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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL RESOLUCIN N 0562-2005/TPI-INDECOPI EXPEDIENTE N 773-2004/ODA

DENUNCIANTE

UNIN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRFICOS UNIMPRO DEPORTE & SALUD E.I.R.L.

DENUNCIADA

Infraccin a la legislacin de derechos de autor Imposicin de sanciones Lima, veinticinco de mayo del dos mil cinco I. ANTECEDENTES Con fecha 16 de junio del 2004, Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO (Per) interpuso accin por infraccin a los derechos conexos contra Deporte & Salud E.I.R.L., por venir efectuando en su establecimiento denominado Gimnasio 496 Spa, contra lo establecido en el ordenamiento legal vigente, actos de comunicacin pblica de fonogramas musicales sin cumplir con el pago de la remuneracin equitativa y nica a favor de los artistas intrpretes y ejecutantes y de los productores fonogrficos. Seal que mediante las actividades de divulgacin e informacin que realiza UNIMPRO, la denunciada fue debidamente informada de la obligacin de pagar la tarifa establecida como consecuencia de encontrarse realizando actos calificados como comunicacin pblica de fonogramas musicales en su establecimiento, habiendo dejado de pagar la denunciada el respectivo derecho desde el 1 de junio del 2003, motivo por el cual le remiti una carta notarial con fecha 1 de marzo del 2004 (cuya copia adjunt), por medio de la cual se le constituy en mora. En atencin a lo anterior, solicit lo siguiente: (i) Se ordene el pago a su favor de las sumas devengadas objeto de requerimiento, las mismas que al 29 de febrero del 2004 ascienden a S/. 1 256,982 soles, adems de las sumas de los meses de marzo, abril y mayo del 2004 que ascienden a S/. 418,95 soles, a razn de S/. 117,35 soles mensuales ms IGV, y que su denuncia se haga extensiva no slo a los derechos impagos por parte de la denunciada sino tambin a los intereses legales correspondientes hasta el momento de emitirse resolucin. (ii) Se ordene a la denunciada el pago de las costas y costos del presente procedimiento. (iii) Se sancione a la infractora con la imposicin de una multa acorde con la gravedad de la infraccin y con el dao econmico ocasionado, as como con el provecho ilcito que haya obtenido. (iv) Se ordene la publicacin de la resolucin condenatoria a costa de la infractora. (v) Se ordene urgentemente una medida cautelar de inspeccin sin notificacin previa en el establecimiento denominado Gimnasio 496 Spa.
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Mediante provedo de fecha 23 de julio del 2004, la Oficina de Derechos de Autor admiti a trmite la denuncia presentada por Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO contra Deporte & Salud E.I.R.L. por infraccin a la Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos y corri traslado de la misma a la denunciada. Cit a las partes a una audiencia de conciliacin para el da 13 de agosto del 2004 y dispuso, bajo cuenta, costo y riesgo de la denunciante, una inspeccin a fin de que se verifiquen los supuestos actos de comunicacin pblica de fonogramas cuyos derechos administre la denunciante en su calidad de sociedad de gestin colectiva. Asimismo, dispuso que se verifique, de oficio, si los fonogramas y/o obras musicales se han reproducido contando con la respectiva autorizacin de parte de los titulares de los derechos, para lo cual los funcionarios encargados de realizar la diligencia debern levantar un acta sobre la inspeccin efectuada, determinando si los soportes empleados son de procedencia lcita o ilcita, debiendo la denunciada exhibir las copias de los fonogramas que se utilizan y, en el supuesto de constatarse que los actos de comunicacin pblica de obras musicales y/o fonogramas se realizan a partir de reproducciones ilcitas, se proceda a la inmovilizacin de los ejemplares ilcitos. Con fecha 3 de agosto del 2004, se llev a cabo la diligencia de inspeccin programada en el local de Deporte & Salud E.I.R.L. ubicado en Av. Higuereta N 496 Santiago de Surco, en presencia del Sr. Eduardo Villalobos Casuso, quien manifest ser el asesor de marketing del referido local a quien se le explic los alcances de la diligencia, por lo que se procedi a inspeccionar el establecimiento, dirigindose el personal responsable al segundo piso (sala de mquinas), donde se verific la comunicacin pblica de fonogramas musicales (no identificndose el tema ni el intrprete) a travs de una radio que sintonizaba la emisora 95.5 FM., la cual propalaba msica a travs de 2 parlantes ubicados en la misma rea de mquinas donde las personas realizaban ejercicios al ritmo de la msica. Asimismo, el Sr. Villalobos manifest que slo se procedera a inspeccionar la sala de baile una vez culminada la clase, aprecindose que se encontraban alumnas bailando al ritmo de la msica, verificndose la comunicacin pblica de fonogramas musicales en la sala de baile. Una vez culminada la clase, se verific la existencia de un equipo reproductor de grabaciones musicales, exhibindose por parte del instructor de aerbicos los CDs (02) utilizados en las clases de baile, verificndose que se trataban de reproducciones ilcitas, manifestando el referido instructor que eran de su propiedad y verificndose que en uno de ellos estaba grabada una copia de la etiqueta original de un disco en la que se apreciaban los sellos discogrficos UNIVERSAL y EMIN apareciendo los intrpretes Man, Shakira, Alejandro Sanz, El Tri, Juanes, Jarabe de Palo, La Ley, siendo el nombre del disco The very Best of Latinos en acstico Unplugged Disco 2, los cuales fueron materia de inmovilizacin. Se precis que el nombre comercial del establecimiento es
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Gimnasio 496 Spa y que el Sr. Villalobos (quien fue nombrado depositario de los CDs antes mencionados) se neg a firmar el acta por no contar con asesor legal. Con fecha 10 de agosto del 2004, Deporte & Salud E.I.R.L. absolvi el traslado de la denuncia interpuesta manifestando que debe declararse la nulidad de todo lo actuado1 debido a que se ha contravenido la Constitucin, las leyes y el debido proceso, ya que se ha admitido a trmite la denuncia formulada por UNIMPRO sin que haya cumplido con acreditar en forma fehaciente el supuesto derecho que le asiste, pues de los recaudos acompaados no se aprecian los contratos de reciprocidad respectivos. Asimismo, seal que niega en todos sus extremos la denuncia formulada, la cual, segn manifiesta, debe declararse inadmisible. Con fecha 13 de agosto del 2004, no se pudo llevar a cabo la audiencia de conciliacin programada debido a la inconcurrencia de la parte denunciada que, con fecha 12 de agosto, haba informado que por problemas de salud de su representante no podra asistir a dicha audiencia, por lo que mediante provedo de fecha 27 de agosto del 2004, la Oficina de Derechos de Autor cit a las partes a una nueva audiencia de conciliacin para el da 13 de setiembre del 2004, la cual no se pudo llevar a cabo debido, esta vez, a la inconcurrencia de la parte denunciante. Con fecha 6 de octubre del 2004, Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO solicit se emita resolucin declarando fundada la denuncia interpuesta. Mediante provedo de fecha 12 de octubre del 2004, la Oficina de Derechos de Autor dispuso se pase el presente expediente a Despacho a fin de emitir resolucin final. Mediante Resolucin N 330-2004/ODA-INDECOPI de fecha 13 de octubre del 2004, la Oficina de Derechos de Autor declar fundada la denuncia interpuesta por Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO contra Deporte & Salud E.I.R.L. por comunicacin pblica de fonogramas musicales sin cumplir el pago de la remuneracin a favor de los artistas intrpretes y ejecutantes y de los productores fonogrficos. La Oficina consider lo siguiente: (i) De acuerdo al artculo 137 del Decreto Legislativo 822, los productores de fonogramas tienen el derecho a recibir una remuneracin por la comunicacin del fonograma al pblico, por cualquier medio o procedimiento, la cual ser compartida, en partes iguales, con los artistas intrpretes o ejecutantes. (ii) En la diligencia de fecha 3 de agosto del 2004 realizada en el local del Gimnasio 496 Spa se constat la comunicacin pblica de fonogramas
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Dicho pedido fue desestimado por la Oficina de Derechos de Autor mediante provedo de fecha 10 de agosto del 2004, en atencin a lo establecido en los artculos 147 del Decreto Legislativo 822 y 39 de la Decisin 351. 3-17

