DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO I.- Concepto.

- Derecho natural y derecho positivo configuran uno de los dualismo ms tradicionales y espinosos de la ciencia y filosofa jurdicas. El DERECHO NATURAL se caracteriza como un conjunto de principios y normas ideale s de orden superior, emanados de Dios o de la naturaleza humana, que tienen vali dez necesaria, absoluta, inmutable y universal. El DERECHO POSITIVO es el derecho existente en determina- de tiempo y lugar, que ha sido puesto o establecido por los rganos competentes. Es mudable y vario. Uno, - el positivo - tiene innegable existencia en un determinado mbito espacio t emporal. El otro pretende eterna vigencia, en todo tiempo y lugar. Se hallara por encima o bien inserto en el derecho positivo, el cual debe conformarse y ceder a sus prescripciones. II.- Diferente Fundamento de Validez.- El derecho natural pretende valer por si, en cuanto es intrnsecamente justo. Quiere ser la validez moral del ordenamiento jurdico. El derecho positivo, en cambio, no depende para su validez de su conteni do justo o injusto. Su fundamento de validez es meramente Formal. La validez de un ordenamiento jurdico positivo es solo una exigencia lgica. Consiste en que toda norma de tal ordenamiento se apoya o fundamenta en otra norma que le est supraor dinada y de la cual deriva. En suma, el derecho natural sera intrnsecamente valioso; en tanto que el positivo slo tiene validez formal. III.- Dos Sistemas con Pretensin de Vigencia.- Idea esencial de todo jusnaturalis mo es que el derecho positivo 'no agota ni puede agotar el contenido ideal y abs oluto de la justicia', seala Lugaz Lacambra, y as es posible apelar a esa instanci a justiciera contra las determinaciones del derecho positivo, Enfrntanse, de este modo, dos sistemas u ordenamientos jurdicos. Plantase un DUALIS MO NORMATIVO. Si el derecho natural se presentase como mero ideal, teora, contemp lacin, no habra dificultades. Pero el derecho natural se arroga ser derecho positi vo y vigente. De aqu surgen las controversias. IV.- Fundamentos Metafsicos del D.N.: El Criterio de lo Justo.- La idea del derec ho natural surge en el hombre por su vocacin de absoluto, por su necesidad psicolg ica y metafsica de seguridad y estabilidad. Todo sistema jurdico positivo est a mer ced de contingencias polticas e histricas. Ante los caprichos y veleidades de los legisladores, legtimos o de facto, precisamos una constante, un criterio absoluto de lo justo. Esto es el derecho natural. Distinguir la justicia de la injusticia es un poder autnomo, insuprimible y a pri or en el hombre. Ninguna prohibicin podra impedir a la conciencia esta valoracin, as evera Del Vecchio. Es polmico sostener este criterio 'a priori'. Los valores son relativos. V.- Fundamentos Axiolgicos del D.N.: El Der. Nat. y la Justicia.- El tenia del de recho natural involucro al tenia de la justicia. La justicia es un valor: corres ponde al campo de la axiologa. En este terreno es donde encontramos la legitimacin del derecho natural. Si aceptamos en el fenmeno derecho la copresencia de normas, hechos y valores, ac eptaremos a la justicia como el valor sobresaliente. A la justicia la nombraremo s derecho natural. VI. Fuentes o Tipos de Jusnaturalismos.- El derecho natural se hace emanar, ya d e la inteligencia o de la voluntad de Dios, o bien de la naturaleza (sea la natu raleza humana o la naturaleza de las cosas). Si se tiene a la inteligencia o voluntad divinas como fuentes, tendremos un JUSN ATURALISMO TEOLGICO 0 TEOCRTICO. Si damos como fundante a la naturaleza humana y consideramos que su rasgo distin tivo es la razn, estaremos ante un Jusnaturalismo Racionalista, al estilo de la e scuela clsica de derecho natural. Si se enaltecen aspectos sociales originase un J USNATURALISMO SOCIOLOGICO. VII.- Origen de la idea y de la expresin.- La expresin o denominacin 'derecho natur al ' se origina en Roma. No debe confundirse con el origen de la idea del derech o natural, en cuanto conjunto de principios y normas ideales superiores, que es mucho ms antigua. En la Antigedad y en la Edad media, se emplea ms usualmente la expresin "ley natura

l". Por ejemplo, en Grecia, la tragedia ANTIGONA, de Sfocles, escenifica el choque en tre la ley divina y la ley humana. Antgona, hija de Edipo, da sepultura a su herm ano Polinicie, contraviniendo prohibiciones del rey Creonte. Este la incrimina, es un clebre pasaje: "Te atreviste a desobedecer las leyes?. Responde Antgona: 'No las promulg Zeus; ni tampoco Dik (la justicia) ... No crea que tus decretos valiese n ms que las LEYES NO ESCRITAS E INMUTABLES DE LOS DIOSES, que no datan de hoy ni de ayer y que nadie sabe cuando aparecieron...' ARISTOTELES se refiere a los 'justo natural', que con lo 'justo legal', integran lo 'Justo poltico', o sea 'lo justo en absolutas. No es, pues, el origen de la idea misma de derecho natural a lo que nos referimo s, sino a la expresin lingstica y a la gnesis jurdico - histrico del litigio entre der echo natural y positivo. Esto se origina en Roma. Los jurisconsultos romanos for mularon una conocida trparticin de "jus naturae, jus gentium y jus civile'. El 'jus civile' era propio y exclusivo de los ciudadanos romanos. El 'jus gentiu m' era comn a diversos pueblos; de aqu surgi, ms tarde, el derecho internacional. El 'jus naturale' es aceptado, en general, como principio superior no sujeto a la mutabilidad humana; pero su sentido y contenido tuvieron variantes. As, PAULO lo defina como 'aquello que siempre es bueno y equitativo'. ULPIANO era ms amplio. extendindolo a los animales: 'lo que la naturaleza ha ensead o a todos los animales' y no solo al hombre. De all hace derivar la unin de macho y hembra, la procreacin de los hijos, etc. (Dig, I,1,t. I, 3). CICERON, siguiendo a los estoicos, lo concibe como 'la recta razn conforme a la n aturaleza, ley nica, eterna e inmutable 'que rige en todas las naciones y en todo tiempo'. Hay que aclarar que CICERON, gran jurista y orador, y adems pagano, no ha proporc ionado un concepto teolgico de derecho natural, corno lo hicieran ms tarde los pad res de la iglesia y Sto. Toms. Cicern estudi con amor la filosofa griega. La mayor influencia la recibe de estoico s y epicreos. Pero l era jurista y romano, hombre de gran sentido prctico. Para exp licarse el derecho natural parte del derecho positivo y a l retorna. La unificacin de criterios jurdicos halla una buena base en el concepto de 'naturaleza' (physi s) de los griegos, asentndose en un fundamento universal "in re', en las cosas mi smas. Esa naturaleza parece regida por una mente, una razn divina. Es razn que se halla en los hombres y en los dioses. La recta razn es congruente con la naturaleza y h a de abarcarlo todo y es poseda por todos. Surge as el criterio del derecho natural como ley universal de la naturaleza seala da por la recta razn, que es comn a hombres y dioses. La importancia del derecho natural en su origen romano reside en que el 'ius-. n aturale' fue incorporado al derecho positivo, a travs de los edictos de los preto res (en el "ius edicendi"). El derecho pretoriano consista en las normas que dict aban estos magistrados, segn su criterio de justicia y equidad, para completar o suplir al derecho civil. De este modo, en Roma, el derecho natural surge con la pretensin de ser derecho positivo y vigente. Por esto se ha sealado que aqu emerge el conflicto entre ambos derechos, por la posibilidad de colisin o contradiccin de dos rdenes normativos.- A partir de entonces se perfilan dos grandes posiciones: 'jusnaturalismo' y 'juspositivismo'. VIII. DE LA HISTORIA DEL DERECHO NATURAL Jusnaturalismo y Juspositivismo.- El 'Jusnaturalismo" es la doctrina que sostien en los partidarios del derecho natural. Como sera insensato desconocer la realida d del derecho positivo, son dualistas. Sus interpretaciones fundamentales del derecho, son metafsicas y pretenden dar la s bases de la validez moral del derecho. El juspositivismo niega la existencia del derecho natural. Sostiene que hay un ni co derecho y nico objeto de estudio: el derecho positivo. Es monista, El enfoque de los problemas jurdicos se realiza sobre bases empricas y normativas. Sin embargo, la posicin positivista se atena si se reconoce la presencia de los va lores en el derecho. Sera insensato negar el dato axiolgico del derecho y su relac in con la justicia.

