como los designados por el Tribunal, al principio de la libre valoracin de la prueba conforme al art. 348 LEC.

3.) Clases La LEC 1/2000 introduce una variacin importante al aportar al proceso dictmenes periciales privados. Tambin regula la designacin judicial de peritos. A) Dictmenes periciales privados. Se introducen los dictmenes de peritos designados por las partes y se reserva la designacin por el Tribunal de perito para los casos en que as le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario ". Sobre las partes recae la carga de aportar los dictmenes periciales por ellas encargados junto a sus escritos de demanda y de contestacin (art. 336 LEC) cuando lo estimen pertinente y til. Se prevn las excepciones a dicha regla debido a la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la necesidad de iniciar el proceso sin ms demora (art. 336.3) o del demandado, por la brevedad del plazo para contestar a la demanda (art. 336.4); bien a los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestacin, a las alegaciones complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia (at. 338, 426 y 427 LEC). Con esta nueva opcin se simplifica y acelera el procedimiento, las partes tienen en sus manos la posibilidad de que el proceso se tramite en un tiempo razonable sin las demoras que provoca el procedimiento judicial de designacin del perito. Adems, el perito judicial designado no tiene por qu ser ms imparcial que el designado por las partes ya que ambos peritos estn sometidos a la obligacin de decir la verdad bajo sancin penal en caso de incumplimiento de sus deberes (art. 335.2LEC) y, porque la pericial privada puede contradecirse mediante un contrainforme. Los honorarios de perito privado son abonados por la parte que los solicit lo que se traduce en una prdida de imparcialidad objetiva, el perito judicial designado tambin puede saber quin es la parte que ha de soportar el pago de sus servicios y, puede aceptar o rechazar su designacin. B) Dictmenes periciales por designacin judicial. Regulados en los arts. 335 y 339 LEC. El art. 339 prev la designacin judicial del perito que se refiere a la asistencia jurdica gratuita, es decir, en caso de insuficiencia econmica de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una pericial privada, ello provoca la designacin judicial del perito. Se regula la posibilidad de las partes de solicitar este tipo de pericia si lo "entiende conveniente o necesario para sus intereses". Con lo cual, las partes son libres para solicitar un segundo dictamen pericial, pero con carcter "complementario" a los aportados en sus escritos de alegaciones ("tambin" dice el art. 339.2 LEC). Ser el juez el competente para resolver la peticin de las partes slo si lo considera "pertinente y til (art. 339.2 LEC). As pues, una segunda peticin de un dictamen pericial judicial, es decir, el solicitado por las partes ante el previsible resultado contradictorio de las pericias privadas aportadas, sera antieconmico e intil pues "no contribuira a esclarecer los hechos controvertidos" (ART. 283.2 LEC), ya que siempre recaera a favor de uno de los dos dictmenes ya introducidos por las partes. Este medio de prueba slo lo puede acordar el Tribunal a instancia de parte o, de oficio en los procesos civiles denominados "inquisitorios" a los que se refiere el art. 339.5 LEC. La jurisprudencia tambin ha admitido este medio de prueba de oficio a travs del art. 429.1 LEC y como diligencias finales. La SAP Crdoba, Secc. 1, de 25 de febrero de 2003 - 2003/45278- segn la cual existen dictmenes de parte contradictorios, ser el Tribunal el que tenga que valorar cuidadosamente ambos dictmenes privados para otorgarles un determinado valor, sin acudir a un dictamen dirimente que lo que persigue es desplazar la responsabilidad judicial al perito. Adems surge el problema de a quin le corresponde el pago de los servicios prestados por el perito designado de oficio.

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4.- Procedimiento A) Dictamen de peritos aportados por las partes. La EM (ep. XI, prrafo 15) de la LEC destaca las caractersticas fundamentales de la prueba pericial aportada por las partes ya que simplifica notablemente el procedimiento probatorio de la pericial en comparacin con la antigua LEC al ser un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones. Adems se excluye la recusacin de los peritos cuyo dictamen aporten las partes. A todos los peritos se les exige juramento o promesa de actuacin objetiva e imparcial y tendrn que someter sus dictmenes a explicacin, aclaracin y complemento, con plena contradiccin". a) Aportacin de los dictmenes en la fase de alegaciones. Los arts. 265.1.4 y 336 se refieren a la aportacin de los dictmenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportacin que coincide con la presentacin de los escritos de demanda y de contestacin a la demanda en el juicio ordinario; en el juicio verbal, el dictamen aportado por el demandado se introducir al mismo tiempo que la contestacin oral, es decir, en la vista. Los dictmenes privados estn sometidos al principio de preclusin, con lo cual, si fueran aportados con posterioridad a ese momento procesal sern inadmitidos por extemporneos mientras que los presentados en plazo han de ser admitidos por el Tribunal. Por otra parte, si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial deber solicitar la exhibicin de ese medio de prueba, como si se tratara de un documento privado, en la fase de alegaciones segn el art. 328 LEC. Estos dictmenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia, han de reunir los requisitos previstos en el art. 340 LEC. Cuanto mayor sea la "auctoritas" del perito (mrito y capacidad), mayor ser la probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley no limita a uno el nmero de peritos privados, las partes pueden valerse de los que estimen oportunos. Todo perito habr de JURAR O PROMETER DECIR LA VERDAD EN SU INFORME lo que significa segn el art. 335.2 LEC, "actuar con la mayor objetividad posible", bajo responsabilidad criminal (arts. 422, 440,459,460,461 CP), teniendo en consideracin "tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes." Sus informes debern ser mediante escrito original en el que conste la fecha de su realizacin, la pericia practicada, as como los documentos necesarios en los que se haya basado. El mtodo utilizado, las premisas de las que parte y las conclusiones lgicas y razonadas a las que llega son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. Si por el contrario el escrito no fuera original sino una mera fotocopia carente de fecha, sin orden lgico en la exposicin, nos encontraremos con un documento NO PERICIAL y por lo tanto, carente de todo valor. b) Las excepciones a la regla general. a) El "anuncio" de los dictmenes en los escritos de demanda y contestacin. 1 Excepcin: Se podr aportar con posterioridad a la fase de alegaciones de los dictmenes periciales, cuando exista "peligro de retardo" en la presentacin de la demanda. El demandante dispone de amplios plazos para iniciar el proceso a travs del escrito de demanda mientras que el demandado tiene que contestar en el plazo de 20 das a la demanda. (art. 404 LEC). Por ello, el demandante ha de "justificar cumplidamente" (art. 336.3 LEC) el motivo por el cual ha tenido que interponer la demanda antes sin la aportacin de su dictamen pericial; mientras que el demandado slo ha de justificar (art. 336.4 LEC) que le ha resultado imposible aportar el correspondiente dictamen en el plazo de los 20 das.

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Las partes expresan los informes de que se valen en sus escritos de demanda y de contestacin acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las respectivas pericias. Adems, debern aportar los dictmenes periciales "en cuanto dispongan de ellos" y, con una antelacin de 5 das al comienzo de las sesiones de la audiencia previa al juicio ordinario (art. 337.1) o con 5 das antes de la iniciacin de la vista en el juicio verbal con tramitacin escrita (337.1 y 338.2). El motivo de la fijacin de este plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o a la vista es para permitir que ambas se celebren en igualdad de condiciones y con contradiccin sin suspensiones o interrupciones. Lo lgico es que el demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al demandado para que rija el principio de igualdad y el contradictorio. b)Aportacin de dictmenes como consecuencia de las alegaciones del demandado o de las alegaciones complementarias. 2 Excepcin: El autor tiene la facultad de aportar un contrainforme a la vista de los hechos (impeditivos, extintivos o excluyentes) expuestos por el demandado en su escrito de contestacin a la demanda (art. 338.1). De la misma manera, las partes podrn aportar dictmenes periciales debido a las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa (art. 338.1 y 426.5 LEC) o cuando se trata de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC). En estos casos, las partes debern aportar los dictmenes periciales "con al menos " 5 das de antelacin al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la vista del juicio verbal (art. 338.2 LEC). c) La tacha de los peritos privados. -falta, defecto o imperfeccinLos peritos designados por las partes no podrn ser recusados, pero podrn ser objeto de "tacha". As lo dispone el art. 124.2 LEC que se remite a los arts. 343 y 344 LEC con respecto a los motivos de la tacha de los peritos (parentesco, amistad o enemistad, inters en el litigio, etc. ). El momento para formular la tacha difiere pero todos ellos son igualmente preclusivos: si los dictmenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de plantearse en la audiencia previa del juicio ordinario; en los dems casos, se debern formular tan pronto como sean conocidas pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art. 343.2 LEC). No se puede impugnar la prueba pericial en la segunda instancia, ya que se ha formulado tarde ( SAP Baleares, Secc, 3 , de 26 de marzo de 2003- 2003/228203). Las partes no slo se limitarn a exponer los motivos de la tacha sino que deben proponer los medios de prueba para su acreditacin (art. 343.2.II). La LEC se inclina por la prueba documental como el medio probatorio para acreditar la tacha (art. 344.1), y discrimina la prueba testifical (art. 343.2.II). La LEC faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que al terminar el proceso declare la falta de fundamento de la tacha. Una vez formulada la tacha, el Tribunal las tendr en consideracin y las valorar al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC). d) Posible actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio. La ltima fase del procedimiento probatorio de los dictmenes periciales aportados por las partes finaliza con la actuacin de estos profesionales en el juicio oral o en la vista. La posible actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio depende nicamente de las partes ya que el Tribunal no puede acordar de oficio la actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio (esta facultad slo est prevista para los peritos judicialmente designados- conforme al art. 347.2) Las partes tienen la carga procesal de solicitar la actuacin de los peritos, por regla general, en la audiencia previa (art. 429.5) ya que es necesario admitir o contradecir los dictmenes hasta ese momento presentados (art. 427). Se le permite al perito que explique o ample sus dictamen o que responda a las preguntas, crticas y tachas contra l formuladas. De esta manera el juez obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por voluntad soberana de las partes, al participar activamente en la misma formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias con respecto del dictamen realizado (art. 347.2). B) Dictmenes periciales designados judicialmente.

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a) Solicitud El art. 339 LEC hace referencia al derecho a la asistencia jurdica gratuita que puede tener cualquiera de las partes. En estos casos, al no poder soportar los costes de un dictamen pericial privado, han de anunciar su deseo a un dictamen pericial con una antelacin en los juicios verbales sin tramitacin escrita, de al menos 10 das a la fecha de la celebracin de la vista (339.1.II). El juez se limitar a comprobar si le asiste el derecho a la gratuidad de la justicia ya que si as sucediera, est obligado a admitir la proposicin de un dictamen pericial a travs del sistema de designacin judicial regulado en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurdica Gratuita. El resto de supuestos (art. 339.2,3,4,5, y 6) no se refieren a la insuficiencia de medios econmicos para litigar sino a la libre decisin de las partes de solicitar al inicio del proceso un dictamen pericial mediante designacin judicial complementario o dirimente en el caso de que los dictmenes privados sean contradictorios. Debern solicitarlo en los escritos de demanda y de contestacin o en los juicios verbales con una antelacin de al menos diez das antes de la celebracin de la vista siempre que el juez estime que es til y pertinente. Tambin cabe la posibilidad de que en un juicio ordinario (art. 339.3 y 427.4 LEC) las partes soliciten un dictamen pericial judicial como consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias formuladas en la audiencia previa del juicio. El juez slo lo acordar si lo considera til y pertinente y si ambas partes coinciden en la conveniencia de dicha prueba pericial y si aceptan el dictamen del perito. b) Procedimiento para su designacin y aceptacin : arts. 341 y 342 LEC La designacin de los peritos puede ser de MUTUO ACUERDO (art. 339.4 LEC) por parte de las partes, lo cual es poco probable, pero en el caso de darse acelera el procedimiento o, de no conseguirse dicho acuerdo, se proceder conforme al art. 341 LEC, es decir, se DESIGNA PERITO DE MANERA OBJETIVA A TRAVES DEL AZAR, conforme a las listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades anlogas. El problema es que no siempre el perito escogido al azar goza de ttulo oficial ya que no estn englobados en un determinado Colegio profesional ( ej. los peritos calgrafos) Una vez designado el perito judicial, el perito dispone de un plazo de 2 das para aceptar el encargo. Si lo rechazara tendr que exponer la causa y el Secretario deber considerarla suficiente (art. 342.2). En tal caso, ser sustituido por el perito siguiente de la lista citada; si lo acepta se efectuar el nombramiento, el juramento o promesa (art. 335.2). El perito designado tiene derecho a solicitar en los 3 das siguientes a su nombramiento, la provisin de fondos (art. 342.3) que habr de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron. c) Recusacin. SLO LOS PERITOS JUDICIALMENTE DESIGNADOS POR SORTEO PODRN SER RECUSADOS ya que los peritos propuestos por las partes pueden ser tachados(art. 124.1 LEC). El art. 124.3 LEC contempla los motivos o causas de recusacin de los peritos al igual que los arts. 219 y 220 LOPJ. La recusacin ha de proponerse por escrito ( firmado por el abogado y el procurador) tan pronto como se tenga conocimiento del motivo opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusacin se inicia el procedimiento que finalizar, en su caso, mediante auto no recurrible (art. 127. 4). Si el Tribunal estima la recusacin el perito ser sustituido conforme al art. 341. d) Posible intervencin de las partes en las operaciones periciales, emisin y ratificacin del dictamen. Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya se trate del reconocimiento de lugares, objetos, personas u otras operaciones anlogas. El juez as lo acordar excepto si ello perjudica la labor del perito. La resolucin que estime tal peticin ser comunicada al experto para que ste avise a las partes con antelacin de al menos 48 horas del da, hora y lugar en que dichas operaciones se llevarn a cabo (art. 345). El perito que el Tribunal designe emitir por escrito su dictamen en el plazo judicialmente sealado. El Secretario judicial trasladar dicho dictamen a las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el juicio o en la vista para que aporten las explicaciones o aclaraciones oportunas. El Tribunal tambin podr acordar la presencia del perito en el juicio o en la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado ( art. 346). 5.- VALOR PROBATORIO.

