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TOMS-JAVIER ALISTE SANTOS

LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES

2011

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abrEvIaturas .................................................................................................. Prlogo ............................................................................................................. INtroDuCCIN .................................................................................................. I. gNEsIs, DEsarrollo Y CoNsolIDaCIN DEl DEbEr DE FuNDaMENtaCIN DE rEsoluCIoNEs JuDICIalEs................... 1. CONSIDERACIN PRELIMINAR ....................................................... 2. ESTADO DE LA CUESTIN ................................................................ 3. LA PRAXIS DE LA MOTIVACIN JUDICIAL A LA LUZ DEL DERE CHO PROCESAL ROMANO ................................................................ A) La motivacin de sentencias en el orden jurisdiccional civil ro mano .............................................................................................. a) Ordo iudiciorum privatorum: las acciones de la Ley .......... b) Ordo iudiciorum privatorum: el procedimiento formu lario........................................................................................ c) La cognitio extraordinem....................................................... B) La fundamentacin de las resoluciones en el enjuiciamiento criminal romano .......................................................................... a) Iudicia populi, quaestiones extraordinarie y quaestiones perpetuae ................................................................................ b) La represin penal bajo el procedimiento de la cognitio extraordinem .......................................................................... 4. CONSIDERACIONES SOBRE LA MOTIVACIN DE RESOLUCIO NES EN LOS PROCESOS VISIGODOS Y ALTOMEDIEVALES ....... A) Anlisis de la legislacin procesal visigoda ................................. B) La garanta de motivacin judicial en el proceso altomedieval .

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5. DESARROLLO Y DIFUSIN DEL DEBER DE MOTIVAR POR LA DOCTRINA DEL IUS COMMUNE ....................................................... A) Elaboracin de la garanta de motivacin por el Derecho can nico ................................................................................................ a) Legislacin y doctrina cannica en torno a la motivacin. b) El criterio del Cardenal Hostiense y su influencia en la doctrina procesal posterior cannica y secular .................. B) Consideraciones sobre la motivacin en la literatura procesal espaola del ius commune ........................................................... a) C) El rastro de la garanta de motivacin en diversos manus critos medievales hispnicos ................................................

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Recepcin del Derecho romanocannico en la legislacin pro cesal espaola del ius commune .................................................. a) Las huellas de la motivacin en el Fuero Real y el Es pculo .................................................................................... b) El tratamiento de la motivacin en la Partida Tercera.......

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El error doctrinal y su mantenimiento hasta la codificacin del Derecho procesal ..........................................................................

OBSERVACIONES SOBRE LA PRCTICA DE LA MOTIVACIN JUDICIAL DURANTE LA MONARQUA CATLICA ......................... A) Juicio crtico sobre la tesis que proclama la inexistencia de la obligacin de motivar resoluciones judiciales en Castilla .......... B) La prctica de la motivacin en otros reinos espaoles ............. C) La prohibicin de motivar las sentencias: la Ley VIII, tt. XV, Lib. XI de la Novsima Recopilacin ...........................................

7. PROGRESIVA RESTAURACIN DE LA OBLIGACIN DE MOTI VAR RESOLUCIONES JUDICIALES DURANTE EL SIGLO XIX ..... A) Asentamiento legal de la obligacin de motivar en el sistema normativo liberal .......................................................................... a) La propuesta sobre motivacin del diputado Cea en las Cortes de Cdiz ..................................................................... b) Otras propuestas exigiendo la consagracin normativa li beral de la obligacin de motivar ........................................ c) Tmida recepcin normativa: el ejemplo del deber de mo tivar las sentencias mercantiles ...........................................

B)

La consolidacin legal de la obligacin de motivar las senten cias penales y civiles ..................................................................... a) El deber de motivar en el enjuiciamiento penal ................. b) El deber de motivar en el enjuiciamiento civil: la Instruc cin del Marqus de Gerona y la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855 ..........................................................................

C) El nacimiento de la controvertida cuestin en torno a los fun damentos de casacin .................................................................

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8. RECAPITULACIN. REFLEXIONES SOBRE LA TESIS QUE VIN CULA LA OBLIGACIN DE MOTIVAR CON EL LIBERALISMO .... II. la MotIvaCIN JuDICIal ENtENDIDa CoMo garaNta CoNstItuCIoNal Y oblIgaCIN lEgal: EN torNo a la CoNFIguraCIN, FuNCIN, alCaNCE Y EXtENsIN DE la MotIvaCIN EN NuEstro orDENaMIENto JurDICo ............................ 1. IMPLICACIONES DEL RECONOCIMIENTO DE LA MOTIVACIN JUDICIAL COMO GARANTA CONSTITUCIONAL ........................... A) Consideraciones sobre el concepto genrico de garanta ........... B) Reconocimiento de la motivacin judicial como garanta cons titucional ....................................................................................... C) La motivacin entendida como instrumento de vinculacin del juez a la ley .................................................................................... D) La garanta de motivacin judicial y su relacin directa con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .................. E) El camino hacia la subversin de la garanta constitucional de motivacin judicial: la falsa analoga entre jurisdiccin y me diacin ........................................................................................... 2. FUNCIONES DE LA MOTIVACIN JUDICIAL .................................. A) Funcin endoprocesal de la motivacin judicial ........................ B) Funcin extraprocesal de la motivacin judicial ........................ 3. ALCANCE Y EXTENSIN DE LA MOTIVACIN JUDICIAL ............ A) Control de la discrecionalidad judicial a travs de la motiva cin ................................................................................................ B) La contraposicin doctrinal y jurisprudencial entre los concep tos de motivacin completa y motivacin suficiente .......... C) La idea de motivacin correcta o aceptable como elemento para la superacin de la controversia doctrinal y jurispruden cial entre motivacin completa y suficiente ........................ 4. EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LA OBLIGACIN DE MOTIVAR EN EL DERECHO PROCESAL ESPAOL ....................... A) Reconocimiento de la obligacin de motivar en el Derecho pro cesal orgnico y en la legislacin especfica de los diversos r denes jurisdiccionales ................................................................... B) Especial referencia a la plasmacin normativa de la obligacin de motivar en la LEC 1/2000 y su carcter supletorio respecto a la normativa del resto de rdenes jurisdiccionales..................... 5. TIPOLOGA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES MOTI VADAS ............................................................................................... A) Sentencias ..................................................................................... a) La sentencia absolutoria de instancia ................................. b) La sentencia oral ................................................................... c) La sentencia de los tribunales de segunda instancia ..........

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d) La garanta de motivacin en las sentencias dictadas por instancias judiciales supranacionales ................................. B) Los autos ....................................................................................... a) Especial referencia normativa y jurisprudencial a los au tos dictados en el orden jurisdiccional penal ...................... b) La polmica cuestin en torno a la arbitrariedad de la mo tivacin de los autos de denegacin de amparos en los Tri bunales Constitucionales...................................................... C) Las providencias y la discrecionalidad judicial en cuanto a su motivacin..................................................................................... D) La naturaleza de la motivacin de las resoluciones judiciales derivadas del ejercicio de la potestad disciplinaria ....................

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EXAMEN SOBRE LA APLICACIN JUDICIAL DE LA OBLIGA CIN DE MOTIVAR EN DIVERSOS SUPUESTOS CONTROVER TIDOS .................................................................................................... A) B) C) D) E) Motivacin por formularios ......................................................... Motivacin implcita .................................................................... Motivacin per relationem ............................................................ Motivacin reforzada ................................................................... Motivacin concisa o sucinta .......................................................

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III. la MotIvaCIN JuDICIal CoMo EXPEDIENtE IDNEo DE rECEPCIN DE las tEoras DE la arguMENtaCIN JurDICa EN El DErECHo ProCEsal .......................................................... 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES A PROPSITO DE LA CONSTRUCCIN DOGMTICOCONCEPTUAL DE LA MOTIVA CIN JUDICIAL .................................................................................... A) En torno a los conceptos de motivacin, fundamentacin y justificacin y su caracterizacin como elementos limitado res positivos de la motivacin judicial......................................... a) Especial relevancia de la justificacin como elemento ne cesario de las decisiones judiciales ...................................... B) Distincin conceptual entre arbitrariedad, discrecionali dad y arbitrio entendidos como elementos limitadores ne gativos de la motivacin judicial en el Derecho procesal ........... a) Reflexin sobre la necesidad de superacin de lege ferenda la carga peyorativa del concepto arbitrio judicial como contexto previo y necesario para la justificacin de las de cisiones judiciales ................................................................. 2. FALACIAS Y VERAS ACERCA DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL... A) La falacia de la teora del silogismo judicial como medio nico, necesario y suficiente de justificacin de la decisin judicial ....

