MODULO 3 Lectura 10

Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad 16: Culpabilidad.

16.1. Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. 16.1.1 Concepto.
Concepto1 [] imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha ndole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad biopsquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la accin y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensin se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero slo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporneamente, en forma no culpable [] Segn el Dr. Fras Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposicin a las de inimputabilidad: stas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aqullas, como el error, slo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables. Segn Nez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones2.

16.1.2 Frmula del cdigo penal argentino

Nuestro cdigo adopta el mtodo mixto: biolgico-psicolgico (Art. 34 inc. 1 del CP).

16.1.2.1 Presupuestos biolgicos.

1) Madurez mental (16.1.2.1.1): es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones3. Esta establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categoras: a) Menor de diecisis aos, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
Definicin extrada del artculo Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad, del Dr. Fras Caballero, Jorge, publicado en LL Pginas del ayer 2005-1, 26 ( La Ley S.A. 2008). Nuez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, 1999, Ed. Marcos Lerner, pg. 181 y ss. 3 NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4 edicin actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos Lerner Editora Crdoba; Crdoba; ao 1999., pg. 183.
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b) Menor de entre 16 y 18 aos: es considerado imputable con relacin a delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin. c) Mayor de 18 aos: es considerado imputable. 2) Salud mental (16.1.2.1.2): el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del presupuesto biolgico. Esta falta de salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus acciones. Supuestos: a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.). Nez la explica como la detencin, preferentemente intelectual, del desarrollo psquico del individuo. b) Alteracin morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que alteran o transforman las facultades mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo tipo de perturbaciones patolgicas de la vida mental. 3) Conciencia (16.1.2.1.3): seala Nez que la conciencia, como caracterstica de la capacidad delictiva, es la cualidad psicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Segn este autor el estado de inconciencia constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto psicolgico a que se refiere el inciso 1 del Art. 34, y no se refiere a la exclusin de la conciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiolgica (Ej. sueo, estado hipntico, estados afectivos profundos, etc.). Seala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable al autor que lo padece. Si el autor lleg al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en los lmites de la actio libera in causa.

16.1.2.2 Presupuestos psicolgicos.

1) Capacidad de comprensin de la criminalidad (16.1.2.2.1). Segn Nez la imputabilidad no solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que adems requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto mixto biopsicolgico). La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto slo concurre cuando el autor que sufre alteracin morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, an tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no ser causa suficiente para motivar al autor en la norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido justamente- a falta de normalidad en sus capacidades psquicas que provocan una deficiente comprensin de la ilicitud del hecho. 2) Posibilidad de direccin de la conducta (16.1.2.2.2). La presencia de las alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias normales podra haber sido motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los procesos de motivacin impactan en l de forma anormal, distorsionando o deformando su voluntad.

INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de capacidad para ser penalmente responsable) se exige: 1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico: a) Insuficiencia de sus facultades mentales o b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o c) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin). Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

16.2 El momento en que debe realizarse el anlisis de imputabilidad. Teoras.

La frmula del Art. 34 inc. 1 hace referencia a que el memento de valoracin debe ser el del desarrollo del hecho (conducta tpica). Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, pgina 473 y cc).

16.1.3 Actio libera in causa.

Esta teora seala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que normalmente sera considerado de inculpabilidad. Esta provocacin intencional de inimputabilidad excluye justamente esa consideracin de inimputabilidad. Ejemplo: el sujeto que ingiere alcohol o estupefacientes a los fines de darse el valor para cometer un delito que en estado de normalidad no cometera, es juzgado como imputable a los efectos de la ley penal.

16.3. La culpabilidad como categora del delito

(Este acpite y hasta el numerado como 16.3.5.2- es un repaso de lo visto en el punto 12.2 Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias, de la unidad 12).

16.3.1 Concepcin psicolgica.

Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con muchos adeptos, tanto en doctrina como en el mbito del anlisis jurisprudencial, y a decir verdad, mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teora se le achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teoras que inician lo que se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las crticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el anlisis que se realizaba sobre las conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no respetaba una ilacin coherente y estructurada. En el positivismo jurdico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurdico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
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formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relacin psicolgica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurdico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo copiado de las ciencias naturales, con pretensin de perfeccin e infalibilidad.