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Segn el art. 348 LEC "El Tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica". En primer lugar, la valoracin del dictamen de peritos se rige por el principio de la libre valoracin de la prueba. El Tribunal es libre de apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante aunque el juez carezca de los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto del anlisis. As ocurre en la STS de 14 de diciembre de 1972 (Sala 5) niega que la pericia pueda llegar a vincular a los Tribunales y les fuerza a seguir el criterio valorativo adoptado por los informantes. En segundo lugar, el libre valor de la prueba est sometida nicamente a las reglas de la sana crtica, es decir, de la lgica o del buen sentido o reside en "su mayor o menor fundamentacin, y razn de ciencia, otorgando por tanto prevalencia y preferencia a aquellas afirmaciones o conclusiones dotadas de una mayor explicacin racional, garantizadora tambin de una mayor objetividad" como expone la SAP Murcia, Secc. 4, de 7 de julio de 2003(2003/234623). La STS de 31 marzo de 1973 (Sala 4) considera que la prueba pericial es discrecional en el Tribunal a quo y contra ella no cabe recurso de casacin, de no citarse la Ley o sentencia del TS que tenga por regla de sana crtica la que se suponga infringida. El art. 24.1 CE exige al juez que considere la pericia de forma discrecional y exponga las razones por las cuales admite o no las consecuencias que el perito plasma en su dictamen, pues si el Tribunal no explica la desarmona entre las apreciaciones del dictamen y las expuestas en la Sentencia existir un error en la valoracin de la prueba recurrible mediante apelacin e incluso casacin por infraccin de ley. En tercer lugar, el Tribunal no ha de discriminar los dictmenes periciales en funcin de su procedencia (ya sean aportados por las partes o designados judicialmente=ambos tienen el mismo valor). El Tribunal deber escoger el dictamen cuyo resultado final le resulte ms convincente. El TS recuerda que "la fuerza probatoria de los dictmenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentacin y razn de ciencia, es decir, prevalecen las afirmaciones o conclusiones que estn dotadas de una explicacin racional superior. En caso de que existan dictmenes privados contradictorios las partes pueden de comn acuerdo apostar por un dictamen pericial dirimente a travs de la designacin judicial del 3er perito. II. EL RECONOCIMIENTO JUDICAL El art. 353.1 LEC dispone que " el reconocimiento judicial se acordar cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por s mismo algn lugar, objeto o persona". El reconocimiento judicial es un medio de prueba en el que no hay "medio" alguno, entre el juzgador y el objeto de la prueba no existe instrumento alguno. El Tribunal puede practicar el reconocimiento al emplear la vista, el odo o el olfato para determinar la posible contaminacin acstica o los malos olores. Los arts. 353 a 359 regulan el reconocimiento judicial ( antes denominado "inspeccin personal del juez" por los derogados arts. 1240 a 1241 CC) de los lugares y objetos litigiosos y tambin, de las personas (art. 355 determina la idoneidad de los testigos) al tiempo que se complementa con otros medios de prueba tales como la pericial (art. 356) y la testifical (art. 357). Adems, ordena que junto al acta detallada que levante el Secretario judicial del reconocimiento judicial practicado (art. 358) se utilicen los medios que dejen constancia del mismo a travs de la grabacin de la imagen, sonido u otros instrumentos semejantes (art. 359). El reconocimiento judicial tiene que ser propuesto A INSTANCIA DE PARTE (art. 353.2 LEC) si bien, existen preceptos de los que cabra deducir lo contrario, tales como el art. 355 y 356 segn los cuales el juez podr practicar dicho medio probatorio de oficio siempre con carcter supletorio, es decir, puede acordar de oficio que el reconocimiento judicial se complemente con los medios de prueba pericial y testifical (art. 354.3 en relacin con los arts. 356 y 357). El legislador no valora o expone los motivos de este medio de prueba. El TS ha sealado que la inadmisin de este medio de prueba no causa indefensin a no ser que resulte necesaria e idnea para determinar los hechos (STS de 16 de abril de 2007- RJ2007/2012.). No obstante, dicha laguna legal ha sido cubierta por la doctrina y la jurisprudencia al conceder al juez la libertad de examinar por s mismo el controvertido objeto de la prueba. La STS, Sala de lo Civil, de 8 de

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mayo de 1987 declar que los arts. 1240 y 1241 CC [derogados por la LEC de 2000] no contienen normas sobre la fuerza probatoria del reconocimiento judicial, quedando subordinado al criterio del juzgador, salvo que incurriese en alguna de las prohibiciones que en dichos artculos se prescriben. III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMTICOS La Seccin Octava del Cap. VI, Tt. I, Libro II contempla los "medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso". Esta Seccin consta de 3 preceptos (arts. 382 a 384) referentes a los nuevos sistemas de reproduccin de datos y almacenamiento de informacin distintos de la documental (cintas de vdeo, casetes, discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de almacenamiento informtico, etc.). Todos ellos habrn de ser aportados junto a los escritos de demanda y contestacin (art. 265.1.2) para la reproduccin o examen en el juicio oral o vista conforme a las reglas generales de la aportacin de los documentos. Sin embargo, estos medios no sern valorados como los documentos, sino conforme a las reglas de la sana critica (arts. 382.3 y 385.3 LEC). Las partes pueden presentar los dictmenes y otros medios de prueba que consideren pertinentes. Si la otra parte impugna la autenticidad y exactitud de esos medios, podr proponer los medios de prueba que considere pertinentes y tiles (arts. 382.2 385.2). Finalmente, ser el Secretario judicial el que levantar acta de estos medios de prueba aportados y de los propuestos para su mejor comprensin. El resultado de dichas grabaciones ser custodiado por el Secretario (art. 383). IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Estn reguladas en la Seccin Novena del Captulo VI, de las Presunciones Judiciales en el art. 386 LEC conocidas como prueba de indicios o conjeturas. Las presunciones se encuentran entre los medios de prueba y la valoracin de los jueces, por un lado se necesitan los medios de prueba que acrediten el indicio y por otro, el rgano jurisdiccional es el encargado de trazar el nexo causal entre el juez y el hecho presumido (probado) en la sentencia. Por ello, las presunciones, ms que un medio de prueba, son una tcnica de valoracin, basada en la induccin de una afirmacin fctica ("hecho presunto" relevante desde el punto de vista jurdico) (art. 386.1.I), sin las cuales sera difcil resolver a favor o en contra del actor. Segn la jurisprudencia es "un juicio lgico por el cual se induce la subsistencia o el modo de ser de un determinado hecho que nos es desconocido debido a otro hecho o hechos que nos son conocidos" (STS de 2 junio de 1960 (Sala 5). Las presunciones como "mtodo de prueba " judicial para extraer la existencia de un hecho que "se presume real", poseen un carcter subsidiario con respecto a los medios de prueba, ya que si el hecho presumido se puede demostrar por un testimonio o documento, la tcnica presuntiva es innecesaria. Del art. 386 se desprenden 2 requisitos: 1.- Es necesario que el hecho base est "admitido o probado", de lo contrario no habra indicio sino mera probabilidad o simple sospecha insuficiente para dar por probado el hecho presunto. Las partes debern alegar en sus escritos el hecho base de la presuncin. 2.-Se refiere al nexo o enlace causal que permite el "trnsito de un acaecimiento conocido a otro desconocido" recogido en el art. 386.1. Para la jurisprudencia "el enlace ha de consistir en la conexin y congruencia entre ambos hechos, de suerte que la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relacin entre ellos concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias", de tal forma que si la deduccin que se pretende es absurda e ilgica la prueba indiciaria carece de eficacia legal." (como recuerda la SAP Granada, Secc. 3, de 1 de diciembre de 2003-2004/64226). La persuasin judicial obtenida a travs de la tcnica presuntiva no puede estar sujeta a lmites. De lo contrario nos encontraramos ante una presuncin legal (art. 385 LEC) que impone al juez (independientemente de su conviccin personal) considerar el hecho presunto como cierto si le consta la existencia del indicio. En el caso de que se formule la presuncin judicial, el litigante perjudicado por ella podr practicar la prueba en contrario (art. 386.2 LEC) . En definitiva, para la doctrina jurisprudencial el rgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones si carece de pruebas directas.

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LECCIN 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL . (juicio oral) I.ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIN, ADMISIN DE PRUEBA Y SEALAMIENTO. Regulados formalmente en los artculos 429 y 430 LEC dentro de la comparecencia previa, en realidad pertenecen a la fase de la audiencia principal o juicio oral, desempeando r una funcin similar a la de la fase intermedia en el proceso penal. Tales actos preparatorios suceden al trmino de la audiencia previa .Dentro de sta genrica funcin de dicha comparecencia de prepara el juicio oral o audiencia principal y una vez cumplidas las funciones, consistentes en procurar una conciliacin entre las partes, sanear el proceso de obstculos procesales y fijar , tanto el objeto procesal, como el tema de la prueba, slo resta que el Tribunal efecte los actos preparatorios para ejecutar la prueba en el juicio pblico, que ha de celebrarse con unidad de acto. La preparacin de la actividad probatoria est regulada en artculo 429 LEC en tres actos claramente diferenciados: 1. Apertura del proceso a prueba. 2. Proposicin de prueba. 3. Admisin de los medios probatorios y sealamiento a juicio con citacin de testigos y peritos. 1. LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA. Aunque el art 429 nada diga sobre la peticin de apertura del proceso a prueba, la procedencia de pronunciarse sobre este acto procesal se deduce de lo dispuesto en el art. 429.1: Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguir para la proposicin y admisin de la prueba. Efectivamente, segn el artculo 428.3, si existen hechos controvertidos el Juez no podr dictar una Sentencia inmediata, y estar obligado a abrir de oficio el proceso a prueba, hayan o no instado su apertura las partes, lo que constituye una novedad de la vigente LEC, pues en la ley anterior (1881) la apertura del proceso a prueba (y como consecuencia del principio de justicia rogada o poder de disposicin de las partes, no slo sobre la pretensin, sino tambin sobre el procedimiento mismo) haba de ser solicitada por, al menos, una de las partes. Ello supone un incremento en el principio de investigacin a fin de que la tutela judicial de los derechos subjetivos sea efectiva, obligando al rgano judicial a descubrir la relacin jurdico material debatida, y a la vez debilita el principio de aportacin puesto que las partes, an siendo quienes han de fijar el tema de la prueba, ya no pueden ser enteramente dueas de su ejecucin. El principio de disposicin se mantiene inalterado, incrementndose el principio de investigacin. Por lo dems, no existe prescripcin alguna que, a diferencia de la LEC 1.881, vincule este acto con las peticiones dirigidas a este efecto por las partes. 2. LA PROPOSICIN DE PRUEBA. El artculo 429.1.II, corrobora la anterior interpretacin, cuando el tribunal considere que a la vista de la proposicin de los medios de prueba efectuada por las partes, y de otro, del tema de la prueba, existe algn hecho controvertido con un vaco probatorio, lo indicar a las partes, sealando incluso el medio de prueba que considera pertinente a fin de que complementen su proposicin de prueba. . A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicacin.