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a) B)

La falacia de la tesis de la nica respuesta correcta como subtipo de la teora del silogismo judicial ...........................

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Las teoras de la argumentacin jurdica y su papel en la cons truccin del razonamiento de las decisiones judiciales .............

3. LA PERSPECTIVA ANALTICA, DIALCTICA, TPICA Y RET RICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA Y SU CONEXIN CON EL TEMA DE LA MOTIVACIN DE RESOLUCIONES JUDI CIALES .................................................................................................. A) Especial referencia al enfoque analtico: Las inferencias induc tivas, deductivas e hipotticas ...................................................... 4. ESTRUCTURA DEL RAZONAMIENTO EN LA MOTIVACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES ........................................................... A) Distincin dogmtica entre motivacin coram proprio iudice y motivacin coram partibus ........................................................... B) Construccin de la motivacin coram proprio iudice: elabora cin de la quaestio facti y de la quaestio iuris ............................. C) La quaestio facti ............................................................................ a) Estructura del juicio fctico: los antecedentes de hecho y la declaracin de hechos probados ............................... b) Seleccin y valoracin del material probatorio .................. c) Valor probatorio de los diversos medios de prueba ............ d) Valor probatorio de las presunciones, la prueba indiciaria y las llamadas mximas de experiencia............................... e) Reflexin sobre la capacidad de iniciativa probatoria de los jueces en los rdenes jurisdiccionales civil y penal ....... f) Consideraciones crticas a propsito de la jurisprudencia sobre apreciacin conjunta de la prueba ............................. D) La quaestio iuris............................................................................ a) El proceso lgico de subsuncin en la norma de los hechos jurdicamente calificados como probados........................... E) 5. Exigencias formales de la motivacin coram partibus ............... NOTAS SOBRE EL RAZONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES DE APELACIN .......................................................................................... A) La colegialidad en la toma de decisiones judiciales y su relacin con la obligacin de motivar ........................................................ Iv. Patologas EN torNo a la MotIvaCIN Y su rEFlEJo EN la PrCtICa ForENsE DE los JuZgaDos Y trIbuNalEs ...... 1. FACTORES EXGENOS AL PROCESO QUE INCIDEN EN LA OBLIGACIN DE MOTIVAR ............................................................... 2. LA MOTIVACIN INSUFICIENTE Y LOS VICIOS EN LA MOTIVA CIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES .......................................... A) Impugnabilidad ordinaria de las resoluciones por insuficiencia o incorreccin en la motivacin...................................................

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B) Los vicios en la motivacin de las resoluciones judiciales: los errores in procedendo y los errores in iudicando ......................... a) Errores formales en la motivacin: vicios in procedendo ... b) Especial referencia a los errores materiales en la motiva cin: vicios in iudicando ....................................................... 3. RELACIN DIRECTA ENTRE LA INSUFICIENCIA DE MOTIVA CIN Y LA POSIBILIDAD DE IMPUGNACIN DE LA RESOLU CIN JUDICIAL ....................................................................................

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4. CONSIDERACIONES SOBRE LA INEFICACIA DE LAS RESOLU CIONES JUDICIALES DICTADAS BIEN CON DEFECTO ABSO LUTO DE MOTIVACIN, BIEN EN ABIERTA CONTRAVENCIN CON LA GARANTA DE MOTIVACIN .............................................. A) Las categoras dogmticas de inexistencia y nulidad y su aplicacin a la sentencia desprovista absoluta o parcialmente de fundamentacin ....................................................................... a) La sentencia sin motivacin como sentencia contra ius constitutionis en el Derecho romano y su proyeccin en el incidente de nulidad de actuaciones del Derecho procesal moderno ................................................................................ b) El problema de alegacin de la inexistencia por falta ab soluta de motivacin de la sentencia en el Derecho proce sal espaol actual .................................................................. c) Especial referencia a la declaracin de inexistencia de sentencia penal por falta absoluta de motivacin............... d) Sntesis conclusiva en torno a la categora de la inexis tencia alegando defecto absoluto de motivacin .............. B) Los recursos por infraccin de ley y de casacin como medios para declarar la nulidad de la sentencia dictada sin el cumpli miento de las prescripciones legales acerca de su motivacin ... C) Refutacin de la tesis jurisprudencial y doctrinal que procla ma la restriccin de la casacin al control de la legalidad de la quaestio iuris ................................................................................. D) Notas sobre el proceso de revisin y el control de la garanta de motivacin en el iudicium rescissorium ...................................... A) Crisis de la garanta constitucional de motivacin en el proceso ante el jurado ................................................................................. B) El ncleo de la controversia: motivar no es explicar .................. C) El difcil papel del juez en la redaccin motivada de la senten cia en los procesos ante el Jurado................................................ CoNClusIoNEs .................................................................................................. bIblIograFa .................................................................................................... NDICE DE JurIsPruDENCIa ........................................................................

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5. POR QU NO EST OBLIGADO A MOTIVAR EL JURADO?..........

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PRLOGO

Los grandes esfuerzos que en los ltimos aos Toms Aliste sAntos ha dedicado a la investigacin minuciosa sobre el que es uno de los temas cen trales de la actual problemtica del Derecho obtienen ahora su fruto con la publicacin de su tesis doctoral, brillantemente defendida hace pocos meses en la Universidad de Salamanca. Sin duda es un momento de alegra para quien ha podido observar de cerca el ahnco de su dedicacin y la preocupacin por la pulcritud en sus argumentaciones y por la fortaleza de sus resultados. El reciente doctor no debiera ser un autor desconocido por los que estn ms o menos al da en las publicaciones del mbito jurdico, si bien es verdad que la amplitud de los temas tratados no facilita en absoluto su conocimiento completo y puede privar a lectores interesados de algunos de sus originales e incisivos acercamientos a grandes problemas actuales, y desde luego no slo procesales. Desde una interpretacin atrevida del art. 1976 del Cdigo Civil, que le permiti una lectura vigente de las Partidas, hasta el anlisis con con secuencias actuales de gran calado de la capacidad para ser parte del nasciturus, pasando por una fundada visin crtica de la orden europea de detencin y entrega o por las races antiguas de un futuro proceso civil europeo, Toms ha ido trabajando con escasas pausas y con especial denuedo, a pesar de encontrar en el camino numerosos obstculos. Ciertamente este investigador poda prever que el periplo hacia la colacin del grado de doctor en el viejo estudio salmantino no sera fcil y, tanto por los amargos comentarios que reciba de algunos de nuestros mayores en especial, por los consejos realistas de la profesora CAlvo snChez, como por las deteni das conversaciones conmigo, saba bien que la opcin por la investigacin y la docencia universitaria tiene hoy en da escasos alicientes. A pesar de todo, insis ti en demostrar su inters y, por mi parte, no dud en ofrecerle mi apoyo para todo aquello que estuviera en mi mano, aun sabiendo ambos que las limitacio nes y estrecheces de la Universidad espaola no dan para grandes esperanzas. Ignorbamos en ese preciso momento lo que nos iba a deparar la vida en los aos siguientes, pues al poco tiempo me vi inmerso en un largusimo y muy 19

