EGACAL Teoría General Del Derecho

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
TEORA GENERAL DEL DERECHO
01. Qu entendemos por el vocablo Derecho? Cul es la causa fundamental de su origen? Cualquier persona con dos o ms aos de estudios en una Facultad de Derecho sabr reconocer una ley en cuanto la vea, pero le ser difcil encontrar una definicin para describir la naturaleza esencial del Derecho. Y la razn es simple: el vocablo Derecho es un trmino afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno slo sin traer como resultado una compleja y colosal abstraccin para muchos filsofos y juristas. Pero no obstante esta dificultad, intuitivamente sabemos que el Derecho puede manifestarse en objetos fsicos o en acciones fsicas (por ejemplo, una ley o el acto de un polica al detener a un malhechor). Histricamente es imposible precisar cuando y qu lugar se origin el vocablo Derecho. Probablemente muchos creern que se origin en Roma, lo cual no es incorrecto puesto que lo que se cre all fue la manera de utilizarlo como regulador de las leyes para la sociedad. Tambin se crearon en Roma diversas instituciones jurdicas, entre ellas el senado, el digesto, etc., que tuvieron como finalidad impartir justicia. En general, cuando recurrimos a la etimologa del trmino Derecho, estamos dando a entender que tiene su origen en la India. As, deriva de la voz en snscrito iu, cuyo significado es ligar, unir, vincular, constreir. Con el tiempo se realizaron numerosos estudios e investigaciones sobre la etimologa del trmino Derecho, los cuales dieron como resultado acepciones ms especficas. Estas investigaciones establecieron que la voz en latn ius proviene de la raz griega 'LNDLRQ (dikain), del cual parte la voz latina directum, que corresponde al verbo dirigere, cuyo significado es dirigir. Este verbo indica un orden rector en las cosas. Fueron los romanos que emplearon el trmino ius, pues la voz Derecho se usaba para referirse a lo que hoy entendemos como accin procesal (directa actio). ULPIANO consider, por ejemplo, que ius deriva de iustitia, pues para los fillogos el trmino justicia deriva de ius. Para otros estudiosos, la voz iu deriva de iove (Jove), siendo Jovis el nombre del dios griego Jpiter, gobernador y ordenador del universo. Otros lingistas creen que proviene de la voz jubeo, que significa mandar, o de juvo (proteger) o de junga, (unir o uncir). Es por lo antes expuesto que la raz snscrita de ius es iu, equivalente a vnculo, unin o ligadura, y la raz vdica yos, cuyo significado es santo, puro verdadero, celestial. No obstante, es preciso aclarar que las voces latinas directus e ius son equivalentes. La palabra directum es el participio pasado de dirigere, cuya trmino est constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal rigere, regir, gobernar. Dirigere es la forma habitual de guiar, conducir o gobernar. El prefijo di procede de las races arias y 1 -DH y DHR-, que engloban la idea de estabilidad y firmeza, respectivamente. Regere contiene el duplicativo re, que se desprende de la raz aria RJ que quiere decir guiar, conducir. Por consiguiente, de acuerdo a esta etimologa, Derecho significa ordenamiento firme, estable y permanente. Desde otra perspectiva, cabe sealar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado desde sus orgenes a la idea de rectitud en la conducta social humana por el sometimiento a las normas y leyes. De aqu que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho como un sistema de normas coercibles que regulan la convivencia del hombre con sus semejantes y permiten resolver los conflictos interpersonales. Cuando hablamos de un sistema de normas nos estamos refiriendo a un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta que nos impone la obligacin de hacer o realizar determinados actos (Ejemplos: pagar impuestos, presentar una declaracin jurada, etc.). La coercibilidad es entendida como aquella posibilidad que tiene reservado el Estado de imponer, mediante la fuerza pblica, la observancia de una norma o, en su defecto, la sancin correspondiente. Este carcter de las normas jurdicas es la que las diferencia de otras normas que tambin regulan la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo (Ejemplo: ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte pblico, realizar actos de caridad, etc.).
Lo hasta aqu expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interaccin humana, es decir, como consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en soledad, le sera imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendra nada que reglamentar. Es recin cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se le presenta de manera objetiva, pues a partir de aqu la necesidad de establecer un parmetro de regulacin de la conducta y las atribuciones particulares de los dems hace indispensable la aparicin del Derecho para la convivencia y la paz social. 02. Los trminos coercin y coaccin significan lo mismo? Definitivamente no. Los trminos coercin y coaccin no significan lo mismo. La coercin es la amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos, mientras que la coaccin es la violencia o imposicin de condiciones empleadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el primero es presin, el segundo es violencia directa. En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sancin ms que en el uso de la propia violencia, por lo que una persona acta de la manera prohibida por conocer las consecuencias negativas que le impondra el ordenamiento jurdico. Recordemos que el Estado es el nico capaz de utilizar la violencia legtima. El poder pblico har uso de la coaccin para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizar para fundamentar la prevencin general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coercin. 03. Cmo se relacionan el Derecho y la Moral? Siendo la moral una categora filosfica, resulta imposible desplegar un concepto slido, irrefutable y libre de ambigedades que abarque su amplsimo significado. Sin embargo, con fines didcticos, podemos establecer una nocin provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta dependiendo de su realidad- o, lo que es ms o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayora de los individuos. Uno de los primeros hombres que afront e hizo esta diferencia fue el jurista alemn CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras que el Derecho versa sobre lo externo; adems la moral no es coercible y el Derecho s. Sobre la base del concepto de moral vertido lneas arriba, y conociendo tambin el significado de la palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relacin entre ambos, a saber: - Las rdenes jurdicas del Derecho slo pueden elevarse a la categora de deberes de conciencia cuando ellas mismas persiguen fines morales. - La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta moral. El Derecho se halla unido a la moral por un doble vnculo: la moral es el fundamento sobre el que descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurdico. 04. Cules son las relaciones existentes entre la tica y el Derecho? Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque filosfico para nuestro anlisis, diremos que la tica es una disciplina que se ocupa de aquellos problemas filosficos que nacen de la prctica o de la conducta humana. La tica tiene por funciones aclarar qu es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos mbitos de la sociedad. La cuestin tica est ligada al problema de la eleccin, al problema prctico de decidir qu hacer en una situacin determinada.
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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la tica es la teora o la ciencia del comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La tica estudia la moral y determina qu es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cmo se debe actuar. Adems, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la tica tiene como objetivo supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales. Auque tica y Derecho obedecen a un distinto legislador, puesto que el primero se entiende mejor con la intimidad, el motivo, la oculta intencin, y el segundo suele conformarse con el comportamiento exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible encontrar ciertas similitudes entre ambos. As, tanto tica y Derecho se asientan sobre una conviccin humanstica -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, ltima ratio de cualquier sistema normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, as como reconocerle, conferirle y asegurarle dignidad. Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la tica: sea en el discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle dao. La sociedad entre tica y Derecho ha engendrado libertad, pero tambin ha querido justificar, digamos, tirana. Por eso no es posible olvidar de qu tica se habla y a qu derecho se obedece. La tica tambin cumple un papel en la prctica del Derecho, que es el Taln de Aquiles del sistema jurdico. La proteccin del orden que pretenden las normas jurdicas, la firmeza del Estado de derecho, la propagacin de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay disposicin que ordene a los rganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirn a generalizar esa prctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepcin- en el caso de los individuos, titulares del Derecho. 05. Qu es la Deontologa Jurdica? En un sentido etimolgico, el vocablo Deontologa proviene de las voces griegas deon=deber, y loga=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el mbito del Derecho, la Deontologa Jurdica constituye una rama de la Filosofa Jurdica que tiene como finalidad especfica la determinacin de cmo deber ser el Derecho y cmo debe ser aplicado. Teniendo en cuenta que la Deontologa es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales, en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con la sociedad, con la profesin, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial. En lneas generales, la Deontologa Jurdica es aquella parte de la tica profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental es analizar y valorar la moral del abogado y su actuacin en el ejercicio profesional con relacin a los principios deontolgicos y su relacin con los clientes, colegas y dems personajes del proceso jurdico. 06. A qu denominamos valores jurdicos? Cules son los valores jurdicos ms importantes? Denominamos valores jurdicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del Derecho y que constituyen su permanente finalidad. Los valores jurdicos ms importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurdica y el bien comn. 07. Qu es la Justicia? En los albores del pensamiento jurdico occidental, la justicia hace su aparicin como una acepcin de la divinidad. Remontndonos brevemente en los albores de la mitologa griega, encontramos que Themis es la consejera del dios Zeus y, fruto de la unin de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que slo con la Verdad se puede realizar la justicia.