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musicales a travs de la radioemisora 95.5 FM. Asimismo, se verific la comunicacin pblica de fonogramas a travs de discos compactos de reproduccin ilcita. (iii) La denunciante ha acreditado haber puesto en conocimiento de la denunciada, mediante carta notarial, su obligacin de efectuar una remuneracin a su favor cada vez que se realicen actos de comunicacin pblica de fonogramas musicales. (iv) La denunciada no ha desvirtuado los cargos imputados por la denunciante por lo que corresponde declarar fundada la presente denuncia. En atencin a lo anterior, dispuso lo siguiente: Disponer que Deporte & Salud E.I.R.L. abone a favor de Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO la suma de S/. 1 231,80 soles por concepto de derechos de autor devengados2. Sancionar a Deporte & Salud E.I.R.L. con una multa ascendente a 0,77 UIT. Ordenar el pago de los costos del presente procedimiento y denegar el pago de las costas solicitado por la denunciante, en virtud a que el artculo 47.2 de la Ley 27444 establece que no existe condena de costas en ningn procedimiento administrativo. Denegar el pedido de publicacin de la resolucin en cuestin solicitada por la denunciante3.
Al respecto, la Oficina consider lo siguiente: La denunciante ha solicitado como remuneraciones devengadas la suma de S/. 1 256,82 soles por la comunicacin pblica de fonogramas musicales desde el 1 de junio del 2003 hasta el 29 de febrero del 2004 (monto que fue requerido por la denunciante va carta notarial), adems del monto de S/. 418,95 soles por concepto de remuneraciones devengadas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del 2004. La denunciada no ha desvirtuado el clculo efectuado por la denunciante. De una consulta realizada en la pgina web de SUNAT se ha verificado que la denunciada inici sus actividades recin el 12 de noviembre del 2003, por lo que slo corresponde aplicar los derechos devengados desde dicha fecha. No obstante que la denunciante ha solicitado el pago de lo que se devengue hasta que se emita resolucin, la ltima fecha cierta de uso de fonogramas musicales por parte de la denunciada corresponde al 3 de agosto del 2004, fecha en que se realiz la diligencia de inspeccin en el local de la denunciada. Si bien la denunciante ha efectuado el clculo de los derechos devengados a razn de S/. 117,35 soles mensuales ms el Impuesto General a las Ventas, dado que la Oficina de Derechos de Autor no es competente para pronunciarse respecto de clculos tributarios, no corresponde aplicar dicho concepto dentro del monto por derechos devengados. En atencin a lo anterior, la Oficina consider que el monto que deber pagar la denunciada a favor de la denunciante por concepto de remuneraciones devengadas es el siguiente: Del 12 de noviembre del 2003 al 29 de febrero del 2004 : S/. 398,99 soles. Del 1 de marzo al 31 de mayo del 2004 : S/. 352,05 soles. Del 1 de abril al 3 de agosto del 2004 : S/. 480,76 soles. En consecuencia, el monto total asciende a S/. 1 231,80 soles. 3 Cabe precisar que en la parte resolutiva de la resolucin en cuestin se advierten dos artculos numerados como CUARTO, tal como se aprecia a continuacin: PRIMERO.- Declarara FUNDADA (). SEGUNDO.- DISPONER (). 4-17
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Ordenar la incautacin definitiva y posterior destruccin de los dos discos compactos inmovilizados en la diligencia de inspeccin de fecha 3 de agosto del 2004, correspondiendo ordenar al depositario la entrega de los mismos. Ordenar la inscripcin de la resolucin en cuestin en el Registro de Infractores a la Legislacin sobre Derechos de Autor. Con fecha 22 de octubre del 2004, Deporte & Salud E.I.R.L. interpuso recurso de apelacin manifestando que se han violado los Principios de legalidad, del debido procedimiento, de razonabilidad e imparcialidad, al habrsele recortado el derecho de defensa, a un debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud a que, no obstante que con fecha 13 de octubre se le notific la providencia de fecha 12 de octubre por medio de la cual le pusieron en conocimiento el escrito presentado por la denunciante con fecha 6 de octubre, es tambin con fecha 13 de octubre que la Oficina de Derechos de Autor emite resolucin final (que les fue notificada con fecha 15 de octubre), declarando fundada la denuncia interpuesta con clara festinacin de trmite, puesto que la resolucin que les puso en conocimiento el escrito de la denunciante (de fecha 6 de octubre) aun no haba quedado consentida, y con una inusual celeridad se resuelve el proceso, por lo que se le ha recortado el derecho a la defensa. Seal que la resolucin materia de apelacin es nula en todos sus efectos, por cuanto UNIMPRO denunci que desde el 1 de junio del 2003 su empresa haba dejado de pagar los derechos, cuando lo cierto es que su empresa se constituy recin el 2 de octubre del 2003, fecha en la que se inscribi en la Oficina Registral de Lima, por lo que es inadmisible el requerimiento de pago por concepto de derechos de autor dispuesto por la resolucin en cuestin, ya que vienen cumpliendo en forma regular ante APDAYC, para lo cual acompa copia de una certificacin expedida por APDAYC. Finalmente, seal que, sin nimo de litigio, y en el supuesto negado que tengan que abonar algn derecho, debe tenerse en cuenta que por derecho de autor se est abonando a APDAYC la suma de S/. 120,00 soles en forma mensual, por lo que resulta abusiva y temeraria la pretensin de UNIMPRO de un cobro antojadizo no amparado en ningn arancel, no pudiendo pretender cobrar suma igual a la que se paga a los autores que son los titulares del derecho, ya que en ninguna parte del continente la suma por derechos conexos es igual a la de los derechos de autor. Al respecto, adjunt un cuadro comparativo de la
TERCERO.- ORDENAR (). CUARTO.- DENEGAR el pedido de publicacin de la presente resolucin solicitada por la denunciante. QUINTO.- ORDENAR (). CUARTO.- DENEGAR la solicitud de la publicacin de la presente resolucin. SEPTIMO.- ORDENAR (). En tal sentido, dado que el contenido de ambos artculos numerados como CUARTO es el mismo, debe entenderse que el segundo de ellos es innecesario, por lo que debe tomarse el numerado como SEPTIMO como el SEXTO artculo de la parte resolutiva. 5-17