PRLOGO

complejo procedimiento de habilitacin, que tuve que simultanear, entre otras cosas, con la direccin de las primeras investigaciones de Toms Aliste. Los sinsabores e injusticias que venan por un lado quedaban pronto compensados por las satisfacciones del da a da, y entre ellas, por supuesto, por los frecuen tes dilogos con este estudioso, nada cmodos por la sinceridad y tenacidad del interlocutor, pero siempre fructferos y leales, primero en el contexto de la elaboracin de su esplndido trabajo de grado y luego, con mayores pertrechos argumentativos, en el de la tesis doctoral. Es justo precisar de inmediato que el autor, en un rasgo de valenta no muy frecuente, decidi cambiar por completo de objeto de estudio y a ello se debe precisamente que el lector tenga hoy en sus manos esta valiosa monografa. Haciendo de la necesidad virtud, podra decir que la vorgine que nos ha tocado vivir durante estos aos nos ha enseado mucho sobre la Universidad y sobre las personas que en ella habitan. Pero el doctor Aliste sAntos, y con segu ridad tambin muchos otros compaeros, estarn de acuerdo conmigo en que no esperbamos tantos inconvenientes, empezando por las irracionales descon fianzas institucionales hacia la prestigiosa y por lo que se vio, desconocida por ms de una autoridad acadmica beca del Congreso de los Diputados, obtenida tras un arduo concurso de mritos en el que compitieron candidatos de todo el mbito hispanoparlante; o siguiendo por la actual imposibilidad de sacar a concurso una plaza vacante de profesor asociado de tres horas a pesar de que sigue nominalmente presente en la famosa RPT, por el mero hecho de que no hay financiacin ni para las migajas. La economa especulativa, como vemos, tiene paradjicas y negativas consecuencias precisamente para la especulacin cientfica en la Universidad, en todo aquello que no d resultados inmediatos y an, dada la gravedad de la situacin, en planteamientos directamente productivos, aunque situados en reas de difcil cuantificacin monetaria, pero relativos a aspectos tan esencia les para la comunidad social como los que se refieren a la garanta ltima de los derechos e intereses legtimos. La implantacin de los nuevos grados, la organizacin de continuos cur sos, congresos y msteres que producen evidentes ingresos a la Universidad, la obtencin de ostentosas declaraciones oficiales como la de grupo de excelencia, la dedicacin de gran parte del tiempo en puestos de gestin en beneficio de la institucin a la que servimos o incluso la concesin de sucesivos sexenios de investigacin a los miembros del rea no nos otorgan ttulos suficientes para acoger a pretendientes tan animosos y tan bien preparados como el que presen ta este encomiable trabajo a la comunidad cientfica. Una vez ms la Universidad espaola aleja de s misma a los sobresalientes, en el mejor de los casos ante la impotencia de las autoridades universitarias que deben administrar la miopa de las instituciones pblicas encargadas de sostener a las Universidades y que deberan ser las principalmente preocupadas por asegurar la calidad y la continuidad de su futuro como centros au tnomos y libres de produccin del saber. Como antes deca, para el doctorando la tarea no ha sido fcil: han sido numerosos los motivos que pudieran haber justificado el desistimiento o que, 20

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como mnimo, le pudieran haber descentrado en la imprescindible reflexin que se requiere para culminar un estudio como el presente. Pero Toms Aliste sAntos ha conseguido superar con facilidad el desaliento y se ha preocupado mucho por hacer investigacin de calidad, acudiendo a los ms inverosmi les documentos histricos, buscando nuevas perspectivas, trayendo al mbito jurdico procesal conceptos propios de otras ramas del conocimiento jurdico o atrevindose a hacer valoraciones esmeradas que se exponen con claridad en las pginas que siguen. Una de las virtudes principales de este investigador es el coraje. Sin l no se hubiera atrevido a acometer, desde una perspectiva predominantemente pro cesal, un tema tan complejo y rico en consecuencias como el de la motivacin de las resoluciones judiciales, en el que confluyen problemas nucleares tam bin del Derecho constitucional, de la Filosofa del Derecho y de reas an ms alejadas como la Epistemologa o la Psicologa. Estamos en lo que hasta hace poco tiempo era considerada sorprendentemente como una especie de tierra de nadie: la formacin de la decisin judicial y su expresin y justificacin ante la comunidad jurdica. Es chocante que, salvo muy honrosas excepciones, desde el Derecho proce sal la doctrina se haya preocupado mnimamente de las delicadas operaciones que el juzgador debe llevar a cabo desde la valoracin de la actividad proba toria a la redaccin de la sentencia o, si queremos considerarlo de manera ms genrica, siguiendo la perspectiva del autor de esta obra: desde que el juz gador tiene ante s los elementos necesarios para resolver hasta que dicta la resolucin correspondiente, cualquiera que sta sea y cualquiera que fuere su contenido. Cuando acudimos ante el rgano jurisdiccional en busca de una respuesta ante una peticin ms o menos fundada, esperamos que atienda a nuestras alegaciones, aprecie nuestros medios de prueba y adopte la decisin que en consecuencia entendemos que corresponde segn el Derecho vigente. Comparando con la exuberancia de otros sectores de nuestra especialidad, sor prende la cierta dejadez que hemos tenido respecto al estudio meticuloso del momento de la decisin judicial y, consiguientemente, de su adecuado y efecti vo control. La explicacin de esta situacin probablemente pueda encontrarse en su dificultad. Con una acertada opcin metodolgica a favor de la aplicacin prepon derante de las teoras de la argumentacin jurdica, el autor acomete su estudio con una sistemtica difana y con un envidiable afn de completitud. En el desarrollo de su anlisis se percibe, adems, con claridad otra de sus virtudes, que en un estudio como ste es cortesa para el lector. Me refiero a la precisin con la que escribe y a la claridad de sus razonamientos. Desde sus pequeas publicaciones iniciales, sobre las que tambin tuve la oportunidad de discutir, as como de sugerir mejoras o en algn caso modificaciones, ya destacaba su estilo escueto de exponer sus ideas, sin preocuparse por llenar pginas, sino por dejar clara su exposicin razonada con las palabras indispensables. En esencia se mantiene este estilo en esta obra mayor, aunque la abundancia de fuentes histricas, filosficas o cannicas pudiera haber hecho correr el riesgo de caer en cierta ampulosidad. En todo caso, si el estudio es amplio se debe a la riqueza de cuestiones que plantea y no a una injustificada y patolgica hinchazn. 21

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Un doctorando que se precie no debera seguir sin ms al pie de la letra los dictados de su director, sino escuchar, valorar y, en su caso, discutir las suge rencias de quien le conduce en el estudio, decidiendo luego por s mismo, aun que siempre sometido a un control de coherencia de quien tiene normalmente ms experiencia en la investigacin. As ha ocurrido tambin en este caso, con gran aprovechamiento por quien escribe estas primeras pginas de presenta cin. Pero debo aadir enseguida que no todas las sugerencias propuestas fue ron acogidas, lo cual no debera tomarse como la manifestacin de una dis conformidad por mi parte, sino todo lo contrario. Efectivamente, una de las crticas que los procesalistas de la Escuela salmantina solemos hacer se dirige a los captulos histricos que encabezan algunas investigaciones. Es probable por ello que llame la atencin la primera parte de la investigacin dedicada a la gnesis, desarrollo y consolidacin del deber de fundamentacin de resolucio nes judiciales. En realidad la crtica suele basarse en que, normalmente, ni se utiliza el mtodo histrico de investigacin, ni se trata de verdaderos estudios histricos, sino una mera recopilacin de datos muchas veces inconexa e incompleta procedentes de otras publicaciones y que se incluyen con la sim ple finalidad de rellenar. No es ste el caso ante el que nos encontramos: Toms, consciente de la importancia que tienen en esta problemtica los antecedentes histricos, consigue demostrar la sustantividad de esa parte del estudio, con lo gros importantes que son examinados con una infrecuente actitud crtica, que justifica plenamente su incorporacin a esta monografa. No podan faltar las consideraciones constitucionales y legales del deber de motivar, de nuevo con un afn sistemtico impecable, que le lleva a diseccionar los diferentes aspectos del objeto de estudio. Es destacable la constatacin de la necesidad de controlar la discrecionalidad judicial y el anlisis de distinciones doctrinales y jurisprudenciales como la de la motivacin completa y la de motivacin suficiente, a las que aporta propuestas mesuradas de superacin. Como muestra del carcter completo de este estudio puede observarse el aparta do sobre los tipos de resoluciones motivadas, en los que aparece no slo la pers pectiva espaola, sino tambin la de rganos jurisdiccionales supranacionales o de tribunales extranjeros, pero de gran prestigio, como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos o el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, de cuya praxis se obtienen enseanzas de gran inters. O especialmente, el examen de lo que denomina supuestos controvertidos en cuanto a la obligacin de motivar. El captulo central del estudio y el de mayor densidad dogmtica es el dedi cado a mostrar cmo aplicar la racionalidad de la argumentacin al deber de motivar, lo cual implica obviamente una gran tarea de construccin de vas objetivas para que el razonamiento judicial pueda entenderse justificado, tanto para el propio juez, como para las partes procesales, con una original aplica cin de conceptos procedentes del procesalismo cannico hasta ahora prcti camente desconocidos para nosotros, como el criterio de la certeza moral, discutible ciertamente pero de indudable importancia. De este modo, el autor emprende una minuciosa tarea de distincin de lo que llama elementos limitadores positivos de la motivacin judicial, centrndose acertadamente en el de justificacin. Con su crtico instrumental, pasa a analizar posiciones tradicionales ya superadas como la del silogismo judicial. Se detiene en el enfo 22