Dentro del jusnaturalismo y del juspositivismo hay muchas variedades y, en ambas doctrinas, se encuentran posiciones extremadas y moderadas. IX.- Acerca de la historia del Derecho Natural.1. GRECIA Y ROMA En los orgenes del pensamiento occidental, el derecho natural como la idea de una imprescindible justicia, ha sido denominada ms generalmente, 'ley natural'. Se h alla en los mitos y en la filosofa de Grecia. Desde Hornero y Hesodo, hasta Platn, Aristteles, cnicos, estoicos y epicreos. Se sintetiza en Roma, con Cicern. 2. En la Edad Media hay que separar dos lapsos: PATRISTICA y ESCOLASTICA. La Pat rstica, doctrina de los padres de la iglesia, trabaja con las ideas de revelacin y creacin. (San Agustn, Ambrosio, Tertuliano, etc.). La Escolstica o doctrina de las Escuelas, tiene como gran maestro a SANTO TOMAS D E AQUINO, que realiza la 'suma' del saber de su tiempo. Concilia Aristteles la ra zn con las verdades de la f. 3. En el Renacimiento, surge la ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL. Hay una secularizacin. Bscase el fundamento ltimo en la naturaleza del hombre que, ms generalmente, se hace residir en la razn o en la sociabilidad. GROTIUS lleg a af irmar que 'el derecho natural subsistira. aunque Dios no existiese'. 4. En el siglo XVII se produce la culminacin del racionalismo, con la ESCUELA DEL DERECHO RACIONAL DE KANT. 5. En el siglo XIX como una reaccin contra la 'juris naturalis scientia' surge el HISTORICISMO JURIDICO, con Savigny, Puchta y otros, que niegan la existencia de l derecho natural. Se dejan de lado las especulaciones metafsicas y se vuelven lo s ojos a la historia. El derecho se considera originado en el 'espritu del pueblo ' (Volksgeist) y la fuente ms importante sern las costumbres. 6. Posteriormente, hubo nuevas y mltiples variantes del derecho natural. Hay una interminable batalla entre jusnaturalismo y juspositivismo. Se ha hablado de 'un eterno retorno y renacimiento del derecho natural'. Como un ejemplo tradicional de la exposicin del derecho natural, presentaremos un resumen de la doctrina de Sto. Toms. Despus, en una tercera seccin, transcribiremos la exposicin que sobre 'derecho natu ral' realizara el ingls PAUL VINOGRADOFF, en 1913, en su libro 'Commoin Sense in Law, que es una verdadera introduccin al derecho y contiene un claro y breve resu men de la evolucin histrica del Derecho natural, as como de su importancia y aplica cin prctica. X- LA ESCOLASTICA Y SANTO TOMAS La Escolstica 1. Concepto. Denominacin. Mtodo. La Escolstica es la fase principal del pensamiento filosfico de la Edad Media, comprendido desde mediados del siglo MI hasta el sig lo XVI y parte del XVII. La Edad Media es el perodo de alrededor de un milenio, que va desde la cada del im perio romano al Renacimiento. La denominacin procede del surgimiento y actividad de 'escuelas' creadas por Carl omagno (en 789) para la formacin de eclesisticos, en cada monasterio y en cada obi spado. (Esc. 'monsticas' y 'urbanas'; ms tarde, en el siglo XH, aparecen las 'univ ersidades'). Posteriormente, se llam 'escolsticos' a los filsofos y telogos que se e sforzaron en fundamentar racionalmente los dogmas y conciliar los clsicos -fundam entalmente Aristteles- con la cristiana. El mtodo es deductivo y analgico. Tuvieron gran sutileza lgica y habilidad dialctica . En la etapa final cayeron en disputas estriles y sutilsimas distinciones. Puede hablarse de 3 escolsticas: del cristianismo, judasmo e islamismo. Coincidencias: tesmo, monotesmo, creacin y fuente griega comn: Aristteles. Preocupacin dominante: recuperar la herencia cultural greco - romana y asimilarla a sus principios dogmticos. Por ello, filosofa y teologa son inseparables en la Ed ad media. 2. Circunstancia histrico - filosfica.- La Escolstica tiene como supuesto la vigenc ia del cristianismo. En esto se diferencia de la Patrstica, que nace en un mundo convulsionado que no es an totalmente cristiano. Circunstancia capital en la Escolstica es el conocimiento y recepcin de la obra de Aristteles, que se recupera totalmente en el s. XIII. Esto produce un choque ent

re los dogmas cristianos de creacin y revelacin y el ncleo griego del 'Iogos' o razn . Deba armonizarse, fe y razn, filosofa y teologa. XI.- Sto. Toms de Aquino 1. Vida y obras.- Figura cumbrera de la escolstica, Dominico, fue maestro en la u niversidad de Pars y en la cua pontificio. Su obra, inmensa, abarca el saber de su poca. Son sus grandes obras sistemticas: 'La summa theologica' y 'Summa contra ge ntiles'. 2. DERECHO natural y ley.- Toms no distingue entre derecho natural y ley natural. El concepto de ley es el siguiente: 'Una cierta regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, proporcionado por la razn prctica, q ue ordena las acciones al bien comn y es promulgada por la multitud o por aquel q ue la representa' (QXC, a.114). Se renen aqu los siguientes elementos: 1) Regla de conducta, dada por la razn prctica , no la especulativa; 2) Ordenamiento de las acciones al bien comn, atendiendo los fines comunes y el fin ltimo, que es la beatitud; 3) Promulgacin. La ley natural e s promulgacin por Dios al imprimirla en n/ inteligencia. La ley se distribuye en 3 rdenes: ley eterna, ley natural y ley humana. 3.- Ley Eterna.- El universo es un orden, creado y regido por Dios. Ese gobierno de Dios nos pone frente a la ley eterna. La define el dr. Anglico: 'la razn de la divina sabidura en cuanto dirige toda accin, todo movimiento'. Es, pues, la razn d e Dios gobernando el universo. Es eterna porque Dios la concibe fuera del tiempo , eternamente, Es solo conocida por El, pero los seres racionales pueden conocer la por sus irradiaciones o efectos (Q. XCII, a. 1 y 2). 4. Ley Natural.- 'Es la PARTICIPACION de la ley eterna en la criatura racional'. 'Es una impresin de la luz divina en el hombre, que nos permite discernir lo buen o y lo malo' (Q, XCI, 2). Se haba definido la ley como obra de la razn. Siendo el hombre criatura racional, se percata de la ley eterna, racionalmente, naturalmen te. Por eso tiene para l carcter de ley natural. 5. Principios de la Ley Natural El primer principio es: HAZ EL BIEN, EVITA EL MAL (Q.XCIC. 2). El bien es lo pri mero que se evidencia a la razn especulativa. Se ha objetado que este principio e s vacuo y tautolgico. Los preceptos secundarios o derivados son los que percibe la razn prctica como bie n y por inclinacin natural. Tales son: la autoconservacin; la procreacin y formacin de los hijos; el conocimiento de las verdades divinas, etc. 6. Caracteres del Derecho Natural.- Son: a) Unidad y universalidad. (Su mbito espacial es ilimitado, porque en todas parte s obran los hombres segn razn. b) Inmutabilidad. No cambia a travs del tiempo; c) Indelebilidad. La ley natural no puede ser borrada del corazn humano. 7. El fundamento del Derecho Natural.- En la naturaleza humana, en cuanto es rac ional. Pero primero se asienta en la ley eterna. 8. Conocimiento del Derecho Natural. Por la SINDERESIS, que es un hbito, una facu ltad intelectiva innata que nos permite captar y conservar los principios primer os y evidentes de la ley natural. 9. Ley Humana.- La ley natural nos permite conocer, por participacin, principios muy generales, evidentes a indemostrables de la ley eterna. Con ayuda de la razn prctica podemos llegar a normas ms concretas y singulares. Si stas renen los requisi tos exigidos por toda ley, tendremos las leyes humanas (Q. 91,3). Cmo deriva la ley humana de a ley natural?: a) Por va de conclusin. Como en la deduccin silogstica. Partiendo de una premisa gen eral se llega a cierta conclusin participar, que no hace sino explicitar lo que e staba contenido en el principio. Por eso, las leyes humanas as obtenidas, tienen algo del vigor de la misma ley natural. b) Por va de determinacin.- Es especificar lo contenido genricamente en la ley natu ral. Estas leyes humanas tienen menos fuerza y vigor; slo lo que les comunica el legislador humano. Ejemplo del primer caso: la ilicitud del homicidio, deriva del principio de ley natural: evitar el mal; no hacer dao.- Ejemplo del 2 caso: la ley natural prescrib e que los delitos deben ser castigados. La ley humana determina la pena.