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proporcionalidad de las tarifas por derechos de autor y por derechos conexos en diversos pases. No obstante haber sido debidamente notificada mediante provedo de fecha 7 de abril del 2005, la denunciante no absolvi el traslado de la apelacin interpuesta. II. CUESTIN EN DISCUSIN La Sala de Propiedad Intelectual deber determinar: a) Si Deporte & Salud E.I.R.L. ha infringido la legislacin de Derechos de Autor. b) De ser el caso, pronunciarse sobre el monto por concepto de remuneraciones devengadas y sobre las sanciones impuestas por la Primera Instancia. III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN 1. Cuestin previa Deporte & Salud E.I.R.L. ha manifestado que no obstante que con fecha 13 de octubre del 2004 se le notific la providencia de fecha 12 de octubre del 2004 por medio de la cual la Oficina de Derechos de Autor le puso en conocimiento el escrito presentado por la denunciante con fecha 6 de octubre del 2004, tambin con fecha 13 de octubre del 2004 la Oficina de Derechos de Autor emiti resolucin final declarando fundada la denuncia interpuesta, por lo que la resolucin que les puso en conocimiento el escrito de la denunciante (de fecha 6 de octubre) aun no haba quedado consentida, y con una inusual celeridad se resolvi el proceso, por lo que se le ha recortado el derecho a la defensa. Al respecto, cabe precisar que el provedo de fecha 12 de octubre del 2004 no poda ser materia de impugnacin por parte de la denunciada, debido a que el artculo 206 de la Ley 274444 seala que slo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que
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Artculo 206.- Facultad de contradiccin 206.1 Conforme a lo sealado en el Artculo 108, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos sealados en el artculo siguiente. 206.2 Solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo. 206.3 No cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. 6-17

