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doctrina constitucional

Qu es el debido proceso legal?*


Humberto VILA**

Este trabajo examina el contenido normativo del dispositivo relativo al debido proceso legal. En la primera parte, se analiza el llamado principio del debido proceso legal sustancial, especialmente para saber si l puede ser el fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad. En la segunda parte, se investiga sobre el denominado principio del debido proceso legal procedimental, especficamente para saber si l puede ser contrapuesto a los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y si posee un sentido normativo autnomo en lo que respecta a sus subelementos ya previstos en el texto constitucional.

InTRODuCCIn
La Constitucin Federal brasilea garantiza el debido proceso legal (art. 5, LIV, de la CF/1988). Esa expresin ha sido utilizada, por la doctrina y jurisprudencia, con dos connotaciones diferentes e independientes: una sustancial, denotativa de las exigencias de proporcionalidad y de razonabilidad; y una procedimental, indicativa de la garanta de un proceso adecuado o justo. La Constitucin, aunque prevea el debido proceso legal, no lo concepta ni indica sus funciones, y por ello surgen dudas en lo relativo a su funcionalidad. Esas indagaciones crecen cuando se constata que varios de los elementos normalmente deducidos del debido

proceso legal son previstos en dispositivos especficos de la propia Constitucin, generando la impresin de que su previsin expresa es superflua. En razn de ese contexto, este artculo tiene la finalidad de responder a las siguientes indagaciones: es correcto usar el dispositivo relativo al debido proceso legal como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado debido proceso legal sustancial? Es consistente separar el debido proceso legal sustancial del denominado debido proceso legal procedimental? Cul es el contenido normativo del debido proceso legal en la Constitucin brasilea? Es lo que se responder a continuacin.

Traduccin de Renzo Cavani, candidato a Mster con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). El presente artculo fue publicado originalmente en la Revista de Processo, v. 33, N 163, setiembre, 2008, pp. 50-59. ** Posdoctor en Teora del Derecho por la Harvard Law School, donde fue Visiting Scholar en 2006. Doctor en Derecho Tributario por la Universidad de Mnich (summa cum laude). Jefe del Departamento de Derecho Econmico y de Trabajo y Coordinador del Programa de Posgrado de la UFRGS. Profesor de Derecho Tributario, Financiero y Econmico y en los cursos de Maestra y Doctorado de la misma casa de estudios. Abogado y parecerista en Porto Alegre y So Paulo.

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Resumen

Doctrina constitucional

D OCTrINA I. LA InsTITuCIn De PRInCIPIOs Y sus ImPLICACIOnes 1. el deber de realizacin de los principios