10. Ley Divina Positiva.- No son sinnimos 'ley humana' y 'ley o derecho positivo' , segn Toms. Las leyes humanas reconocen siempre al hombre por autor; las leyes po sitivas pueden tener por autor a Dios.- Hay una 'ley divina positiva, superior a la ley humana y a la ley natural, que regula los actos del hombre, para conduci rlo al fin trascendente de la bienaventuranza eterna (Q. 91,4). Est constituida por la vieja y la nueva `ley' (Antiguo y nuevo Testamento). 11. Obligatoriedad de las Leyes Humanas. La Ley Injusta. Obligan las leyes humana s al hombre en el foro de su conciencia?, se pregunta el 'Doctor communis'. Para responder hay que distinguir leyes justas e injustas. 11.1. Las leyes justas tienen obligatoriedad en la conciencia. Han de obedecerse . Deben reunir varios requisitos. Estar ordenadas al bien comn; no exceder la pot estad del legislador y repartir las cargas con igualdad y proporcin. 11.2. Las leyes injustas- que no se acomodan a los recaudos mentados, no son obl igatorias en conciencia. Pero hay una diferencia segn sean contrarias al bien div ino o al bien humano. a) Contrarias al bien divino: Nunca deben acatarse. V.gr.: idolatra b) Contrarias al bien humano: no obligan en el fuero interno. Sin embargo, convi ene obedecerlas, si el incumplimiento de las mismas originara un desorden o escnd alo mayor. Estos aspectos, se vinculan con la tesis tomista de que 'el derecho o ley injust a no es derecho', del que se ha sealado su desacuerdo con la realidad, pues derec ho injusto ha existido Y existe. Por ej.: la esclavitud. 12. Derecho de Resistencia a la Opresin. En cuanto las leyes injustas pueden ser resistidas, surge un derecho de resistencia a la opresin. La resistencia puede se r pasiva o activa. En este ltimo caso, estamos ya en el derecho a la revolucin. Sto. Toms aconseja la mxima prudencia para evitar males ms graves que los ocasionad os por el rgimen tirnico. (Q. 11, Ha, q. 42,2). Solo en tales condiciones, podramos incluir el derecho de resistencia a la opresin y el derecho a la revolucin en el derecho natural. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL El derecho natural ejerce influencia sobre el derecho positivo de tres maneras: en primer lugar, el derecho Natural dirige la produccin del derecho Positivo sin confundirse jams con el mismo, ya que el Derecho Natural se compone de principios y el Derecho Positivo de disposiciones. En segundo lugar, el Derecho Natural desarrolla el Derecho Positivo racionalment e sin confundirse jams con el mismo, siendo el primero el producto de un conjunto de mtodos, mientras que el segundo sigue siendo una congerie de disposiciones le gisladas. El tercer y ltimo lugar, el Derecho Natural abarca un conjunto de principios que rectifican el Derecho Positivo, sea que lo completen, sea que lo repudien. El Derecho Natural subyacente al Derecho Positivo es Derecho Natural presunto, p orque el Derecho Positivo puede resultar tambin contrario al Derecho Natural, aun que existe una presuncin de que los principios del Derecho Positivo descansen en el Derecho Natural. El Derecho Natural que contina el Derecho Positivo con medios racionales es derecho natural condicional o sea lo que es bajo la condicin de qu e el derecho positivo sea conforme el derecho natural sin que haya una presuncin de que cada regla positiva que desarrollamos racionalmente se adapte al derecho natural. Por ultimo, los principios correctivos del derecho natural son hallados por medi o del acceso directo al derecho natural que reside en el intelecto practico. El anlisis del contenido y de los mtodos del derecho natural constituye lo que se podra llamar el derecho natural jurdico. El derecho natural filosfico distingue derecho inmoral adjudicando al primero lo objetivo y al segundo lo objetivo, y concibe derecho natural y derecho positivo como esferas complementaria. El derecho natural teolgico enfoca finalmente la ley natural como ayuda al hombre en su camino de regreso a Dios porque nos conduce a la virtud EL DERECHO NATURAL. SU INFLUENCIA 1. TODAS las normas jurdicas se presumen razonables y naturales; aun las peores t ienen probablemente en su apoyo algunas consideraciones razonables y las doctrin