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ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo (206.2)5. En tal sentido, no haba necesidad de esperar a que dicha resolucin quedara consentida para que se pueda emitir resolucin final en el presente caso, ms aun si el escrito presentado por la denunciante que se provey con fecha 12 de octubre del 2004 slo consista en una solicitud para que se resuelva el presente caso, razn por la que mediante provedo de fecha 12 de octubre, adems de tenerse por presentado dicho escrito, la Oficina de Derechos de Autor dispuso se pase el presente expediente a Despacho a fin de emitir resolucin final. En consecuencia, la Oficina de Derechos de Autor actu conforme a ley al emitir resolucin final, por lo que no se ha vulnerado el derecho de defensa de la denunciada ni los principios de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad y/o imparcialidad, como lo manifiesta la denunciada. 2. De las Sociedades de gestin colectiva De acuerdo a lo establecido en el artculo 2 numeral 42 del Decreto Legislativo 822 se entiende por sociedades de gestin colectiva a las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestin de derechos de autor o conexos de carcter patrimonial, por cuenta y en inters de varios autores o titulares de esos derechos. La norma en cuestin agrega que las asociaciones civiles sin fines de lucro para ser catalogadas como de gestin colectiva deben obtener de la Oficina de Derechos de Autor la autorizacin de funcionamiento establecida por la ley. El sistema de sociedades de gestin colectiva surge como solucin a un problema especfico, la dificultad de ejercer individualmente determinados derechos de autor (de orden patrimonial) o derechos conexos. La vocacin de universalidad de las obras del ingenio, las prestaciones artsticas y las producciones fonogrficas, y la amplitud de posibilidades de su utilizacin, tanto a nivel nacional como internacional, incluso por un sinnmero de usuarios, hace que, en ciertos gneros creativos o conexos, y respecto de algunas formas de
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Por su parte, el artculo 2.2 de la Directiva N 002-2001/TRI-INDECOPI, establece que Slo procede el recurso de apelacin contra los actos definitivos que ponen fin a la instancia o que resuelven de forma definitiva alguno o algunos de los temas de fondo que se estn discutiendo en el procedimiento y contra los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, tambin procede el recurso de apelacin contra las resoluciones de las Comisiones y Oficinas que imponen medidas cautelares y contra las que imponen sanciones. 7-17

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utilizacin, la gestin colectiva de los derechos patrimoniales resulte el nico medio eficaz para que los titulares de derechos sobre las obras, interpretaciones o producciones, puedan controlar el uso de esos bienes intelectuales, as como de recaudar y distribuir las remuneraciones a quien tiene derecho por su explotacin6. La gestin colectiva se hace ms an imperiosa cuando se trata del repertorio extranjero, ya que mal podran los autores, artistas y productores controlar la utilizacin de sus obras y producciones en el exterior, ni mucho menos tramitar directa e individualmente la recaudacin y distribucin de las remuneraciones respectivas. De esta forma, la existencia de las sociedades de gestin colectiva est justificada cuando los derechos no pueden ejercerse de manera individual o cuando, desde el punto de vista econmico, sea desventajoso. Si bien el sistema de administracin colectiva sirve primordialmente a los intereses de los titulares de los derechos de autor y los derechos conexos, ese sistema tambin ofrece ventajas a los usuarios de las obras, quienes de ese modo pueden tener acceso a las obras que necesitan en forma sencilla y econmica (porque la administracin colectiva reduce los costos de las negociaciones con los usuarios, del control de las utilizaciones y de la recaudacin de las regalas)7. 3. Derecho de remuneracin de los artistas intrpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas El artculo 12 de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin, conocida como Convencin de Roma, seala que cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproduccin de ese fonograma se utilice directamente para la radiodifusin o para cualquier otra forma de comunicacin al pblico, el utilizador abonar una remuneracin equitativa y nica a los artistas intrpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislacin nacional podr, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuar la distribucin de esa remuneracin. Por su parte, el artculo 37 de la Decisin 351 establece que los productores de fonogramas tienen derecho a percibir una remuneracin por cada utilizacin del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podr ser compartida con los artistas, intrpretes o ejecutantes en los trminos que establezcan las legislaciones internas de los Pases Miembros.
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Antequera Parilli, El derecho de autor. Ed. Servicio Autnomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), Caracas, 1998, Tomo II, p. 683. 7 Ficsor, Administracin Colectiva del Derecho De Autor y Los Derechos Conexos , OMPI, Ginebra 1991, pp. 6-7. 8-17