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Por esta razn, etimolgicamente la palabra griega que por primera vez se refiri a la justicia fue GLNH (dik), expresin que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez. En Roma se utiliz la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en particular, ya que iustitia deriva a su vez de iustus, y sta de ius, cuyo significado es justicia, equidad y conformidad en el derecho. Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurdico. La justicia es la finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido. Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cmo se emplea la justicia en el medio en que vivimos: Aplicacin de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia. Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia. Referencia a la funcin de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia. Alusin al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al rgano estatal que administra justicia. Esto porque la justicia est inmersa en la crisis de un pas. x Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razn. Ha obrado con justicia. 08. Qu debemos entender por igualdad jurdica? Debemos entender por igualdad jurdica la prohibicin de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que los desigual, anlogamente en forma desigual. El principio de igualdad es puramente formal, porque slo establece que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qu es igual o desigual y cmo debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales. 09. Qu es la libertad? El concepto de libertad es una categora filosfica que tiene numerosas interpretaciones por parte de diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada accin segn su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que est regida por la justicia, definicin que es propia de una sociedad o un Estado, el cual obliga a las personas a regirse segn un modelo estndar de conducta. Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero tambin responsable de sus actos. Si esto ltimo no se cumple, entonces estaramos hablando de libertinaje y no de libertad, pues esta ltima implica una clara opcin por el bien. La proteccin de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigacin social y poltica, mientras que el fundamento metafsico de la libertad interior es una cuestin psicolgica y filosfica. Ambas formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en una dinmica de compromiso y de lucha por el poder, las sociedades que luchan por el poder en la definicin de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptacin social y el respeto en el establecimiento de valores de la propia en el mismo. 10. Qu se entiende por seguridad jurdica? La nocin de seguridad jurdica se presenta en dos dimensiones: Como orden y como confianza en el orden, es decir, cmo realizacin. Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas y, por lo tanto, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben a qu atenerse. x x x x
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Para que exista seguridad jurdica, deben cumplirse tres requisitos indispensables: a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que est fijado con claridad y precisin. La seguridad jurdica se ve amenazada cuando se manifiestan frmulas vagas e imprecisas (trminos como buenas costumbres o buena fe son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurdica el hombre necesita saber cmo ha de relacionarse con los dems, qu posibilidades tiene l y los dems y el modo cmo estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En sntesis, necesita saber, y saber con absoluta certeza, cmo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura esttica como dinmica. b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fcil implementacin por los particulares. c) Que sea invariable, es decir, estable. Los cambios permanentes de legislacin conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurdica. El principio de estabilidad de la seguridad jurdica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la certeza del Derecho. 11. Qu debemos entender por la nocin de bien comn? Todas las teoras del derecho hacen permanente alusin al trmino bien comn sin precisar qu connotacin atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien comn constituye una finalidad esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto. Si tomamos como base el desarrollo histrico del concepto de bien comn, podemos decir que este trmino puede ser entendido de dos maneras: a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros. b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman. 12. Qu es la Teora General del Derecho? La Teora General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos bsicos filosficos y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros das. Por ser una ciencia prctica nacida de la reflexin con respecto a la actividad humana, el Derecho necesita de una teora que le sirva de gua, de modelo descriptivo. Estas teoras que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teora General del Derecho. La Teora General del Derecho naci como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo XIX, un sistema filosfico creado por el francs AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigacin metafsica para admitir como nica tcnica vlida el mtodo experimental. La Teora General del Derecho trata de limitar la realidad emprica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su esfera de accin sobre el derecho positivo (es decir, nicamente sobre las normas jurdicas). 13. Cules son las teoras ms conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho? La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero es consciente de la existencia de sus semejantes. A travs del tiempo, una diversidad de juristas y filsofos del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideracin su trascendencia histrica-jurdica, las teoras que han abordado sta problemtica son las siguientes: x x x x x x Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural. Positivismo Jurdico. Historicista. Sociolgica. Egolgica. Tridimensional.
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TEORA GENERAL DEL DERECHO x x
Pluridimensional. Trialista.
14. Qu es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural? El nombre de Derecho Natural o simplemente Iusnaturalismo proviene del latn ius = derecho y natura = naturaleza, y constituye la tesis ms antigua de la filosofa jurdica. Dependiendo del autor, esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho est dado por Dios, la naturaleza o la razn. Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral estn asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural, que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en corazn; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las promulga y tiene la obligacin de hacerlas cumplir y sancionar -tambin se le conoce con el nombre de Derecho vigente-. El iusnaturalismo sostiene la primaca primero sobre segundo, ya que en el Derecho Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer si quiere ser Derecho. El iusnaturalismo es de carcter metafsico: en l, el Derecho se contempla como algo lgico e invariable que slo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su autntico carcter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho slo podemos, pues, acceder mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos. Los iusnaturalistas aslan el Derecho de este mundo y lo colocan en otro de carcter paradigmtico, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensin profunda del Derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemolgico el Derecho es lo que debe ser (ser y valor se igualan). Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudindose rastrear dignos exponentes de la misma en la filosofa griega clsica (SCRATES, PLATN y ARISTTELES), en el iusnaturalismo cristiano (SAN AGUSTN y SANTO TOMS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL PUFENDORF y JOHN LOCKE). 15. Qu es lo que sostiene el Positivismo Jurdico? El Positivismo Jurdico sostiene que el Derecho es una creacin exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes (siendo stas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a travs del Estado mediante un procedimiento formalmente vlido con la intencin de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teora del positivismo jurdico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho existente desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita nicamente a descubrirlo y aplicarlo. El positivismo jurdico es una teora que reconoce el carcter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carcter positivo que manifiesta es una concepcin formal de las normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (positum) por una autoridad2. Se trata de la misma positividad a la cual se haban referido DANIEL NETTELBLADT3 al hablar de jurisprudence positiva, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una Positive Rechtswissenschaft, y VON HUGO al dar a su obra el ttulo de Filosofa del Derecho Positivo, que ms tarde sera recogido por AUSTIN y ROSMINI cuando hablaron del legalismo como positivismo social. Para el positivismo jurdico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del debe ser y no al plano del ser, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurdicas. El Derecho es considerado, por esta razn, una tcnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tica o justa o
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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales exponentes de esta teora podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su ms clebre representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART. 16. Cules son las diferencias ms notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico? El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico: Iusnaturalismo - El origen de sus principios est dado por Dios, la naturaleza o la razn. - La moral y tica forman parte de sus principios bsicos. - La autntica esencia o naturaleza del Derecho se oculta tras la realidad humana. - El Derecho es un valor inherente a la naturaleza humana. Positivismo - El origen de sus principios est dado por el hombre. - La moral y tica no forman parte de sus principios bsicos - La esencia o naturaleza del Derecho est representado por la mera voluntad del legislador. - El Derecho es un hecho referido nicamente a su estructura formal.