as ms importantes de un sistema jurdico corresponden por lo general a necesidades que tiene hondas races en la sociedad. La esclavitud misma fue justificada por lo s griegos basndose en la inferioridad natural de los brbaros y de los pueblos venc idos. En este sentido podra decirse con razn que las normas importantes tienen una doble justificacin, como mandatos legales y como proposiciones razonables. Pero al decir tal cosa no entendemos con ello que pueda existir un sistema jurdico pro piamente dicho, construido en base a la pura razn o a la 'naturaleza humana' fren te al derecho producido por la legislacin, las decisiones judiciales o la costumb re. Sin embargo, esta opinin ha sido sostenida repetidas veces en el curso de la historia y ha tenido una gran influencia en la modelacin del desarrollo del Derec ho. Se ha dicho un tanto despectivamente que el Derecho natural es 'la jurisprud encia en el aire'; y los defensores de este tipo de Derecho no tienen por qu repu diar necesariamente la definicin, puesto que, despus de todo, el aire constituye u no de los elementos necesarios para la vida, tanto para lo bueno como para lo ma lo. GRECIA 1-Los griegos percibieron la gran variedad de Derechos positivos y se preguntaro n si la justicia y el Derecho no seran sino arreglos casuales que variaban con la s circunstancias y los tiempos o si tras aquella confusa variedad no habra nocion es perennes de bien y de mal, de justicia y de injusticia. Mientras algunos sofi stas y escpticos sostuvieron la primera opinin, los filsofos idealistas desde la poc a de Scrates, Platn y Aristteles sostuvieron la segunda. En contraste con las mudab les normas hablaron de un Derecho no escrito, grabado en el corazn del hombre, o de un Derecho comn que se repite en las diferentes tribus, o de un Derecho natura l que las criaturas razonables estaban obligadas a reconocer en todas partes; y en los recuerdos de Scrates por Jenofonte leemos que se citaban como ejemplos con cretos de estas norma, siempre repetidas, de la ley natural las relaciones famil iares entre marido y mujer, padres e hijos. ROMA Todo esto eran especulaciones de filsofos, pero los grandes jurisconsultos que pr acticaban la profesin jurdica en Roma las refrendaron con su autoridad. Tenan que o cuparse de innumerables disposiciones legales y costumbres sobre las cuales sus tribunales ejercan autoridad soberana. Para los pretores y procnsules, el problema de reducir esta masa heterogneo a una unidad y un orden razonables no era especu lativo, sino prctico. De este modo se plante con toda su fuerza la cuestin de fondo moral de las leyes de contenido cambiante y los romanos se aferraron con tesn a los hilos de las doctrinas griegas acerca de una ley natural como base razonable de todas las leyes particulares y de modo ms especial del Derecho comn del Imperi o. Ulpiano se inclinaba a ampliar los lmites de este Derecho natural hasta inclui r a los animales: tal vez la clave de esta opinin se encuentre en la enseanzas de los pitagricos, para los cuales no haba un abismo infranqueable entre el hombre y los animales. Otros se limitaron a basar los fundamentos en la naturaleza racion al del hombre, y desde este punto de vista consideraron una serie de normas jurdi cas como deducciones de la razn. El jurisconsulto Paulo observa: 'como los arrendamientos son sugeridos por la pr opia naturaleza y se encuentran en el Derecho de todos los pueblos, no es necesa ria para su validez una forma verbal determinada, sino slo el consentimiento. Lo mismo puede decirse de las ventas'. Gayo (circa 150 d.c.) caracteriza tambin la t utela como una institucin fundada en la razn natural, en tanto que los compiladore s de la Instituta de Justiniano hablan tambin de Derecho natural en este caso (Gay o, 1, 189: Inst. 1, 20,6). 1 Pero la tendencia de la doctrina no se deba nicamente a consideraciones prcticas; sus elementos ms fuertes derivaban de una tica filosfica, Hombres como Papiniano y Paulo, Antonino Po y Marco Aurelio estaban influidos por el estoicismo; velan y veneraban la ley natural en el mundo en general; no es, por lo tanto, de extraar que estuviesen convencidos de que razn y Derecho eran tambin la voz de la naturale za, la manifestacin ms clara del poder divino en el mundo. EDAD MEDIA En otro ambiente, se observa la misma construccin idealista en la ciencia jurdica medieval, donde surgi bajo la influencia del cristianismo y de la iglesia. Aunque

con arreglo a las enseanzas de San Agustn la Ciudad de Dios est en el cielo y la C iudad del Mundo sea creacin de bandidos, el camino hacia la Ciudad de Dios se enc uentra en este mundo y la humanidad tiene que prepararse para la vida futura emp leando del mejor modo posible el tiempo de prueba que vive sobre la tierra. Dios no ha abandonado a los hombres en esta prueba; les ha revelado su Ley y la ha i mplantado en sus corazones como conciencia y razn. Las repblicas de la tierra crea n sus leyes, que en parte sirven a la finalidad de la educacin moral de los hombr es y en parte reflejan los propsitos egostas y pecaminosos de los gobernantes; per o en caso de conflicto, los hombres deben conformar su conducta a la ley eterna de la naturaleza, de la cual es la iglesia el principal intrprete. RENACIMIENTO Despus de la resurreccin de] saber y la cultura seculares, en los siglos XVI, XVII y XVIH, hubo filsofos que dedujeron teoras de] Derecho de unos pocos principios d e razn, al igual que construyeron sistemas metafsicos y ticos, polticos y de filosofa natural por el mismo procedimiento. La teora del Derecho de la razn alcanz su punt o ms alto con Kant. (derecho racional). CODIGO DE AUSTRIA 2. Tanto en la Antigedad como en tiempos modernos se han hecho intentos de recono cer la razn como fuente del Derecho positivo. Por ejemplo, el cdigo austraco (1811) contiene la siguiente disposicin: 'Cuando no pueda decidirse un caso de acuerdo con las palabras o con el espritu de la ley, el tribunal tomar en consideracin caso s semejantes decididos por la ley, as como los motivos sugeridos por otras leyes del mismo tipo. Si el caso sigue estando en duda, ser decidido de acuerdo con el Derecho natural y prestando la debida atencin a las circunstancias del caso, estu diadas con diligencia y consideradas a fondo'. INFLUENCIA INDIRECTA Los intentos de este tipo para dar a la teora del Derecho natural una influencia directa sobre la prctica de los tribunales no han tenido xito, pero la influencia indirecta ejercida por tales teoras sobre el criterio de jueces y legisladores ha sido muy grande. Por ejemplo, la mitigacin de la dureza de la esclavitud por el Imperio Romano puede atribuirse a un cambio de criterio, expresado, entre otras cosas, en la proposicin de que todos los hombres son libres por naturaleza y de q ue la esclavitud ha sido instituida por el ius gentivun, el Derecho positivo comn a todos los pueblos (a diferencia del ius naturale o Derecho natural). Del mismo modo, doctrinas basadas en el Derecho natural han ejercido una poderos a influencia en la formacin del Derecho internacional, en la reforma del Derecho pblico en sentido democrtico efectuada mediante la nocin del contrato y en la alter acin fundamental del Derecho de personas por la doctrina de la igualdad ante la l ey. Por ejemplo, no puede haber duda de que las doctrinas acerca de los 'derechos de l hombre', -pinsese lo que se quiera de sus formulaciones concretas,- han ejercid o una poderosa influencia en las concepciones jurdicas contemporneas han derivado de las doctrinas especulativas de la jurisprudencia jusnaturalista. EL DERECHO NATURAL Y TRIBUNALES INGLESES Sobre la esclavitud. En los tribunales ingleses no se ha visto nunca con buenos ojos la referencia al Derecho natural, pero se ha sentido la influencia indirecta de las doctrinas en l basadas. En el famoso caso de es- clavo negro Somersett, resuelto en 1771 (poco antes de la secesin de las colonias norteamericanas), el amo de dicho esclavo, u n propietario de Virginia, reclamaba que se le devolviese al esclavo, que se enc ontraba en Inglaterra. Hargrave, abogado de Somersett, encamin una parte de su al egato a la refutacin del supuesto de que la esclavitud puede justificarse en Dere cho natural. Adopt el razonamiento de Locke, segn el cual el contrato no poda ser o rigen de la esclavitud porque un hombre no puede desprenderse de su derecho a la vida o a la libertad personal. Con respecto a la conquista y el castigo como po sible orgenes de la esclavitud, Hargrave sostuvo que en todo caso lo que podra jus tificarse era la esclavitud de los delincuentes y de los enemigos vencidos, pero nunca la esclavitud heredada por nacimiento. Al pronunciar la sentencia que imp eda al colono reinvidicar un derecho dominial sobre el esclavo. Lord Mansfield de clar que 'la esclavitud ... es tan odiosa, que nada sino el Derecho positivo pued