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Dentro de ese contexto, el artculo 133 del Decreto Legislativo 822 dispone que los artistas intrpretes o ejecutantes tienen igualmente el derecho a una remuneracin equitativa por la comunicacin pblica del fonograma publicado con fines comerciales que contenga su interpretacin o ejecucin, salvo que dicha comunicacin est contemplada entre los lmites al derecho de explotacin conforme a esta Ley. Dicha remuneracin, a falta de acuerdo entre los titulares de este derecho, ser compartida en partes iguales con el productor fonogrfico. Asimismo, el artculo 137 de la misma norma legal seala que los productores de fonogramas tienen el derecho a recibir una remuneracin por la comunicacin del fonograma al pblico, por cualquier medio o procedimiento, salvo en los casos de las comunicaciones lcitas a que se refiere la presente ley, la cual ser compartida, en partes iguales, con los artistas intrpretes o ejecutantes. Cabe agregar que, actualmente, el Tratado OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas8, del cual el Per es parte, establece que los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarn del derecho a una remuneracin equitativa y nica por la utilizacin directa o indirecta para la radiodifusin o para cualquier comunicacin al pblico de los fonogramas publicados con fines comerciales. Atendiendo a las normas expuestas, se concluye que a nivel nacional queda claramente establecido que tanto los artistas intrpretes y/o ejecutantes como los productores de fonogramas tienen el derecho a una remuneracin equitativa y nica por la comunicacin al pblico de los fonogramas publicados con fines comerciales, debindose precisar que en el caso de los artistas ese derecho slo recae respecto a los fonogramas que contengan su interpretacin o ejecucin. Respecto al monto que le corresponde a cada uno de estos dos grupos, el Decreto Legislativo 822, deja a libertad a las partes a fijar el mismo, sin embargo, seala que en caso de no existir acuerdo, la remuneracin que se perciba deber ser compartida en partes iguales entre los artistas intrpretes y/o ejecutante y los productores de fonogramas. 4. Entidad encargada de la recaudar la remuneracin por la comunicacin al pblico de fonogramas De acuerdo a lo establecido en las normas citadas en el numeral precedente, la remuneracin debe ser equitativa y nica.
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Dicho Tratado entr en vigencia el 20 de mayo del 2002. 9-17

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El trmino equitativa pretende establecer que la tarifa o remuneracin que se exija debe ser justa y proporcional al tipo de explotacin que se hace del fonograma, de tal forma que no est permitido la fijacin de tarifas abusivas a los usuarios. Por su parte, el carcter de nica determina que la tarifa que se fije por la explotacin del fonograma debe ser slo una, independientemente de la cantidad de sectores beneficiados, lo que obliga a que stos se pongan de acuerdo para su determinacin. En tal sentido, no es posible que los artistas intrpretes y ejecutantes ni los productores de fonogramas fijen su propia tarifa de manera independiente. Ahora bien, cabe precisar que la denominacin nica se emplea con el fin de evitar que usuarios se vean obligados a tratar, en la prctica, con una pluralidad de beneficiarios. No se quiere decir con ello, que no pueda haber varios titulares del derecho a la remuneracin; sino, simplemente, que para los usuarios no habr ms que un solo pago de regalas9. No debe entenderse como que se trata de un nico pago independientemente del nmero de utilizaciones, puesto que, en principio, ste se debe efectuar por cada utilizacin del fonograma, ello en razn al carcter equitativo de la remuneracin, salvo que la tarifa sea fijada utilizando un criterio distinto (utilizacin por das, meses, a suma alzada), como sucede por ejemplo en el caso de la remuneracin que pagan los organismos de radiodifusin por la explotacin de obras musicales. Si bien el derecho de autor es un derecho individual, que atribuye a su titular la facultad exclusiva de autorizar o no el uso de la obra por cualquier medio o procedimiento, su ejercicio en forma personal se hace, en algunos casos imposible, especialmente cuando la creacin es susceptible de ser utilizada, simultneamente, por un sinnmero de usuarios (). Ello ocurre tambin con los llamados derechos conexos, especialmente en cuanto al derecho de remuneracin que corresponde tanto a los productores de fonogramas como a los artistas intrpretes o ejecutantes, por la comunicacin pblica de las fijaciones sonoras que contienen tales interpretaciones o ejecuciones, conocido como derecho sobre la utilizacin secundaria del fonograma10. Tal como se indic en el numeral precedente, las normas mencionadas reconocen a favor de los artistas intrpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas el derecho de remuneracin respecto a la comunicacin pblica de fonogramas.
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Gua de la Convencin de Roma y del Convenio de Fonogramas, Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra 1982, p. 65. 10 Antequera Parilli / Ferreyros Castaeda. El Nuevo derecho de Autor en el Per. Editorial Per Reporting, Lima 1996, pp. 431 y 432. 10-17