1.1. La Constitucin brasilea instituy varios principios. Un principio es una norma que apunta a un estado ideal de cosas a ser promovido, sin indicar, no obstante, los comportamientos cuya adopcin ir a contribuir para la promocin gradual de ese ideal1. Aunque no describa cules comportamientos deben ser adoptados, la mera institucin de un principio, ya impone la adopcin de aquellas conductas adecuadas e indispensables para su promocin. Una conducta inadecuada no promueve el principio que legitima su uso. Yerra el blanco. Se desva del fin que pretende promover y que justifica su utilizacin. El deber de adopcin de comportamientos adecuados proviene, por lo tanto, de la propia positivizacin de un principio. El deber de adecuacin no es independiente, en su fundamento, de determinado principio, sino proveniente de su contenido normativo. No hay, por ejemplo, la proteccin de la libertad ms el deber de adecuacin, sino la proteccin de la libertad de modo adecuado, por el simple motivo de que con conductas inadecuadas para su promocin ella no se realiza. As, el deber de adecuacin es consecuencia lgica de la mera positivizacin de un principio. 1.2. Ocurre que la Constitucin no protege apenas un fin, sino varios. Como el Estado debe proteger ms de un fin al mismo tiempo, debe escoger, entre todos los comportamientos adecuados para proteger uno, aquel que restrinja en la menor medida el otro fin, que igualmente precisa ser promovido. La eleccin de cualquier otro comportamiento revela que el Estado est restringiendo innecesariamente un fin que tambin debe promover. El deber de necesidad adviene, as, de la propia positivizacin de varios principios que deben ser realizados simultneamente. El deber de necesidad, de esta manera, no es independiente, en su fundamento, de los principios, sino proveniente de su propia proteccin simultnea. No hay, de ese modo, la institucin de determinados principios ms el deber de necesidad, sino la proteccin de determinados principios en la medida de lo necesario. De ah la conclusin de que el deber de necesidad es consecuencia lgica de la positivizacin de ms de un principio. 1.3. La Constitucin no protege apenas dos fines, sino un conjunto de ellos. Como el Estado debe realizar una pluralidad de principios, debe hacerlo adoptando comportamientos que produzcan efectos que los promuevan ms de lo que los restrinjan. Por ello, el Estado no puede, so pretexto de promover, en determinado grado, la realizacin de un fin, escoger un comportamiento que cause una restriccin, en mayor medida, para la realizacin de otro fin, o de otros fines. El deber de proporcionalidad proviene, por consiguiente, de la propia positivizacin de un conjunto de principios, a ser promovido ms que restringido. As, el deber de proporcionalidad no es independiente, en cuanto al fundamento, del conjunto de principios, sino proveniente de su proteccin. No hay institucin de un conjunto de principios ms el deber de proporcionalidad, sino la proteccin de determinados principios de modo proporcional. De ah que resulte que el deber de proporcionalidad es consecuencia lgica de la positivizacin de un conjunto de principios. 1.4. Para usar una metfora, el deber de adecuacin est para un principio as como la sombra est para el objeto que se interpone entre el sol y el suelo. Separar el deber de adecuacin del principio que debe ser adecuadamente promovido es

VILA, Humberto. Teora de los principios. Trad. Laura Criado Snchez. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70.

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separar la sombra del obpretender crear un fundamenjeto que ella proyecta. Lo to expreso para aquello que ya [A]l instituir un conjunto de principios, se est mismo vale para los debeproviene de una norma y de estableciendo el deber de res de necesidad y de proun conjunto de ellas, o simplepromoverlos ms que resporcionalidad: ellos no son mente negar la sombra que la tringirlos. De ese modo, contenidos normativos inluz del sol proyecta en el suedonde haya un conjundependientes de los princilo al irradiarse sobre el objeto to de principios, existir pios a ser realizados, sino interpuesto. el deber de proporcionadeberes implicados en su lidad. 1.7. El principio de igualdad, a propia positivizacin y que, su turno, exige que dos o ms por ms paradjico que sujetos o situaciones sean dipueda parecer, estructuran ferenciados en relacin con una finalidad, la propia realizacin de los principios. cuya realizacin presuponga el uso de de1.5. El fundamento normativo del deber terminado criterio que mantenga con ella de proporcionalidad, en sus exigencias de un vnculo de razonabilidad2. Si dos sujetos adecuacin, necesidad y proporcionalidad fuesen tratados con base en un criterio cuya en sentido estricto, reside, por lo tanto, en utilizacin no mantenga pertinencia con la la propia institucin de principios. Al instifinalidad que justifica la diferenciacin, hatuir un principio, al mismo tiempo, se est br violacin del deber de igualdad. Aunque estableciendo el deber de promoverlo adeno termine por describir cules son los cricuadamente. De ese modo, donde haya un terios que deben ser usados, la mera instiprincipio, existir el deber de adecuacin. Al tucin del deber de igualdad ya impone la instituir dos principios, se est, simultneaeleccin de criterios razonables, as entenmente, prescribiendo el deber de promoverdidos aquellos que mantienen una relacin los sin restringirlos innecesariamente. As, fundada y conjugada de pertenencia con la donde haya dos principios, existir el deber finalidad de la diferenciacin. de necesidad. Y al instituir un conjunto de El deber de razonabilidad (aqu como exiprincipios, se est estableciendo el deber gencia de congruencia entre criterio y fin) de promoverlos ms que restringirlos. De proviene, de la propia positivizacin del ese modo, donde haya un conjunto de prinprincipio de igualdad. De ese modo, el decipios, existir el deber de proporcionalidad. ber de razonabilidad no est fuera de la 1.6. Pues bien, la institucin de los princiigualdad, sino dentro de su propio contepios de libertad, al lado de finalidades esnido normativo. No hay proteccin de la tatales cuya persecucin los puede resigualdad ms el deber de razonabilidad, tringir, representa, por lo tanto, la propia sino la proteccin de la igualdad como exiinstitucin de los deberes de promocin gencia de tratamiento razonablemente isoadecuada, necesaria y proporcional de nmico. De ah la conclusin de que el deesos fines. El deber de proporcionalidad ber de razonabilidad es parte del propio est enraizado en los propios principios de concepto de tratamiento igualitario. libertad. Siendo ello as, este no precisa de 1.8. La institucin del principio de igualdad un fundamento escrito, pues proviene lgirepresenta, por tanto, la propia positivizacamente de otros fundamentos ya escritos. cin del deber de razonabilidad en cuanDicho deber es, por as decir, consectario to exigencia de congruencia valorativa ende la estructura teleolgica del Derecho. tre el criterio y la finalidad que justifica su Sustentar la carencia de otro soporte fsiutilizacin. El deber de razonabilidad est co para el deber de proporcionalidad es

VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 1 ed., Malheiros, So Paulo, 2008, p. 42.

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enraizado en el propio principio de igualdad. De esta manera, dicho principio no precisa de un fundamento escrito, pues proviene lgicamente de otro fundamento ya escrito. Sustentar la necesidad de otro soporte fsico para el deber de razonabilidad es pretender crear un fundamento expreso para aquello que ya proviene de otra norma, o, para seguir con la metfora antes utilizada, es justificar la sombra proyectada en otro elemento que no es el propio objeto sobre el cual la luz del sol se irradia. 1.9. Esas consideraciones demuestran que el fundamento de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son los principios de libertad y de igualdad, de los cuales son consectarios lgicos implcitos. Ellos no carecen de un dispositivo que los fundamente normativamente, pues provienen de la propia positivizacin de principios. 2.2. El proceso, en ese sentido, es un instrumento de proteccin de los derechos fundamentales provenientes de la aplicacin reflexiva de los principios especialmente los de libertad y de igualdad o de la incidencia de reglas. El proceso no es independiente de los derechos fundamentales que se pretende, verdadera o supuestamente, realizar. El proceso, en vez de ello, es un instrumento para la realizacin de esos mismos derechos. De ah que se diga que es de la propia institucin de los principios, por ejemplo, que surge el derecho a un proceso justo o adecuado. Ubi jus, ibi remedium. Donde hay un derecho, hay un remedio, se acostumbra decir hace mucho3. La proteccin, en otras palabras, es un elemento esencial del propio derecho fundamental4. Y ello porque los principios formales y materiales de un ordenamiento jurdico mantienen una relacin de reciprocidad, porque las normas materiales son el substrato material de las normas formales, y las normas formales consustancian instrumentos formales de eficacia de las normas materiales5. 2.3. Pero si donde hay un derecho, hay un remedio, y remedio es aquello que combate el mal, entonces remedio es una expresin metafrica ilustrativa del deber de adecuacin instrumental: donde hay un derecho, debe haber un instrumento adecuado para su proteccin. El derecho a un proceso adecuado no es ms que la consecuencia mediata de la propia proteccin de un derecho. Siendo as, el derecho a un proceso adecuado o justo tampoco es independiente, en su fundamento, de determinado principio cuya aplicacin reflexiva genera un derecho subjetivo o de una regla cuya incidencia lo protege, sino proveniente de su propio contenido normativo, aunque legtimamente proclamado. El deber de adopcin de un proceso adecuado o justo es una consecuencia normativa