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que analtico examinando el valor de los distintos tipos de inferencias para la formacin de la decisin judicial. Pero donde se encuentra el centro de gravedad de la investigacin est en el estudio del razonamiento, objeto de un atento exa men que distingue el juicio fctico, con sus elementos estrictamente fcticos, as como los probatorios sin sustraerse de tomar postura ante cuestiones po lmicas y el juicio jurdico, bastante menos problemtico. Todo ello es objeto de reflexiones especficas para los casos de que se trate de rganos jurisdiccio nales colegiados, dada su particular manera de adoptar las decisiones. En el ltimo captulo, por si no hubiera quedado claro que el estudio terico tiene inmediatas consecuencias prcticas, la obra se centra en las patologas de la motivacin y las eventuales vas para su control, con consideraciones jugo sas acerca de los casos de insuficiencia o incorreccin de la motivacin te niendo en cuenta tambin los casos en que los errores son meramente formales y aquellos en que los vicios en la motivacin se deben a errores materiales, as como los supuestos en los que puede afirmarse llanamente que la motivacin no existe, con toda la problemtica que de ello se deriva por la ausencia absolu ta de justificacin de la decisin judicial. No hubiese estado completa la inves tigacin si no hubiera tratado tambin la difcil compatibilidad entre el deber de motivar y la presencia en nuestro ordenamiento de un tribunal en el que los legos deben decidir en principio en exclusiva sobre la quaestio facti. Se trata, en definitiva, de una investigacin muy formativa, tanto para quien la ha elaborado, como para quien tenga inters en leerla. La pulcritud de las argumentaciones y la fortaleza de los resultados no estn reidas, por supuesto, con la posibilidad de disensiones, consustanciales a nuestra rea de conocimiento y a nuestro modo de razonar, pero todo ello no impide en modo alguno que la doctrina procesalista deba congratularse objetivamente por la publicacin de este estudio serio y fundamentado, y quizs tambin la Univer sidad espaola lamentarse por tratar tan mal a quien tanto est demostrando apreciarla. Sa Rpita (Mallorca), a 28 de diciembre de 2010. Lorenzo M. Bujosa Vadell
Catedrtico de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

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INTRODUCCIN

La presente obra, que recibe por ttulo La motivacin de las resoluciones judiciales, pretende ofrecer una respuesta doctrinal a la compleja cuestin de qu entendemos por motivacin de las resoluciones judiciales desde una perspectiva de anlisis eminentemente procesal. Los aos volcados en el estudio de tal garanta no han hecho sino confirmar la sospecha sobre la complejidad de la misma, integrada en el difcil ars iudicandi que con mayor o menor perfeccin tcnica practican los jueces y tribunales cada da, dictando infinidad de resoluciones judiciales, bien o mal motivadas, que afectan a un sinnmero de personas, cosas y bienes, hasta entonces pendientes de una decisin, de un acto de voluntad de la jurisdiccin que acierte a expresarse de forma motivada en la resolucin judicial. El ejercicio motivado de ese acto de voluntad es verdaderamente crucial y en s mismo conlleva un enorme ejercicio de responsabilidad que sintetiza la difcil tarea de enjuiciamiento asumida por los jueces cuando juzgan los actos de sus semejantes. No en vano, an hoy estremece a cualquiera que tenga un mnimo de sentido comn el mandato evanglico que nos advierte de tan ardua tarea aseverando el clebre nolite iudicare! Y, sin embargo, el estudio de la garanta de motivacin judicial nos permite entender bien el rigor de este mandato, que es compatible con el ejercicio de la jurisdiccin, pudiendo afirmarse con certeza que no lo contraviene, precisamente por la estrecha relacin que une la necesidad y garanta de motivar las decisiones judiciales con los valores de justicia y seguridad perseguidos siempre por el ordenamiento jurdico. El imperativo de motivar, de fundamentar las resoluciones judiciales, especialmente las sentencias, encontr pronto una acogida favorable en nuestro sistema normativo. As puede constatarse en algunas de las leyes procedimentales de los cuerpos normativos histricos, en las que ya se advierte la necesidad de motivar las decisiones judiciales, disponindose al efecto reglas adecuadas para controlar la prctica del arbitrio judicial, como veremos tan distinto de la arbitrariedad. Arbitrio que lcitamente desarrollaban nuestros tribunales durante el dilatado periodo del ius commune, observando una motivacin implcita de sus decisiones jurisdiccionales, ajustndose sus fa25

INTRODUCCIN

llos a las exigencias de la aequitas nondum constituta y guardando siempre fidelidad a la vieja mxima que ordenaba estimar el conjunto del material probatorio ex aequo et bono. El devenir de los siglos marcar la continuidad de una prctica forense fiel a la aequitas nondum constituta hasta que el racionalismo jurdico ilustrado comience a cuestionarla, despreciando aquel prudente arbitrio de los tribunales, trocndolo en arbitrariedad irracional, y, finalmente acabe destruyndolo en beneficio de la cristalizacin del deber de motivar en diversas reglas normativas dictadas de acuerdo al racionalismo que preside la labor legislativa de la codificacin, desterrndose desde entonces aquel viejo arbitrio judicial de los tribunales del Antiguo Rgimen en beneficio de un arbitrio reglado, manifestacin de la racionalidad expresada en las leyes, y sujeto en cuanto a su motivacin a la voluntad del legislador, que regular su prctica con una mayor o menor intensidad dependiendo del tipo de resolucin que se trate. La voluntad de motivar del legislador durante el siglo xix se expresa positivamente en la legislacin de forma progresiva obedeciendo al entendimiento de la misma de acuerdo a las pautas de un racionalismo jurdico expresivo de un positivismo formalista y normativista muy marcado. As, por ejemplo, el imperativo de motivar las resoluciones judiciales, especialmente las sentencias, aparecer expresamente recogido en el art. 333 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, nuestra primera Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque ya haba encontrado recepcin normativa en textos anteriores. De cualquier forma, lo que aqu tratamos de destacar es que desde entonces su vigencia normativa viene siendo una constante, encontrndose numerosas referencias en nuestras leyes que apoyan esta afirmacin. As, entre otras, vase su recepcin en el art. 120.3 CE, en los arts. 141 y 142 LECrim, en el art. 248 LOPJ, o en los arts. 208.2, 209 y 218.2 LEC. Y, sin embargo, a pesar de la decidida positivizacin de esta garanta tanto en la legislacin procesal orgnica como en la mayora de las leyes que regulan los distintos procesos, aun siendo muy clara la voluntad del legislador en torno al deber que tienen los jueces y tribunales de fundamentar sus resoluciones, vemos en no pocas ocasiones que dicha voluntad resulta burlada, bien sea de manera sutil unas veces, o con absoluto descaro en otras. La prctica forense ofrece numerosos ejemplos en este sentido. El proceso de decisin judicial a menudo suele asimilarse al razonamiento silogstico, que lejos de la simplicidad con la que a primera vista podemos representarlo, lo cierto es que conlleva una serie de juicios complejos, planteando problemas no slo de justificacin interna, es decir, problemas acerca de la validez de las inferencias que permiten establecer una relacin de dependencia lgica entre las premisas y la conclusin, sino tambin de justificacin externa, es decir, problemas que trascienden el puro anlisis lgico formal centrado en la validez del razonamiento e implican un examen adicional sobre la correccin del razonamiento efectuado o, dicho en otras palabras, la justificacin externa supone un ejercicio de bsqueda y elaboracin del conjunto de argumentos que permitan resolver con xito el problema de la aceptabilidad racional de las premisas de un razonamiento internamente justificado o formalmente vlido. Sin embargo, aunque el esquema 26