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Sin embargo, del anlisis de dichas normas se puede concluir que quienes deben recaudar la remuneracin son los productores fonogrficos, puesto que son a ellos a los que les confieren el derecho a percibir o recibir la remuneracin. As, se tiene que: Artculo 37 de la Decisin 351.- Los productores de fonogramas tienen el derecho de () d) Percibir una remuneracin por cada utilizacin del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podr ser compartida con los artistas, intrpretes o ejecutantes en los trminos que establezcan las legislaciones internas de los Pases Miembros. De acuerdo a lo anterior, queda claro que los productores de fonogramas tienen derecho a recaudar la remuneracin por la utilizacin secundaria de los fonogramas o de las copias de los mismos, la cual slo ser compartida con los artistas, intrpretes o ejecutantes si la legislacin interna de los Pases Miembros as lo dispone. Cabe indicar que en aquellos casos en que la legislacin interna no reconozca tales derechos a los artistas, intrpretes o ejecutantes, sern los productores los nicos beneficiarios de todo lo que recauden por ese concepto. Al respecto, la ley nacional peruana, conforme se indic en el numeral precedente, ha reconocido a los artistas intrpretes o ejecutantes el derecho a esta remuneracin. Cabe precisar que si bien el artculo 133 del Decreto Legislativo 822 reconoce el derecho de los artistas intrpretes y ejecutantes el derecho a la remuneracin materia de anlisis, ello no les otorga el derecho a efectuar su cobro o recaudacin directa a los usuarios, ya que dicho artculo debe ser concordado con el artculo 37 de la Decisin 351. De la interpretacin conjunta de ambas normas, se entiende que los artistas intrpretes y ejecutantes tienen el derecho de recibir o exigir, por concepto de utilizaciones secundarias de los fonogramas donde se incluyan sus interpretaciones o ejecuciones, un porcentaje de lo que recauden los productores de fonogramas. Acerca de la posicin adoptada por la Decisin 351, es necesario tener en cuenta lo sealado por la Gua de la Convencin de Roma, que seala que las preferencias se inclinan a encomendar a los productores de fonogramas la tarea de recaudar, por su propia cuenta y por la de los artistas, todas las cantidades correspondientes a las utilizaciones secundarias. Esta solucin es la preferida, () lo ms prctico para el usuario es tratar con productores que tienen extensos catlogos internacionales; y en cuanto a la distribucin de las cantidades recaudadas, lo ms cmodo es

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entregrselas a los productores que, en principio estn muy bien informados acerca de los intrpretes de las distintas grabaciones11. Atendiendo a lo expuesto, se concluye que son los productores de fonogramas los autorizados a realizar el cobro de la remuneracin por la comunicacin pblica de fonogramas, que corresponde tanto al productor como a los artistas intrpretes o ejecutantes. 5. Aplicacin al caso concreto En atencin a las consideraciones anteriores y a diferencia de lo manifestado por Deporte & Salud E.I.R.L. en la contestacin de la presente denuncia, la Sala considera que no es necesario exigir a UNIMPRO que demuestre la representacin de cada uno de sus miembros. Ello debido a que la Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO ha interpuesto la presente denuncia cumpliendo con los requisitos exigidos, ya que dicha entidad cuenta con la autorizacin correspondiente de la Oficina de Derechos de Autor (Resolucin N 172-2001/ODA-INDECOPI de fecha 19 de julio del 2001) que le concedi la autorizacin de funcionamiento como sociedad de gestin colectiva de los derechos conexos de los productores fonogrficos, en la que se precisa, adems, que la remuneracin nica a ser cobrada por la sociedad de gestin colectiva correspondiente a la comunicacin pblica de los fonogramas deber ser compartida, en partes iguales, con los artistas intrpretes y ejecutantes. 6. Infraccin a las normas sobre derechos de autor El artculo 183 del Decreto Legislativo 822 seala que se considera infraccin la vulneracin de cualquiera de las disposiciones contenidas en dicha ley. De acuerdo a lo expuesto lneas arriba, la legislacin sobre derecho de autor y derechos conexos artculo 37 literal d) de la Decisin 351, concordado con los artculos 133 y 137 del Decreto Legislativo 822 determina que slo el productor fonogrfico est autorizado a efectuar el cobro o recaudacin de la remuneracin por las utilizaciones secundarias de los fonogramas. De la revisin de lo actuado se advierte que mediante carta notarial de fecha 1 de marzo del 2004 (fojas 13 y 14), Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO requiri a Deporte & Salud E.I.R.L. el pago de S/. 1 256,82 soles ms los intereses de ley, manifestando que dicha suma corresponde a 9 meses (desde el 1 de junio del 2003 fecha en que dejaron de pagar el derecho al 29 de febrero del 2004) ms IGV. Asimismo, se seala que la denunciada vino pagando el monto
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Gua de la Convencin de Roma y del Convenio de Fonogramas, (nota 9), p. 65. 12-17