16.3.2 Concepcin normativa:

corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualizacin cientfico natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (Ej. teora de la gravedad), pero que era incapaz de captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se propona una divisin en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su objeto y mtodo propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepcin le asign pleno valor a la norma y de all el nombre normativismo. El normativismo seal que un concepto puramente psicolgico de culpabilidad no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y su autor. Se abre as por primera vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relacin psquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenan elementos subjetivos (adems de los normativos), llev a que no pudiera sostenerse por mucho ms tiempo la tajante divisin objetivo-subjetiva. preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan elementos subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teora finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que la inobservancia del cuidado debido, caracterstica fundamental de los delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita. Para Welzel autor de la teora final- nunca la pura causacin del resultado poda ser penalmente relevante. Segn este autor lo fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en s, ms all del resultado, sea jurdico-penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.

16.3.3 Concepcin finalista:

16.3.4 La crisis del libre albedro.

Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 479 (unidad 13).

16.3.5 Concepciones funcionalistas.

Se abarcan distintas variantes o teoras que responden o representan a distintos autores relevantes del derecho penal. Entre ellos, se mencionan como exponentes mximos del funcionalismo por diferentes motivos- a Roxn y a Jakobs.

16.3.5.1 El funcionalismo moderado o valorativo de Roxn. 16.3.5.2 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs.
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Desde una concepcin preventiva (sea general o especial), el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de pena. La norma se dirige a los ciudadanos, pero segn la concepcin preventista que se tenga, la misma tendr como destinatarios a la sociedad en general, o slo tendr como destinatario a los autores o potenciales autores de hechos delictivos. Estas nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo, pero justificaron esta conclusin con fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs. En primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo que todava mantiene casi todos los elementos de la teora del delito intactos, no solo en su nombre sino tambin en su contenido. Con su obra "Derecho Penal y Poltica Criminal", Roxin produce un resurgimiento de la prevencin especial positiva como una perspectiva resocializadora que tiene como principales destinatarios a quienes no saben convivir en un Estado de Bienestar. Roxin denomina a la categora sistemtica de la Culpabilidad como "Abordabilidad normativa", aludiendo a que el sujeto, teniendo capacidad y conocimiento para con la norma, no reacciona en virtud de ello. En este sentido, Roxin remplaza el concepto de culpabilidad por el de responsabilidad, y establece que los elementos de la responsabilidad penal son la culpabilidad del sujeto y la necesidad preventiva de pena. 1) Culpabilidad del sujeto sta comprende: a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que poda ser alcanzado por el llamado de la norma. b) La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho (no actan en esta situacin los inimputables, ni las actuaciones en estados pasionales, ni quien acta coaccionado o con miedo insuperable -art. 34 inc. 2-). Ello no significa que el sujeto pudiese efectivamente actuar de otro modo, sino que existiendo capacidad de control y asequibilidad normativa se lo trata como libre. Esta suposicin de libertad es una asercin normativa, una regla del juego social. As, la culpabilidad no depende de necesidades preventivas, sino de la capacidad de control del sujeto. 2) Necesidad preventiva de la sancin penal Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas. La necesidad preventiva no necesita de una fundamentacin especial. Sin embargo, en casos como los del estado de necesidad exculpante, el legislador parte de la idea de que el peligro podra ser soportado y sin embargo, no le aplica pena porque ello no le es normativamente exigible. No slo los casos de estado de necesidad exculpante, sino en todos aquellos casos en que el sujeto, a pesar, de ser culpable, no se lo castiga porque no existen razones de prevencin para aplicarle una pena (pena naturales). La diferencia de esta categora con la analizada en el l b) -la normalidad de la situacin en la que se acta-, es que en la necesidad preventiva, el sujeto posee capacidad de autocontrol que hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho, y sin embargo, no se lo castiga. Por el contrario, Jakobs, y la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las denominaciones utilizadas para los elementos analticos de la teora, sino que tambin varan su contenido. Es por ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje nuevo importado de teoras funcionalistas sociolgicas.