2. el deber de proteccin de la realizacin de los principios


2.1. Los principios pueden no ser promovidos o pueden ser restringidos. Ellos no sern promovidos si dependiesen de conductas que no sean adoptadas. Y pueden ser restringidos si las conductas que los pretenden promover fuesen inadecuadas, innecesarias, desproporcionales o irrazonables. En esos casos, ser indispensable un proceso, administrativo o judicial, destinado a su proteccin. Si los principios no fuesen promovidos por falta de adopcin del comportamiento adecuado e indispensable para su promocin, el proceso ser el medio destinado a forzar la adopcin de ese comportamiento. Si los principios fuesen restringidos por la adopcin de conductas inadecuadas, innecesarias, desproporcionales o irrazonables, el proceso ser el medio destinado a eliminar los comportamientos adoptados.
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ORTH, John. Due process of law - a brief history. UPK, Kansas, 2003, p. 89. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien. En: Handbuch der Grundrechte. Detlef Marten, Hans-Jrgen Papier (orgs.). Mller, Heidelberg, 2006, p. 995. VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 3 ed. Saraiva, So Paulo, 2008, p. 581.

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indirecta de la proteccin de un derecho, sea proveniente de la aplicacin de un principio, sea de la incidencia de una regla. 2.4. Para saber, sin embargo, qu es un proceso justo o adecuado, es preciso, ineluctablemente, investigar los mismos deberes de proporcionalidad y razonabilidad. Ello porque la adecuacin del proceso a la proteccin de los derechos de libertad y de propiedad depende de la adopcin de comportamientos adecuados, necesarios, proporcionales y razonables para la protectividad de esos derechos. No se puede saber si una prueba, un plazo o un procedimiento conduce o no a la proteccin del derecho reclamado, sin investigar si la medida adoptada para protegerlo es adecuada, necesaria, proporcional y razonable para su proteccin. 2.5. Los elementos atribuidos al debido proceso procedimental no son gratuitos, sino consecuencia del ideal de protectividad de los derechos fundamentales: la existencia del contradictorio y de la amplia defensa es adecuada y necesaria para la proteccin de un derecho, pues sin esas condiciones las partes no podrn producir pruebas y argumentos indispensables para la demostracin de la realizacin o restriccin del referido derecho; la existencia de un juez natural imparcial es un elemento adecuado y necesario para la proteccin de un derecho, pues sin l las alegaciones y las pruebas producidas no sern evaluadas a modo de demostrar la realizacin o restriccin del derecho; las exigencias de publicidad y fundamentacin de los actos practicados son elementos adecuados y necesarios para la proteccin de un derecho, pues sin ellas las partes no tienen cmo tomar conocimiento de los actos y de las razones que pueden demostrar la realizacin o restriccin del derecho; y as sucesivamente. Entonces, solo el examen de proporcionalidad y razonabilidad ser aquel que permitir verificar si un acto, una decisin, una prueba, un plazo o la escucha de un testigo, por ejemplo, son adecuados para la proteccin de un derecho. En otras palabras, solo se sabe si un proceso es adecuado o justo si los actos practicados en el proceso fuesen proporcionales y razonables al ideal de protectividad del derecho alegado. 2.6. De ese modo, no se puede apartar los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad del derecho a un proceso adecuado o justo. Siendo el proceso adecuado o justo aquel estructurado de manera proporcional y razonable para la proteccin del derecho fundamental alegado, los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son las propias medidas del proceso adecuado o justo. 2.7. Las consideraciones precedentes conducen, de un lado, a la conclusin de que los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son consecuencias directas e internas de los principios de libertad e igualdad, e imponen la adopcin de comportamientos que contribuyan a la existencia de los bienes jurdicos que componen los estados ideales de libertad y de igualdad. De otro lado, conducen a la conclusin de que el derecho a un proceso adecuado o justo es una consecuencia indirecta y externa de la proteccin de derecho, e impone la adopcin de comportamientos que contribuyan a la existencia de los bienes jurdicos que componen el estado ideal de protectividad de los derechos de libertad e igualdad. 2.8. La calificacin de adecuado o justo, sin embargo, solo es verificable por medio de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad: aun siendo un ideal instrumental frente a otro, el ideal de protectividad consustancia un fin y, como tal, implica los parmetros teleolgicos de aplicacin de la proporcionalidad y razonabilidad.