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respectivo hasta el mes de mayo del 2003, en virtud de los clculos oportunamente efectuados sobre la base de la informacin que se les proporcion. Asimismo, como consecuencia de la diligencia de inspeccin solicitada por la denunciante se constat que con fecha 3 de agosto del 2004, Deporte & Salud E.I.R.L., a travs del Gimnasio 496 Spa, se encontraba comunicando pblicamente obras musicales, lo cual no ha sido refutado por la denunciada. En tal sentido, Deporte & Salud E.I.R.L. ha infringido la legislacin de derechos de autor, al haber efectuado la comunicacin pblica de obras musicales sin cumplir con el pago de la remuneracin respectiva que la ley establece. 7. Remuneraciones devengadas a favor de la denunciante Previamente a analizarse el presente punto, se ha considerado efectuar las siguientes precisiones: (i) El artculo 37 de la Decisin 351 establece que los productores de fonogramas tienen del derecho de: a) Autorizar o prohibir la reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas; b) Impedir la importacin de copias del fonograma, hechas sin la autorizacin del titular; c) Autorizar o prohibir la distribucin pblica del original y de cada copia del mismo, mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribucin al pblico; y, d) Percibir una remuneracin por cada utilizacin del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podr ser compartida con los artistas intrpretes o ejecutantes en los trminos que establezcan las legislaciones internas de los Pases Miembros. Por su parte, el Decreto Legislativo 822 establece en su artculo 136 que los productores de fonogramas tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas. b) La distribucin al pblico, el alquiler, el prstamo pblico y cualquier otra transferencia de posesin a ttulo oneroso de las copias de sus fonogramas. c) La comunicacin digital mediante fibra ptica, onda, satlite o cualquier otro sistema creado o por crearse, cuando tal comunicacin sea equivalente a un acto de distribucin, por permitir al usuario realizar la seleccin digital de la obra y produccin. d) La inclusin de sus fonogramas en obras audiovisuales.
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e) La modificacin de sus fonogramas por medios tcnicos. Finalmente seala que los derechos reconocidos en los incisos a), b), c) se extienden a la persona natural o jurdica que explote el fonograma bajo el amparo de una cesin o licencia exclusiva. (iii) El artculo 193 de Decreto Legislativo 822 establece que, de ser el caso, sin perjuicio de la aplicacin de la multa, la autoridad impondr al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente. Asimismo, el artculo 194 establece que el monto de las remuneraciones devengadas ser establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotacin. Agrega que el pago de los derechos de dichas remuneraciones en ningn caso supondr la adquisicin del derecho de autor por parte del infractor. En consecuencia, el infractor no quedar eximido de la obligacin de proceder a regularizar su situacin legal, obteniendo la correspondiente autorizacin o licencia pertinente. De lo expuesto se advierte que del texto de la norma andina y la norma nacional se desprende que no se faculta al productor de fonogramas a autorizar la comunicacin pblica de fonogramas, por lo que, en virtud de lo establecido en el artculo 194 del Decreto Legislativo 822 no corresponde imponer a su favor un determinado monto por concepto de remuneraciones devengadas ya que ste debe ser establecido en funcin a lo que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotacin. Asimismo, cabe precisar que el mencionado artculo 194 seala que el pago de los derechos de dichas remuneraciones en ningn caso supondr la adquisicin del derecho de autor por parte del infractor. Sin embargo, en el presente caso se est ante una infraccin a los derechos conexos a los derechos de autor, ya que los productores de fonogramas slo poseen el derecho de recibir una remuneracin por la comunicacin al pblico de fonogramas, la cual debe ser compartida por los artistas intrpretes o ejecutantes participantes en una fijacin fonogrfica determinada. En tal sentido, no corresponde a la autoridad a diferencia de lo efectuado por la Oficina de derechos de Autor fijar remuneraciones devengadas a favor de los
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productores fonogrficos, por lo que a la autoridad administrativa slo le corresponde imponer una sancin a la denunciada por la comisin de la infraccin. 8. Determinacin de sanciones 8.1 Multa La multa es la pena pecuniaria impuesta al denunciado por haber infringido los derechos de autor. A la autoridad le corresponde no slo tutelar estos derechos, y a travs de ello cautelar el acervo cultural del pas, sino tambin difundir la importancia y el respeto de los derechos de autor para el progreso econmico, tecnolgico y cultural de nuestra sociedad. Con la imposicin de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos. La Sala estima que el monto de la multa debe ser impuesto tomando en cuenta en primer lugar el provecho ilcito obtenido al realizar el acto infractorio. En consecuencia, si lo que se quiere determinar es lo percibido ilcitamente por Deporte & Salud E.I.R.L., debe tenerse en cuenta lo que dej de pagar por haber comunicado pblicamente obras diversas. Sin embargo, la Sala considera que, a diferencia de lo efectuado por la Oficina de Derechos de Autor, en el presente caso, el clculo en cuestin debe hacerse de la siguiente forma: (i) Del contenido de la carta notarial de fecha 1 de marzo del 2004 se advierte que se hace mencin a que la denunciada habra dejado de pagar desde el mes de mayo del 2003 lo que habitualmente vena abonando a la denunciante. Cabe precisar que la Oficina de Derechos de Autor a diferencia de lo sealado por la denunciada en su recurso de apelacin no tuvo en cuenta para efectuar el clculo respectivo los meses transcurridos entre el mes de junio del 2003 y el mes de noviembre del 2003, en atencin a que haba verificado en la pgina web de SUNAT que la denunciada haba iniciado sus actividades recin en el mes de noviembre del 2003, por lo que slo aplic los derechos devengados correspondientes desde dicha fecha12.