16.4 Algunas causas de exclusin de la culpabilidad. 16.4.1 Coaccin y miedo insuperable.

Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dndose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El mencionado artculo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche debido a que no se le poda exigir una conducta alternativa. El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene tambin que queda incluido el uso de violencia fsica actual que vence la resistencia (aunque sin ser fsicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en estado de necesidad. Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico ejemplo de los nufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo a uno de ellosconservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligacin de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.

16.4.2 Estado de necesidad exculpante.

Por ser un tema tratado en la unidad anterior, a su desarrollo nos remitimos.

16.4.3 Consideraciones de la categora intermedia: La responsabilidad por el hecho.

Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, pgina 480/1, punto 2do.).

Material adicional:
Vamos a recurrir a un excelente texto de Jescheck4 a los fines de comprender acabadamente la evolucin que del concepto jurdico de culpabilidad (la nota completa puede leerse de la pgina que se encuentra como cita al pide de pgina):

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003) RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, EVOLUCIN DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA, Hans-Heinrich Jescheck Catedrtico emrito de Derecho penal Director emrito del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im Breisgau Traduccin de Patricia Esquinas Valverde

[...] La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la accin tpica y antijurdica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al mismo tiempo un requisito de la punibilidad y un criterio para la determinacin de la pena 1. En este doble sentido se habla de la culpabilidad como principio. Ambos aspectos de dicho principio son Derecho positivo tanto en Alemania como en Austria. En Alemania la culpabilidad constituye, segn el pargrafo () 46, apartado 1, 1 del StGB, una base para la determinacin de la pena; lo mismo expresa en Austria el 32, apartado 1 del StGB. En el Cdigo penal alemn no se dice expresamente, sin embargo, que la culpabilidad sea tambin en cualquier caso un requisito de la punibilidad, si bien se deduce del contexto. A la culpabilidad como tal requisito se ha referido precisamente el Tribunal Constitucional Federal en su famosa cita: al principio de culpabilidad le corresponde un rango constitucional. Su fundamento est en el mismo principio del Estado de Derecho (BVerfGE 20, 323, 331). 2. En Austria se reconoce de igual modo la culpabilidad como base de la pena, en la propia ley, a travs del siguiente lema: Slo se puede castigar al que acta culpablemente ( 4 del StGB). Con ello se quiere decir que el ordenamiento jurdico responsabiliza mediante una pena al imputable nicamente por el injusto que haya causado culpablemente, y lo mismo ocurre en Alemania. Por tanto, en ambos pases se considera, por un lado, que la pena exige en todo caso la culpabilidad, de tal manera que al que acte sin culpa no puede imponrsele una sancin; por otro lado, la pena no podr en ninguna ocasin sobrepasar la medida de la culpabilidad (nulla poena sine culpa). El Derecho penal es por consiguiente en ambos pases, como se suele decir, un Derecho penal de la culpabilidad. Mientras que el principio de culpabilidad ninguna pena sin culpa, pena slo en la medida de la culpabilidad- rige en Alemania y en Austria desde el siglo XIX, el concepto de culpabilidad se ha visto sometido a diversas transformaciones y sigue siendo an hoy especialmente discutido. Aqu se trata de la siguiente cuestin: en qu medida se puede conectar la imputacin subjetiva de una conducta tpica y antijurdica a las caractersticas psquicas y a las emociones del autor y, especialmente, cmo una pena basada en la culpabilidad del autor se puede justificar como reaccin proporcionada del Estado frente al hecho cometido... I. En el desarrollo histrico - dogmtico del concepto de culpabilidad se pueden distinguir tres etapas. 1.