INTRODUCCIN Una vez preguntaron a una pareja: cual es la dicha ms grande que ustedes tienen?

, ellos llamaron a una personita muy especial, su hijo y abrazndolo respondieron: este es la dicha y el regalo de vida. Cuando el grupo deja que su imaginacin bosqueje una realidad sobre su futuro: lo nico en que coincidimos es como ser padres, formar una familia, tener un hijo cuidarlo y criarlo, aunque somos muy jvenes para hacerlo, muchos adolecentes son padres en una corta edad, y preguntamos ellos conocen lo que son sus derechos y deberes como padres? Creemos que no.

Un tema muy importante, es la institucin que consagra el derecho de familia como lo es la patria potestad que es tema de trabajo. Antes de introducirnos en lo que es y significa, sealaremos lo siguiente: el significado de ser padres, acto de crear vida, algo muy diferente al acto maquinal del sexo, la familia como hemos dicho en un principio es lo mas grato que hay en la vida y una de las mayores recompensas es el tener un hijo y es por ello, debemos entender el hijo- no es un instrumento de agredir sino es a quien le das todo tu proteccin, tu amor y en la cual te esmeras a cuidarlo. Ahora bien la patria potestad, trabajo que hoy damos a conocer, es un derecho indisponible que no se puede renunciar ni negociarse, concierne a los padres e hijos, esto es que el padre tiene que velar por darles alimentos, una educacin y procurar brindarle una formacin integral, es por ello que el ser humano llega el da en que ha sido formado y es formador de la enseanza de sus hijos.

En el trabajo tambin se hace la propuesta de una modificatoria de ley de un artculo que el legislador planteo en tiempo distinto al nuestro y que en la actualidad dicha norma no es la adecuada. Para concluir, concebir y gestar un hijo no es exclusivamente de la mujer, puesto que tambin es de competencia del hombre la responsabilidad de cuidarlo; protegerlo es la tarea ms agradable y la recompensa ser verlo crecer. LOS AUTORES

CAPITULO I GENERALIDADES
El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, o ms o menos prolongada, de su vida, en que no se haya en amplitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus interese, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura de la patria potestad1. En realidad, el Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha limitado a gobernar un fenmeno que viene impuesto por la misma naturaleza. sta sindica a los padres como las personas a quienes corresponde la funcin, si bien modernamente, algunas tendencias (ms poltico-sociales que jurdicas) propugnan las ideas de que dicha compete al Estado.

Las atribuciones que se otorgan o se reconoce a los padres para el desempeo de la funcin en referencia toman el nombre de Patria Potestad. Sobre cul sea la naturaleza jurdica de esta potestad, han existido en el Derecho varias tendencias:

a.- De un lado, y sobre todo en el Derecho Antiguo, la patria potestad constituyo un derecho, a veces absoluto, de los padres.

As, en el Derecho Romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus hijos como de sus esclavos: poda verlos, entregarlos para que reparasen el dao que hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte.

Posteriormente, estos poderes excesivos fueron experimentando diversas atenuaciones. En cuanto a la venta, todava exista en tiempos de Gayo, pero comnmente era ficticia y tena por objeto liberar al hijo de la patria potestad; en la

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. Decima edicin. p. 517.

poca de Paulo, slo se haca por causa de extremada pobreza; y un restricto de Diocleciano y Maximiano neg a los padres el derecho de vender, donar o dar en prenda a los hijos, si bien Constantino permiti venderlos, aunque slo al nacer y por causa de extrema pobreza o miseria. Derecho que se conserv en la legislacin justinianea. En cuanto a la entrega en reparacin de dao, que en la poca de Gayo estuvo restringida a los hijos (con exclusin de las hijas) y que se conserv en tiempo de Paulo, las instituciones declararon que este derecho haba cado en desuso y que no tendra ya lugar.