II. LA PReVIsIn DeL DeBIDO PROCesO LeGAL Y su sIGnIFICADO 1. Debido proceso legal sustancial
1.1. Considerando que la Constitucin garantiza el debido proceso legal (art. 5, LIV, de la CF/1988), se indaga lo siguiente:

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Es correcto usar el dispositivo relativo al debido proceso legal como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado debido proceso legal sustancial? La respuesta es no. 1.4. En fin, el uso de la expresin debido procesal legal sustancial, como variante de un significado supuestamente proveniente de la previsin expresa del debido proceso legal es triplemente inconsistente: en primer lugar, porque lleva al entendimiento de que el fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad es el dispositivo relativo al debido proceso legal, cuando su fundamento reside en la positivizacin de los principios de libertad e igualdad conjuntamente con finalidades estatal; en segundo lugar, porque los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad son aplicados inclusive fuera del mbito procesal, razn por la cual pierde sentido el uso de la expresin debido proceso legal sustancial para representarlos; en tercer lugar, porque el debido proceso legal sustancial, si es comprendido como los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad, da a entender que esos deberes no estn presentes en el debido proceso legal procedimental, cuando, como ser visto, sirven para su propia configuracin como proceso adecuado o justo.

1.2. Siendo los principios de libertad e igualdad los fundamentos de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad, recurrir al dispositivo relativo al debido proceso legal como su fundamento normativo, cuando la Constitucin ya prev los principios de libertad e igualdad, es innecesario y redundante. Lo que se busca en el dispositivo referente al debido proceso legal ya es dado por los principios de libertad y de igualdad. Utilizarlo como fundamento de esos deberes es como querer con una mano lo que ya fue dado por la otra.

El dispositivo relativo al debido proceso legal debe, por tanto, ser entendido en el sentido de un principio nicamente procedimental. La Constitucin, para no dejar dudas con relacin a la existencia de un derecho a la proteccin de derechos, resolvi hacer explcito el derecho a un proceso adecuado o justo.

1.3. Precisamente por ello es que los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad son aplicados inclusive donde no hay ninguna previsin expresa del debido proceso legal. Las Constituciones brasileas anteriores a 1988 no contenan dispositivos relativos al debido proceso legal. An as, las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad eran aplicadas antes de su introduccin, por la Constitucin vigente, en un dispositivo especfico6. La Ley Fundamental alemana no contiene ningn dispositivo relativo al debido proceso legal. No obstante, las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad son intensamente aplicadas por la jurisprudencia de aquel pas7. Es, por lo tanto, equivocado invocar el dispositivo relativo al debido proceso legal como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad.

1.5. El uso de la expresin debido proceso legal sustancial parece ser, de ese modo, solamente una bengala para el intrprete positivista que solo percibe normas donde encuentra dispositivos que le sirven de soporte fsico. Ocurre, sin embargo, que ese uso implica buscar, en un dispositivo, lo que ya fue dado por otros, inclusive fuera del mbito procesal.

2. Debido proceso legal procedimental


2.1. La expresin relativa al debido proceso legal tambin es usada en el sentido de debido proceso legal procedimental.

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Ibdem, p. 412. VILA, Humberto. Materiell verfassungsrechtliche Beschrnkungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 265.