Cabe resaltar aqu que, a diferencia del Positivismo Jurdico, que rechaza la existencia del Derecho Natural, el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de l no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario careceran de imperatividad legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio. 17. Qu es lo que sostiene la Teora del Derecho Histrico? En lneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el espritu del pueblo (Volksgeist), es decir, es un fruto espontneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. ste enfoque historicista permite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontneo, necesariamente irracional, que vara en funcin de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo considera a la costumbre como la fuente formal principal y general del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurdica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislacin, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los tericos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integracin. Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filsofos y pensadores como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sera oportuno recordar que un ejemplo del historicismo jurdico lo podemos encontrar en la concepcin inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien fue uno de los primeros representantes del historicismo jurdico-poltico a fines del siglo XVIII y enemigo de la revolucin francesa, adems de un duro crtico de las declaraciones de derechos y las constituciones iusnaturalistas. Bentham juzg absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad abstracta, las instituciones creadas por la historia. Concretamente, la concepcin Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemn FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarroll minuciosamente esta tesis. Savigny es considerado por esta razn como el verdadero iniciador y creador de la Escuela Histrica del Derecho, cuya manifestacin se encuentra en su opsculo Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia jurdica4. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenmeno ms de la expresin cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espritu nacional, que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una creacin del legislador sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la conviccin de estar cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino
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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes. El Derecho es, en definitiva, el derecho vivo del pueblo recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo. Surgido a principios del siglo XIX como una reaccin natural frente a las ideas del racionalismo metafsico iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurlgico, Alemania, pas en el que germinaron sus principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846). 18. A qu se denomina Teora Sociolgica del Derecho? Se denomina Teora Sociolgica del Derecho a la corriente del pensamiento jurdico que sostiene que el Derecho es un fenmeno social que surgi como consecuencia de la accin de diversos factores de la conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relacin con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que pudiesen surgir entre sus integrantes. El trmino sociologa es un neologismo (vocablo, acepcin o giro nuevo en una lengua) creado por el filsofo francs AUGUSTO COMTE en su curso de filosofa positiva (1838). Sociologa es la combinacin de socius (latn/ que quiere decir socio) y ORJRV (griego/ que quiere decir tratado o estudio), razn por la que su terreno de investigacin es bastante amplio. La sociologa puede investigar desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad social en una sociedad. Ms all de sus aportes en el mbito de los Derechos Reales, el jurista alemn RUDOLPH VON IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teora de la voluntad por la del inters al decir que: Los derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Sostuvo tambin que: Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho, pues los derechos son intereses jurdicamente protegidos. Ihering dio a entender con estas ideas que el destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos (refirindose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e inters. Cualquiera que sea la diversidad del inters que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Este fue uno de los mayores aportes de Ihering a la teora sociolgica del Derecho. Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su verdadero precursor. 19. Qu es la Teora Egolgica del Derecho? Quin fue su creador? La Teora Egolgica del Derecho es una doctrinaria jurdica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros (su premisa bsica seala que la legislacin normativa depende directamente de la conducta humana). Esta definicin permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistema egolgico hace uso de la fenomenologa5 del filsofo alemn EDMUND HUSSERL (1859-1938), as como de la filosofa existencialista6 de su colega MARTN HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafsica como carcter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretacin del Derecho no es la norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que naci en Argentina a medidos de la dcada de 1940, fue el iusfilsofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacndose entre sus mas fervientes discpulos sus compatriotas JOS VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA. Carlos Cossio merece un prrafo aparte, pues fue l el destacado precursor de esta teora. Jurista de profesin pero filsofo por profunda conviccin, supo conmover los cimientos mismos de la denominada ciencia jurdica dogmtica poniendo manos a la obra para resolver esa crisis de fundamentos de las
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ciencias de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logr poniendo en contacto el pensamiento especializado del jurista con el pensamiento filosfico fundamental. As, para Cossio, el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Es por ello que el Derecho, como objeto, es la conducta humana. 20. A qu se conoce como Teora Tridimensional del Derecho? Quin es el autor de esta teora? Se conoce como Teora Tridimensional a la tesis que se opone a la concepcin normativista del Derecho al afirmar que ste no slo irradia una realidad conformada por normas sino tambin por la conducta humana, los valores y las normas jurdicas (en otra palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo rescata, en lneas generales, los aspectos ms destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para sealar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondera al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo), y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica). El creador de esta doctrina terica es el filsofo y jurista brasileo MIGUEL REALE (1910-2006), quien sostiene que en la experiencia jurdica existen tres aspectos o elementos complementarios bsicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica; y un aspecto axiolgico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. En lneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teora tridimensional de Reale, una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenmeno jurdico tal como se halla realizado histricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros das. No hay Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento cientfico-jurdico sin referencia directa a un campo de experiencia social. Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos pases no se funden en principios generales comunes. 21. Qu es la Teora Trialista del Derecho? Quin fue su creador? La Teora Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, bsicamente, que el fenmeno jurdico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores, los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como mundo jurdico. Al estar plenamente integradas estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta tridimensionalidad. El creador de esta teora fue el jurista argentino de origen alemn WERNER GOLDSCHMIDT (19101987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho seala que las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas de la conducta, y el valor justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres, permitindonos valorar las conductas y las normas. Su tesis presenta, en sntesis, un objeto jurdico compuesto por repartos de potencia e impotencia (es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y especficamente a la vida), captados por normas que los describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas. Para el trialismo, tanto las normas (dimensin normolgica) como los repartos (dimensin sociolgica) y los valores (dimensin axiolgica) forman parte del mundo jurdico, hallndose ntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan pticas distintas, todas necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres jursticas, respetando sus diferencias, para acceder a cada dimensin por los mtodos que contribuyan a un debate ms esclarecedor.
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El propio Goldschmidt seala al respecto lo siguiente: Cuando analizamos en profundidad, la posicin de la teora trialista, vemos que la ciencia jurdica normolgica (Jurstica Normolgica) capta e integra las adjudicaciones de potencia y de impotencia mediante normas imperativas. La conceptualizacin de las adjudicaciones aisladas da lugar a la exposicin de normas e imperativos aislados, mientras que la contemplacin del orden de adjudicaciones es origen del ordenamiento normativo. La ciencia jurdica de la justicia (Jurstica Dikelgica) se compone de una parte general, que trata de la justicia como valor, as como una parte Especial que aborda la forma de la justicia (Dikelgica Axiolgica) y su contenido (Dikeloga Axiosfica). El anlisis del contenido de la justicia se divide a su vez, porque urge investigar la justicia de las adjudicaciones aisladamente consideradas y las del orden de las adjudicaciones. A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenologa, es decir, una descripcin adecuada del mundo jurdico, el trialismo de Goldschmidt exige una frmula de integracin entre las dimensiones que slo puede buscarse a la luz de la filosofa. El trialismo resulta ser, en consecuencia, una filosofa que propone una visin orgnica concreta de esas dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teora realista, con primaca del valor objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurdico tambin son evidentes: si ste ltimo cie el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teora trialista brinda un marco mucho ms comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con aportes sociolgicos y axiolgicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de intereses y discutir las autnticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normolgicos derivados de la doble purificacin kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociolgica y axiolgica, el mundo jurdico resulta para el trialismo un conjunto de repartos (dimensin sociolgica), los cuales son descritos e integrados por normas (dimensin normolgica), siendo la justicia (dimensin dikelgica) la encargada de valorar dichos repartos y normas. 22. Qu entendemos por norma jurdica? Entendemos por norma jurdica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo imperativo implica especficamente una orden de carcter obligatorio que lleva consigo una sancin estatal en caso de que fuese inobservada. La norma jurdica es completamente distinta de la norma comn y corriente (llamada tambin a veces norma moral) debido a que es heternoma, lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la adhesin ntima del sujeto, sino que impera sobre l. Adems, por lo general, una norma jurdica impone deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen slo deberes o slo derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurdico al cual pertenecen. Como el Derecho se construye de manera paulatina mediante escalones, lo que significa que las fuentes de la creacin jurdica comprenden grados cada vez menos generales, se considera que la norma jurdica fundamental es la Constitucin, seguida de la ley, las decisiones administrativas y los actos jurdicos. Las normas jurdicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada consecuencia normativa, ya sea como: 1. Una obligacin 2. Una autorizacin o permiso 3. Una prohibicin No es necesario que un sistema normativo est constituido slo por normas. Puede estar constituido por normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro que no se debe confundir norma jurdica con texto normativo. El texto normativo, como tal, es una expresin lingstica. Todo ordenamiento jurdico est compuesto en su mayor parte por textos normativos. La norma jurdica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo. A manera de ilustracin, y empleando el criterio de la lgica formal, diremos que la norma jurdica asume la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una consecuencia lgico-jurdica. La norma jurdica se transforma, entonces, en una proposicin implicativa bajo el siguiente enunciado:
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Si tu accin causa daos y perjuicios a otra persona, entonces tendrs que asumir la responsabilidad a travs de una indemnizacin. El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se produzca su incumplimiento.