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El fundamento de esta, facultad del tribunal reside en al obligacin de esclarecimiento de los hechos, que incumbe tambin al tribunal en punto a obtener el descubrimiento de la verdad material. Cuando como consecuencia del cumplimiento de esta obligacin y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las solicitudes, que, en la comparecencia previa, han de efectuar de la prctica de los distintos medios probatorios, considere el tribunal que algn hecho controvertido y relevante para fundar el fallo, no resultar en la audiencia principal debidamente probado, indicar a la parte interesada el medio de prueba que debera ejecutarse en dicha audiencia. Desde esta genrica obligacin de esclarecimiento surge, as, otra obligacin, cual es la de formular indicaciones a las partes destinadas a cumplir los fines del proceso. La iniciativa de la proposicin de la prueba corresponde siempre a las partes, quienes al trmino de la comparecencia previa, han de proponer oralmente o por escrito (en este caso con la debida separacin) la prueba. Lo que se extiende tambin a la prueba anticipada. El Juez no est autorizado para de oficio proponer la prueba ordinaria o anticipada sin recabar de las partes las peticiones. En la proposicin de prueba las partes pueden ofrecer al Tribunal la prctica de (artculo 299 LEC): 3. Interrogatorio de las partes. 4. Documentos pblicos o privados. 5. Dictamen de peritos. La peticin de designacin judicial de perito hay que hacerla en los escritos de demanda y contestacin. 6. Reconocimiento judicial. Hay que reflejar los extremos de dicho reconocimiento. 7. Interrogatorio de testigos. La peticin de prueba testifical habr de ir acompaada con una relacin de testigos con su identificacin nominal y sern presentados por la parte o citados de oficio. Ya no hacen falta los pliegos de posiciones y preguntas a testigos, excepto cuando el interrogatorio es a la Administracin (parte o testigo), en cuyo caso hay que aportar una relacin de preguntas por escrito con la antelacin suficiente para que sean contestadas por la Administracin. Si se tratara de la peticin de designacin judicial de perito, habr de haberse formulado con anterioridad, en los escritos de demanda y contestacin. La peticin de prueba testifical habr de ir acompaada con una relacin de testigos con su identificacin nominal y si sern presentados por la parte proponente o citados de oficio. La intervencin del tribunal, en esta materia, ha de ser, por consiguiente, supletoria o complementaria de la actividad de las partes. Tan solo, cuando una vez articulada la totalidad de la proposicin de prueba, estime el juez que puede originarse un vaco probatorio o insuficiencia de prueba, de algn hecho pertinente y relevante para fundar la sentencia, es cuando ha de cumplir la referida obligacin de indicacin. B) El principio de compensacin y requisitos de la obligacin de indicacin. El principio de compensacin (WASSERMANN) tiende a reequilibrar la desigualdad material de las partes. Puede suceder que alguna de las partes (normalmente la econmicamente ms dbil), se encuentre en una situacin de relativa indefensin consecuencia de la impericia de su Abogado, quien ha podido ser negligente en la proposicin de la prueba. En tal supuesto, si dicho medio se revela pertinente y til, debe el Tribunal corregir esta situacin, indicando a dicha parte el medio probatorio, cuya solicitud de prctica ha olvidado. Por el peligro de prdida de imparcialidad del Juez y el riesgo de prejuzgamiento de la Sentencia, habr que hacer un uso moderado y prudente de esta facultad, y slo resultar procedente cuando se den los siguientes requisitos:

8. Existencia de un hecho controvertido. 9. Que con arreglo a las normas de distribucin de la carga material de la prueba, incumba su
proposicin de prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la obligacin judicial de indicacin. 10. Que la prueba de dicho hecho sea relevante para el fallo. 11. Que pueda presumirse racionalmente cuando se concluya el proceso para dictar sentencia existir una ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho por los medios probatorios propuestos por las partes.

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C) La negativa de la parte y proposicin de oficio. Si concurren todas las anteriores circunstancias, el Tribunal, en la comparecencia previa y en audiencia pblica (en presencia de ambas partes), indicar a la parte interesada el medio de prueba. Pero dicha parte no est obligada a secundarla en virtud del artculo 429.1.III en el que el verbo utilizado es podrn. Pero a pesar de dicha negativa, puede el Tribunal practicar de oficio dicho medio probatorio? Aunque el artculo 429.1 no diga nada al respecto, la respuesta es que s podr, porque el artculo 282, conforme al cual, si bien la regla general es la de que las pruebas se practicarn a instancia de parte, el Tribunal podr determinar de oficio que se practiquen determinadas pruebas. Ahora bien otra cosa es si el Juez debe disponer su prctica en todo caso. En opinin de Gimeno Sendra, la prctica de dicha prueba proceder si el Juez estima que ser relevante para decidir el contenido de la Sentencia, en cuyo caso habr necesariamente de disponerla. 3.LA ADMISIN DE LA PRUEBA. RECURSOS. Efectuada la proposicin de prueba por las partes o, en su caso, la referida obligacin de indicacin, el paso siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el pronunciamiento pblico del Tribunal acerca de su admisin, siempre y cuando artculo 429.2 los distintos medios sean pertinentes y tiles. Segn los artculos 281 y ss., para que un determinado medio probatorio sea admitido, han de concurrir los siguientes cuatro requisitos: 1.- Debe recaer sobre un hecho controvertido (y no sobre un precepto jurdico o un hecho la plena conformidad de las partes). 2.- El medio probatorio ha de resultar pertinente, es decir, adecuado o relacionado con el medio de prueba. 3- Ha de resultar til o necesario para acreditar el hecho, o lo que es lo mismo adecuado o relaciona con el tema de prueba. 4.- La prueba ha de ser lcita tanto por su procedimiento de obtencin, como por su resultado, no pueden violar la Ley, ni, en especial, los derechos fundamentales. (P.ej., no son vlidas las obtenidas por escucha telefnica ilegal, o las que afectan al derecho fundamental de la intimidad). Si el Tribunal admitiera una prueba ilcita la parte gravada deber denunciarlo de inmediato en la misma audiencia previa, aunque puede hacerlo tambin al inicio de la audiencia principal. INADMISION MEDIO PROBATORIO. Si se inadmitiera un determinado medio probatorio (artculo 285.2) cabe recurso de reposicin que se sustanciar y resolver en el acto. Siendo la tramitacin del recurso oral. Como se preguntar oralmente a la parte si manifiesta su intencin de no recurrir, la respuesta a dicha intencin tambin ser oral, establecindose una tramitacin oral del recurso de reposicin, que tambin ser contestado por el Tribunal, tras conceder a la contraparte la palabra, oralmente. Si la resolucin fuere confirmatoria de inadmisin, la parte gravada puede formular protesta con la que fundamentar recurso de apelacin sobre la Sentencia definitiva, pudiendo volver a pedir la prctica del medio de prueba en la segunda instancia. 4. EL SEALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS. Una vez admitidas las pruebas pertinentes y tiles dispone el art. 429.2-, el Tribunal proceder a sealar fecha de la audiencia principal, que deber celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusin

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de la audiencia preliminar, sin que dicho plazo sea inferior a diez das desde la fecha de sealamiento y la celebracin del juicio oral .

Fin Celebracin Preliminar

Poner fecha a audiencia principal

Mnimo 10 das Hbiles

Mximo un mes

o juicio oral (Esto es el sealamiento)

juicio oral

Sealamiento.- Mediante providencia sealando el da y hora en que debe comenzar el juicio oral. Puede ocurrir que por el nmero de pruebas a practicar, hagan falta varias sesiones (varios das), estableciendo el artculo 429.7 en este caso, que el sealamiento contendr la previsin de los das inmediatamente sucesivos u otros. Donde dice otros debe entenderse, ya que el juicio oral debe realizarse con unidad de acto, que los das han de ser contiguos al evento que imposibilita la inmediatez temporal. Es decir, los hbiles inmediatamente posteriores a los inhbiles si los hubiere, o los inmediatamente posteriores a la fuerza mayor que impida que un da determinado se celebre juicio. Junto al sealamiento, contemplan los nmeros 3 al 7 del artculo 429, toda una serie de actos preparatorios de la audiencia principal y destinada a asegurar los principios de concentracin del material de hecho y unidad de acto del juicio oral, cuales son: 12. La realizacin de audiencia en sede distinta a la del Juzgado. 13. La prctica de la prueba anticipada y 14. Citaciones a las partes, testigos y peritos. A) La prctica del juicio en sede distinta a la del Juzgado. Si toda la prueba o gran parte de ella, artculo 429.3, hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga la sede el Juzgado, a solicitud de parte y no de oficio, podr el Tribunal acordar que el juicio se celebre en un plazo superior al comn de un mes, que dicho precepto cifra en dos meses. Dos son los requisitos que traza el precepto: en primer lugar, que la peticin de este plazo extraordinario se efecte a instancia de parte, por lo que no puede el tribunal de oficio acordarlo; en segundo, que este plazo extraordinario objetivamente se justifique por la necesidad de tener que efectuar la totalidad o una gran parte de las diligencia fuera del local del Juzgado de primera instancia y por eso debe efectuarse su sealamiento con cinco das al menos de antelacin. Pero por si sola no representa a toda la prueba o gran parte de ella y sus diligencias.

Pero si dicha prueba aparece unida a otra pericial o se ejecuta simultneamente con ella, deba practicarse una diligencia de cotejo de documentos pblicos que requiere desplazamiento del Secretario, un interrogatorio domiciliario de la parte o por va del auxilio judicial, la declaracin escrita de la Administracin Pblica, una declaracin domiciliaria del testigo, etc. El Tribunal habr de integrar el estndar gran parte de la prueba a los efectos de determinar si accede o no a conceder dicho plazo extraordinario. En cualquier caso estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la audiencia principal, debe notificarse su prctica con al menos cinco das de antelacin y ha de notificarse a las partes el lugar, da y hora de su celebracin. B) La prueba anticipada.

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Con anterioridad al sealamiento de la audiencia principal, han de realizarse las pruebas que no hayan de practicarse en el acto del juicio( art. 429.4), cabiendo entender por tales pruebas los actos de prueba anticipada (arts.293-296) y aseguramiento de la prueba(arts. 297-298), cuando un determinado medio de prueba puede desaparecer o devenir su prctica imposible el da del sealamiento. Tales actos de prueba irrepetibles pueden efectuarse incluso con anterioridad a la presentacin de la demanda. En tal caso y en el momento de proposicin de la prueba puede alguna de las partes solicitar que se practique de nuevo, en cuyo caso el Tribunal valorar con sana crtica tanto la primera como la segunda prueba anticipada (art. 295.4). C) Las citaciones. Artculos 249.5-7 y 430: de las citaciones a las partes, testigos y peritos. a. Partes. Artculo 429.6: no ser necesario citar para juicio a las partes que, por s o por medio de procurador (con poder especialsimo), hayan comparecido a la audiencia previa. Hay que tener en cuenta que si la parte compareciera personalmente, no ser necesario Procurador, pero s Abogado. Si una vez frustrado el intento de conciliacin intraprocesal, la parte material se ausentara de la comparecencia previa, y se diera incomparecencia material y formal (Procurador), se justificar una citacin ordinaria. En los dems casos en que comparezca material o formalmente, la citacin podr hacerla el Tribunal verbalmente al trmino de la comparecencia previa. En esa citacin el Tribunal apercibir a la parte que, en caso de incomparecencia el da del sealamiento del juicio, podr sancionar el incumplimiento mediante la fictia confessio. b. Testigos. Las partes habrn de determinar la relacin de testigos que han de ser examinados por el Tribunal, en la audiencia principal, indicando cules sern por ellas presentadas al juicio y cules deban ser citados por el Tribunal. Dicha relacin de testigos habr de aportarse en el momento de la proposicin de la prueba, ha de contener los datos de identificacin contenidos en el art. 362. c. Peritos. La prueba pericial ha sufrido en la LEC vigente una profunda transformacin, siendo la regla general la de que tienen la carga las partes de aportar los dictmenes periciales por escrito en su demanda y contestacin (artculo 336). Asimismo, deben las partes, en tales escritos, proponer la designacin judicial del perito (artculo 339.2.II), si estimaran conveniente el asunto. Pero con independencia de esta prueba pericial escrita, pueden las partes proponer que los peritos presten su informe verbalmente en el juicio oral, sealando si deben exponer o explicar su dictamen o responder a preguntas, o intervenir de alguna otra forma til. Pues bien, en tal supuesto, y si se trata de dictmenes aportados al inicio de la comparecencia previa (337.1), debe la parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en la audiencia principal sobre los extremos contenidos en el artculo 337.2 (consultar). En tal caso, manifestar si debe citar de oficio el Tribunal al perito o se compromete la parte a presentarlo el da de celebracin del juicio oral. Si se tratara de una designacin judicial de perito con ocasin de alegaciones complementarias efectuadas dentro de la comparecencia previa, la citacin se efectuar de oficio de conformidad con el procedimiento previsto en el artculo 342.