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En el presente caso, la Oficina de Derechos de Autor fij como monto por concepto de remuneraciones devengadas la suma de S/. 1 231,80 soles en base al siguiente clculo: Del 12 de noviembre del 2003 al 29 de febrero del 2004 : S/. 398,99 soles. Del 1 de marzo al 31 de mayo del 2004 : S/. 352,05 soles. Del 1 de abril al 3 de agosto del 2004 : S/. 480,76 soles. 15-17

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En tal sentido, si bien la informacin de la carta notarial no concuerda con lo verificado por la Oficina y lo sealado por la denunciada en su recurso de apelacin (que manifiesta que su empresa se constituy recin el 2 de octubre del 2003), dicha informacin no ha sido desvirtuada por la denunciante. (ii) La denunciante ha sealado que la tarifa que vena cobrando a la denunciada era de S/. 117,35 soles mensuales, la cual ha sido cuestionada por la denunciada manifestando que resulta arbitraria. Al respecto, cabe precisar que si bien la denunciante ha manifestado que dicha tarifa fue fijada en base a los clculos oportunamente efectuados sustentados en la informacin que la denunciada proporcion, no se ha acompaado en el presente expediente la informacin que sustente dicha afirmacin. En consecuencia, la Sala considera que en el presente caso debe tomarse como referencia la tarifa mnima para locales permanentes clasificados como de msica necesaria13 (dado que en el presente caso se trata de un gimnasio) del Tarifario publicado por UNIMPRO y ANAIE con fecha 31 de agosto del 2001 en el Diario Oficial El Peruano el cual establece la tarifa mnima de 32 VUM14. Asimismo, dado que dicho tarifario seala que la tarifa en cuestin es de tipo mensual y que se paga por adelantado (la tarifa mensual equivale a S/. 63,68 soles), slo se tomarn en cuenta los meses completos que se encuentren comprendidos dentro del perodo respectivo: desde diciembre del 2003 hasta el 3 de agosto del 2004 (fecha de la diligencia de inspeccin), los cuales son los siguientes: Mes Diciembre 2003 Enero 2004 Febrero 2004 Marzo 2004 Abril 2004 Mayo 2004
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Tarifa S/. 63,68 S/. 63,68 S/. 63,68 S/. 63,68 S/. 63,68 S/. 63,68

Cabe precisar que el Tarifario en cuestin clasifica a los Locales Permanentes en de msica indispensable (la utilizada en discotecas, salsdromos, karaokes, clubes nocturnos, academias de bailes y otros similares); de msica necesaria (la utilizada en video pubs, aerbicos, centros musicales, peas, restaurantes shows y similares) y de msica secundaria. 14 Tenindose en cuenta que el valor del VUM es S/. 1,99 soles. 16-17

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Junio 2004 Julio 2004

S/. 63,68 S/. 63,68 Total: S/. 509,44

En tal sentido, la Sala considera que corresponde imponer una sancin de multa de 0,15 UIT15. Asimismo, corresponde confirmar la decisin adoptada por la Oficina de Derechos de Autor de sancionar a Deporte & Salud E.I.R.L. con el pago de los costos del presente procedimiento; la incautacin y posterior destruccin de los discos compactos inmovilizados en la diligencia de inspeccin respectiva y la inscripcin de la presente resolucin en el Registro de Infractores a la Legislacin sobre Derechos de Autor. IV. RESOLUCIN DE LA SALA CONFIRMAR en parte la Resolucin N 330-2004/ODA-INDECOPI de fecha 13 de octubre del 2004, REVOCNDOLA en el extremo que dispuso que Deporte & Salud E.I.R.L. abone a favor de Unin Peruana de Productores Fonogrficos UNIMPRO la suma de S/. 1 231,80 soles por concepto de derechos de autor devengados y, modificndola en el monto de la multa impuesta a Deporte & Salud E.I.R.L., la cual queda fijada en 0,15 UIT, dejndola FIRME en lo dems que contiene. Con la intervencin de los vocales: Luis Alonso Garca Muoz-Njar, Begoa Venero Aguirre, Dante Mendoza Antonioli y Toms Unger Golsztyn.

LUIS ALONSO GARCA MUOZ-NJAR Presidente de la Sala de Propiedad Intelectual /lt

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S/. 509,44 soles equivalen a 0,15 UIT. Segn valor de UIT determinado mediante Decreto Supremo N 177-2004EF, publicado el 7 de diciembre del 2004 en el Diario Oficial El Peruano y que establece el valor de S/. 3 300 soles para la UIT durante el ao 2005. 17-17

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