23. Toda norma tiene necesariamente contenido jurdico? No, una norma no tiene necesariamente contenido jurdico. Cuando nos referimos al vocablo norma desprovista de cualquier adjetivo tambin podemos dar a entender un patrn de comportamiento social y afectivo que el individuo exterioriza frente a sus semejantes. Este tipo de conducta no es creada por agentes exteriores al sujeto sino que se encuentra inmerso en lo ms profundo de su fuero interior. Como factor fundamental de las relaciones humanas y debido a que su ejercicio no obliga a responder frente a criterios imperativos ni sanciones por parte del rgano estatal debidamente reconocido, esta norma no contiene, bajo ningn punto de vista, contenido jurdico alguno. Una norma jurdica presenta cuatro caractersticas fundamentales que permite diferenciarla de una norma de conducta: x x x x Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno. Heteronoma, pues es de sujecin al querer ajeno. Bilateralidad, dado que impone una obligacin y concede a otro la facultad de exigir el cumplimiento del deber. Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para su cumplimiento.
Tanto el carcter exterior como heteronmico de la norma jurdica exigen, sin embargo, una salvedad, y es que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de produccin que son ejecutados por entes que el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurdico est garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realizacin de aspiracin del orden, la paz y seguridad social.
24. Qu diferencias existen entre una norma moral y una norma jurdica? Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurdica son las siguientes: Norma jurdica - Tiene por objeto las relaciones entre personas. - Es de carcter imperativo-atributivo. - Rige actos exteriores sin atender a los motivos. - Es heternoma. - Se impone mediante la coaccin. Norma moral - Recae sobre el hombre como individuo. - Es de carcter puramente imperativo. - Se dirige a nuestra libertad interior. - Es autnoma. - No emplea la coaccin.
25. Cules son los elementos esenciales de una norma jurdica? En general, toda norma jurdica est conformada por tres elementos esenciales: el supuesto, el nexo y la consecuencia. El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traer consigo la ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculacin entre el supuesto y la consecuencia. La consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto normativo que ocasiona el
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nacimiento de una situacin jurdica concreta (creacin de nuevas normas jurdicas, una obligacin, un derecho, una modificacin de la norma anterior, etc.) Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importacin de libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del proyecto en mencin analizar las ventajas y desventajas de su promulgacin. Finalmente, la promulgacin de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reduccin o eliminacin de gravmenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, frmacos, etc.). La estructura lgica que conforman los elementos de una norma jurdica es la siguiente: Si p entonces q
Supuesto nexo lgico consecuencia
26. Cuntas clases de normas jurdicas existen? Aunque existen diversos criterios para clasificar a las normas jurdicas, pues hay tantos tipos de clasificacin como autores han desarrollado el tema, para fines didcticos podemos establecer un criterio general y mencionar los siguientes: a) Normas de Derecho Pblico y Normas de Derecho Privado. Las primeras emanan de la Constitucin Poltica y de las entidades pblicas con capacidad de generar normativa pues son poseedores del ius imperium. Las segundas rigen las relaciones particulares supuestamente en condiciones de igualdad. b) Normas de organizacin, de conducta y de composicin. Las normas de organizacin son las que estructuran el funcionamiento de los rganos del Estado y su produccin legislativa como tambin aquellas reglas que permiten el actuar de los sujetos privados. De otro lado, las normas de conducta se refieren a las actividades regulares de los sujetos comprendidos dentro de un ordenamiento jurdico respecto de lo que pueden o no pueden hacer as como las formas de efectivizar sus actividades. Finalmente, las normas de composicin solucionan los problemas derivados de distribuciones de bienes entre quienes se encuentran asociados pues establecen los criterios que deben aplicarse en supuestos genricos. c) Normas de Derecho Interno y Normas de Derecho Externo. Las primeras constituyen la aplicacin del criterio espacial de las normas ya que hacen alusin a las normas que tiene vigencia dentro del territorio donde se aplican. Las segundas conforman la normativa que permite las relaciones entre los Estados como sujetos del Derecho Internacional. d) Normas Legislativas, Consuetudinarias, Jurisprudenciales, Doctrinales y Negociales. Las normas legislativas son las que provienen de las leyes emanadas de las autoridades con poder para sancionarlas. Las normas consuetudinarias constituyen las prcticas reiteradas de ciertas conductas que se asumen como costumbres. Las normas jurisprudenciales son las resoluciones judiciales que solucionan casos concretos y tiene efectos vinculantes. Las normas doctrnales son las opiniones versadas de los grandes estudiosos del Derecho, que independientemente de su valor, no son normas para nosotros aunque en la Historia del Derecho s lo han sido en ciertas pocas. Las normas negociales son las que provienen del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las relaciones contractuales entre las personas.
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e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin que medie aceptacin de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas. De aqu que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del sentido de sus trminos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa. f) Normas Rgidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido especfico que no es modificable ya que el juez solamente procede a la verificacin de su acontecimiento. Las normas flexibles son de contenido genrico y hay variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez. g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios generales que estructuran a todo el ordenamiento jurdico en tanto que las normas excepcionales no se sujetan a dichos principios en razn de circunstancias especiales previstas por la normativa misma. AGUIL formula una clasificacin atendiendo a las dimensiones del Derecho: a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohben o permiten la realizacin de acciones o la produccin de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensin Directiva, pues sirven de guas de conducta; y Dimensin Valorativa, pues permiten la justificacin de una conducta. b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o produccin de resultados institucionales. Para fines didcticos, nosotros consideramos que la clasificacin ms til para las normas jurdicas es la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos: a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas. b) Normas Estticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan slo una conducta y prevn la sancin de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en cualquier caso la relacin se agota. c) Normas Dinmicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prev una actividad y una inactividad (siempre son normas de procedimiento). 27. A qu denominamos Ordenamiento Jurdico? Se llama ordenamiento jurdico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relacin entre ordenamiento jurdico y norma es el de todo con la parte, es decir, es de carcter cuantitativo. El ordenamiento jurdico tambin puede ser considerado como el conjunto de normas y proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentacin, derivacin y coordinacin. La nocin misma de sistema conlleva la afirmacin de que las normas jurdicas no se presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas. Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la abstraccin, la generalizacin y la deduccin para analizar los conceptos, las definiciones y los razonamientos lgicos.
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28. Son sinnimos los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico? No, los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico no son sinnimos. El orden jurdico se refiere concretamente al conjunto de normas que rigen una determinada rea del ordenamiento jurdico. La relacin entre estos dos conceptos es de gnero a especie. 29. Cules son las principales caractersticas de todo Ordenamiento Jurdico? Las principales caractersticas de todo ordenamiento jurdico son las siguientes: x x x La autonoma, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los pases, cada uno con su propia organicidad y lgica de interaccin con su sociedad. La exclusividad, que consiste en la constatacin de la existencia de un nico ordenamiento jurdico a la vez dentro de un pas. La complejidad, que se expresa en el gran nmero de normas existentes, en los diferentes rangos que ellas tienen, en la incapacidad de precisar cules son completamente vigentes, pues unas dejan sin efecto a otras en forma parcial o total. Adems, las normas provienen de diversas fuentes ya que no solamente el Congreso de la Repblica dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo, que tambin produce una gran cantidad de normativa en aplicacin de delegaciones o por la naturaleza de sus rganos de aplicacin cotidiana. La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que ste tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el concepto de lagunas del derecho. As, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por las normas vigentes.