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Finalmente, si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasin de la contestacin a la demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la comparecencia previa, pueden las partes, con independencia de su informe escrito, instar el informe oral del perito, siempre y cuando realicen dicha manifestacin con cinco das de antelacin a la celebracin del juicio oral (338.2). En tal caso, no ser necesario indicar al Tribunal el modo de citacin del perito en la audiencia previa. 5. NUEVO SEALAMIENTO. Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudiera asistir a ste por causa de fuerza mayor u otro motivo anlogo, dispone el artculo 430 que podr solicitar nuevo sealamiento a juicio. La solicitud habr de acreditarse documentalmente. Hay un rgimen de sealamiento distinto segn lo soliciten las partes o los testigos y peritos: 3. Parte: Nuevo sealamiento slo procedente para su declaracin y diligencias de prueba en que sea necesaria su presencia personal. Si fuera el Abogado ser siempre procedente, acreditada en ambos la justa causa. 4. Si son testigos o peritos, el Tribunal, una vez apreciada la excusa, oir a ambas partes en el plazo mximo y comn de 3 das y resolver.

II.LA AUDIENCIA PRINCIPAL. (El juicio). 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. Se entiende por audiencia principal o juicio la fase del juicio ordinario informada por los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y concentracin de la prueba, en la que las partes ejecutan los distintos medios probatorios que han sido previamente admitidos por el Tribunal, y formulan oralmente sus conclusiones. Del contenido de la audiencia principal, legalmente denominada juicio, nos da cuenta el artculo 431, (consultar dicho artculo) As pues, la finalidad de dicha audiencia es doble: de un lado, se trata, mediante la prctica de los distintos medios de prueba, de dar por ciertos los fundamentos de hecho de la pretensin y de otro, a travs del trmite de conclusiones, las partes ponen de manifiesto al Tribunal el resultado probatorio y le informan sobre el Derecho aplicable o, lo que es lo mismo, a evidenciarle acerca de la fundamentacin de sus respectivas pretensiones y defensas. 2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO. Una vez comparecidas ambas partes, o al menos una de ellas, ante el Tribunal y en el da del sealamiento, ha de comenzar el juicio mediante la prctica de los diversos medios probatorios. Pero, con anterioridad a la prctica de la prueba, puede suceder que haya de incorporarse algn hecho de nueva noticia o deban las partes pronunciarse sobre la licitud de algn medio de prueba (consultar el artculo 433.1 LEC). Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y especial pronunciamiento, en el que primero informar el Abogado del actor y despus el del demandado (artculo 185.2), y que tiene por objeto delimitar definitivamente los hechos controvertidos e informar al Tribunal sobre la posible inconstitucionalidad de algn medio probatorio, cuya prctica ha sido admitida por el Tribunal. As pues, es doble:

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A) La complementacin de las alegaciones fcticas. La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de contestacin. Para los hechos nuevos y los de nueva noticia pueden incorporarse al proceso a travs de las alegaciones complementarias en la comparecencia previa (426) o mediante el escrito de ampliacin (286) cuya posibilidad de presentacin se circunscribe a la posterioridad de la prctica del juicio oral, eso s, salvo que la alegacin pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. El objeto de esta alegacin oral consiste en la incorporacin al proceso de nuevos hechos o nueva noticia pero quedan excluidas las pretensiones, ni siquiera de hechos nuevos, que puedan ocasionar indefensin a la contraparte. En cualquier caso, debe el Juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que informe sobre su pertinencia y eventual indefensin, la cual incluso podra instar la suspensin el juicio ex artculo 19.4, si necesitara un tiempo superior para preparar su defensa frente a tales nova reperta. El Tribunal, adems, puede rechazarla por improcedente, e incluso imponer una multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala fe o nimo dilatorio (286.4). B) La prueba prohibida. Si alguna de las partes alegare la inconstitucionalidad de algn medio de prueba admitido (por ejemplo, una grabacin telefnica contraria al artculo 18.3 CE) habr de pronunciarse sobre esta cuestin (433.1.1). Por tales pruebas hay que entender las que violen los derechos fundamentales, las cuales no pueden ser tomadas en consideracin por Tribunal alguno (11.1 LOPJ). En tal supuesto el Tribunal ordenar su exclusin de la prctica de la prueba. Pero si tuviera dudas dispondr la admisin o ejecucin del medio sin perjuicio de que posteriormente no tome en consideracin su resultado para fundar la Sentencia, por apreciar que es un medio de prueba de valoracin prohibida. 3. LA PRCTICA DE LA PRUEBA. Han de observarse los requisitos y procedimiento contemplados en la Parte General de la LEC, es decir, las prescripciones contenidas en los Captulos 5 y 6 del Ttulo 1 del Libro II (artculos 299-386). Adems deben tenerse presentes las prescripciones sobre la prueba documental (artculos 269-272) y prctica de las vistas, contenidas en los artculos 182-193. La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de: 15. Oralidad. 16. Publicidad (salvo para garantizar derechos constitucionales, en cuyo caso ser a puerta cerrada), 17. Inmediacin y 18. Concentracin o unidad de acto en la ejecucin de la prueba a ser posible en una sola audiencia, la cual se documentar mediante un medio apto para la grabacin del sonido y la imagen (DVD). Si se procediera a la grabacin audiovisual, la intervencin del Secretario (en sta y en todas las audiencias) no ser preceptiva (arts. 137.3 y 147). En la audiencia principal habrn de practicarse todos y cada uno de los medios de prueba previsto en los arts. 299 y 431 (declaracin de las partes, testifical, informe oral pericial, reconocimiento judicial y reproduccin de palabra, imagen y sonido).

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Aunque en la ejecucin de la prueba rija el principio de aportacin, conforme al cual incumbe a las partes, a travs del interrogatorio cruzado, examinar a sus intervinientes, el Tribunal tiene la obligacin de obtener la totalidad del material probatorio a fin de descubrir la verdad material (facultades de investigacin). Y as, el Tribunal ha de: 19. Presenciar personalmente el juicio (137). 20. Intervenir activamente en la prctica de la prueba, solicitando aclaraciones o explicaciones a la parte (306.1), a los testigos (372.2), o a los peritos sobre su dictamen (347.2). Orden de prctica de tales medios: art. 300 Primero.- Interrogatorio de las partes. Segundo.- Interrogatorio de los testigos. Tercero.Cuarto.Quinto.Declaraciones de los peritos en los supuestos especiales que la LEC autoriza. Reconocimiento judicial. Reproduccin de la imagen y el sonido.

A) Prueba documental. La prueba documental ha de aportarse junto con la demanda y la contestacin y excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias) en la audiencia previa (426.5), en la que tambin habrn de manifestarse sobre la admisin o impugnacin de los documentos (art. 427). De esta regla hay que excluir (270): 21. Los documentos nuevos. 22. Los desconocidos o 23. Los de imposible obtencin. En este caso el Tribunal habr de conceder la palabra a la parte contraria para que se pronuncie sobre su procedencia, pudiendo incluso el Tribunal imponer multa a la parte propositora si su aportacin fuere intempestiva y existiera mala fe (270.2). B) Declaracin de las partes. Salvo la anterior posibilidad excepcional, la audiencia principal comenzar con el interrogatorio de las partes. Preguntas: A tal efecto las preguntas se formularn sobre los hechos controvertidos, en sentido afirmativo, con claridad, precisin y sin contener juicios de valor (302). El Tribunal podr inadmitir determinadas preguntas que incumplan tales requisitos, bien de oficio o bien a instancia de parte (el declarante o su Abogado). El Tribunal podr formular las preguntas que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (306). Respuestas: Sern afirmativas pero la parte podr hacer las aclaraciones que estime pertinentes (305). Finalizado el interrogatorio de la parte que propuso la declaracin, la parte contraria formular su interrogatorio cruzado.

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C) Interrogatorio de testigos. Tras prestar juramento, el Tribunal formular al testigo las preguntas generales de la Ley que se contemplan en el artculo 367 y se dar paso al interrogatorio por la parte que hubiere propuesto este medio y posteriormente la contraria. Cabe que el Tribunal disponga un careo entre testigos y parte o entre testigos entre s (373). D) Dictamen oral de peritos. Tras los testigos, ha de realizarse la pericial judicial en los supuestos excepcionales en que la LEC lo autoriza, pues, como regla general, los dictmenes periciales han de adjuntarse a los escritos de alegaciones de las partes. Tambin los peritos designados por el Tribunal emiten su dictamen por escrito, pero si de oficio o a instancia de parte, se solicita alguna aclaracin, habr de responder verbalmente en la audiencia principal. E) El reconocimiento judicial. El artculo 309.4 condiciona la prctica de este medio probatorio a que no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del Tribunal, puesto que en ese caso se habr practicado ya con anterioridad a la audiencia principal, bien como resultado de una diligencia preliminar (as la entrada y registro del artculo 261.5), o bien como aseguramiento de la prueba (293 y ss). Por consiguiente, el objeto de dicho reconocimiento ha de reconducirse al de las cosas muebles que puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al reconocimiento de las personas a que se refiere el artculo 335. Su resultado habr de documentarse mediante acta del Secretario y grabacin en DVD. F) La reproduccin de la imagen y el sonido. Lo autoriza el artculo 431 reproduccin de palabras, imgenes y sonido, mediante instrumentos de grabacin, fijacin y semejantes, levantando el Secretario el pertinente acta.

4. LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS. A) Conclusiones. Dispone el artculo 433.2 que practicadas las pruebas, las partes formularn oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. As pues, terminada la prctica de la prueba, el Tribunal conceder la palabra al actor y despus al demandado para que expongan sus conclusiones, que consisten en un resumen del resultado probatorio favorable a las respectivas pretensiones y defensas y que tienen por objeto intentar llevar al tribunal la evidencia sobre los hechos constitutivos de la pretensin o impeditivos, extintivos o excluyentes de su contestacin. Las conclusiones no son actos de alegacin puesto que a travs de ellas no pueden las partes introducir nuevos hechos al proceso, ni modificar la causa de pedir.