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del silogismo, prima facie, nos pueda ser de gran utilidad para entender la motivacin de las decisiones judiciales, lo cierto es que el razonamiento judicial responde a un esquema mucho ms complejo cuyo elemento medular gira en torno al concepto de inferencia. La tipologa de inferencias se reduce a los tres tipos bsicos de inferencias deductivas, inductivas e hipotticas que nos ensea la lgica, a partir de los cuales se yergue el elenco variado de argumentos necesarios para justificar la decisin judicial. ste es el mbito natural en el que se desenvuelve de manera problemtica la motivacin de las resoluciones judiciales, bien entendamos sta como obligacin de raz directamente constitucional en cuanto a las sentencias, o bien deber meramente legal en cuanto a los autos y con menor intensidad, dado su carcter potestativo, en cuanto a las providencias. En todo caso, a pesar de la menor intensidad de la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales que no sean sentencias, debemos tener presente que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, estrechamente unido a la necesidad de motivacin judicial, implica necesariamente que las decisiones judiciales que no consistan en una mera actividad de trmite sino en una autntica actividad de enjuiciamiento, siquiera prima facie, o, al menos, en una actividad volitiva por parte del juez o el tribunal, entonces, como decimos, esas decisiones debern motivarse, porque de lo contrario ciertamente se erosionara el derecho fundamental a dicha tutela, proclamado en el art. 24.1 CE. En pocas palabras, bien puede afirmarse que no habr tutela judicial efectiva si el juez o el tribunal concreto no proceden a justificar expresamente su decisin jurisdiccional en su resolucin, siempre que sta no obedezca a una actividad de mero impulso o trmite del procedimiento. Precisamente, el carcter problemtico que an hoy mantiene el tema de la adecuada fundamentacin de las resoluciones judiciales hace que contine muy viva la necesidad de su estudio, invitando a la investigacin de un campo jurdico poco estudiado por la doctrina procesal, que, sin duda, se intuye fecundo en cuanto a las aportaciones que una investigacin de este tipo puede realizar tanto a la ciencia del Derecho como a la prctica jurdica, constituyndose, sobre todo, en material valiossimo para esta ltima. As las cosas, nos introducimos en un estudio que obedece a la necesidad de un anlisis completo de la motivacin judicial y de los problemas que son inherentes a su aplicacin judicial. Estudio cuyos resultados, sin apartarse del marco estrictamente jurdico necesariamente lo desbordan, reportando utilidad no slo a los jueces y profesionales de la prctica forense sino tambin al conjunto de la sociedad, en tanto que tiene para sta de valioso y provecho todo cuanto aqu podamos discernir conveniente al mejor entendimiento legislativo y forense de la garanta de motivacin. Asunto que esperamos reporte provecho y utilidad a la forma de administrar la justicia, deparando, por ello consecuencias de inters general para el conjunto de la sociedad Acaso sta contempla impasible lo que ocurre cada da tras los muros de los palacios de justicia diseminados a lo largo y ancho de toda nuestra geografa? Acaso nada importa la justificacin a la que obedezca el aluvin de sentencias, autos y providencias que cada jornada dictan nuestros tribunales decidiendo efectivamente la suerte y tranquilidad de otros tantos 27

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justiciables? Qu clase de justicia tendramos si cada una de las decisiones que los jueces toman no estuviesen justificadas? Y, ms an, qu clase de justicia podramos tener si esas decisiones estuvieran correctamente motivadas? Evidentemente, la utilidad de un trabajo de esta clase es indudable y su proyeccin como instrumento al servicio de la sociedad y el Derecho igualmente visible, porque la razonable fundamentacin de las resoluciones judiciales no es una cuestin privativa de los juristas sino asunto de inters general, porque cuanto mayor sea la correccin de los jueces y tribunales en la prxis cotidiana de esta garanta mejor administracin de justicia tendremos, tanto desde el punto de vista de la eficacia como de la mayor eficiencia de los distintos procesos. As las cosas, la metodologa de este trabajo est al servicio concreto del fin de toda la investigacin, que pretende un anlisis procesal completo de la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, anlisis que no se circunscribe al mbito puramente descriptivo sino que necesariamente lo rebasa. Y, por ello, trataremos de dar cuenta de los aspectos normativos de cuantos elementos necesariamente integren la teora de la motivacin de las decisiones judiciales. Slo as puede ofrecerse un anlisis completo, necesario y suficiente, de la teora de la motivacin judicial, dando cuenta tanto de los aspectos descriptivos como normativos de la misma. Y, para ello, la cuestin de cul es el mtodo jurdico al que obedece este anlisis tiene un valor fundamental en esta investigacin, porque sin un asidero firme metodolgico fcilmente podra perderse el rumbo a la hora de investigar la complejidad de cuestiones suscitadas a propsito de qu debe entenderse por motivacin judicial. En este sentido, no cabe duda que buena parte del xito o fracaso de un trabajo de esta naturaleza, en el que se pretende exponer una investigacin monogrfica y original cuyo resultado pueda servir y contribuir a un mejor entendimiento del Derecho, depende en buena medida de la metodologa empleada en su elaboracin. Muy conscientes de ello, la Teora del Derecho, como saber eminentemente argumentativo, constituye el eje metodolgico vertebrador de esta obra, pero de forma tal que tambin podemos advertir a lo largo de la investigacin directrices abiertas al pluralismo metodolgico. Con ello no queremos decir que el trabajo responda a un vago pluralismo o sincretismo respecto a la cuestin de la metodologa seguida, sino a un conjunto de lneas metodolgicas perfectamente compatibles con la concepcin del Derecho como argumentacin. De este modo, podr advertirse fcilmente la huella clara del viejo mtodo histrico de Savigny, porque consideramos fundamental el conocimiento de la evolucin histrica de la garanta de motivacin judicial. Garanta que responde, en cuanto a su configuracin actual, a un largo proceso de configuracin legislativa y doctrinal histrica, dividido en tres fases fundamentales: romanizacin, recepcin del ius commune y codificacin. Cada una de estas fases, en nuestra opinin, ha dejado huellas profundas en el tratamiento actual de la garanta, tanto en sede legislativa como doctrinal y jurisprudencial, haciendo que la misma responda a dos perspectivas diferenciadas en cuanto a su entendimiento, como a lo largo de esta investigacin argumentaremos. Perspectivas iusfilosficas de la motivacin de enorme relevancia para el desenvolvimiento de la 28

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garanta en la prctica forense, porque, no en vano, de la aceptacin de una de ellas y el rechazo de la otra depende nada menos que la asuncin de un modelo concreto que sirva de paradigma del razonamiento de nuestros tribunales. En este sentido, la historia del devenir secular de la motivacin judicial tiene para nosotros valor de elemento de interpretacin importantsimo para formar correctamente nuestro entendimiento actual de la garanta. De ah la utilidad del mtodo histrico que aqu desarrollaremos, cuyo protagonismo en esta investigacin ser convenientemente justificado en tanto que dicho mtodo no obedece tan slo a la voluntad o al capricho del autor, sino que ms bien, no lo olvidemos, es un elemento de interpretacin del Derecho vigente muy necesario, a tenor del protagonismo que recibe en nuestro ordenamiento jurdico como uno de los criterios de interpretacin jurdica fundamentales, tal y como prescribe el art. 3.1 del CC. Sin embargo, la metodologa de este trabajo no se agota en un puro anlisis histrico. De ah que a lo largo de la investigacin detectaremos con seguridad la influencia del mtodo dogmtico-constructivo, y especficamente del conceptualismo jurdico, imprescindible para comprender bien los perfiles tericos de la garanta de motivacin judicial. Asimismo, tambin juegan un papel muy relevante en nuestra investigacin los criterios metodolgicos propios del Derecho comparado, especialmente el examen de la doctrina fornea, que nos permitirn ampliar el campo de anlisis de la motivacin judicial, sin que esto signifique que el resultado final sea una mera yuxtaposicin del entendimiento de la motivacin judicial en los diversos sistemas jurdicos comparados cosa que supondra un ejercicio de frvola erudicin destinada al lucimiento terico, pero estril en cuanto a conclusiones dignas de aprovechamiento, sino que ms bien recurrimos al mtodo comparado, para poder inferir correctamente mediante el recurso a la analoga, propuestas y soluciones comunes, que permitan solventar los problemas especficos de la motivacin judicial en nuestro sistema. Y todo ello, como aqu defendemos, atendiendo a nuestra perspectiva metodolgica bsica que concibe el Derecho como fenmeno argumentativo. En los amplios mrgenes de esta concepcin metodolgica hay acomodo para la actividad del jurista dogmtico, que no debe constreirse a un trabajo puramente exegtico en torno al Derecho positivo, escudriando con una mirada miope lo que ste nos quiere decir, sino que ms bien entendemos que el jurista dogmtico debe esforzarse sobre todo en satisfacer el binomio fundamental constituido por los problemas de interpretacin y aplicacin del Derecho; es decir, debe dirigir su esfuerzo, si quiere que su trabajo reporte un provecho pleno en la sociedad en la que vive, tanto a la interpretacin del Derecho que no slo consiste en la exgesis de la ley como a la resolucin de los problemas que aparecen en la aplicacin de ese Derecho. La concepcin del Derecho como argumentacin es una concepcin dirigida a satisfacer los dos elementos de este binomio, porque tiene la suficiente elasticidad para integrar en su seno lo mejor de la metodologa precedente. Por eso se entiende que no hay contradiccin al hablar de investigacin abierta al pluralismo metodolgico, que confiere justa importancia al anlisis histrico evolutivo, al conceptualismo jurdico y a la comparativa de ordenamientos 29