Respecto a las caractersticas que debe presentar todo ordenamiento jurdico, HANS KELSEN consideraba que todo sistema jurdico era completo como resultado del principio segn el cual lo que no est prohibido est permitido, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN, consideran que s existen lagunas en el Derecho. Entre algunas de las principales caractersticas que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento jurdico concreto, sealan las siguientes: x x x La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construccin unas sobre otras en aplicacin de los niveles normativos que cada sociedad se provee. La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre s, es decir, las antinomias. La sistematicidad, que se refiere a la pretensin de construir una unidad coherente piramidal de las normas. Aunque la produccin de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurdico esta siempre abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente. La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues all donde estos no existen no hay necesidad de un ordenamiento jurdico. La estatalidad, pues la sociedad ha confiado al Estado la capacidad de producir y mantener al ordenamiento jurdico. La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos ordenamientos y obtener las experiencias de los dems, es decir, aquellos conceptos y conductas que le pueden ser de utilidad. La vigencia, que se traduce en la expresin de la realidad regulado por el Derecho.
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30. A qu se denomina antinomia? Se conoce con el nombre de antinomia a la existencia de dos o ms normas jurdicas que resultan incompatibles entre s y que adems se encuentran en un mismo espacio de validez. As, mientras una norma obliga un determinado comportamiento, existe otra que permite o prohbe un mismo comportamiento. La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurdica sino que, para que se manifieste tal situacin, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo ordenamiento jurdico y un similar mbito de validez. 31. Cules son los criterios para la solucin de antinomias? La diversidad de criterios para la solucin de antinomias permite su solucin sobre la base de seis supuestos: x x Predominio de la vigencia de la ley ms actual. Establece que una ley posterior derogue a una anterior. Principio de jerarqua normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. As, la Constitucin prevalece sobre toda otra norma jurdica y stas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre s. Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia especfica por sobre otra de carcter genrico. Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva norma imperativa. Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradiccin existente entre las normas, pero sin excluir una tercera interpretacin y solucin. Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicacin en el mbito penal, se resuelve empleando el precepto constitucional que seala la aplicacin de lo ms beneficioso al reo.
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32. En qu consiste una antinomia total-total y una parcial-parcial? Una antinomia del tipo total-total se produce cuando los mbitos de validez de las normas son totalmente coincidentes, no pudindose aplicar, en ningn caso, ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante las clases.7 En cuanto a una antinomia del tipo parcial-parcial, sta manifiesta cuando la coincidencia entre las normas es slo en parte. Aqu, cada norma tiene un campo de aplicacin que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, mientras que otra norma permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.8 33. Cundo se produce una antinomia del tipo total-parcial? Una antinomia del tipo total-parcial se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningn caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos. 9
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34. Qu entendemos por abrogacin de una norma jurdica? Entendemos por abrogacin la prdida de vigencia de todo un cuerpo normativo, es decir, su supresin total o sustitucin por otra norma de igual o mayor jerarqua. As, por ejemplo, estaremos ante un caso de abrogacin cuando el Cdigo Procesal Constitucional peruano sea reemplazado en su totalidad por otro cdigo similar. Se debe tener en cuenta que la costumbre, la ignorancia o prctica en contrario de una ley no puede ocasionar su abrogacin. 35. Cuntos criterios de abrogacin existen? Existen dos criterios de abrogacin de una norma jurdica: Expresa y Tcita. La Abrogacin Expresa consiste en dejar sin efecto una disposicin legal por una disposicin especfica o en virtud de un precepto contenido en una disposicin posterior. La Abrogacin Tcita consiste en dejar sin efecto una disposicin legal como resultado de la incompatibilidad existente entre las disposiciones de la misma ley y la anterior. 36. A qu se denominan derogacin de una norma jurdica? Cuntos tipos de derogacin existen? Denominamos derogacin a la prdida de vigencia de una norma que se encuentra formando parte de un cuerpo legislativo (como por ejemplo, una ley o un cdigo), es decir, se deja sin efecto a uno o varios artculos. En su versin ms moderna, se dice que es el procedimiento a travs del cual se deja sin efecto a una disposicin normativa, ya sea sta de rango de ley o inferior (la derogacin sera, por lo tanto, la accin contraria a la promulgacin). Suele decirse generalmente que tienen poder de derogar normas todos aquellos rganos que tienen poder para promulgarlos. De all que el poder legislativo pueda promulgar y derogar normas con rango de ley, al igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. La derogacin puede ser de dos tipos: Expresa y Tcita. Estaremos ante una Derogacin Expresa cuando una norma derogatoria cita de manera estricta aquellas normas que son derogadas por ella. Ser Derogacin Tcita cuando una norma deroga, implcitamente, a todas aquellas normas anteriores a esa y cuyo contenido sea contrario a la norma recin promulgada. 37. Qu se entiende por subrogacin de una norma jurdica? Se entiende por subrogacin de una norma jurdica el acto de sustituir o reemplazar la totalidad del texto ntegro de dicha norma por otro semejante. Subrogacin es un vocablo jurdico que se emplea usualmente en la teora de los contratos, pues sirve para identificar a un tipo de negocio jurdico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligacin. Por lo tanto, la subrogacin puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligacin: deudora y acreedora. 38. Qu es la Congruencia Jurdica? La doctrina define a la congruencia jurdica procesal como aquella identidad jurdica entre lo resuelto por el juez con las peticiones y oposiciones del demandante y demandado, respectivamente. Para GUASP, la congruencia es la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan el objeto.
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39. Cundo se produce una Incongruencia Jurdica? Existe una incongruencia jurdica cuando no hay identidad jurdica entre lo resuelto por el juez y lo peticionado por las partes. Tambin se incurre en incongruencia cuando el juez concede en la sentencia ms de lo pedido por el actor o ms de lo resistido por el demandado. 40. Cuntas clases de Incongruencia Jurdica existen? Bajo los parmetros de la doctrina clsica y tratando de establecer un punto de partida, la clasificacin de GUASP es la ms conveniente. Par este autor, existen tres tipos de incongruencia jurdica: positiva, negativa y mixta. La incongruencia es positiva cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando ms cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama. La incongruencia es negativa cuando la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones procesales. La incongruencia es mixta cuando concurre una combinacin de la positiva y de la negativa, esto es, en aquellos casos en que las sentencias fallen sobre objetos diferentes al pretendido. Ahora bien, si partimos de su origen romnico, los tipos de incongruencia ms conocida son: - Incongruencia por Ultra Petita (ne eat iudex ultra petita partium). - Incongruencia por Extra Petita (ne eat extra petita partium). - Incongruencia por Infra Petita (ne eat iudex infra petita partium). - Incongruencia por Citra Petita (ne eat iudex citra petita partium). 41. Qu es la vacatio legis? La vacatio legis (pronnciese vacacio leguis) es una locucin latina empleada para demarcar el lapso en que las leyes ya promulgadas no rigen aun por no haber sido todava publicadas oficialmente, o tambin por no haber llegado la fecha a partir de la cual se dispuso que comenzara su vigencia.10 Tambin se ha hecho costumbre designar como vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicacin de una norma jurdica hasta que sta entra en vigor, o como el periodo de adaptacin previa a la plena vigencia. Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de su entrada en vigor, esto puede no ser as, por lo que se establecen normas de aplicacin subsidiaria. Un ejemplo concreto de vacatio legis lo podemos encontrar en Espaa, donde si una ley no establece un plazo especfico para su entrada en vigor, se sobreentiende que lo har 20 das despus de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Entre las distintas razones que justifican un periodo de vacatio legis, tenemos las siguientes: Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma deban estudiarla primero. Por la necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias. Por motivos tcnicos, para preparar su correcta aplicacin. Por cuestiones prcticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.