e apoyarla. Cualesquiera que sean los inconvenientes -contino diciendo- que pueda n derivar de esta decisin, no puedo decir que la esclavitud sea aprobada o permit ida por el Derecho de Inglaterra; y en consecuencia, hay que poner en libertad a l negro'. Sobre juramento y creencias religiosas. Otro caso en que siente la atmsfera del racionalismo ilustrado caracterstica del s iglo XVIU es el pleito de Omychund vs. Barker (1744), en el cual Lord Hardwicke sent la doctrina de que los paganos podan prestar vlidamente juramento legal con ar reglo a las ceremonias de su religin, porque la esencia del juramento es la creen cia en un Ser Supremo capaz de recompensar y castigar, y no las formas particula res prescritas por las confesiones cristianas. FUNCION DEL DERECHO NATURAL COMO FUNDAMENTO DE LA SOCIEDAD Y DEL DERECHO POSITIV O Arguye el positivismo que el derecho natural no puede existir, porque su sola ex istencia hara innecesario e imposible el derecho positivo. El orden positivo de l as relaciones humanas sera en efecto suplantado por un derecho natural, eterno e inmutable, lo cual es absurdo. Pero la acusacin de dualismo no tiene sentido contra la concepcin de la escuela cls ica, tal como figura en nuestros telogos. Segn ella, el derecho natural no es un r ival para el positivo, sino forma una unidad armnica y un todo ligado por el. Es que en el primero solo estn dados los principios jurdicos universales y sus consec uencias necesarias. En suma, de preceptos naturales por fuerza han de ser aun naturales y en ellas n o pueden contenerse normas de derecho definidas para todos los casos concretos y situaciones de nuestra conducta. Lo variable y contingente de la vida humana se sustrae a la regulacin del derecho natural, pues hay mil caminos y modos en el mundo de la accin concreta para dar satisfaccin mas o menos concreta a una exigencia de la naturaleza humana. El derecho natural no determina en concreto estos modos y aqu viene el derecho po sitivo que con sus determinaciones preceptivas realiza y aplica al orden e ideal de justicia en todos estos casos concretos, lo exige para su continuidad en la perfeccin del orden jurdico. Es adems el fundamento de todo el derecho positivo, la verdad esta por lo tanto en lo contrario de la asercin positiva. La negacin del d erecho natural destruira el orden jurdico positivo y es que la ley civil recibe a su fuerza obligatoria de la ley natural que la participa a su vez de la ley eter na. No cabe otra fundamentacin porque la ley jurdica positiva es producto de una autor idad humana, del poder civil. Ahora bien, ninguna autoridad podra arrogarse el legislador humano para dominar a sus semejantes y obligarle con leyes, si esto no le es concedido como una facul tad o un derecho subjetivo por una ley anterior que habr de ser la norma natural y divina. Esta funcin fundamental del derecho natural respecto del derecho positivo es pues patente que se ejerce a travs de la autoridad civil, fuente de todo el orden jurd ico positivo. La potestad pblica no esta pues basada en algn convenio o invencin humana si no tie ne su origen en la fuente de toda autoridad, que es el derecho natural. Este a s u vez no reconoce a otro autor que a Dios, legislador supremo, por ello es llama do tambin derecho divino. Tal es el amplio cause donde discurre toda juricidad, t oda vigencia y validez de las leyes positivas. Pero el derecho natural no agota sus formas con los principios generales que reg ulan la constitucin de sus sociedades, del poder poltico y de la organizacin de las misma a travs de las exigencias de la justicia legal. Las instituciones jurdico naturales (matrimonio, familia) irn regulada por precept os del derecho natural determinados, las instituciones o asociaciones libres por normas mas generales como son las bases de asociacin, libertad de contrato, etc. Adems los individuos existen antes del estado y no han de carecer de derecho ante s de formar el estado. A su personalidad van inherentes una serie de derechos propios del ser humano qu e nacen y perduran con el mismo hombre.

El estado no surge como creador absoluto de todo derecho sino para proteger con su regulacin positiva los derecho anteriores de individuo e instituciones y reali zarlos plenamente en la vida social. Son ciertamente derechos subjetivos o facultades pero que brotan y a su vez dan lugar a un conjunto de reglas de derecho objetivo en su coordinacin con derechos y deberes de los dems. Tanto en el campo del derecho privado como en el del derecho pblico se afirma la preexistencia y validez del derecho natural. En el privado lo tenemos en ese orden interno de relaciones que regulan los dere cho personales de los individuos y las sociedades anteriores al estado. Pinsese no ya solo en los derechos y libertades inherentes a la persona humana, s ino tambin en todos los principios generales sobre la propiedad de las cosas adqu iridas por el trabajo as como las normas jurdicas que rigen el matrimonio indisolu ble, la patria potestad, deberes y derechos de educacin, etc. Todas esas libres actuaciones de la convivencia humana determinan mltiples reglas y preceptos en los dems de respecto a esos deberes y derechos correlativos, y to das constituyen normas de derecho natural porque su fuerza imperante es anterior y superior a la constitucin del estado y de cualquier norma positiva. Este derecho a la resistencia y a la defensa de las libertades humanas ofrece un a prueba de que el estado no es la ltima instancia como fuente creadora de derech o, de que el derecho natural tiene eficacia jurdica con entera independencia del poder poltico y de que la autoridad del estado esta fundada a su vez en el mismo derecho natural, ya que su poder y actuacin como principio constituyente de derec ho positivo esta limitado y es vlido en tanto se ajusta a las normas naturales fo mentando las exigencias, el bien comn. El derecho natural no es simple principio valorativo y norma meta jurdica, sino q ue identificado con el valor absoluto de lo justo, es a la vez un derecho real, con las mismas exigencias a la fuerza coactiva, en caso de violacin, que el derec ho positivo. Sin duda que todo esto no est sistemticamente enseado, pero constituye la armadura misma de su pensamiento y aflora a cada paso en sus breves textos. De un modo equivalente era expuesta dicha doctrina al hablar de la esencia del d erecho positivo y de sus relaciones respecto del natural CRITICAS AL DERECHO NATURAL As pues, la ley natural o de la razn ha operado como fuente literaria, pero no dir ecta, del Derecho. Es una creacin de la ciencia del Derecho y de la filosofa. No e s fuente del Derecho en mayor grado que las enseanzas de los pandectistas o de lo s comentaristas de las normas legales modernas. El hecho de que haya sido un fer mento poderossimo en la evolucin de las ideas jurdicas no la convierte 'en un cdigo, a los artculos del cual puedan acudir los jueces en la administracin de justicia. No puede considerrsela como un cdigo por la sencilla razn - entre otras- de que no es constante. Al repasar el curso de su historia, podemos percibir con facilidad que, en todas las cuestiones que afectan a problemas jurdicos concretos, est some tida a cambios tan importantes, aunque no tan frecuentes ni casuales, como los c ambios sufridos por el Derecho positivo. FAMILIA Por ejemplo es posible hablar de un Derecho de familia basado en la naturaleza o en la razn? Se basara en la poligamia, en la monogamia estricta como en el Derecho cannico, en la monogamia contractual como ocurre en la actualidad en la libre ele ccin de pareja como puede que ocurra de aqu a dos siglos, o en la seleccin eugensica hecha por la autoridad pblica como piden algunos socilogos muy avanzados? Y est pre scrita claramente por el Derecho natural la relacin entre padres e hijos?. Los hi jos han estado a cargo de sus madres o bajo el dominio absoluto de sus padres y la organizacin educativa de la Ciudad - Estado o al cuidado temporal de sus dos p rogenitores. Quin sera capaz de asegurar que el elemento social no va a volver a predominar sobr e la organizacin privada de la educacin? PROPIEDAD Hay probabilidades de que la propiedad resulte ser una institucin del Derecho natu ral perenne?. La propiedad fue comunista en su origen; en su historia ulterior s