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jurdicos y, a la vez, fijar la discutida cuestin del mtodo en el terreno de la argumentacin jurdica. As, frente al sincretismo metdico imperante en lo jurdico o, lo que es peor, frente a un puro anlisis exegtico de la legislacin, tenemos un mtodo claro: la concepcin del Derecho como argumentacin, cuyas caractersticas propias se resumen en los enfoques analtico, tpico, dialctico y retrico de la argumentacin jurdica. Conforme al enfoque analtico nuestro esfuerzo se dirige a la exposicin de una teora completa de la motivacin judicial que permita conocer desde el punto de vista lgico la construccin del razonamiento que fundamenta las decisiones judiciales. Profundizando en este enfoque analtico, analizaremos las diversas inferencias del razonamiento judicial (deductivas, inductivas e hipotticas), atendiendo no slo a su validez, o justificacin formal, sino tambin a su correccin, o justificacin material, desde una perspectiva eminentemente procesal. El conjunto de inferencias analizadas desde esta perspectiva analtica se har con apoyo y referencia en todo momento a las fuentes jurdicas: legislacin, doctrina y jurisprudencia. A la vez que tambin tendremos muy presente, como arriba apuntbamos, la doctrina y legislacin histrica en materia de motivacin de las resoluciones judiciales, especialmente el tratamiento de la motivacin durante el periodo del ius commune. La tpica se concibe en este trabajo como ars inveniendi estrechamente vinculado al ars iudicandi, propio de la motivacin judicial y, por ello, nos permitir conocer la justificacin del proceso de seleccin y valoracin de los elementos de prueba necesarios para la construccin de la motivacin de las resoluciones judiciales, porque una teora de la motivacin de las resoluciones judiciales que quiera ser completa necesariamente ha de tener en cuenta la teora de la prueba. Atendiendo a la dialctica, la motivacin judicial deja de concebirse como monlogo del juez, y se entiende como resultado de un proceso argumentativo entre el juez y las partes del proceso. El enfoque dialctico es tremendamente til porque nos permitir reflexionar acerca del cauce discursivo adecuado para una argumentacin razonable en torno a qu debe entenderse por motivacin jurdica correcta o aceptable, a la vez que esta perspectiva tambin es especialmente idnea para entender la polmica cuestin de la posibilidad de iniciativa probatoria ex officio iudicis en el proceso civil y en el proceso penal. Igualmente, nos permitir desvelar las argumentaciones insuficientes y falaces en materia de motivacin, fundamentalmente de las sentencias, cuestin que en el ltimo captulo nos llevar al anlisis de las patologas de la motivacin a travs del estudio concreto tanto de la relacin existente entre motivacin insuficiente y los medios ordinarios de impugnacin de las resoluciones, como de la ineficacia de las resoluciones judiciales dictadas con defecto absoluto de motivacin. La perspectiva dialctica de la motivacin judicial tambin nos permitir ofrecer nuevos elementos de reflexin que contribuyan al replanteamiento de los trminos del debate en torno a la restriccin de la casacin al control de la legalidad de la quaestio iuris de la resolucin impugnada. Y, finalmente, nos permitir profundizar ms en el entendimiento de los presupuestos que justifican el proceso de revisin. 30

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Por ltimo, el modelo de motivacin de las resoluciones judiciales que aqu proponemos tambin responde a una perspectiva retrica, entendida en su genuino sentido argumentativo, y no como simple ornamentacin literaria, buscando que el razonamiento planteado sea vlido y convincente. La perspectiva retrica de la argumentacin jurdica incide en la construccin de los argumentos que cimientan la motivacin de las resoluciones judiciales, porque en ella el juez integra necesariamente las argumentaciones de las partes durante el proceso. Esta perspectiva de anlisis de la motivacin nos permitir profundizar en la correccin de la motivacin que deba presidir la narrativa judicial de los hechos probados. Todas estas perspectivas del mtodo argumentativo coadyuvan al fin de este trabajo: ofrecer una teora general de la motivacin de las resoluciones judiciales. Tema complejo, tradicionalmente estudiado por especialistas en argumentacin jurdica, formados en las ctedras de Filosofa del Derecho, pero escasamente abordado desde una perspectiva ms anclada en el Derecho procesal, que sin duda es la disciplina natural para su tratamiento, con independencia del necesario auxilio que pueda recibir desde otras disciplinas jurdicas. De ah la originalidad y oportunidad de nuestra investigacin, que no quiere ser un anlisis puramente descriptivo, sino ofrecer un enfoque novedoso y completo de la motivacin, asumiendo el riesgo que este objetivo conlleva.

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I.

GNESIS, DESARROLLO Y CONSOLIDACIN DEL DEBER DE FUNDAMENTACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

1. CONSIDERACIN PRELIMINAR La motivacin judicial en Occidente obecede a un largo proceso de sedi mentacin histrica de un conglomerado constituido por elementos diver sos de carcter doctrinal, legislativo y jurisprudencial. Este hecho resulta verdaderamente crucial y condiciona sobremanera el anlisis posterior de los problemas de interpretacin y aplicacin del Derecho vigente en torno a la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales. As las cosas, no queremos sustraer de nuestro anlisis esta perspectiva histrica de conoci miento del Derecho procesal porque, como bien seala el profesor Taruffo, siempre que admitamos sin reservas que se entiende poco de las normas si no se sabe de dnde provienen, resulta lgico admitir tambin que co nocer el Derecho procesal significa, prima facie, conocer la historia del De recho 1. Cierto es que las anteriores consideraciones son materia propia de la his toriografa jurdica. Somos conscientes de nuestras limitaciones en este cam po. Sin embargo, en nuestra opinin, desde una perspectiva estrictamente procesal del tema de la motivacin que aspire, como en nuestro caso, a un anlisis completo, no se puede desconocer la evolucin de la garanta de mo tivacin judicial en el tiempo, que responde a un largo proceso de formacin histrica, tanto en sede legislativa como doctrinal y jurisprudencial, dividido en tres fases fundamentales: romanizacin, recepcin del ius commune y codificacin.

1 Ferrer Beltrn, J., Entrevista a Michele Taruffo, en taruffo, M., La prueba de los hechos, ed. esp, Madrid, 2005, p. 518.