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La exposicin del resumen del resultado probatorio ha de efectuarse de manera ordenada, clara y concisa. Habr de tomar las partes muy en consideracin las reglas materiales de distribucin de la carga de la prueba, debiendo informar sobre la prueba de los hechos base o indicios, a partir de los cuales puede inferirse una conclusin mediante la tcnica de las presunciones. B) Informes jurdicos. A travs de los informes, una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes ilustrarn al Tribunal acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman oportunos. Aqu si que se pueden variar los argumentos jurdicos que figuren en la demanda, si se considera que unos nuevos son ms tiles, pero siempre que no alteren la pretensin. Es decir, no se puede modificar la causa de pedir, pero s los argumentos jurdicos sobre los que se fundamenta la pretensin. C) Planteamiento de la tesis. En virtud de lo dispuesto en el art. 433.4 si el Tribunal no se considerase suficientemente ilustrado sobre el caso..podr conceder la palabra a las partes cuantas veces estime necesario. Lo que viene a consagrar este precepto (por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil) es la utilizacin de la tesis. Pero a diferencia del proceso penal en donde rige el proceso acusatorio y no se puede imponer al acusado una condena superior por un ttulo de imputacin distinto al mantenido por la acusacin, la utilizacin de la tesis en proceso civil no es imperativa por que Iura novit Curia. Al regir la teora de la sustanciacin de la demanda, el Tribunal es dueo de solucionar el conflicto mediante la aplicacin del Derecho objetivo, invocado por las partes, o de reflejar en la Sentencia otras normas aplicables, sin tener necesariamente que utilizar la tesis, tal y como acontece en el proceso contencioso-administrativo. El art. 433.4 utiliza la frmula potestativa (podr conceder a las partes) TEMA 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER La ley de Enjuiciamiento Civil dedica sus arts.434.2, 435 y 436 a una figura procesal de nuevo cuo, que denomina diligencias finales, dirigida a reemplazar las diligencias para mejor proveer previstas en los art.340 a 342 de la LEC de 1881. La LEC dedica unas lneas en su Exposicin de Motivos a las razones por las que ha decidido sustituir las antiguas diligencias para mejor proveer por las diligencias finales. Las tradicionales diligencias para mejor proveer han constituido un correctivo tardo del principio de aportacin de parte, en su vertiente probatoria. Mediante ellas el juez poda soslayar los inconvenientes de un proceso civil inspirado en los principios de escritura, mediacin y publicidad interna, fragmentado en distintos procedimientos. En la prctica, permitieron al juzgador con harta frecuencia, dejar para el momento de dictar sentencia el anlisis del reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo entonces, los posibles problemas fcticos y probatorios que el litigio planteaba. En un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportacin de pruebas, la funcin del juez ya no es slo dictar sentencia, sino que debe ordenar materialmente el proceso y, sobre todo, descubrir la verdad material. Por ello no se necesitan las diligencias para mejor proveer, pues el juez puede y debe despejar sus dudas a lo largo del juicio oral, y ordenar las aclaraciones o ampliaciones que crea recabar a las partes, testigos y peritos durante la

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prctica de los medios de prueba. No tiene sentido, y sera dilatorio, que el mismo juez con amplios poderes de direccin probatoria, esperara al final del proceso para interesarse por descubrir la verdad material y acordar la prctica de nuevos medios de prueba, cuando debe hacerlo anteriormente. La vigente ley procesal comn, cumpliendo el mandato constitucional del art.120.2 (el procedimiento ser predominantemente oral..), se acoge al principio de oralidad, y en consecuencia sustituye la practica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una mas activa presencia del rgano judicial en el procedimiento probatorio. La regulacin del juicio ordinario se inspira en la regla general de oralidad con unidad de acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase oral(audiencia previa, prueba y conclusiones) y sentencia. Reducido el mbito de aplicacin de estas diligencias a este procedimiento, se mantiene extraordinaria y complementariamente, las diligencias finales con las que se trata de mitigar los inconvenientes de la frustracin probatoria, debida a distintas razones todas ellas ajenas a la voluntad y diligencia de la parte interesada. II. CONCEPTO El art. 435 las define diciendo que slo a instancia de parte podr el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la prctica de actuaciones de prueba, segn ciertas reglas. Dicho precepto admite que el rgano judicial pueda acordar de oficio, diligencias de prueba con carcter excepcional y complementario. Por tanto las diligencias finales se definen como actos de prueba complementarios acordados por el juez a instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el juicio ordinario. III. AMBITO DE APLICACIN La ley procesal civil de 2000 regula las diligencias finales en los arts.434 a 436, pertenecientes al capitulo IV (de la sentencia) del titulo II (del juicio ordinario) del libro II ( de los procesos declarativos). Estas diligencias se encuentran, por tanto, sistemticamente encuadradas en el juicio ordinario. Las diligencias finales pertenecen exclusivamente a la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado, no sin cierta redundancia, como juicio ordinario. En consecuencia y aunque la cuestin no es pacifica en la doctrina, no resultan aplicables a los dems procesos declarativos ni a los especiales. 1. LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL No obstante si el legislador hubiera guardado silencio a lo largo de su articulado sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicacin analgica de las mismas a los dems procesos regulados en la LEC. Pero al abordar el estudio del juicio verbal dedica el art. 445, que dispone que en materia de prueba y de presunciones, ser de aplicacin a los juicios verbales lo establecido en los Caps. V y VI del Tt. I del presente Libro. Estos captulos se refieren a las disposiciones generales de la prueba y a los medios de prueba y presunciones en los que no se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias finales estn expresamente excluidas del juicio verbal. Las razones que llevan al legislador a ello no se descubren en la Exposicin de Motivos de la LEC, y puede que se debe a la conveniencia de acudir a la mxima concentracin de actos para asuntos litigiosos desprovistos de complejidad o que reclamen una tutela con singular rapidez. Pero lo conveniente hubiera sido dotar al Tribunal no slo de poderes de direccin formal sobre la prueba, sino tambin de poderes de direccin material, facultndole para poder ordenar la practica ex officio de nuevos medios de prueba durante la con absoluto respeto del tema de la prueba, fijado por los litigantes. 2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL RECURSO DE APELACION La aplicacin de las diligencias finales queda, tambin, excluida de los procesos especiales.

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El motivo es por el equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin, tanto en su vertiente de hecho como probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiacin, paternidad, maternidad, matrimonio y menores, en los que el juzgador podr decretar de oficio las pruebas que estime pertinentes, o respecto de los procesos sucesorios, para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, monitorio y cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Aunque el art.465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las prohbe, razn por la cual, la STS 569/2007, de 16 de mayo, admiti la practica de dichas diligencias tambin con anterioridad a la resolucin del recurso de apelacin. IV. FINALIDAD Del anlisis teleolgico de las normas reguladoras de las diligencias finales en el juicio ordinario se concluye su inequvoca naturaleza probatoria. Sin embargo, por razones sistemticas, hemos preferido distinguir la finalidad de la prctica de estas diligencias a peticin de las partes, de la ordenada de oficio por el juzgador. 1. A INSTANCIA DE PARTE Este supuesto es la regla general, y tiene un triple propsito, como es practicar aquellos medios de prueba que no se llegaron a realizar en el procedimiento probatorio, a pesar de haberse propuesto por las partes y ser admitidos; permitir al juez un mejor conocimiento sobre la verdad de los hechos nuevos, cuya realidad es discutida por la contraparte; y permitir la repeticin de los medios de prueba practicados si no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes. Permite ello una mejor economa procesal evitando acudir a la segunda instancia con el nico fin de repetir su peticin probatoria indebidamente denegada por el juzgador de no existir este trmite. Respecto al primer propsito, es requisito indispensable para admitirlas que el solicitante acredite su diligencia en la fase probatoria, es decir que el medio o medios probatorios cuya prctica solicita se propusieron y se admitieron pero no se llevaron efectivamente a cabo en su totalidad o en parte. Respecto al segundo, es decir, los hechos nuevos o de nueva noticia previstos en el art.435.1.3 tambin es admisible la prctica de medios de prueba solicitados para el esclarecimiento de aquellos, siempre que cumplan lo dispuesto en el art.286, por lo que se necesita que la controversia fctica tenga su origen en lo alegado en los escritos de ampliacin y de contestacin a la ampliacin, sobre hechos ocurridos con posterioridad a la preclusin de los actos de alegacin en el juicio ordinario y antes de que comience a contar el plazo para dictar sentencia; y en segundo lugar, que la ausencia de actividad probatoria se deba a la imposibilidad de la oportuna proposicin y prctica de los medios de prueba pertinentes y relevantes por impedirlo lo avanzado del estado de las actuaciones. El ltimo fin de estas diligencias es la posibilidad de las partes de solicitar la repeticin de medios de prueba ya practicados, pero con resultado insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y diligencia del solicitante y cuando tales motivos ya hubiesen desaparecido. 2. DE OFICIO La finalidad de la prueba ex oficio se desprende expresamente del art. 435.2, que indica que se dirige a adquirir certeza sobre los hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesal oportuno, que han sido ya objeto de actividad probatoria pero con resultados infructuosos( no hubieran resultado conducentes, dice el legislador) debido a causa inimputables a la parte que propuso y practic la prueba y siempre que tales impedimentos hayan desaparecido. El art.435 viene a consagrar la utilidad de la prueba de oficio, dirigida a aportar elementos relevantes para la correcta valoracin de los medios probatorios practicados por las partes con resultados insatisfactorios Se quiere evitar la tendencia de ciertos rganos jurisdiccionales a la incorrecta utilizacin de las diligencias, llamadas en el argot forense, para mejor dilatar pues la LEC establece un lmite temporal para su prctica (20 das). Pero la necesidad de adquirir certeza como fin y requisito necesario de las diligencias finales de oficio, las convierten en un imposible a la prueba de oficio en el juicio ordinario.

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V. CARACTERES 1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL La primera duda sobre su naturaleza respecto de las solicitadas por las partes es la de determinar su carcter de facultad del rgano jurisdiccional, de rango fundamental, a volver a solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo tema de la prueba recae sobre hechos nuevos. Se trata de una figura nueva, y las peticiones probatorias realizadas como diligencias finales, al versar sobre los medios de prueba no practicados por causas ajenas a la parte proponente o sobre hechos nuevos controvertidos, afectan al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que es un derecho procesal de rango fundamental implcito en el derecho a un proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE. Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulacin de las diligencias para mejor proveer, como facultad exclusiva del juez, en el que las partes tan solo intervencin como invitadas. Por tanto parece que el legislador al regular la presencia de los litigantes como protagonistas capaces de requerir su prctica, en beneficio de los derechos a la prueba y a la defensa y del principio de economa procesal respecto de la segunda instancia. Lgicamente el rgano jurisdiccional estar obligado a acordar su prctica siempre que sea solicitado por las partes, conforme al art.435 y 436, siendo por tanto recurrible en reposicin, el auto dictado sobre estas diligencias. 2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL RECURSO DE APELACIN. La solicitud probatoria prevista tiene, adems, el carcter de presupuesto procesal en el recurso de apelacin segn el art. 460.2. El apelante que solicita la prctica de medios de prueba, que no se hubieran realizado en la primera instancia, tiene la carga procesal de acreditar su diligencia probatoria, consistente en que ya realiz tal peticin en el trmite de diligencias finales. Tambin, sobre el recurrente recae el acreditar que el hecho nuevo que propone como objeto de prueba en la apelacin, de haber acontecido antes del plazo para dictar sentencia en primera instancia, se propuso como tema de la prueba en este trmite. En ambos casos, resulta, adems, necesario haber recurrido en reposicin el auto denegatorio de la peticin de esas diligencias. Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son privativos de las apelaciones contra las sentencias dictadas en los juicios ordinarios, pues al no existir estas diligencias finales en los juicios verbales no les es aplicable esta limitacin.

3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX OFFICIO. Los caracteres de la prueba de oficio se desprenden del art. 435.2. Tal precepto establece que las diligencias finales han de ser excepcionales y complementarias de la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y tiles para conseguir despejar las dudas acerca de la valoracin como acierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes. Los trminos empleados por la LEC en el citado articulo son tajantes, es decir, han de existir motivos fundados. la expresa consagracin del carcter excepcional y complementario de las diligencias finales nos parece igualmente positivo. No obstante esos caracteres no deberan ceirse a la posible prueba de oficio en la fase de sentencia del juicio ordinario, sino extenderse tambin a la prueba, ex oficio, en el procedimiento probatorio de este juicio. Ello implicara que si las partes no solicitan el recibimiento del pleito a prueba o no proponen o practican los medios de prueba para su defensa, el juzgador no podra suplir la negligencia o impericia de los litigantes, procediendo a dictar sentencia segn la teora de la carga de la prueba.