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Antes de verificar si ella puede ser usada en ese sentido, se pregunta: es correcto usar el debido proceso legal en el sentido de debido proceso legal procedimental en contraposicin al debido proceso legal sustancial? La respuesta es negativa. 2.2. Como son los propios deberes de proporcionalidad y de razonabilidad que definirn, al lado de otros criterios, lo que es un proceso adecuado o justo, es equivocado afirmar que hay un debido procesal legal procedimental, entendido como derecho a un proceso adecuado o justo, separado del debido proceso legal sustancial, comprendido como exigencia de proporcionalidad y de razonabilidad. 2.3. El dispositivo relativo al debido proceso legal debe, por tanto, ser entendido en el sentido de un principio nicamente procedimental. La Constitucin, para no dejar dudas con relacin a la existencia de un derecho a la proteccin de derechos, resolvi hacer explcito el derecho a un proceso adecuado o justo. En ese sentido, la expresin compuesta de tres partes tiene pleno significado: debe haber un proceso; debe ser justo; y debe ser compatible con el ordenamiento jurdico, especialmente con los derechos fundamentales. 2.4. Sin embargo, como el ideal de protectividad de un derecho fundamental es muy amplio, pudiendo haber problemas de coordinacin, conocimiento y control relativos a cules son los elementos que pueden ser deducidos de dicho ideal, el constituyente no solamente incluy en la Constitucin un dispositivo respecto al debido proceso legal, sino tambin hizo constatar varios de aquellos elementos que deberan ser deducidos de l: juez natural (art. 5, XXXVII, de la CF/1988), imparcial (art. 95 de la CF/1988), amplia defensa y contradictorio (art. 5, LV de la CF/1988), motivacin (art. 93, IX, de la CF/1988), publicidad (arts. 5, LX, y 93, IX, de la CF/1988), prohibicin de prueba ilcita (art. 5, LVI de la CF/1988). 2.5. Al instituir esos elementos, la Constitucin acab por volver obligatorio aquello que podra ser evaluado como adecuado y necesario conforme a las circunstancias de cada caso concreto y, con ello, eventualmente apartado. Mientras que en otros sistemas, como el estadounidense, los elementos del debido proceso legal son deducidos, caso a caso, del ideal de protectividad de derechos, en Brasil varios de ellos son impuestos por la propia Constitucin. 2.6. Siendo el debido proceso legal procedimental un principio que exige la realizacin de un estado ideal de protectividad de derechos, no obstante, sin indicar los comportamientos cuya adopcin contribuir para la promocin gradual de ese ideal, tiene la funcin de crear los elementos necesarios para la promocin del ideal de protectividad (funcin integrativa), interpretar las reglas que ya prevn elementos necesarios para la promocin del ideal de protectividad (funcin interpretativa) y bloquear la eficacia de la reglas que prevn elementos que son incompatibles con la promocin del ideal de protectividad (funcin bloqueadora). 2.7. Como varios elementos necesarios para la promocin del ideal de protectividad ya estn previstos en la propia Constitucin, sea por medio de la previsin de ideales ms restringidos (principios de la amplia defensa y del contradictorio), sea por medio de la previsin de comportamientos o de prerrogativas (reglas del juez natural imparcial, de la motivacin, de la publicidad y de la prohibicin de prueba ilcita), adems de aquellas funciones, el principio del debido proceso legal procedimental, al ascender a la posicin de sobreprincipio, ejerce una funcin rearticuladora relativamente a esos elementos ya previstos, que tanto pueden convergir como divergir en lo que respecta a un fin mayor8.

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. Ob. cit., p. 412.