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LA MOTivACin DE LAS rESOLuCiOnES JuDiCiALES

2. ESTADO DE LA CUESTIN En torno a la obligacin legal de motivar las resoluciones judiciales, fun damentalmente las sentencias, se ha desarrollado una cuestin en cuanto a los orgenes o momento fundacional de este deber normativo. Dicha cuestin, lejos de ser ociosa o de constituir un ejercicio intelectual acadmico de du doso aprovechamiento, encubre otro asunto de mayor calado; esto es, la ads cripcin de este deber normativo a una determinada concepcin del Derecho u otra, con la carga de fondo que esto conlleva, condicionando la garanta de la motivacin a una corriente de pensamiento. Centremos la atencin en este punto, que es de capital importancia porque la cuestin de los orgenes de la motivacin judicial permite averiguar la concepcin o concepciones que per filan dicha garanta a lo largo del tiempo, y dependiendo de la postura que se adopte en torno a los orgenes todo el desarrollo que posteriormente se haga sobre el tema gravitar necesariamente sobre el pensamiento o concepciones esenciales que determinen esta garanta procesal. Existen pocos trabajos en cuanto al seguimiento histrico de la obliga cin de motivar resoluciones judiciales 2. Sin embargo, entre los escasos estu
2 Vid., al respecto, vinnio, A., Comentario acadmico y forense a los cuatro libros de las Instituciones Imperiales de Justiniano, t. ii, Barcelona, 1847, pp. 546548; Gmez de la Serna, P., Motivos de las variaciones principales que ha introducido en los procedimientos la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1857; Ortiz de Ziga, M., Fundamentacin de las sentencias, RGLJ, 1866, t. 29, pp. 113126; Arrieta, L., Observaciones acerca de la exposicin de motivos en las sentencias judi ciales y sobre otras cuestiones con ella relacionadas, RGLJ, 1867, t. 30, pp. 97115; Bonfante, P., Storia del Diritto Romano, volume primo, Milano, 1923, p. 449, donde hace una sucinta reflexin de los requisitos de la sentencia en el procedimiento formulario romano; Lpez Ortiz, J., El proceso en los reinos cristianos de nuestra reconquista antes de la recepcin romanocannica, AHDE, nm. 14, 19421943, pp. 184226; vzn, v., Osservazioni generali sulla sentenza e la res iudica ta, BIDR Vittorio Scialoja, vol. XLvii, 1940, pp. 108139; Menndez Pidal y Montes, J., Sobre la motivacin de las resoluciones judiciales, RDPriv, 1953, pp.; scialoja, v., Procedimiento civil romano, trad. esp, Buenos Aires, 1954, cuenca, H., Proceso civil romano, Buenos Aires, 1957, pp. 8996; raggi, L., Studi sulle impugnacioni civili nel processo romano, i, Milano, 1961, pp. 87 y ss.; Biondi, B., Appunti intorno alla sentenza nel processo civile romano, en Scritti giuridici II (Diritto romano, Fonti-Diritto Pubblico-Penale-Processuale civile), Milano, 1965, pp. 435 y ss.; Salvioli, G., en Storia Diritto italiano, dir. Del Giudice, vol. iii, parte seconda (storia della procedura civile e criminale), 1969, pp. 514516; lalinde aBada, J., Iniciacin histrica al Derecho espaol, Barcelona, 1970, pp. 756 y ss.; Ibidem: Derecho histrico espaol, Barcelona, 1974, pp. 552 y ss.; taruffo, M., Lobliggo di motivazione della sentenza civile tra diritto comune e illuminismo, Rivista di Diritto Processuale, 1974, nm. 29, pp. 265295; Buonamici, F., La storia della procedura civile romana, roma, 1971, pp. 344 y ss. (acerca de la sentencia en los procedimientos de las legis actiones y de la frmula); Mariluz urquijo, J., La accin de sentenciar a travs de los apuntes de Benito de la Mata Linares, Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1976, pp. 141159; Ortells ramos, M., Origen histrico del deber de motivar las sentencias, R.D.P.Ib, 1977, nm. 4, pp. 899932; Levaggi, A., La fundamentacin de las sentencias en el Derecho indiano, Revista de Historia del Derecho, nm. 6, Buenos Aires, 1978, pp. 4573; Godding, P., Jurisprudence et motivation des sentences, du moyen ge la fin du 18c sicle, en Perelman y Foriers: La motivation des dcisions de justice, Bruxelles, 1978, pp. 3767; scapini, n., il problema della motivazione della sentenza nel Diritto processuale romano, en Studi Parmensi, vol. XXXiii, 1983, pp. 233257; lloBell tuset, J., Historia de la motivacin de la sentencia cannica, Zaragoza, 1985; lvarez de Morales, A., His toria del juicio motivado, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet Goytisolo, vol. iii, Madrid, 1988, pp. 7991; Benito Fraile, E., notas para el estudio de la sentencia en el proceso civil ordinario desde la recepcin del derecho comn hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en Glossae. Revista de Historia del Derecho Europeo, nm. 1, 1988, pp. 135159; Pedraz Penalva, E., Ensayo

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i. GnESiS, DESArrOLLO Y COnSOLiDACin DEL DEBEr DE FunDAMEnTACin...

dios sobre el tema se aprecia una tesis dominante que advierte el surgimien to normativo de la fundamentacin de resoluciones judiciales en la poca de la codificacin procesal durante el siglo xix 3. Es decir, de manera ms o menos consciente buena parte de la doctrina que se ha ocupado de este tema adscribe la motivacin judicial al positivismo jurdico y, concretamente, al positivismo normativista. De suerte que la necesidad de fundar o no las reso luciones judiciales queda supeditada a su consagracin legislativa, con inde pendencia de la razonabilidad intrnseca que tenga o no la propia necesidad de fundamentacin. Ser la voluntad del legislador la encargada de marcar los lmites precisos para el desenvolvimiento de la motivacin judicial. reflexinese serenamente sobre este punto, porque desde la perspectiva metodolgica de la argumentacin jurdica advertimos una concepcin de la motivacin judicial no slo restrictiva a las posibilidades de elaboracin ju dicial del Derecho, concepcin que veladamente entraa una idea de someti miento del poder judicial al legislativo cuestionable cuanto menos a la luz del constitucionalismo 4, sino tambin una visin reaccionaria y diametralmente opuesta a las teoras sobre la argumentacin jurdica que constituyen los ci mientos metodolgicos de este trabajo 5, que, en caso de triunfo, ahogara la motivacin de resoluciones judiciales en la marea asfixiante del positivismo normativista. Por ello, la cuestin de los orgenes ha de entenderse como la mdula espinal que vertebra toda la tesis, constituyendo un tema esencial para el avance en la comprensin de la fundamentacin judicial.
histrico sobre la motivacin de las resoluciones judiciales penales y su actual valoracin, RGD, julioagosto 1993, pp. 72237269; Fernando PaBlo, M., La motivacin del acto administrativo, Ma drid, 1993, pp. 4365; murillo villar, A., La motivacin de la sentencia en el proceso civil roma no, Cuad. Hist. Der, nm. 2, 1995, pp. 1146; Garriga, C., y Lorente, M., El juez y la Ley, la moti vacin de sentencias (Castilla, 1849Espaa, 1855), AFDUAM, nm. 1, 1997, pp. 97142; marrone, M., Su struttura delle sentenze, motivazione e precedenti nel processo privato romano, BIDR Vittorio Scialoja, vol. XXXiX, 1997, pp. 3748. 3 Se trata de la postura defendida, entre otros, por Ortells ramos, M., Origen histrico del deber de motivar las sentencias, R.D.P.Ib, 1977, nm. 4, pp. 899932. 4 En el fondo, se trata de la pugna entre dos corrientes de la metodologa del Derecho. De un lado, el positivismo jurdico de corte formalista y normativo, que circunscribe la realidad jurdi ca al mbito puramente legislativo, entendiendo que la labor de aplicacin judicial del Derecho consiste en un quehacer rgidamente condicionado por la lgica formal, reduciendo la aplicacin judicial del Derecho al estrecho mbito de las inferencias normativas. De otro, una concepcin ms flexible y consciente de las limitaciones de la aplicacin del Derecho conforme a los esquemas de la lgica formal, que se ve respaldada por el constitucionalismo moderno, entendiendo que los jueces cuando aplican el Derecho no slo realizan inferencias normativas, sino tambin valoracio nes que escapan a las rgidas inferencias normativas en que se fundamenta la concepcin clsica del silogismo judicial. Desde este punto de vista, la principal preocupacin consiste en justificar el razonamiento judicial que fundamenta la decisin, pero de tal forma que esta justificacin no slo sea formal sino tambin material. En definitiva, que las decisiones judiciales garanticen una motivacin racional y razonable aplicando el Derecho de acuerdo a los principios reconocidos en los textos constitucionales. 5 Hablamos de teoras de la argumentacin jurdica, porque la llamada teora estndar, re presentada por las obras de Alexy y Maccormick, es sobre todo una teora que se ocupa de cues tiones normativas, olvidando la argumentacin de hechos, por eso an es una teora insuficiente para colmar todo el mbito de la argumentacin. En este sentido, la referencia a las teoras de la argumentacin jurdica incluye las concepciones de viehweg, Perelman y Toulmin, que seran el precedente inmediato de la llamada teora estndar. Para un acercamiento general a esta materia puede consultarse la obra de Atienza, M., Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, 1991.