- El concepto psicolgico de la culpabilidad, dominante hasta comienzos de nuestro siglo, surgi a partir de la corriente jurdica del Positivismo cientfico. Esta concepcin tan antigua, an absolutamente formal de culpabilidad, se detena en el estado mental del autor del delito, sobre la base de aquellos hechos que fueran reconocibles por medio de la observacin y accesibles a una descripcin. De esta forma, algunos autores alemanes relevantes del pasado entendieron la culpabilidad como un hecho psquico. Segn Franz v. Liszt, la culpabilidad consiste en la imputabilidad del autor y en las dos formas de la culpa, el dolo y la imprudencia; para Gustav Radbruch, slo en ambas formas de la culpabilidad, cuando hayan sido en verdad aprehendidas psicolgicamente; para Erns Beling, en la relacin psquica del autor con el hecho... 2.- El alejamiento del Positivismo cientfico y el viraje hacia el Neokantismo, que se inician en torno al final del siglo XIX, condujeron a que tambin en el Derecho Penal, en lugar del mtodo de las ciencias naturales consistente en observar y describir, apareciera de nuevo un mtodo propio de las ciencias humanas consistente en comprender y valorar. En el transcurso de esta evolucin, la interpretacin psicolgica de la culpabilidad fue sustituida por una concepcin normativa, de la cual se considera fundador a Reinhard Frank. Para l la culpabilidad era la reprochabilidad del hecho y, en concreto, referida a un comportamiento que se caracterice por la imputabilidad del autor, la relacin psquica de ste con tal hecho -en forma de dolo o de imprudencia-, y la normalidad de las circunstancias concurrentes. La concepcin normativa de la culpabilidad alcanza en Alemania su forma definitiva con James Goldschmidt y Edmund Mezger. Goldschmidt le otorga un contenido material unitario mediante la idea del deber de observancia de la norma: un deber que emana de la exigencia de obediencia que sta encierra. Tambin para la imprudencia hall Goldschmidt en el moderno concepto de la infraccin de un deber de cuidado
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aquella desobediencia de un deber jurdico que fundamentara la culpabilidad. A su vez, para Mezger sta era el conjunto de los requisitos en que se basa la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. Ms concretamente: para l se trataba de un comportamiento psicolgico culpable y del juicio de valor normativo de ese comportamiento, en una sola cosa. La conducta antijurdica aparece de esta forma como una manifestacin de la personalidad del que acta que es desaprobada por el Derecho. Con esta formulacin, Mezger estaba tendiendo ya un puente hacia la concepcin caracteriolgica de la culpabilidad, que haba surgido antes en Austria y que se haba convertido en determinante para el derecho positivo de nuestro pas vecino, ya que este penalista, al hablar de personalidad no se est refiriendo al autor individual, sino a la personalidad dada conforme a la experiencia. 3. La teora del Finalismo representa en Alemania una evoluc in distinta de la concepcin normativa de la culpabilidad. La fundamentacin ontolgica del concepto de delito llevada a cabo por Hans Welzel condujo al consabido resultado de que el dolo tpico y la lesin objetiva del deber de cuidado en el caso de la imprudencia fueron extrados del concepto de culpabilidad y atribuidos al tipo de injusto, de tal modo que en aquel concepto permanecieron nicamente autnticos elementos normativos conciencia de la antijuricidad y exigibilidad de la conducta adecuada a la norma-. Para Welzel la culpabilidad es ya slo la parte de responsabilidad del autor por su determinacin antijurdica. No obstante Welzel tampoco llega a explicar cmo puede fundamentarse la responsabilidad del culpable por su decisin de cometer el hecho. De acuerdo con este autor, es imposible conocer de qu forma la persona evita el delito y utiliza en efecto su autocontrol con la finalidad de actuar conforme al Derecho: esto contina siendo el misterio del libre albedro ... En Alemania, sin embargo, la evolucin ha sido ms abierta, ya que el Cdigo penal en su nueva versin de 1975, resultado de la gran reforma del Derecho penal, no ha establecido un concepto de culpabilidad, sino que ha confiado su precisin a la doctrina y a la prctica jurdica. La dogmtica dominante en la actualidad viene marcada esencialmente por los principios expuestos por Wilhelm Gallas en las Jornadas de Profesores de Derecho penal celebradas en 1954 en Tbingen 31 y en 1967 en Mnster 32. II. Despus de esta retrospectiva histrica, me gustara en la segunda parte de mi exposicin sealar las distintas formas del concepto de culpabilidad actualmente existentes en Alemania ... 