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Debe alabarse que el legislador ordene motivar detalladamente la utilidad de la prueba de oficio en el correspondiente auto, para evitar los riesgos de una excesiva intervencin del Tribunal en la contienda jurdica que afecte a su imparcialidad, pues esas diligencias redundarn a favor de una de las posiciones enfrentadas. VI. PROCEDIMIENTO. 1. SOLICITUD. Segn el art. 434 las partes solo pueden solicitar las diligencias finales dentro del plazo para dictar sentencia en el juicio ordinario, esto es, en los 20 das siguientes a la terminacin del juicio oral. El contenido del escrito deber amoldarse a lo previsto en el art. 435 LEC, recordar la prohibicin general de solicitar diligencias finales respecto de pruebas que no se han propuesto en tiempo y forma por culpa de la parte interesada, incluso la sugerencia probatoria judicial desoda por la parte que ahora desea solicitar diligencias finales sobre esos hechos. Puede solicitarse la prctica de cualquier medio probatorio, incluso la aportacin de originales de documentos cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte. 2. RESOLUCIN. Las diligencias finales, sean a instancia de parte o de oficio, se acuerdan mediante auto, por lo que estas resoluciones debern ser motivadas y contendrn, en prrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva. En el art. 435 se regula con precisin la forma de motivar los autos que acuerden la prctica de las mismas. En el caso de las instadas por parte, el tribunal explicar la razn por la que admite la solicitud del litigante, la motivacin se cumplir expresando detalladamente las circunstancias y motivos previstos en el art. 435.2 para las decretadas de oficio. Si el rgano judicial incumpliese tal obligacin, el auto adolecer de un defecto de forma y es susceptible de recurso en reposicin, por la parte agraviada. El carcter de recurrible se desprende de lo regulado en el art. 435, as como de la clusula genrica de impugnacin de los autos no definitivos prevista en el art. 451 LEC. 3. PRCTICA El art.436, que regula el plazo para la practica de las diligencias finales, establece una doble normativa: por un lado, dispone que las diligencias finales se practicaran en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase, y, por otro fija el plazo preclusivo para su practica en 20 das, cuyo sealamiento, de ser necesario, ser fijado por el Secretario. Una vez practicados los medios de prueba admitidos por el juez, o precluido el citado plazo, las partes todava disponen de cinco das para presentar un escrito en que resuman y valoren el resultado. Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su prctica, el Tribunal dictar sentencia en el plazo de 20 das a contar desde el cumplimiento del otorgado a las partes para presentar sus escritos conclusivos sobre las diligencias finales. LECCION 27.- LA SENTENCIA I. CONCEPTO Y CLASES

1. CONCEPTO Se entiende por sentencia la resolucin judicial definitiva por la que se pone fin al proceso tras su tramitacin ordinaria (art. 206.2.3) en todas y cada una de sus instancias o como consecuencia del ejercicio por las partes de un acto de disposicin de la pretensin (arts. 20.1 y 21.1).

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La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad jurisdiccional declarativa (art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se convierte en un ttulo de ejecucin (art. 517.2.1) que posibilita la potestad ejecutiva. Pero la sentencia no es la nica resolucin definitiva, ya que el proceso puede finalizar tambin mediante un auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de la incomparecencia del actor o de ambas partes (art. 414.3), del ejercicio de algn acto de disposicin del procedimiento (desistimiento o terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal arts. 20.3 y 22.1), de la homologacin judicial de una avenencia producida en un acto intraprocesal de conciliacin (arts. 415.2 y 517.1.3) o de la apreciacin por el tribunal del incumplimiento de algn presupuesto procesal (arts. 418 y ss.). Por tanto, las sentencias son las resoluciones definitivas que finalizan el proceso tras su tramitacin ordinaria y una vez concluida la audiencia principal o la vista del juicio verbal, debindose dictar en el plazo de los veinte das siguientes a la terminacin del juicio ordinario (art. 434) o de diez a la finalizacin de la vista del juicio verbal (art. 447). La LEC tambin denomina sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso como consecuencia del ejercicio por las partes de actos procesales materiales que tambin producen los efectos materiales de la cosa juzgada (renuncia o allanamiento). Por ltimo, cabe aadir las resoluciones de homologacin de transacciones judiciales o de una conciliacin intraprocesal. 2. CLASES A) La naturaleza del objeto procesal Existen tantas clases de sentencias como de pretensiones, es decir, existen sentencias declarativas, constitutivas y de condena (Leccin 9.III.1):

Declarativas: se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relacin jurdica. Constitutivas: tienen por objeto la creacin, modificacin o extincin de una determinada relacin, situacin o estado jurdico. De condena: si son estimatorias, condenan al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin (de dar, hacer o no hacer). Son las nicas que posibilitan la apertura del proceso de ejecucin.

B) La satisfaccin de las pretensiones

Inadmisorias: dejan imprejuzgado el objeto procesal, debido a la circunstancia de que el tribunal constata el incumplimiento de algn requisito o presupuesto procesal que condiciona su inadmisibilidad o examen del fondo del asunto, razn por la cual no producen efectos materiales de cosa juzgada. De fondo: pueden ser:

o Estimatorias: satisfacen la pretensin. Pueden ser:

Totales: satisfacen plenamente la pretensin Parciales: reparten la satisfaccin entre la pretensin y su defensa.

o Desestimatorias: rechazan la pretensin.

Desde el punto de vista del ejercicio de los medios de impugnacin contra la sentencia, slo las inadmisorias y las desestimatorias (o desfavorables) pueden ser impugnadas por el actor, y las estimatorias por el demandado. Las parcialmente estimatorias pueden ser impugnadas por ambas partes. C) Los efectos positivos de la cosa juzgada Desde el punto de vista de la ejecutoriedad de la sentencia, pueden clasificarse en definitivas y firmes: <<Art. 207. 1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas. 2. Son resoluciones firmes aqullas contra las que no

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cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado>>. As, las sentencias firmes: aqullas contra las que no cabe recurso alguno o con respecto a la cual la parte gravada deja transcurrir los plazos para la interposicin de los recursos ordinarios o el extraordinario de casacin. Las sentencias firmes de condena son las nicas que se erigen en ttulos de ejecucin, pasando en autoridad de cosa juzgada. Adems, las sentencias firmes pueden ser

De efectos inmediatos, las cuales, en caso de ser incumplido el fallo por el deudor, permiten al acreedor suscitar inmediatamente la ejecucin. De efectos deferidos al futuro, que son:

o A reserva de liquidacin. Son sentencias de condena de fallo ilquido que precisan la

prctica de un incidente de liquidacin en la fase de ejecucin en la que se determinar el <<quantum>> de la prestacin. La vigente ley prohbe estas sentencias por las dilaciones indebidas que ocasionaban.

o De condena a futuro. Contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en

obligaciones de tracto sucesivo (pagos de intereses, por ejemplo), que han de cumplirse en la medida en que se cumplan las condiciones reflejadas en la propia sentencia. D) Los efectos negativos de la cosa juzgada

Sentencias con plenos efectos negativos: vienen determinadas por las sentencias firmes y de fondo, bien estimatorias o desestimatorias de la pretensin y las que reconocen una solucin autocompositiva material (sentencias que acceden a una renuncia, allanamiento u homologacin de una transaccin o conciliacin intraprocesal) y que son las nicas a las que se refiere el art. 222.1. Sentencias sin efectos negativos: a esta categora pertenecen las sentencias absolutorias en la instancia que, al dejar imprejuzgada la relacin jurdico material, no producen tales efectos materiales de la cosa juzgada. Sentencias con limitados efectos de cosa juzgada: son las dictadas en los procesos sumarios, en los que dichos efectos materiales en verdad se producen, pero dentro de los lmites objetivos del proceso sumario.

II. REQUISITOS FORMALES Se contemplan en los art. 244 a 248 LOPJ y en los arts. 206 y ss. LEC. Cabe distinguir los siguientes requisitos: ESCRITURA Las sentencias han de ser siempre escritas y, tal y como dispone el art. 218.1han de ser claras y precisas. Finalmente, han de ser firmadas por todos y cada uno de los magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y custodiadas por el Secretario, quien podr expedir las oportunas certificaciones. El Secretario notificar la sentencia a las partes debiendo, en ocasiones, publicarse en los diarios oportunos (art. 212.1) y en el caso de las constitutivas, podran inscribirse en los pertinentes Registros pblicos (art. 521.2). Cualquier interesado podr acceder al conocimiento de la sentencia excepto cuando pueda <<afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieren un especial deber de tutela, a la garanta del anonimato de los perjudicados, as como, con carcter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes>> (art. 212.2). ESTRUCTURA Siguiendo a los arts. 248.3 y 209 LOPJ, consta de las siguientes partes:

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A) El encabezamiento En el encabezamiento debern expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimacin y representacin en virtud de las cuales acten, as como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio (art. 209.1). Con anterioridad al encabezamiento suele recogerse el nmero de autos o de rollo, la determinacin del tribunal con expresin de la designacin de los magistrados que lo componen e identificacin del ponente (art. 208.3), el lugar y la fecha de la publicacin de la sentencia. B) Antecedentes de hecho y hechos probados En los antecedentes de hecho se consignarn, con la claridad y la concisin posibles y en prrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relacin con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso (art.209.2). No obstante la expresin en su caso, todo proceso en el que existan hechos controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha declaracin de hechos probados, pues slo cuando exista conformidad con los hechos puede el tribunal dictar una sentencia inmediata (art. 428.3) que podr obviar dicha declaracin. En las dems, habr de contener dicha declaracin, si bien en este ltimo caso circunscrita al examen de la prueba documental. La declaracin de hechos probados reviste una singular importancia desde el punto de vista de la motivacin de la sentencia, y del xito de los recursos por error de hecho en la apreciacin de la prueba, ya que la inexistencia de dicha declaracin o su ausencia de motivacin pueden erigirse en un supuesto de sentencia manipulativa. C) Los Fundamentos de Derecho En los fundamentos de derecho se expresaran, en prrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales de fallo que haya de dictarse, con expresin concreta de las normas jurdicas aplicables al caso (art. 209.3). En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, por un lado, los puntos de hecho y de Derecho (aunque no es necesario analizar una por una las expresiones constitutivas de la lesin del derecho al honor) y, de otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho que fundan la pretensin y su resistencia. Dentro de tales fundamentos jurdicos reviste esencial importancia la ratio decidendi o argumentos jurdicos esenciales que justifican el fallo. Cuando las partes n pueden conocer las normas que integran dicha ratio y resulta inevitable la fundamentacin del pertinente recurso, se habr vulnerado este requisito de la sentencia. Pero la Fundamentacin jurdica no tiene necesariamente que basarse en las alegaciones de las partes, porque iura novit Curia.

D) El fallo El fallo, que se acomodar a lo previsto en los artculos 216 y siguientes, contendr, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimacin o desestimacin de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurdicos, as como el pronunciamiento sobre las costas. Tambin determinar, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinacin para la ejecucin de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 219 de esta Ley (art. 209.4). En el fallo se determinan las consecuencias jurdicas del silogismo judicial que encierra una sentencia, en cuya premisa menor se determinan los hechos; en la mayor, el Derecho aplicable; y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurdicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto fctico. El fallo determina tambin los lmites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos tanto el positivo como los positivos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto. En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, estima o desestima la pretensin, debiendo ser congruente con la misma, sin perjuicio de que pudiera existir una congruencia implcita en los

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fundamentos jurdicos. Han de pronunciarse tantos fallos como pretensiones se hayan deducido en el proceso, debindose reflejar en prrafos separados y numerados cada uno de ellos (art. 218.3), incluido el pronunciamiento en costas y, en su caso, la irrogacin de una multa por infraccin de la buena fe procesal (art. 247) Tambin el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios. III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS TTULO V, CAPTULO VIII, SECCIN 2 DE LA LEC: De los requisitos internos de la Sentencia y de sus efectos. LA OBLIGACIN JUDICIAL DE MOTIVACIN Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la obligacin procesal de motivacin de las sentencias, tanto en la determinacin de los hechos probados y su valoracin como en la aplicacin del Derecho. Por esta razn, el art. 212.2 LEC dispone que las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho. La motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pelito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn. As, pues, la sentencia, en primer lugar, debiera razonar la prueba, lo que implica no slo desterrar una afirmacin apodctica de los hechos probados, sino la obligacin de plasmar en ella el iter formativo de la conviccin, determinando los resultados probatorios y medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados hechos como probados con expresin del razonamiento lgico que lleva a la conviccin. Y, en segundo lugar, y en el caso de las presunciones, ha de evidenciarse la prueba del hecho indiciario y el razonamiento lgico que permite al tribunal inferir la conclusin (art. 386.1.II). A lo anterior se opone, sin embargo, la doctrina sobre la valoracin de la prueba en su conjunto, que ha llevado a que el TS proclame que no sea necesaria una detalladsima labor de investigacin de las pruebas. Tambin la sentencia ha de motivar o razonar la aplicacin del Derecho pues, si la argumentacin es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la parte gravada podr impugnarla mediante el recurso constitucional de amparo. La motivacin puede ser escueta, siempre y cuando las partes puedan conocer el motivo de la decisin a efectos de su posible impugnacin ante los rganos jurisdiccionales superiores. Tampoco es necesario que se d respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurdicos de las partes, ni plasmar las citas jurisprudenciales, sino exclusivamente reflejar la ratio decidendi, por lo que si viene a faltar, ha de estimarse infringido el precepto. LA CONGRUENCIA A) Concepto y fundamento La congruencia es una obligacin constitucional surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar ms de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso. De referido concepto, la primera nota que se infiere es la de que la congruencia es una obligacin constitucional que surge como consecuencia del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, una de cuyas principales exigencias consiste en que la sentencia ha de efectuar una respuesta adecuada a todas las pretensiones y resistencias de las partes. El incumplimiento de dicha obligacin dejar expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de impugnacin.