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LA MOTivACin DE LAS rESOLuCiOnES JuDiCiALES

3. LA PRAXIS DE LA MOTIVACIN JUDICIAL A LA LUZ DEL DERECHO PROCESAL ROMANO Entre los muchos topoi o lugares comunes tradicionalmente admitidos por los juristas se encuentra la tesis que proclama el carcter esencialmen te romano de buena parte de nuestro Derecho actual, demostrndose dicha afirmacin a poco que se estudien los orgenes de muchas instituciones ju rdicas. En este sentido, el Derecho procesal no constituye una excepcin al resto del ordenamiento. Ms bien parece todo lo contrario. no obstante, matizando esta afirmacin, verdaderamente observamos como la herencia procesal romana impregna con mayor intensidad la estructura del proce dimiento civil actual frente al procedimiento penal 6. Sin embargo, esto no empece para que consideremos romanos los cimentos sobre los cuales se erige la arquitectura bsica del proceso moderno, tanto en sede civil como penal 7. En cuanto al proceso civil actual, la cuestin acerca de su romanidad ha sido objeto de controversia entre ilustres romanistas, existiendo bsica mente tres lneas respecto a los orgenes sobre los que se yergue el proceso moderno. una tesis muy extendida fuera del romanismo considera que el proceso en sus lneas actuales es fruto maduro de la tradicin medieval del ius commune 8. Por otro lado, un sector minoritario dentro de los historiado res del Derecho y de los procesalistas proclamaba el carcter eminentemen te germnico que impregna al proceso civil moderno 9. Frente a estas dos direcciones, existen diversos trabajos de ilustres profesores como Biondi o Chiovenda, que desarrollan argumentos claves que inducen a la pacfica ad misin de la tesis que defiende la romanidad consustancial de todo el edificio
6 Esta idea fue acogida por Biondi, B., intorno alla romanit del processo civile moderno, BIDR, nuova serie, vol. i, 1934, p. 358, cuando afirmaba que sta in fatto che tutta la letteratura processualistica, dalla Glossa fino alla soglia delle moderne codificazioni, si fonda e ricorda sempre testi del Corpus Iuris; certo vengono generalizzati, intesi mali, talvolta anche travisati; ma si procede sempre dai testi romani. Abbiamo tutto un processo di specificazione; per la materia prima sempre romana. 7 cuenca, H., op. cit., p. XXXiv, afirma el fuerte vnculo entre el Derecho romano y el pro cesalismo moderno, citando unas palabras pronunciadas durante una conferencia celebrada en Bucarest por el gran maestro Chiovenda, G., La historia del proceso entre los pueblos civilizados modernos se resume en un lento retorno a la idea romana (la conferencia se encuentra recogida en Riv. di dir. pro., Parte i, 1932, iX, pp. 316 y ss.). 8 As lo consideraba, en un principio, el propio Chiovenda, G., romanesimo e germanesi mo nel processo civile, en Saggi di Diritto Processuale Civile, 1904, aunque despus subray la romanidad del proceso. rosenBerg, L., Tratado de Derecho Procesal Civil, t. i, Buenos Aires, 1953, pp. 1820, se inclina tambin por la tesis que seala los orgenes medievales del proceso civil ac tual. Concretamente, califica este proceso como italocannico, sealando que estaba fuertemente impregnado de elementos romanogermnicos en combinacin con otros de raz cannica, y que tuvo un importante desarrollo en el reino longobardo, constituyndose, posteriormente, como ius commune europeo. 9 As, en esta lnea podemos citar a rocco, u., Trattato di Diritto Processuale Civile, i, parte generale, Torino, 1966, p. 224, que observa un fuerte y determinante componente germnico en el proceso comn adherido a la base romana originaria formando un todo indivisible, pero determi nado precisamente por ese componente germnico que se ve, por ejemplo, en el establecimiento de la prueba legal.

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i. GnESiS, DESArrOLLO Y COnSOLiDACin DEL DEBEr DE FunDAMEnTACin...

del proceso civil actual 10. Ahora bien, nuestro proceso civil no es heredero de un proceso romano atemporal y metahistrico, sino que hunde sus races en un concreto proceso romano cuyo entendimiento pleno pasa necesariamente por el filtro interpretativo que del mismo hacen los juristas del ius commune. En este sentido, Biondi no duda en afirmar la ntima conexin entre la obra de los antiguos intrpretes medievales y el Corpus Iuris justinianeo 11. El pro ceso comn sera, pues, el resultado de la armnica conjuncin de ambos elementos sin los cuales no puede entenderse nuestro proceso. A la luz de estos planteamientos en cuanto a la proyeccin del proceso ro mano sobre el proceso actual, estamos en condiciones para abordar el tema de la fundamentacin judicial en el proceso romano. Ahora bien, cuando hablamos de proceso romano la mera referencia al mismo puede llevarnos a un equvoco acerca de la existencia de un proceso romano ideal caracte rizado por la atemporalidad en cuanto a su propia formulacin. nada ms lejos de la realidad. Desde una ptica procedimental tengamos en cuenta la existencia de dos tipos de procedimientos judiciales claramente diferencia dos en la antigua roma: el procedimiento civil y el procedimiento criminal. incluso, se hace necesario precisar que no puede hablarse de un solo tipo de procedimiento civil y penal romano, sino de diversos procedimientos que en distintos momentos de la dilatada historia romana llegan a desarrollarse de forma paralela dentro de los propios rdenes jurisdiccionales. As, en el orden jurisdiccional civil se desenvuelven tres procedimientos que tanto por su gnesis como por su naturaleza tienen entidad propia: el procedimiento de las legis actiones, el proceso formulario y la cognicin extraordinaria 12.
10 Vid. Biondi, B., Intorno alla romanit del processo civile moderno, BIDR, 1934, pp. 356 y ss., llega a esta conclusin tras un estudio intenso sobre los orgenes del proceso moderno. As, afirma que tanto en los principios fundamentales, entre los cuales cita la formulacin de un proceso pblico, los conceptos de accin y excepcin, las ideas de jurisdiccin, competencia y formas pro cesales, el entendimiento de la prueba y los conceptos de sentencia y cosa juzgada, como en institu ciones ms particulares y de origen dudoso, por ejemplo, la idea de litis contestatio, la construccin del proceso sumario, la querella de nulidad o la figura del interventor principal, late intensamente la configuracin procesal romana, que determina las caractersticas esenciales del proceso moderno. De este modo, concluye que: Lindagine conduce sempre verso lo stesso risultato: il processo comune e moderno nella sua impostazione e nei suoi istituti fondamentali una derivazione diretta dal processo romano, semprech con ci intendiamo riferirci non al processo formulare ma a quel processo extra ordinem che si conclude ed assesta legislativamente nel Corpus Iuris, p. 413; y Chiovenda, G., Lidea romana nel processo civile moderno, Riv. dir. pro., Parte i, 1932, p. 318, en donde considera que: Lidea stessa del processo romana. Quando noi poniamo come scopo del processo lattuazione della volont della legge nel caso concreto, vale a dire in relazione a un determinato bene della vita che della legge si pretende garantito; quando vediamo nella giurisdizione il potere dello Stato che provvede a questa attuazione mediante lattivit dei magistrati; noi esprimiamo le idee dei giureconsulti romani. 11 Biondi, B., op. cit., p. 429, una vez afirmada la romanidad esencial del proceso civil mo derno, integra en esta tesis fundamental la obra de los intrpretes medievales, encargados de re vitalizar la ingente masa de materiales legislativos justinianeos, de ah que, finalmente, sentencie: Giustiniano e gli interpreti: ecco i due potenti creatori del processo moderno. Senza lopera geniale degli interpreti la caotica codificazione di Giustiniano, intessuta di arcaico e di nuovo, sarebbe stata una delle tante leggi del mondo antico destinate a formare oggetto di erudizione, mentre daltra parte gli interpreti, per quanto geniali, non avrebbero potuto creare un edificio cos saldo se non avessero avuto come base la esperienza secolare rachiusa nella compilazione. 12 Vid., al respecto, costa, E., Profilo storico del processo civile romano, roma, 1918; scialoja, v., Procedimiento civil romano, trad. esp., Buenos Aires, 1954; Betti, E., Processo civile (Diritto romano), Nov. Dig. It., Xiii, 1957, pp. 10991120 y cuenca, H., Proceso civil romano, Buenos Aires, 1957.

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