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42. A qu se denomina norma imperativa y norma dispositiva? Una norma imperativa es aquella que se aplica sobre los ciudadanos sin que medie aceptacin por parte de stos. En contraposicin, una norma dispositiva es aquella que se cumple solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas. La capacidad para alterar o renunciar a una norma dispositiva permite, a su vez, subdividirla en dos tipos: normas interpretativas, que son aquellas que permiten comprender los alcances de una norma, y normas supletorias, que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa. 43. Cmo se llama aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable? Y aquella de contenido genrico con variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez? Aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable se denomina rgida. Cuando una norma de contenido genrico admite variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez, se dice que es flexible. 44. A qu denominamos Derecho Pblico? Qu es el Derecho Privado? Denominamos Derecho Pblico a aquel ordenamiento jurdico que regula la organizacin y funcionamiento del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en sntesis, normas jurdicas sobre la propia organizacin del aparato estatal y todas sus funciones. Por otro lado, el Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los particulares entre s, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus intereses. Aqu, las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones. 45. Cules son las diferencias ms saltantes entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado? Sobre la base de las definiciones expuestas anteriormente, podemos establecer las siguientes diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado: Derecho Pblico - Predomina la heteronoma y las normas de corte imperativo y obligatorio. - Desigualdad en las relaciones entre los sujetos derivada de la posicin soberana o imperium con que aparecen revestido el o los organismos pblicos (poderes pblicos) que en ella intervienen. - Sus normas favorecen la consecucin del inters pblico. Derecho Privado Predomina la autocomposicin de los intereses en conflicto y las normas de corte dispositivo. Igualdad (al menos terica) en las relaciones entre los sujetos que intervienen en ella. Sus normas favorecen los intereses particulares de los individuos.
46. Cundo se considera que una norma jurdica es vlida? Se dice que una norma jurdica es vlida cuando proviene del rgano competente para dictarla y se ha observado la manera apropiada prevista para dictarla. La validez de la norma jurdica debe cumplir, no obstante, con los requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del proceso de produccin legal.
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47. Segn nuestro ordenamiento jurdico, cundo se produce la vigencia de una norma jurdica? En nuestro ordenamiento jurdico, la vigencia de una norma jurdica se produce cuando se cumple con el requisito de la publicacin. Nuestra Constitucin de 1993 seala, en su artculo 109, que la norma entra en vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma disponga expresamente otra fecha. Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptacin previa a la plena vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgacin de otras normas de menor jerarqua que permitan su cabal cumplimiento. 48. La promulgacin de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia? La promulgacin de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa sobre un tema novedoso entonces s se podra hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas jurdicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue igual, cambia una concepcin, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda una gama de probabilidades que constituyen de la aplicacin de la ley en el tiempo un campo de anlisis que necesita precisiones conceptuales. 49. Cules son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo? Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes: a) Aplicacin Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria. b) Aplicacin Ultractiva. En esta situacin se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos que se producen despus de la derogatoria o modificatoria expresa o tcita de la norma. c) Aplicacin Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y acontecimientos anteriores a su aplicacin inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez, admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificacin es completa respecto de la citacin normativa antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepcin de las situaciones que hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplic la norma que luego fue derogada. d) Aplicacin Diferida. Aqu se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en vigencia de la misma. 50. Con relacin a la dinmica del conflicto en el tiempo, cules son las teoras que giran alrededor de la seguridad jurdica y la innovacin de las normas? Son dos las teoras que giran alrededor de la seguridad jurdica y la innovacin de las normas: la Teora de los Derechos Adquiridos y la Teora de los Hechos Cumplidos (Teora Moderna). La primera hiptesis seala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teora no incluye a las facultades (atribuciones genricas para una actuacin conforme a derecho) ni a las expectativas (posibilidades que no se han actualizado). La segunda hiptesis seala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgacin. Esta teora se basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a la aplicacin de nuevas tcnicas y a la asimilacin de las experiencias con la normativa precedente.
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51. Cmo se define la irretroactividad de la ley? La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos posteriores a su derogacin. Dentro de la tcnica jurdica, la irretroactividad es un principio de aplicacin ms que de interpretacin previa. La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecucin del bien comn, de manera concurrente. Lo anteriormente expuesto indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurdico no admite posiciones de tal carcter, por ser una coordinacin de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas nicas e inflexibles, una sana adecuacin de la forma jurdica al contenido material que se ha de ordenar. En muchas constituciones el principio de irretroactividad se entiende como un planteamiento bsico de la organizacin jurdica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las situaciones creadas al amparo de la ley anterior se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgacin salvo que en ellas se disponga lo contrario. El principio es lgico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes la derogacin de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cul ha de ser el alcance temporal de ambas. El fundamento de la irretroactividad de la ley podemos encontrarlo en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurdico, siendo su finalidad otorgarle seguridad al mismo. El principio de irretroactividad de la ley nace en el Derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente, es decir, vlido en todos los tiempos y en todos los lugares.
52. Qu es la retroactividad de la ley? La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurdicos que implica la extensin de su aplicacin a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin. Se dice tambin que es un principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurdica sobre hechos, actos o situaciones producidas con antelacin al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la supervivencia reguladora de una ley anterior, o bien alterando o afectando un estado jurdico persistente, a falta de sta. Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgacin. Aunque la ley es por principio irretroactiva, lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones el caso de la retroactividad, que slo se da cuando favorece al infractor de la ley. La retroactividad de las normas permite cubrir espacios de vaco jurdico (lagunas en el ordenamiento jurdico) y sirven para corregir aspectos indeseables de normas anteriores que el legislador no pudo prever y que se considera de vital importancia modificar con efectos retroactivos. De all que sea posible e incluso deseable que una norma establezca que su aplicacin no slo se haga sobre hechos futuros sino que se aplique tambin a hechos anteriores a su aplicacin.
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53. A qu denominamos ultractividad de la ley? Denominamos ultractividad de la ley al principio jurdico que establece que una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En resumidas cuentas, consiste bsicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas circunstancias. Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. 54. Qu es el Derecho Objetivo y a qu hace referencia? Se denomina Derecho Objetivo al conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta externa del individuo dentro de la sociedad. Tambin se dice, en general, que son las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad. El concepto de derecho en sentido objetivo puede hacer referencia a: a) b) c) d) Las normas vigentes (Ejemplo: Derecho Peruano). El derecho observado en una cierta poca o periodo histrico (Ejemplo: Derecho Hispano). Un sector o rama concreta de las relaciones jurdicas (Ejemplo: Derecho Tributario). Una rama ms amplia (Ejemplo: Derecho Pblico).
En todos estos casos la alusin al Derecho se hace en sentido objetivo, identificndolo con el derecho positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado. 55. Qu entendemos por Derecho Subjetivo? Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la finalidad de desarrollar su propia actividad. Tambin se dice que es el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. 56. Existe una correlacin entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo? S. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlacin perfecta, puesto que mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohbe, el Derecho Subjetivo viene a significar el permiso o facultad que deriva de la norma. El Derecho subjetivo es una funcin del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto comportamiento de accin u omisin en otros sujetos. 57. Cules son los conceptos jurdicos fundamentales? Los conceptos jurdicos fundamentales son cuatro, a saber: 1. 2. 3. 4. El Sujeto de Derecho El Objeto del Derecho La Relacin Jurdica El Deber Jurdico
58. Explique brevemente cada uno de los conceptos jurdicos fundamentales. Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputacin de derechos y deberes, adscribible, siempre y en ltima instancia a la vida humana. Aunque esta categora jurdica genrica de sujeto de derecho recae siempre y en ltima instancia en el ser humano, la vida humano no es solamente un dato biolgico: en el
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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo est presente, puesto que el fundamento mismo de su organizacin se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho siempre ser un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiolgica siempre estar presente en ellos. Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurdico del sujeto de derecho. Esta nocin de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho. La Relacin Jurdica viene a ser la mutua vinculacin entre dos o ms personas regulada por una norma de derecho. De esta definicin se desprenden cinco elementos: Vinculacin recproca, vinculacin entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relacin. Finalmente, el Deber Jurdico es la conducta que exige la ley. En trminos generales diferenciamos deber jurdico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresin, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligacin para los dems y viceversa. 59. Qu es la Argumentacin Jurdica? Por qu es importante? Se llama Argumentacin Jurdica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe de llegar a algo por conocer. El filsofo-lgico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que estn dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo estn, proceso al cual se denomina Teora de la consecuencia lgica. Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposicin, la cual permite demostrar una teora, una opinin, una hiptesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos por los cuales el argumento debera aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la inferencia. En el Derecho existen dos tipos de premisas: a) Premisa mayor.- En la lgica aristotlica es deductiva y contiene la regla o definicin concreta, es el punto de partida. En la teora general del derecho viene a ser la definicin normativa que define la regla jurdica, la cual ser comparada con el hecho o la relacin de la realidad, para saber si es capaz o no de producir efectos jurdicos.