e la ha tratado desde un punto de vista cada vez ms privado e individualista; no puede discutirse que hoy da las ideas socialistas estn ganando terreno rpidamente e n relacin con ella, que la sociedad organizada reclama una parte cada vez mayor e n su distribucin y en su uso; puede sostenerse que la nacionalizacin de la tierra o el monopolio de los medios de produccin por el Estado seran contrarios al Derecho natural?. Es posible considerar tales medidas como errneas, peligrosas o nocivas , pero no lo es rechazarlas mediante un simple recurso a los dogmas eternos de l a ley de la razn. LA PENA Por otra parte, es cierto que todas las comunidades han considerado la pena como secuela natural del crimen, aunque los moralistas ms exaltados hubieran preferid o reservar el castigo a Dios y considerar el crimen como pecado. Pero incluso en la prctica real del Derecho, puede decirse que haya acuerdo en cuanto a la finali dad y el objetivo de la pena? es un medio de represin y amputacin (Platn)? una medida de disciplina educativa (Aristteles)? Es principalmente un medio de hacer que los hombres se abstengan de una determinada conducta (Bentham)? Una Penitencia moral necesaria (Kantt)? Una medida de tratamiento mdico (Lombroso)?'. En una palabra, no hay que ir muy lejos para darse cuenta de que el contenido del Derecho natura l vara con el tiempo y de que sera imposible reducirlo a un cdigo unificado y perma nente. JUSTIFICACION DEL DERECHO NATURAL Significa esto que la ley de la razn o el Derecho natural sea una concepcin fantstic a y absurda? Me temo mucho que lo absurdo sea sostener que una doctrina que ha d esempeado un papel tan importante en la historia universal, que ha atrado a espritu s de disposiciones muy diversas en circunstancias muy distintas, carece de funda mentos slidos. Y no es difcil ver cules son esos fundamentos. El derecho natural es una apelacin de la decisin de Csar ante un Csar mejor informado. Es una apelacin hec ha por la sociedad en general, o por los mejores espritus de una determinada soci edad, no contra disposiciones o sentencias concretas, sino contra sistemas compl etos de Derecho positivo. Los legisladores modifican determinadas leyes; los jue ces pueden hacer mucho par modificar el Derecho vigente al resolver casos concre tos; pero la sabidura de los legisladores y la equidad de los jueces son por si m ismas impotentes contra los sistemas, porque parten de un reconocimiento de la a utoridad del Derecho positivo en general. Y, sin embargo, siendo el Derecho una institucin humana, envejece no slo en sus normas y doctrinas concretas, sino tambin en su marco nacional e histrico; la demanda de depuracin y reforma puede irse hac iendo cada vez ms apremiante en cada generacin. 1,a opinin pblica pasa, pues, de la realidad a los ideales. Surge la especulacin acerca de los elementos esenciales d el Derecho concebido a la luz de la justicia. Es indudable que estas concepcione s de la justicia son en s mismas histricas, pero no son hijas de intentos complica dos de modificar el Derecho positivo, sino de las enseanzas ms sencillas v ms cientf icas de la doctrina filosfica. El contenido del Derecho natural vara, pues con los tiempos y las pocas, pero su finalidad es constante: la justicia. Y aunque este tipo de Derecho no opere en forma de disposiciones positivas promulgadas, sino a ctuando sobre el espritu de los hombres, es innecesario demostrar que quien consi gue dominar el espritu acabar dominando las instituciones. La reforma y la evolucin no pueden ser obra de meras doctrinas; hay que tomar en cuenta tambin las fuerzas materiales y las circunstancias; el letargo moral puede ser demasiado grande, el cuerpo poltico estar demasiado decrpito o corrompido par a que puedan producirse cambios fundamentales. Pero la difusin de la doctrina que pretende emitir un juicio crtico sobre el Derecho positivo en nombre de la justi cia es una fuerza que los hombres prcticos tienen que tomar en cuenta y que no pu eden menospreciar. Es significativo que en nuestros das estemos contemplando una resurreccin de las a pelaciones al Derecho natural. Vienen de dos lados. Por una parte existe una con viccin muy difundida de que los sistemas jurdicos actuales estn perdiendo el contac to con las necesidades fundamentales de la sociedad moderna. No es necesario hoy da ser socialista para sentir que los sistemas vigentes de Derecho positivo, nac idos bajo el influjo de concepciones feudales y de teoras basadas en la libertad de contratacin, tendrn que ser reformados a fondo para servir a las exigencias de

la democracia ascendente. Se estn iniciando en todas partes planes de reforma y l eyes encamina- das a remediar los defectos existentes; y aunque estara fuera de l ugar hacer aqu un examen detallado de tales planes y leyes, podemos notar que su desarrollo, atestigua indudablemente un cambio en las concepciones fundamentales del Derecho. STAMMIER Y EL DERECHO JUSTO Hay otra modesta afinacin que, de ser admitida, robustecera la posicin de los parti darios de las reformas. Es la representada de modo notable por algunos partidari os modernos de Kant, encabezados por Stammier. An reconociendo que no existe un D erecho natural como conjunto de normas perennes, sostienen estos pensadores que toda poca debe tener su propio Derecho natural o mejor dicho su 'Derecho justo', al lado de su Derecho positivo. Esto es, sostienen que las normas del Derecho po sitivo tienen que justificar su existencia por referencia a las pautas estableci das por la doctrina filosfica de su poca. Si las leyes, medidas por este criterio, resultan defectuosas, tienen que ser corregidas por la legislacin o la prctica ju dicial. El intento del propio Stammler de formular cuatro pautas mediante las cu ales pueda valorarse el 'Derecho justo' no puede considerarse afortunado. Es dem asiado dogmtico y conduce a un mero escolasticismo. Pero el principal punto de vi sta de que en una poca ilustrada el Derecho positivo tiene que ser valorado con a rreglo a la pauta de los ideales morales, parece indiscutible. Hay que aadir que al defender en esta forma la necesidad de una mayor equidad y u na mayor amplitud en la interpretacin y la aplicacin del Derecho, Stammler no se h alla en modo alguno solo. Su posicin tiene el apoyo del espritu de los cdigos moder nos que la han aceptado. Habra cabido esperar que la codificacin asfixiase el desa rrollo de la equidad, pero en la prctica la promulgacin de los cdigos parece haber dado nuevo mpetu al desarrollo de un espritu crtico y reformista entre los juristas continentales europeos. Estamos pisando aqu un terreno que no corresponde propiamente al Derecho natural en el sentido original de la expresin. Pero la doctrina mucho menos aparatosa, de l 'Derecho justo' y `equitativo' va mucho ms all que el arbitrio de los jueces rec onocido en la actualidad por los tribunales ingleses. Las invocaciones de la razn y la esencia o la naturaleza de las relaciones jurdicas aspiran a reformas siste mticas del Derecho que pueden contribuir a evitar la revolucin social.