2. En Alemania, el concepto de culpabilidad hoy en da predominante viene determinado por un principio al que dio expresin Wilhelm Gallas 48 en su conferencia pronunciada en Mnster con ocasin del Congreso de Profesores de Derecho penal de 1967, a propsito de la crtica sobre la regla estrictamente preventiva- de determinacin de la pena del Proyecto alternativo de 1966. En el lugar ms elevado, a su juicio, se sita el convencimiento en torno a la responsabilidad del autor por su hecho, como una realidad de nuestra conciencia social y moral. Slo aquella pena que trate al autor segn sus mritos, as contina explicando Gallas, podr desarrollar una eficacia preventiva en orden a educar a la poblacin en la fidelidad al Derecho y como mecanismo de advertencia, de autoconocimiento y de autoliberacin para el autor. La pena, por consiguiente, exige tanto en su justificacin como en su medida la constatacin de la culpabilidad individual del autor, no slo como expresin de la imparcialidad aplicada con respecto a la persona del autor sino igualmente como medio para la prevencin especial y general. Con ello, si bien no se est afirmando que la libertad de decisin en el caso concreto sea una evidencia empricamente demostrable, s se est haciendo uso de ella como un componente irrenunciable de nuestra cultura social. Tambin Hans Joachim Hirsch secunda esta lnea general. La ciencia jurdica ha de orientarse por los acontecimientos de la vida social. Sin embargo, puesto que la persona se siente bsicamente libre, debe este fenmeno constituir el punto de partida. El Derecho, erigido por el ser humano, no puede situarse en contradiccin con la lgica general en la que se mueven sus destinatarios. No le queda otra posibilidad que basarse en la imagen del mundo que stos tienen y, de ese modo, asumir la representacin ideal del libre albedro, no ste mismo, como fundamento generalmente aceptado del concepto que el ser humano posee de s mismo... 3. El refinamiento de la dogmtica de la culpabilidad ha
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avanzado en Alemania incluso algn paso ms que en Austria. Gnther Jakobs ha desarrollado una concepcin funcional de la culpabilidad, construida sobre la teora sociolgica de la formacin del Derecho a cargo de Niklas Luhmann. Entre nosotros han seguido a Jakobs los autores Hans Achenbach y Franz Streng.. Aqu la culpabilidad reside en un dficit en la motivacin jurdica del autor. Esa culpabilidad depende de las exigencias de la prevencin general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su accin. Jakobs designa la culpabilidad casi como un derivado de la prevencin general. El objetivo de la sancin sera la estabilizacin de la vigencia de la norma y la ejercitacin de la confianza en el Derecho por parte de la sociedad, y no la confrontacin con el autor. La dependencia de la culpabilidad con respecto a las demandas de la prevencin general alcanza una expresin evidente en el hecho de que a la hora de establecer el contenido de la culpabilidad resulta decisivo el estado en que se encuentra la sociedad en cada caso. Como indica Jakobs, los propios implicados debern negociar con cuntas restricciones sociales podr ser cargado el autor alcanzado por la atribucin de culpabilidad, y cuntas caractersticas desagradables de ste tendrn que ser aceptadas por el Estado y por la sociedad. El reproche de culpabilidad, pues, no se refiere a la lesin dolosa o imprudente de un bien jurdico por parte del autor, sino que se vincula a una carencia en el mbito de organizacin propio, carencia de la cual el mismo autor es responsable. La culpabilidad es la parte de responsabilidad del sujeto por su falta de disponibilidad a a dejarse motivar por la norma correspondiente 81, cuando ese dficit no pueda hacerse comprensible bajo la afirmacin de que no afecta la confianza general en la norma. El concepto de la parte de responsabilidad o competencia, que es de lo que aqu se trata, no recibe aclaracin por parte de Jakobs. En Alemania, esta concepcin de la culpabilidad se ha encontrado sobre todo con protestas. La crtica se dirige en primer lugar contra la preponderancia que Jakobs otorga a la prevencin general por encima de la compensacin de la culpabilidad por el delito mismo, siendo ste en realidad lo primero que justifica la intervencin penal. Al parecer, las normas deberan ser reafirmadas en