b) Premisa menor.- Es la proposicin que establece un referido especfico que se encuentra vinculada a la premisa mayor, la cual viene a ser el rango especfico o referente que permite dar consistencia real al argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposicin, sino que puede estar en ms enunciados. En la teora general del derecho la premisa menor es la que contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formar con propiedad la norma jurdica, aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las normas individuales referidas al caso particular. Ejemplo: El artculo 2, inciso 24, pargrafo f) de la Constitucin peruana vigente, ordena que ningn peruano podr ser detenido arbitrariamente, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el artculo 5 de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002. Explicacin: En el Per, por ser un pas en donde al parecer se producen constantes violaciones de derechos humanos, especialmente el derecho al libre trnsito, pareciera hacer necesario entender que la norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en
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una norma especfica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello que el alcance de la Ley 27642 slo ser relevante a un mundo jurdico en particular, pues reunir este presupuesto es bastante restringido. 60. Qu es la Interpretacin Jurdica? En qu consiste? La Interpretacin Jurdica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del sentido de una norma y la explicacin de los acontecimientos que ocasionan un problema jurdico. Toda aplicacin del Derecho implica su interpretacin, por lo que interpretar es conocer por comprensin el sentido de un signo o un texto normativo. Los trminos interpretar y comprender son, en este sentido, equivalentes. La tarea de interpretacin comprende la determinacin del sentido y la valoracin que posee cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurdica a los fines de esclarecer la consecuencia jurdica que la norma liga al supuesto de hecho. 61. Cules son los criterios ms comunes empleados en la interpretacin jurdica? Los criterios ms comunes que se emplean en la interpretacin jurdica son los siguientes: a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretacin puramente jurdica de una norma recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse con el significado jurdico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que se indica. Seguidamente interviene la Lgica, una disciplina que facilita la enunciacin de una norma jurdica y proporciona sentidos adicionales a la interpretacin. b) Criterio axiolgico. Este criterio enfatiza que debe ser el intrprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus anlisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicacin inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intrprete escoger los valores a los cuales dar especial consideracin, as como el anlisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurdica. c) Criterio sociolgico. Este criterio propone que la interpretacin incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologas imperantes en ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisin de la interpretacin. d) Criterio teleolgico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretacin, es decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta. 62. Cules son los mtodos ms comunes de interpretacin jurdica? Teniendo en cuenta que los mtodos de interpretacin jurdica son procedimientos ordenados y especficos para desentraar lo que una norma jurdica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la aclaracin justificada y cientfica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a travs de los siguientes mtodos: a) Mtodo literal. Este mtodo se caracteriza por hacer uso de las categoras lingsticas que se encuentran involucradas en la dacin de una norma. Prescinde, para ello, de toda significacin jurdica expresa e inequvoca por aplicacin de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construccin de una norma. b) Mtodo lgico. Mediante este mtodo se busca descifrar lo que desea decir la norma a travs de la estructura de su creacin, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las excepciones que puedan presentar a principios bsicos. c) Mtodo sistemtico por comparacin con otras normas. Este mtodo busca esclarecer los conceptos de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin, compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice
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la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparacin deben pertenecer al mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones. d) Mtodo sistemtico por ubicacin de la norma. Mediante el uso de este mtodo se pretende descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del rea del Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos, es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de sta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es ms complicado, que la norma pertenezca a dos mbitos. e) Mtodo histrico. Este mtodo implica descubrir la intencin del legislador que redact la norma para determinar lo que quiere decir y a partir de ello recin aplicar los contenidos expresados. Para este fin se recurre a la exposicin de motivos y toda la documentacin existente (inclusive las partes considerativas de las normas). f) Mtodo sociolgico. Este mtodo interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicar, recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relacin con la ciencia jurdica. 63. Criterio y mtodo de interpretacin jurdica significan lo mismo? No, criterio y mtodo de interpretacin jurdica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un mtodo de interpretacin jurdica. En cambio, cuando hablamos de mtodo, estamos refirindonos a un conjunto de operaciones ordenadas con que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurdica. 64. Qu es la ratio legis? Se conoce con el nombre de ratio legis (pronnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el contenido y alcance de las normas jurdicas que componen el Derecho positivo.11 Aplicada estrictamente al mbito jurdico, la voz ratio (pronnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas y los actos de Derecho, como as las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locucin latina ratio legis se traduce como razn de la ley o razn legal. Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creacin jurdica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de ste ltimo, se hace necesario conocer la justificacin y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de su particular tipo normas pueden desencadenar conflictos con los defensores del iusnaturalismo. 65. Cul es el principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica? El principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica es la pluralidad de sentidos vlidos que pueden desprenderse de una norma. As, para explicar el contenido de una norma a travs de la estructura de su creacin, un intrprete tomar un rumbo fijo y vlido que lo conduzca hacia la interpretacin propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intrprete puede tomar otro camino y explicar la razn de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar, por lo que su eficacia tendra poca efectividad. 66. A que se llaman Apotegmas Jurdicos? Se llaman Apotegmas Jurdicos a las proposiciones o argumentos tpicos que ayudan a resolver puntos concretos para los que los mtodos de interpretacin no tiene respuesta. Aunque no constituyen mtodos de interpretacin jurdica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a stos en la resolucin de los problemas interpretativos.
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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurdicos son expresados a menudo en latn, una lengua culta de la antigua Roma que se utiliz hasta la edad moderna y tambin en el cristianismo de occidente, y consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las ms conocidas de ellas: Lo accesorio cede a lo principal, Nadie puede perder el derecho que no tiene, El que puede lo ms puede lo menos, etc. 67. A que se llama laguna del Derecho? En qu casos se producen? Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurdica aplicable. Tambin se dice que es la manifestacin de la ausencia de regulacin jurdica dentro de un ordenamiento concreto. Para una laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias: a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso que s tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma racionalidad. En estos casos se aplica la analoga y se estudia la ratio legis. La analoga es un mtodo de integracin jurdica que hace que la consecuencia de una norma jurdica se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta esencialmente similar. b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, producira consecuencias agraviantes de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios. c) Cuando se ha producido una norma genrica que necesita de legislacin reglamentaria que todava no se ha promulgado. Esta situacin se llama laguna tcnica. La solucin ms expeditiva y simple para solucionar la circunstancia planteada es la dacin de la norma complementaria en tanto que el juez tambin puede solucionar provisionalmente con una resolucin. No obstante, para algunos especialistas la laguna tcnica es equivalente a un vaco del Derecho, mientras que para otros lo es tambin auque pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial. 68. Qu norma del ordenamiento jurdico peruano no es susceptible de interpretacin autntica? La norma que no es susceptible de interpretacin autntica en nuestro pas es la Constitucin. Ello se debe a que una norma debe ser interpretada autnticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana del poder constituyente expresando una nueva estructura jurdica, poltica, econmica, social y cultural de un pas. En el caso especfico de nuestra Constitucin, es una norma de carcter fundamental que ha sido establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominacin del poder que no slo tiene la atribucin de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente establece el gnesis del Estado peruano y su sistema poltico, sino tambin de modificarla o enmendarla posteriormente. Se distingue de aqu dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el derivado, siendo el primero de stos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitucin). El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee naturaleza jurdica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita nicamente al campo poltico, ms no al jurdico. Al ser fuente originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta, precisamente, con dicha naturaleza. El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para constituir un Estado, al cual dota no slo de una personalidad propia sino tambin de una organizacin jurdica y poltica que ms le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez y dinamismo de nuestra Constitucin se deben precisamente a la regulacin de los modos de produccin del Derecho, aparte de establecer la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento y garantizar su