Derecho natural Varias son las orientaciones que ha tenido, a travs de la historia, la doctrina d el derecho natural. 1) la expresin es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofa griega, lo s juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, c omn a todos los pueblos y pocas. Pero se advierte cierta vacilacin en la terminologa . Algunos llamaban derecho natural lo que la naturaleza ense a todos los animales, i ncluso el hombre y lo contraponian al derecho de gentes (jus gentium), usado por todos los pueblos. Otros daban a ste ltimo el nombre de jus naturae, sin precisar mayormente acerca d e su contenido. Y otros, como Paulo, forjaron la idea que despus prevaleci de que el derecho natur al est quod semper aequum et bonum est. Ciceron, en varios pasajes de sus obras, perfeccion el concepto de un ordenamient o superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por medio de sus mandami entos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las l eyes positivas, que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, por "la recta razn inscri pta en todos los corazones". En el ltimo estado del derecho romano, cuando ya se nota la influencia del cristi anismo, aparece en las institutas de Justiniano una nueva definicin de ese orden

jurdico: sed naturalia quidem quae Apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam pr ovidentia constituta, semper firma atque unmutabilia permanente. (Pero los derec hos naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables). 2) el cristianismo perfeccion este concepto, que coincida con sus orientaciones fi losficas y polticas. La necesidad de libertar a la persona humana de la tutela abs orbente del estado deba conducir, lgicamente, a buscar un sistema jurdico que no fu era slo la expresin de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII, San Isidor o de Sevilla recogi de la tradicin romana la idea de un derecho commune omnium nat ionum... Numquam injustum, sed naturales, aequumque (comn a todas las naciones... , Que nunca es tenido por injusto, sino por natural y equitativo). Fue santo tomas de Aquino (1225-1274) quien di a esta doctrina su ms perfecto desa rrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurdicos que derivan jerrquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razn divina que gobierna al mundo fsico y mo ral, y no puede Saer conocida sino a travs de sus manifestaciones; la ley natural es "la participacin de la ley eterna en la criatura racional", y podemos conocer la con "la luz de la razn natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo qu e es malo"; y la ley humana deriva racionalmente de la anterior para "disponer m as particularmente algunas cosas". Esta ley natural-que ahora nos interesa- es universal e inmutable, y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, y podran reducirse a uno solo : hacer el bien y evitar el mal. Pero santo tomas da algunos ejemplos: pertenece n a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza ense a todo s los animales, como la Unin de los sexos, la educacin de los hijos y otras semeja ntes; y las que coinciden con la inclinacin del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad. De esta ltima deriva la obligacin de no daar a otros. Esta teora fue desarrollada durante el siglo XVV por los telogos espaoles, especial mente domingo Soto (de justitia et iure, 1556) y Francisco Surez (tractatus de le gibus ac deo legislatore, 1612). Convertida en la doctrina oficial de la Iglesia catolica, ha encontrado en este siglo nuevos y brillantes expositores, que form an el movimiento que se ha llamado el renacimiento del derecho natural. 3) la escuela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo grocio, que pblico en 1625 su libro de iure Belli AC pacis. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolstica al considerarlo como "una reg la dictada por la recta razn", la cual nos indica que una accin es torpe o moral s egn su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional. Y esta regla existira-agrega- aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asunt os humanos. Grocio separ as netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derech o natural ya no es una aspiracin instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de l a sabidura divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Ms aun: el de recho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivenc ia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a ela borar sistemas jurdicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legi slaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una concie ncia clara de lo que debe ser el derecho. A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo el derec ho es un producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminacin de todo vnc ulo entre el derecho y los dems rdenes normativos le quito ese fundamento ideal qu e lo justifica, para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional de l hombre, limitado y falible. La doctrina del derecho natural -en su expresin tomista que podemos llamar tradic ional- es, por lo tanto, la nica que consigue dar un fundamento y una finalidad a l orden jurdico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe esta someterse. As como el hombre no se

ha creado a si mismo ni a la sociedad, tampoco quedan enteramente a su arbitrio las leyes que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo. Hay princ ipios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores, porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de su vida en comn, y esos principios son universales e inmu tables, porque dan las normas bsicas de la convivencia social en todas las pocas y lugares. Estos preceptos no derivan de una determinacin mas o menos arbitraria de los homb res, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elab oracin de las normas, y que se presentan al espritu como una exigencia natural. En otros trminos, no son solamente principios racionales-pues en tal caso podran var iar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales-, sino que ex isten del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo intelectual, per o se imponen a la razn humana, y sta puede desarrollar progresivamente su conocimi ento. Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en ex igencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las caractersticas comune s a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. E l ser humano revela, ante todo tres instintos o tendencias, de los cuales provie nen ciertas normas bsicas de la vida social: el instinto de conservacin, la tenden cia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes . Todo derecho debe, por consiguiente, fundarse sobre esos requerimientos de la na turaleza: debe proteger la vida y la integridad fsica de los hombres; favorecer l a Unin de los sexos para la propagacin de la especie y la educacin de los hijos, ha ciendo del matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines especficos merece n ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden e la comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienesta r colectivo. Con ste ltimo fin e s preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a re alizar el bien comn. Adems, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad, no p uede olvidar que las personas tienen fines particulares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurarlos. Para ello es preciso quae reconozca las liberta des esenciales: de conciencia, de culto, de accin en sus mltiples formas, de asociacin y de interve ncin en el gobierno de la comunidad, sujetas todas ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las dems personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones, y los dems sacrificios que puede exigir el estado, deben naturalm ente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o injustas entre los grupos e las c lases, sobre estos dos principios fundamentales, la libertad y la igualdad, repo san racionalmente las relaciones entre el estado y sus miembros. Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlo s-y este uso constituye tambin una tendencia natural perceptible en todos los pue blos es lgico que exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por lo s bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer dao a otro. Y repara r el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia. En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le corresponde, de donde deriva, entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las obligacione s. Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos de ser y normas de existencia inmutables y necesarias del gnero humano, se imponen a la reflexin, y pueden ser demostrados lgicamente, la razn no los crea, pero los rec onoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones, antes ignor adas, la ciencia del derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si ef ectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es decir, a sealar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplacin exclusiva del orden jurdico vigente en la realidad, olvidara los principios y las bases en que este se apoya.

Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos, al decir: iuris praecepta sunt haec: honeste vvere, alterum non Laedere, suum quique tribue re. (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otros, da r a cada uno lo suyo). Vivir honestamente significa, en el caso, actuar de acuer do con las normas morales que se incorporan al orden jurdico; no daar a otros cons tituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y penal; y dar a cad a uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho. Derecho natural Y derecho positivo Conjunto de normas ideales, justas y eternas, reguladoras de la conducta humana. 1 si por derecho se entiende el ordenamiento social justo, el derecho natural co nstituye el meollo o nucleo de ese ordenamiento que, conforme a la naturaleza hu mana, tiende a la instauracin de la justicia en la Sociedad; y el derecho positiv o es la concrecin del derecho natural, es decir, la traduccin del derecho natural y su adaptacin a las circunstancias sociales concretas de un momento histrico dete rminado, hic et nunc. El derecho positivo es aquel que regula en forma efectiva la vida de un pueblo en un determinado momento histrico. 2 en tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproximacin crecie nte a la justicia, el orden que tiende a su perfeccin sin alcanzarla por completo , el derecho natural es la orientacin de esa transformacin, de ese dinamismo; es e l atractivo de la justicia. Por esta relacin entre ambos rdenes, es dable comprend er el derecho positivo-segn el pensamiento de Renard-como la interpretacin del der echo natural influida por: 1) las condiciones del medio social; 2) las posibilid ades de la coaccin, y 3) la preocupacin de consolidar el orden establecido. 3 el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble accin. Una accin negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la paralizacin d el derecho positivo en la medida que este contradice sustancialmente al derecho natural, por resultar entonces un derecho injusto, es decir, un no-derecho. Y un a accin positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de orientacin del de recho positivo, del que no organiza soluciones pero al que imparte directivas. Desde este punto de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una dobl e armadura de frmulas y sanciones. Por esa influencia del derecho natural sobre el derecho positivo, la historia ju rdica muestra un continuo deslizamiento de las nociones generales de justicia y m oral social hacia el derecho positivo. Recurdense los ejemplos que suministra el derecho romano con la actio doli y el derecho contemporneo con el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que el progreso del derecho positivo se realiza mediante una invasin progresiva de la moral social. 4 las teoras del derecho natural se denominan jusnaturalistas y se dividen en dos grupos principales: a) unos lo consideran emanado de la voluntad divina (escuel a escolstica) y b) otros lo aceptan como surgido de la naturaleza de las cosas. K. Dentro de la segunda posicin, la escuela del derecho de la naturaleza sostiene el derecho del hombre en estado de naturaleza (estado de aislamiento, por oposi cin al estado de sociedad); derecho inmutable (como la naturaleza del hombre), es crito en el corazn del hombre y que, por la reflexin e introspeccion, puede ser pr ecisado hasta en sus detalles de aplicacin. 6 para los enciclopedistas y durante el siglo XIX, se desarrolla el concepto pre cedente y se acenta la nocin de libertad individual llegando al principio de la au tonoma de la voluntad: todo derecho proviene de un contrato, inclusive el derecho pblico (contrato social). 7 con posterioridad, reaccionando sobre la negacin de la escuela histrica (positiv ista), solidarista y sociolgica, se llega al derecho natural de contenido variado : el derecho se halla dominado por el sentimiento de justicia, natural en el hom bre; pero ese sentimiento y el derecho que de el deriva, son esencialmente varia bles, segn las pocas y los pases. 8 finalmente se llega al derecho natural irreductible o de contenido progresivo, donde la idea de justicia esa fundamento del derecho y su finalidad, el bien co mn, variable segn las pocas y los pases, es descubierto por la razn humana al trabaja r sobre los datos sociales (economa poltica, costumbre, tradiciones nacionales). Escuela del derecho natural El renacimiento produjo una revalorizacin de la personalidad humana, pero la conc