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Pero la congruencia tambin encuentra fundamento en la manifestacin del principio dispositivo o prohibicin de que ne eat iudex ultra petita partium. En un proceso regido por el principio dispositivo de las partes, no son slo dueas de acudir o no al proceso, sino que tambin, y si as lo hicieran, les asiste el derecho a recibir, en la sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones. Finalmente, alguna manifestacin de la congruencia, como es el caso de la omisiva, tambin se encuentra estrechamente relacionada con el derecho de defensa, en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de pedir, sin que pueda nada alegar sobre ellas la parte a la que le perjudica dicha ampliacin le genera indefensin material

B) Clases Segn el TS, no puede la sentencia otorgar ms de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido, de lo que se infiere que la congruencia puede ser ultra petitum, infra o citra petitum y extra petitum, donde cabe incorporar otra modalidad: incongruencia omisiva. a) Ultra petitum Surgen cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por el actor o por el demandado reconvincente. Por ejemplo, el actor cuantific la indemnizacin en 2.400.000 pts., y la sentencia le concede 2.8000.000 pts. B) Infra o citra petitum Ocurre cuando la sentencia otorga menos de lo resistido por el demandado. Por ejemplo, A pide al juez que condene a B a pagarle 100 y B reconoce la deuda de 50. El tribunal no podr condenar a B a pagarle a A menos de 50, sino una cantidad entre 50 y 100. No se produce, sin embargo, incongruencia cuando el demandado niega la totalidad de la pretensin y el tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor. C) Extra petitum Existe cuando el tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. Por ejemplo, caso en el que sin haber solicitado el actor la condena solidaria de los demandados, el tribunal efectu dicha declaracin. C) La incongruencia omisiva y la obligacin de exhaustividad de las sentencias En relacin con la incongruencia extra petitum ha surgido por obra de la jurisprudencia del TC la incongruencia omisiva, la cual puede ocurrir cuando la sentencia omita laguna peticin o algn elemento esencial de la pretensin. En realidad, no integra ste un supuesto de incongruencia, sino de incumplimiento de la obligacin de exhaustividad de la sentencia. Tanto el TC como el TS califican a este vicio procesal como incongruencia omisiva. Es una doctrina consolidada del TC, la de la prohibicin de la incongruencia omisiva, tambin llamada ex silentio, que se producir cuando el rgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideracin por las partes, por lo que tambin se infringe el derecho a la tutela cuando la resolucin impugnada guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestin planteada a la consideracin del rgano judicial, aun estando motivada. Cabe distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en s mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explcita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de rplica congruente se muestra con todo rigor. Para considerar, pues, que ha tenido lugar una respuesta tcita a las pretensiones deducidas en juicio, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolucin judicial quepa deducir razonablemente, no slo que el rgano jurisdiccional ha valorado la pretensin formulada, sino tambin la ratio decidendi o la razn que se erige en causa de la respuesta tcita. Para que exista incongruencia omisiva es necesario que concurran los siguientes requisitos:

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a) Que no se pronuncie la sentencia sobre una determinada pretensin, sobre un acto de disposicin
del proceso o sobre su causa petendi. b) Que no se haya efectuado en la sentencia una contestacin implcita o desestimacin tcita de la pretensin o de su causa de pedir. c) Que tampoco haya sucedido una contestacin por remisin a la sentencia de instancia o a la fundamentacin de la pretensin. d) Que, como consecuencia de dicha omisin, se haya ocasionado indefensin material a alguna de las partes. D) Requisitos A) Subjetivos Es necesario que el recurrente ostente, de un lado, legitimacin y, de otro, que haya dado ocasin, mediante la oportuna protesta, al rgano judicial de instancia a restablecer dicho vicio de la sentencia. No est legitimado el recurrente para recurrir cualquier hipottica incongruencia omisiva de la demanda reconvencional, ya que no es l el que la formul, sino la reconviniente. Dicha legitimacin asiste tan slo a la parte que hubiera solicitado en su momento el pronunciamiento que se diga indebidamente omitido (arts. 459 y 469 LEC; art. 44.1.c) LOTC). B) Objetivos Cabe afirmar que tan slo ocasionan la obligacin de congruencia las sentencias estimatorias y no las desestimatorias y las absolutorias de la parte demandada. No toda omisin de respuesta de las sentencias estimatorias a las alegaciones de las partes ocasiona el vicio de incongruencia, sino tan solo, y como regla general, a las peticiones contenidas en el suplico de la demanda y la contestacin, pues la congruencia ha de entenderse como correlacin, de un lado, entre el petitum de la pretensin y, de otro, el fallo. De esta regla de correlacin o armona entre las pretensiones de las partes, cabe exceptuar la doctrina sobre la incongruencia omisiva, en la que la correlacin ha de existir tambin con la causa petendi. As, la correlacin del fallo ha de suceder tanto con el petitum como con la causa petendi de la pretensin. Conviene recordar la redaccin del art. 218.1.2 (El tribunal, si apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes), la cual no implica que el Tribunal est vinculado por las alegaciones jurdicas o los argumentos de las partes, pues, en la aplicacin del Derecho, iura novit Curia, sino en las causas de pedir de la pretensin, entendiendo por tales motivos los hechos jurdicamente relevantes para fundar la pretensin, es decir, los ttulos jurdicos fundados en hechos expresamente alegados por las partes. IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL RECURSO DE ACLARACIN

VICIOS FORMALES O EXTERNOS Los vicios externos de las sentencias o Decretos del Secretario pueden y deben ser corregidos a travs del recurso de aclaracin de sentencias o de Decretos, previsto en los arts. 267 LOPJ y 214 LEC. Si no prosperara dicha aclaracin, que puede ser interpuesta por las partes o ser declarada de oficio por el tribunal en el plazo de dos das contados a partir de su publicacin, la parte gravada habr de obtener su subsanacin mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarn a correr desde la notificacin de la resolucin sobre la aclaracin (arts. 267.8 LOPJ y 214.4, 215.5 y 448.2 LEC). El recurrente tiene, pues, la carga procesal de ejercitar dicho recurso de aclaracin para obtener la subsanacin de los defectos formales en los que haya podido incurrir la sentencia o Decreto. Si no lo hace, corre el riesgo de ver precluida esta alegacin ante los Tribunales Superiores, pues, al tratarse de un vicio

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formal, el art. 459 obliga a denunciar oportunamente la infraccin y dicha oportunidad procesal sucede mediante la utilizacin de este remedio de aclaracin. Hay que exceptuar los errores materiales y aritmticos, los cuales pueden ser corregidos, sin preclusin temporal alguna, en cualquier estadio del procedimiento: en la instancia y con posterioridad al plazo de dos das, en la apelacin, en la casacin e incluso en el proceso de ejecucin de sentencias.

VICIOS INTERNOS Estos vicios difcilmente pueden ser subsanados a travs del recurso de aclaracin, ya que, de un lado, es propio de los recursos la revocacin o modificacin, tanto del fallo como de su motivacin fctica y jurdica y, de otro, subsiste el principio de la invariabilidad o inmutabilidad de las sentencias, que, en ltimo trmino, tiene su fundamento en la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva. Por lo tanto, el problema de la utilizacin del recurso de aclaracin como va para obtener la subsanacin de los defectos materiales de la sentencia para por determinar sus elementos esenciales, pues, tal y como declara la STS, el remedio de la aclaracin de resoluciones judiciales no permite alterar los elementos esenciales de las mismas, esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivacin, sin infringir el art. 24.1 CE. En principio, no se puede, pues, a travs de esta va y como regla general, modificar el fallo, con la sola excepcin de las prestaciones accesorias y aquellas que han de ser concedidas de oficio, siempre y cuando se trate de un simple error u omisin involuntaria que se deduzca de la motivacin de la sentencia. En segundo lugar, la figura de la aclaracin queda necesariamente sujeta a una interpretacin restrictiva que, en todo caso, debe distinguir entre lo que sea salvar un mero desajuste o contradiccin patente y la pretensin de remediar, por semejante va, la falta de fundamentacin de la resolucin. As, pues por la va de la aclaracin no se puede ni modificar el petitum ni su causa petendi, es decir, los hechos probados y los Fundamentos Jurdicos que la fundamentan, sin perjuicio de que pueda subsanarse la incongruencia omisiva, no causante de indefensin, y adicionar o modificar aquellos elementos de la sentencia que, sin afectar a su ratio decidendi, no entraen una mutacin del fallo. En caso de no resultar procedente el recurso de aclaracin o siendo este desestimado, habr el recurrente de combatir los requisitos externos o internos de la sentencia por la va de los recursos. El recurso de casacin, a travs de la modalidad de infraccin procesal, se interpondr por el motivo contemplado en el art.469.1.2, infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

TEMA 28. LA COSA JUZGADA. Antes de exponer el tema voy a referir los artculos de la LEC donde viene regulacin sobre cosa juzgada. Vienen muy bien para no tener que memorizar tanto, ya que vienen en la LEC.

Artculo 222. Cosa juzgada material. 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluir, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin, as como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artculo 408 de esta Ley. Se considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de los actos de alegacin en el proceso en que aqullas se formularen.

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3. La cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, as como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley. En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiacin, paternidad, maternidad e incapacitacin y reintegracin de la capacidad la cosa juzgada tendr efectos frente a todos a partir de su inscripcin o anotacin en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnacin de acuerdos societarios afectarn a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal.

I. LA COSA JUZGADA. ( art. 222. LEC) 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL. Se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la Sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesa, tanto positivos, como su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales, como negativos, que son la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensin entre las mismas partes o sus sucesores. Doctrina y jurisprudencia distinguen entre : Cosa juzgada formal: el efecto de ganar firmeza Cosa juzgada material: el estado jurdico de una cuestin sobre la que ha recado la sentencia firme, que tiene la eficacia de vincular al rgano jurisdiccional en otro proceso. Tal eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestin y en este otro proceso no se entra en el fondo acogindose la cosa juzgada como excepcin. Y ser eficacia positiva o prejudicial cuando tal cuestin no es el objeto nico del otro proceso, sino que integra parcialmente ste, en cuyo caso la sentencia tendr como punto de partida, sin contradecirlo, lo resuelto en la sentencia anterior. Una Sentencia ostentar la cosa juzgada formal al adquirir firmeza, es decir: 5. cuando no cabe interposicin de recurso alguno, sean ordinarios o el extraordinario de casacin, pero no los medios de rescisin de la cosa juzgada ni el incidente de nulidad de la Sentencia; 6. o cuando habindose ejercitados dichos recursos se confirme total o parcialmente la sentencia impugnada; 7. o cuando, existiendo tal posibilidad de impugnacin, la parte gravada dejara transcurrir el plazo legalmente previsto para interponerlos y consintiese su firmeza, o ejercitndolo no se personara ante el tribunal del recurso y se declarara desierto el recurso. La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, pues slo cuando son firmes las resoluciones pasan en autoridad de cosa juzgada, gozando de inimpugnabilidad y plena ejecutoriedad. El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo en el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a la ejecucin de las Sentencias en sus propios trminos; indicar el TC que la inmutabilidad integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Siendo manifestaciones de tal exigencia constitucional el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios trminos y el respeto a la firmeza de esas mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurdicas que en ellas se declaras, pues si la cosa juzgada se desconoce se privara la eficacia a lo decidido con firmeza al final del proceso.