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2.8. Conviene resaltar, por fin, que el debido proceso legal es un principio, as definida aquella norma que prescribe la realizacin de un estado ideal de cosas, sin prever los comportamientos cuya adopcin contribuirn para su promocin. Para esa definicin, lo que distingue a los principios de otras normas no es la aptitud para recibir un peso mediante la creacin de reglas concretas de prevalencia que pueden, inclusive, llevar a su apartamiento completo; lo que los diferencia es la naturaleza del comportamiento que ellos prescriben (aquellos necesarios y adecuados para la realizacin del estado ideal de cosas), la naturaleza de la justificacin exigida para su aplicacin (correlacin entre los efectos de la conducta y el estado de cosa objeto de realizacin) y la medida de contribucin para la decisin (colaboracin para la solucin sin apuntar a una en especial)9. Por tanto, no es un elemento esencial de esa definicin de principio la carencia de poder sopesarlos y, con ella, la posibilidad de descarte frente a otros principios. El elemento distintivo, en vez de ello, es la colaboracin para una decisin, que puede ser tanto por medio de razones preliminares, llamadas de prima facie, como por medio de razones permanentes, denominadas por tanto, las cuales se caracterizan por mantener su funcin, de diferentes formas, hasta el final del proceso de ponderacin10. 2.9. Esas consideraciones preliminares son importantes para afirmar que el debido proceso legal posee la naturaleza de principio, sin que ello importe en decir que pueda ser objeto de una ponderacin concreta que no le atribuya peso alguno, como sera el caso para aquellos que definen principio como norma carente de ponderacin, y ponderacin como el proceso concreto de creacin de reglas de prevalencia. El principio del debido proceso legal, dada su naturaleza instrumental, no puede ser simplemente descartado en el proceso de aplicacin. Esa constatacin es decisiva, tanto para la definicin del principio del debido proceso legal, como para la definicin de los principios.

COnCLusIn
No es correcto usar el dispositivo relativo al debido proceso legal como fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por tanto, del llamado debido proceso legal sustancial. En primer lugar, porque lleva al entendimiento de que el fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad es el dispositivo relativo al debido proceso, cuando su fundamento reside en la positivizacin de los principios de libertad e igualdad conjuntamente con finalidades estatales. En segundo lugar, porque el debido proceso legal sustancial, si es comprendido como los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad, da a entender que esos deberes no estn presentes en el debido proceso legal procedimental, cuando, en realidad, sirven para su propia configuracin como proceso adecuado o justo. Y, en tercer lugar, porque lo que el uso de la expresin debido proceso legal quiere designar deberes de proporcionalidad y razonabilidad tambin es realizado fuera del proceso. Igualmente, no es consistente separar el debido proceso legal sustancial del llamado debido proceso legal procedimental. En primer lugar, porque el debido proceso procedimental no es independiente, en su fundamento, de determinado principio cuya aplicacin reflexiva genera un derecho subjetivo o de determinada regla que lo garantice, sino que es proveniente de su propio contenido normativo, aunque ilegtimamente proclamado. En segundo lugar, porque solo se sabe si un proceso es adecuado o justo si los actos practicados en el proceso fueron proporcionales y razonables al ideal de protectividad del derecho alegado. Frente a esas consideraciones, se concluye que el dispositivo relativo al debido proceso legal,

9 VILA, Humberto. Teora de los princpios. Ob. cit., p. 108. 10 VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. Ob. cit., p. 87.

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aunque con carcter meramente redundante y, por ello, con positivizacin expresa innecesaria, debe ser interpretado como fundamento de un principio que exige la realizacin de un estado ideal de protectividad de derecho. Como principio que es, ejerce las funciones interpretativa, integrativa y bloqueadora en lo que respecta a los actos y normas que lo pretenden concretizar. Sin embargo, considerando que nuestra Constitucin prev, expresamente, varios elementos que podran ser deducidos de aquel, adems de dichas funciones, el principio del debido proceso legal en ese caso, en la calidad de sobreprincipio ejerce una funcin rearticuladora en lo relativo a esos elementos ya previstos. Todas esas consideraciones, si son verdaderas, conducen a una revisin del uso del principio del debido proceso legal, de modo a evitar superposicin normativa y tautologas que desgastan la normativa. Como el derecho depende de procesos discursivos para su realizacin, el uso inconsistente e incoherente de la clusula del debido proceso legal est lejos de ser una cuestin de nomenclatura. Es una cuestin de fondo. Que se use el debido proceso legal apenas como principio procedimental, profundizndose el estudio de su funcionalidad y dejando que los deberes de proporcionalidad y razonabilidad sean vinculados a sus verdaderos fundamentos normativos los principios de libertad e igualdad. Todos los principios lo agradecern, inclusive el propio principio del debido proceso legal, cuya efectivizacin presupone su adecuada comprensin.

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