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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales bsicos que otorguen armona al conjunto normativo. El poder constituyente es tributario actual de la antigua teora del contrato social, segn la cual las personas hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las normas a las cuales se atender en lo sucesivo su interaccin dentro de un todo social. Una vez establecidas, estas normas regulan todos sus actos y son, por as decirlo, las reglas de juego que no deben ser incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, mximo, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitucin, razn por la cual los poderes constituidos estn sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan. Considerada como fuente de fuentes, la Constitucin no se acomoda a un ordenamiento jurdico preexistente, sino que se inserta en l y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la destruccin de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente vlidas). Su interpretacin autntica equivaldra a someter sus principios bsicos de regulacin general al libre albedro de los sujetos, hecho que podra conllevar la adaptacin de sus lineamientos bsicos a las conveniencias o beneficios particulares. 69. A qu se denominan Fuentes del Derecho? Denominamos Fuentes del Derecho a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de las normas jurdicas. Se dice tambin, ocasionalmente, que son los rganos de lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del Derecho. De aqu se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales). 70. Qu entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal? Entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal a todos los modos o formas a travs de los cuales se manifiesta la norma jurdica, es decir, los modos de manifestacin externa y social de la norma. Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre. 71. A qu denominamos fuentes del Derecho en sentido material? Denominamos fuentes del Derecho en sentido material a todos los fenmenos que concurren, en mayor o menor medida, a la produccin de una norma jurdica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma. El vocablo fenmeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen posible e influyen sobre la creacin de las normas jurdicas. Ejemplos concretos de dichos fenmenos son: el medio geogrfico, las riquezas naturales, el clima, las ideas jurdicas del pueblo y los legisladores, etc. 72. En cuntos niveles se establece la jerarqua de las fuentes del Derecho? La jerarqua de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primaca del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primaca de la norma emanada del rgano superior frente a la que procede de rgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.). 73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno. Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitucin (que puede ser no escrita, como ocurre en algunos pases anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la misma sociedad, la cual, mediante la observacin continuada de una conducta, acaba por imponerla), los principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las
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normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopcin de normas o criterios de interpretacin) 74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional. Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos ms generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico siguiendo procedimientos formales, forman parte de l), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo). La Corte Internacional de Justicia (llamado tambin Tribunal Internacional de Justicia) es el principal rgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Pases Bajos) con la finalidad de resolver, por medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictmenes u opiniones consultivas. El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas. 75. Qu se entiende por jerarqua normativa? Entendemos por jerarqua normativa al escalafn que impone la subordinacin de la normas de grado inferior a las de rango superior. En todo Estado jurdicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que adquiere la forma de una pirmide normativa. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS KELSEN (de all que tambin se le conozca como pirmide de Kelsen), quien por primera vez esquematiz esta jerarqua piramidal en su emblemtica obra La Teora Pura del Derecho (1934). 76. Existe un orden jerrquico para el sistema de fuentes en el Per? El artculo 51 de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Aunque no menciona la forma especfica de establecer la jerarqua normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que sta cuenta con diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha jerarqua normativa en cinco niveles, segn el siguiente esquema: - Primer nivel: La Constitucin, las leyes constitucionales y los tratados con habilitacin legislativa. - Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgnicas, de desarrollo constitucional, tratados, reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas regionales de carcter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y decretos leyes). - Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos, decretos de alcalda y edictos municipales). - Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de rganos autnomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los organismos pblicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales, de alcalda y de acuerdos municipales). - Quinto nivel: Las normas con inters de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los rganos de justicia administrativa, acuerdos de la sala plena de los rganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).
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77. En nuestro pas, qu entendemos por Constitucin, ley constitucional y tratado con habilitacin legislativa? Llamada tambin ley de leyes, entendemos por Constitucin la norma superior y fundamental del Estado que regula su estructura y funciones y establece adems los derechos fundamentales de las personas. Siendo la norma de mayor jerarqua que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como principio rector para regular las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos en general. Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobacin, previsto en el artculo 206 de nuestra Constitucin actual, interpreta, modifica, sustituye, deroga o abroga una norma constitucional. Un tratado con habilitacin legislativa es un convenio que contiene una estipulacin que afecta una norma constitucional, pero que por intervencin del Congreso de la Repblica, mediante un procedimiento especial, quedan habilitados para su plena vigencia. 78. A que denominamos Tratado? Denominamos Tratado a la declaracin o acuerdo de carcter obligatorio que debe cumplir nuestro pas con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos acuerdos constituyen un conjunto de actos jurdicos convencionales firmados por los representantes de dos o ms Estados. Luego de su negociacin y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la Repblica. La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias especficas, tales como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, econmicos u otros, que obliga a las partes a la ratificacin y su posterior cumplimiento. 79. Qu es un Decreto Legislativo? A qu se denomina Resolucin Legislativa? Llamado tambin Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurdica con rango de ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegacin expresa efectuada por el Poder Legislativo. Su aprobacin corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarqua que una ley ordinaria. Se denomina Resolucin Legislativa a la norma legal de carcter especfico emitida por el Congreso de la Repblica y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma segn lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la Repblica ausentarse del pas y permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional, entre otros. 80. Segn nuestro ordenamiento constitucional, cules son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica? Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboracin, discusin y aprobacin dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la Repblica como expresin de su razn de ser, y que una Ley Orgnica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, podemos extraer las siguientes diferencias: Ley Ordinaria - Requiere mayora simple para su aprobacin. - Es de materia universal. Ley Orgnica - Requiere mayora absoluta para su aprobacin. - Es de materia reservada (Art. 106 de la Constitucin).
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81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica, Cul de las dos debe prevalecer, segn el ordenamiento jurdico peruano? Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerrquico, de producirse un supuesto conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque obedece a dos razones fundamentales: la especializacin de la materia encomendada por la Constitucin y el procedimiento agravado para su aprobacin (mayora absoluta del nmero legal de congresistas). 82. Qu entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley? Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurdica de carcter extraordinario dictado por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad es regular situaciones de carcter econmico y financiero del pas, excepto en materia tributaria. Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situacin en la que no funciona el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos constitucionales, puesto que el gobierno de facto rene para s todos los poderes del Estado y asume las funciones del Poder Legislativo. 83. Qu es un Decreto Supremo? A qu se denomina Resolucin Suprema? Un Decreto Supremo es una norma jurdica de carcter general que proviene de la ms alta instancia del Poder Ejecutivo, el Presidente de la Repblica. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rbrica o firma del Presidente de la Repblica y debe ser refrendado por uno o ms ministros. Tiene por finalidad regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial). Entendemos por Resolucin Suprema al dispositivo legal de carcter especfico creado por el ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visacin del Presidente de la Repblica, por lo que lleva su rbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector. 84. Qu entendemos por Resolucin Ministerial y Resolucin Municipal? Una Resolucin Ministerial es una norma jurdica cuya finalidad es regular y supervisar la poltica general del Estado dentro del mbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo. Una Resolucin Municipal es una decisin que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administracin vinculados a las reas de personal, tesorera, abastecimiento contabilidad, etc.). 85. A qu denominamos Ordenanza Municipal? Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carcter general que regula la organizacin, administracin o prestacin de los servicios pblicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella. Tiene rango de ley en el mbito de su jurisdiccin y asuntos de su competencia.
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NOTAS
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TORR, Abelardo. Introduccin al Derecho. Dcima cuarta edicin. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pg. 24. La expresin ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filsofo ABELARDO y en los escritos annimos de su poca. Discpulo de Wolf, fue un jurista alemn de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la Cientificidad Jurdica, su obra ms importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis. Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814). Mtodo filosfico que, partiendo de la descripcin de las entidades y cosas presentes a la intuicin intelectual, lograr capturar la esencia pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia. El existencialismo es una doctrina filosfica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de su existencia en el mundo ms que de su supuesta esencia profunda. VILLAGRA, ngel Esteban. Elementos para una Introduccin al Derecho. Editorial Advocatus. Crdova, Argentina. Abril de 2002. Pg. 71 Idem Idem RODRGUEZ, Agustn Washington, y GALETTA DE RODRGUEZ, Beatriz. Diccionario latn jurdico. Editorial Garca Alonso. Buenos Aires, Argentina. 2006. Pgs. 225 y 188, respectivamente. Idem
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