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Por otra parte la cosa juzgada procura la garanta del principio de seguridad jurdica. 2. RESOLUCIONES. Producirn efectos de cosa juzgada las Sentencias y las resoluciones equivalentes. A). Las Sentencias definitivas firmes. Tienen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Pero no todo tipo de sentencias, pues las absolutorias en la instancia, como dejan imprejuzgado el objeto procesal no tendr efectos materiales, y slo producir esos efectos las Sentencias firmes y de fondo. La plenitud de los efectos de la cosa juzgada se logra nicamente con Sentencias del mismo orden jurisdiccional. Las Sentencias dictadas por rganos jurisdiccionales de distintos rdenes jurisdiccionales tan slo debieran producir los efectos prejudiciales o reflejos, pues como dice el TC, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado. De esa regla general slo se exceptan los pronunciamientos civiles de condena contenidos en las Sentencias penales, cuando: 1.-se haya acumulado naturalmente la accin civil al proceso penal; 2.- la Sentencia no sea absolutoria por falta de pruebas; 3.- no se haya reservado o renunciado al ejercicio de la accin civil; 4.- pero tratndose del ejercicio de los derechos de la personalidad, si se ejercita la accin penal, no se podr posteriormente ejercitar la accin civil. En esos supuestos, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. No los ocasionan las Sentencias penales absolutorias excepto cuando declaran la inexistencia del hecho, ni los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun generando efectos materiales de cosa juzgada, se circunscribirn slo al mbito de la responsabilidad penal. B). Resoluciones equivalentes. Como resoluciones que, sin ser Sentencias o carecer del calificativo de definitivas, producen los efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse: 6. Los laudos arbitrales firmes , segn la Ley de Arbitraje. 7. Los actos de finalizacin del proceso mediante disposicin de la pretensin, como la renuncia, el allanamiento, la transaccin y lo convenido en el acto de conciliacin. La transaccin y la conciliacin sern homologados por el tribunal, revistiendo la resolucin la forma de Auto, que ocasiona entre las partes los plenos efectos de cosa juzgada. No son resoluciones equivalentes los actos administrativos.

II. LA COSA JUZGADA MATERIAL. 1. LOS EFECTOS POSITIVOS. Se trata de la ejecutoriedad y la prejudicialidad. A). Ejecutoriedad. ( ttulos ejecutivos art. 517.1-3 de la LEC) Las Sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso son ttulos ejecutivos y, como tales, permiten la apertura del proceso de ejecucin para realizar lo establecido en su parte dispositiva y hacer ejecutar lo juzgado. Pero no todas las Sentencias firmes y de fondo permiten la apertura del proceso de ejecucin, sino slo las de condena, pues las declarativas y las constitutivas no son susceptibles de ejecucin.

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B). Prejudicialidad. ( art. 222.4) El efecto positivo por excelencia es la prejudicialidad, por lo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal. a). Elementos de la Sentencia: el fallo y su argumentacin jurdica. ratio decidendi Pero no slo produce el efecto de causa juzgada el fallo de la Sentencia. Indica el art. 222.4 que el fallo vincula a todos los tribunales, con independencia del orden jurisdiccional de los mismos, y as lo confirma la jurisprudencia. Pero junto al fallo, tambin tienen efectos prejudiciales las declaraciones jurdicas sobre hechos que se erigen en la causa de pedir (causa petendi) de la pretensin o argumentacin jurdica del fallo ( ratio decidendi) siempre que ambas declaraciones jurdicas sean idnticas, sean idnticas las partes del proceso posterior y que esa declaracin sea autntica cuestin prejudicial de la sentencia en el segundo proceso. Para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgira la doctrina del TS sobre litispendencia impropia que, hoy, carece de virtualidad por la nueva regulacin de las cuestiones prejudiciales civiles u homogneas. b). mbito de aplicacin: los procesos sumarios. Todas las Sentencias, incluso las dictadas en los procesos sumarios, producen sus efectos prejudiciales. El TS considera que aun cuando las Sentencias recadas en los procesos sumarios interdictales o de recuperar la posesin no produzcan efectos de cosa juzgada, s que ocasiona los prejudiciales relativos a la declaracin de la existencia de un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario con respecto a otro declarativo posterior. ( y es que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado) 2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA. Junto a esos efectos positivos, tambin las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos negativos o excluyentes, que se indican en el art. 222.1, por los que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirn, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo. ( literal de la LEC) As una Sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que no se pueda volver a plantear el mismo objeto procesal en ningn proceso posterior. El problema interpretativo es determinar cules son los lmites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada material. Para ello debe acudirse a la doctrina jurisprudencial respecto de los arts. 222.2 y 222.3, que es conocida como la de las tres identidades, de personas, cosas y acciones.

A). Identidad subjetiva. ( art. 222.3) Para que se produzca este efecto negativo o excluyente es necesario que exista identidad entre las partes del proceso, por lo que no puede el demandante interponer, en un proceso ulterior y contra el mismo demandado, la misma pretensin. El fundamento de esta identidad reside en los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede extender los efectos de una sentencia a quienes ni siquiera han sido odos en el proceso. No se entender por partes slo a las formales, sino tambin a las materiales, lo que incluye a los litisconsortes necesarios y cuasinecesarios, por lo que el TS declara que se atender a que concurra identidad subjetiva jurdica. La aplicacin de esta doctrina necesariamente ser restrictiva. El precepto extiende los efectos subjetivos de la cosa juzgada a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes segn el art. 11 LEC, es decir, a los consumidores en las acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos que tambin participan, por disposicin legal, de una misma comunidad de suerte.

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La norma ampla tambin los efectos subjetivos a sus herederos y causahabientes, es decir a los sucesores procesales de las partes formales. B). Identidad objetiva. No obstante la exigibilidad de la identidad de las cosas que la doctrina de la triple identidad inclua, el art. 222.3 lo ignora, dado que un bien litigioso es susceptible de mltiples relaciones jurdicas, por lo que, como regla general, ms que identidad de cosas, se reclamar la identidad de las peticiones y de causas de pedir sobre tales cosas. C). La identidad de la causa de pedir. El art. 222.2 tambin exige la identidad de pretensiones: la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin. Por pretensin hay que entender sus elementos materiales que son la peticin, es decir el petitum u objeto inmediato, y su causa de pedir. La peticin o declaracin de voluntad, por la que se solicita del rgano judicial el reconocimiento de un derecho, situacin o relacin jurdica, su constitucin, modificacin o extincin, o la condena al deudor al cumplimiento de una prestacin, si es satisfecha en el fallo de la Sentencia, pasa en autoridad de cosa juzgada, bien se plantee en la demanda o en la reconvencin. Tambin se extender si son aceptadas en los fundamentos jurdicos de la Sentencia, los efectos materiales de la cosa juzgada sobre la causa de pedir, tanto de la pretensin, como de la contestacin a la demanda. Pero no todo fundamento de la pretensin o de su resistencia integra la causa de pedir y es objeto de la cosa juzgada, sino nicamente los hechos con significacin jurdica. No hay identidad de causa de pedir entre la interposicin de una pretensin de resolucin de un contrato y otra posterior de condena a indemnizacin por enriquecimiento injusto, ni entre una sentencia desestimatoria por caducidad de un acuerdo social y su impugnacin por nulidad absoluta. Por tanto, los lmites objetivos de la cosa juzgada se delimitan, de un lado, por las peticiones y, de otro, por los hechos constitutivos de los ttulos jurdicos que las fundamentan.

3. LOS LMITES TEMPORALES DE LA CAUSA PETENDI. ( art. 222.2. II) Como consecuencia de la obligacin de exhaustividad, que tiene el actor, a la hora de reflejar en su escrito de demanda la totalidad de las causas de pedir o ttulos jurdicos que fundan su pretensin con la sancin procesal de preclusin de su alegacin futura, el art. 222.2.II dispone que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, se considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de los actos de alegacin en el proceso en que aqullas se formularen. Se deduce que los efectos materiales de la cosa juzgada se extienden tanto a los hechos o ttulos jurdicos expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso como a todos aquellos que, siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron afirmarse en la demanda, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez finalizados los actos de alegacin de ese primer proceso. (porque estaramos ante una nueva pretensin) 4. MBITO DE APLICACIN: EXCLUSIN DE LOS PROCESOS SUMARIOS Y LOS ACTOS DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA. Las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no producen los efectos materiales de la cosa juzgada, como lo indica el art. 447.

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447. Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales. 1. Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido, o expuestas, en otro caso, las

alegaciones de las partes, se dar por terminada la vista y el Tribunal dictar sentencia dentro de los 10 das siguientes. Se exceptan los juicios verbales en que se pida el desahucio de finca urbana, en que la sentencia se dictar en los cinco das siguientes, convocndose en el acto de la vista a las partes a la sede del Tribunal para recibir la notificacin, que tendr lugar el da ms prximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia. Sin perjuicio de lo anterior, en las sentencias de condena por allanamiento a que se refieren los apartados 3 de los artculos 437 y 440, en previsin de que no se verifique por el arrendatario el desalojo voluntario en el plazo sealado, se fijar con carcter subsidiario da y hora en que tendr lugar, en su caso, el lanzamiento directo del demandado, que se llevar a trmino sin necesidad de ulteriores trmites en un plazo no superior a 15 das desde la finalizacin de dicho periodo voluntario. Del mismo modo, en las sentencias de condena por incomparecencia del demandado, se proceder al lanzamiento en la fecha fijada sin ms trmite. 2. No producirn efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales

sobre tutela sumaria de la posesin ni las que decidan sobre la pretensin de desahucio o recuperacin de finca, rstica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiracin legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias. 3. Carecern tambin de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de ttulo inscrito. 4. Tampoco tendrn efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos. Puesto que los procesos sumarios poseen una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico material debatida, los efectos materiales de la cosa juzgada se circunscriben a la res in iudicium deducta o que se cien a tales aspectos de dicha relacin, sin que se extiendan a la totalidad de la relacin jurdico material, a diferencia de las Sentencias recadas en los procesos ordinarios. Por tal razn, y aunque la regla general siga siendo la de que las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada, es preciso contrastar el objeto procesal examinado en la Sentencia del proceso sumario y el deducido en el escrito de demanda del segundo proceso para comprobar su identidad, pues si el objeto es el mismo, prosperar la excepcin de cosa juzgada y no, en el supuesto contrario. Si se examinase, en el proceso sumario, en plenitud, la relacin jurdica material, existir cosa juzgada en el declarativo ulterior. Finalmente, la cosa juzgada, se extiende, no slo a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo sino tambin a todas las que pudieron y debieron plantearse, con independencia de que hayan sido o no suscitadas. Adems de las Sentencias recadas en los procesos sumarios, el art. 447.4 LEC tambin niega los referidos efectos materiales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos, lo que sucede en las Sentencias declarativas de particin judicial de herencia y, en general, ante todos los actos de la jurisdiccin voluntaria. 5. TRATAMIENTO PROCESAL. El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, segn se trate de los efectos positivos o prejudiciales, de los negativos o excluyentes.

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En el primer caso, constatada la prejudicialidad de una Sentencia con respecto al objeto procesal de un segundo proceso, dispone el art. 421.1.II que no por esta causa se sobreseer el proceso, debiendo dicha primera Sentencia ser tomada en consideracin por el tribunal, a travs del rgimen de las cuestiones prejudiciales a la hora de dictar la Sentencia en el segundo proceso. Pero, tratndose de los efectos materiales negativos la existencia de cosa juzgada puede ser denunciada por el demandado en su escrito de contestacin a la demanda y dilucidad en la comparecencia previa o ser examinada de oficio por el propio tribunal, en la audiencia preliminar. Tambin, porque la litispendencia tiene esa naturaleza de cosa juzgada, nos remitimos al tratamiento de ese presupuesto procesal puesto que parece aplicable a este caso.

Este trabajo a sido realizado con el esfuerzo de muchos compaeros y apoyandonos tambin en otros resmenes contrastados con el libro de este ao. Un placer el haber realizado este trabajo con vosotros y gracias a los que han aportado su granito de arena para facilitar la realizacin de los resmenes. Vvillaver3, Guesi, Laury-Heidy, Rbky, Lidia15378, Sir Hall, Stefania01, Teufel, Pocapoc, Noemimi, Martaserrano, Olalla, Virparher, Fermar, hierro, ochentero, vicecuellos, coletamen, yolaley, mnieves, raimbow, carsol, lore2, Vvillaver3, Quelrra, Dictum, Frampri, manueljbl.

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