su propia existencia como un fin en s mismas, mientras que el autor, por el contrario, tiene derecho a esperar y espera sobre todo una respuesta al hecho injusto y culpable que ha cometido. De este modo se desvanece, en perjuicio de la justicia individual, la orientacin del Derecho penal hacia la responsabilidad personal del autor por su accin. Sin embargo la culpabilidad y la prevencin residen, visto correctamente, en planos distintos. En cuanto a la culpabilidad, se trata de responder a la pregunta acerca de si y en qu medida el hecho puede ser reprochado personalmente al autor, as como cul es la pena que merece por ello. Slo entonces se plantea la cuestin totalmente distinta de la prevencin. Aqu hay que decidir qu sancin parece apropiada para introducir de nuevo al autor en la comunidad y para influir en esta misma en un sentido social-pedaggico. Y no es sino llegado este punto cuando podr expresarse la preocupacin en torno a la pervivencia del conjunto del sistema segn el planteamiento de Luhmann... 4. Por ltimo ha obtenido notable relevancia en Alemania una interpretacin que pretende conceder al principio de culpabilidad exclusivamente la funcin de lmite superior de la sancin, mientras que para precisar la pena concreta slo los aspectos preventivos deberan ser decisivos. As se indica ya en el 59, apartado 1 del Proyecto alternativo de 1966 que la culpabilidad por el hecho determina el lmite superior de la pena, mientras que su cuanta en el caso particular se rige nicamente por objetivos de prevencin (apartado 2). A modo de justificacin los redactores del Proyecto apuntan slo, de forma negativa, que se quiere prevenir la idea de retribucin. El Cdigo penal alemn, sin embargo, no ha seguido este Proyecto, sino que convierte la culpabilidad en el 46, apartado 1, prrafo 1 en fundamento para la fijacin de la pena y, con ello, no slo en frontera superior de su cuanta sino tambin en principio decisivo para la pena concreta en el supuesto individual. La razn de esta decisin del legislador consiste en que la pena no slo debe estar al servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio de la compensacin de la culpabilidad; es decir, que dicha sancin est marcada por el pensamiento de que a travs de
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ella el autor experimenta la merecida respuesta desaprobatoria de la comunidad jurdica al hecho injusto y culpable por l cometido... La restriccin del principio de culpabilidad a la funcin de medio para la limitacin de la pena es el punto central en la influyente interpretacin de este concepto aportada por Claus Roxin. De ese modo, dicho autor pretende hacer la teora jurdicopenal de la culpabilidad independiente del libre albedro. A su vez, tal concepto de la culpabilidad restringido al papel de margen superior de la pena es el fundamento de su nueva categora sistemtica de responsabilidad, en la cual ha fundido la culpabilidad del autor con la necesidad preventiva de la pena. A esto se puede objetar en primer lugar que la culpabilidad, si es el lmite superior de la pena, tambin debe ser codecisiva para toda determinacin de la misma que se encuentre por debajo de aquella frontera. Pero fundamentalmente, al limitarse la fijacin concreta de la pena a fines preventivos, la resolucin del juez pierde el punto de conexin con la calificacin tica del hecho que ha de ser enjuiciado, y la pena, con ello, pierde tambin despus de todo su posibilidad de influir en favor de aquellos objetivos de prevencin. Porque slo apelando a la profundidad moral de la persona se puede esperar tanto la resocializacin del condenado como tambin una eficacia socio-pedaggica de la pena sobre la poblacin en general. La renuncia al criterio de la culpabilidad para la pena concreta resulta ser un precio demasiado alto por eludir el problema de la libertad en la teora de la culpabilidad. En Austria, debido a esta razn, la idea de la reduccin de la culpabilidad a la funcin de lmite superior de la pena no ha conseguido nunca consolidarse. Aqu, tanto la prevencin general como la especial se presentan en cualquier caso como fines de la pena; sin embargo, sta se considera medio apropiado para la prevencin slo si se basa en la escala de la culpa. En tal sentido, la culpabilidad se puede entender desde luego generalizando, pero la pena tiene que ser merecida tambin de acuerdo con aquel criterio [...].

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