recin definitiva de esas ideas en el orden filosfico, poltico y jurdico, se produjo recin en el siglo XVIII. El pensamiento filosfico se emancipa de la tutela teolgica , que haba sido caracterstica del medioevo y aparece orientado por una finalidad p oltica indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado absolutista . Los puntos principales de esta escuela, formulados y desarrollados por varios au tores, desde Grocio su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son los sigu ientes: 1) teora del derecho natural. Sostuvieron la existencia de un derecho natural fre nte al derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su funcin polmica con la r ealidad, era muy til, sobre todo por sus proyecciones polticas. El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto que- errneamente, por supuesto des dearon el poder de la historia. Pero mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna, considerndolo un reflejo de sta, la escuela del derech o natural lo funda en la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y perma nente, sosteniendo que es descubierto por la razn, que desempea en esta teora una m era funcin instrumental. Grocio fue el que independizo el derecho de la religin, al sostener que el derech o natural existira aunque no existiese Dios, y bueno es aclarar que esto se debi a que grocio- considerado por muchos autores como el fundador del derecho interna cional Pblico- elabor un rgimen de derecho internacional que no era posible entre e stados de creencias distintas sin dejar previamente de lado a la religin. 2) estado de naturaleza. Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara t al cual es en esencia. Establecieron as la existencia de un "estado de naturaleza", que haba existido rea lmente en una poca remota y feliz, cuando no haba aparecido todava el estado, soste niendo que en esa poca el hombre gozaba de la ms amplia libertad que pueda imagina rse. Cabe adelantar, desde ya, que para Rousseau, el estado de naturaleza no era mas que una ficcin. 3) el contrato social. Mediante este pacto social, se haba pasado del "estado de naturaleza" al la sociedad poltica o estado. Fueron muchos los autores que sostuv ieron que ese pacto haba realmente existido. Sin embargo, para Rousseau, el contrato social como el estado de naturaleza, no era mas que una ficcin, pues el mismo deca que las clusulas del pacto social, "aunq ue no hayan sido jams formalmente enunciadas, son en todas partes tcitamente recon ocidas y admitidas", es decir, que conceba el contrato social no como un hecho hi strico, sino como un supuesto racional, en cuya virtud el estado debe ser organiz ado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los der echos fundamentales, etctera). 4) derechos naturales o innatos. En el estado de naturaleza, el hombre posea una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, que llamaron por eso mism o derechos naturales o innatos. Al celebrarse el pacto social para constituir el estado, esos derechos le haban s ido reconocidos con las limitaciones indispensable motivadas por la convivencia, por lo tanto, no podan serle reconocidos, sin violar el contrato y sin cometer u na gran injusticia. Basta con lo dicho para darse cuenta de la intencin poltica de esta construccin rac ionalista, sobre todo en la formar brillante en que la expuso Rousseau, al punto de haberse dicho que la revolucin francesa no fue mas que el contrato social en accin. Se quiso as justificar o fundamentar una determinada valoracin del hombre y su situacin frente al estado, como lo vemos reflejado en las "declaraciones de de rechos" de aquella poca. En efecto, estrictamente hablando no hay derechos "natur ales", sino sociales, ya que solo viviendo en sociedad puede tener el hombre autn ticos derechos, porque estos solo existen respecto de otros hombres. Teora del contrato social Thomas Hobbes inicia la historia cientfica del contrato social com o fundamento j urdico del poder y del estado. En el leviatan distingue: a) en estado natural: fundado en la fuerza, en la luch

a de todos contra todos; b) un estado racional: por egoismo, por temor y con el fin de obtener seguridad, todos conciertan un contrato de unin, sometindose todos a una voluntad. Juan Jacobo Rousseau convierte al contrato social en la base histrica de l estado democrtico. Sostiene estos principios: a) en el estado de naturaleza los hombres son felices, libres, iguales, sin egosmos ni luchas. Con la civilizacin se hace n ecesaria la sociedad civil o poltica; b) por un acto de voluntad, toda vez que la libertad es irrenunciable, los hombres se colocan bajo la direccin de una volunt ad general formada por la comunidad; c) el individuo entrega a la sociedad civil todos sus derechos, pero los recupera, ampliados, como partcipe de la voluntad g eneral. Esta si sometido solo a si mismo, con lo que conserva su voluntad. D) el objeto de la voluntad general es la ley; el objeto del gobierno es la ejec ucin de las leyes. El marxismo, por su parte, sostiene lo siguiente: a) el estado no representa la sociedad, sino la clase dominante y la posesin de los medios de produccin, y sirve de instrumento al mantenimiento de la explotacin de una clase por otra. B) cuand o se convierta en representante de la sociedad, ser por si mismo superfluo. Desap arecidas las clases, cuando se tome posesin de los medios de produccin en nombre d e la sociedad, ya no habr nada que reprimir. El gobierno sobre las personas ser sustituido por la Administracin de las cosas y por la direccin de los procesos de produccin. El estado no ser abolido; se extingui r. (En Engels: en el anti-dring.). En el anarquismo, que en realidad niega el Poder y no el estado, pueden distingu irse distintas corrientes: a) individualista, b) socialista o colectivista; c) s indicalista, D) violento; e) pacifico. La primera distincin se basa en los fines; la segunda, en los medios. Dentro del anarquismo individualista encontramos como precursor, a godwin (polit ical justice); y como representante a Max stirner (el nico y su propiedad), que p ostula un feroz individualismo. Dentro del anarquismo colectivista encontramos como precursor a proudhon (que es la propiedad?), que postula un sistema cooperativo y pluralista, y como represe ntantes a bakunin (catecismo de un revolucionario; estado y anarqua; Dios y estad o), que propicia la destruccin violenta del estado y su reemplazo por una comunid ad internacional de trabajadores; kropotkin (la moral anarquista; la ayuda mutua ; la conquista del pan); que confa en la solidaridad como fuerza que lleva a la c reacin de una pluralidad de asociaciones comerciales que sustituyen al estado, y tolstoy, que sobre la base del cristianismo, el bien y el amor al prjimo, proclam a la resistencia pasiva como arma de lucha para destruir el estado.