Respecto de la pena o condena a muerte, el efecto paternal, las costumbres y las leyes moderaron este poder, porque patria potestas in pietate debet, non in atrocitate consistere. Trajano y Adriano introdujeron sanciones a los padres que haban tratado inhumanamente o dado muerte a sus hijos. Ulpiano estableci que el padre no poda matar a su hijo sin forma de juicio, y que deba acusarle ante el Prefecto o ante el Presidente, norma que reiter Alejandro SEVERO. En la poca de Constantino, en fin, se condenaba al padre que mataba a su hijo a la misma pena prevista para el parricida. Tocante a la explosin, en la poca de Justiniano haca tiempo que estaba condenada por las leyes (Cd. 8, 52).En lo que se refiere a los bienes, los derechos del padre sobre el hijo eran tan extensos como los que el amo tena sobre el esclavo.

En el antiguo Derecho Romano y como consecuencia del mismo poder absoluto del padre sobre el hijo, todo cuanto ste tuviese pertenencia a aquel; pero, en forma semejante a lo que ocurri con los derechos sobre la persona, esa situacin se fue suavizando en la poca imperial, pero con el establecimiento del peculio profecticio (bienes del padre que el hijo administraba y de los que aun poda disponer, pero que continuaban siendo de propiedad del padre); luego con la misin del peculio castrense (que facultaba al hijo para ejercerla libre administracin y los derechos de propiedad sobre los bienes que adquira como soldado); y ya en la monarqua posdiocleciana, con la figura del peculio cuasi-

castrense (por la que el hijo hacia suyas las adquisiciones obtenidas como funcionario). A partir de Constantino, tras la bona materna, en cuya virtud se permita que el hijo adquiriese la herencia de su madre, se lleg al peculio adventicio, que comprenda todas adquisiciones del hijo no incluidas en los peculios anteriores y en las que corresponda al hijo la propiedad, y al padre el usufructo y la administracin; y aun pudiera sealarse el peculio adventicio irregular, que era constituido a favor del hijo por un tercero con expresa exclusin de toda prerrogativa del padre sobre esos bienes. Esta forma de regular los derechos patrimoniales del hijo en relacin a su padre fue reproducida, ms o menos exactamente, en la legislacin medieval de Espaa.

b.- La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado atenundose, hasta el punto de invertir la significacin misma de la figura, la cual, de haber sido considerada, segn se ha visto, como un conjunto de derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurdicas, un derecho del hijo frente al padre. Asimnismo al afirmar que el hijo no pertenece a su padre como un esclavo a su dueo; que lo que le sujeta es su debilidad e ignorancia; que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos, sino para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos seres libres; que la autoridad paterna es un deber ms bien que un poder, de modo que ste cesa cuando aqul se cumple, y que entonces cambia la relacin. Ya no es el padre quien tiene el deber, sino es el hijo quien debe a su padre reconocimiento y proteccin.

En trminos semejantes se pronuncia la doctrina jurdica contempornea; y as, por ejemplo, se explica que la patria protestad no es una facultad de los padres sino, una obligacin en beneficio de los hijos.

1.1.- ANTECEDENTES

La patria potestad, tal como se la conoce hoy, es el resultado de un largo proceso de evolucin que ha transformado la institucin al punto de que en la Doctrina y en la Legislacin Comparada, se utilizan diferentes denominaciones para designarla, tales como: patria potestad, autoridad parental, autoridad de los padres, deberes y derechos paterno-filiales, etc., que sealan la perentoria necesidad de cambiarla por otra ms acorde con su naturaleza. Cualquiera sea el nombre que se adopte, lo evidente es que como consecuencia de la filiacin, los padres tienen la obligacin de alimentar, proteger y educar a sus hijos; y para el mejor cumplimiento de esos deberes, el ordenamiento jurdico les asigna un haz de deberes-derechos que son los que se agrupan bajo la denominacin de patria potestad, aunque ste es un regazo que viene del Derecho Romano. Precisamente, su origen se halla en el Derecho Antiguo, particularmente en Roma donde la patria potestad es conocida como un officium en inters del filius (hijo). En esta poca el pater familias llego a detentar derechos absolutos sobre sus hijos. De ese modo tena aqul, un poder de vida y muerte sobre aqullos, por lo tanto, poda condenarlos en justicia privada, disponer de sus bienes y tambin sucederlos. Esta potestad paterna, subsisti hasta la muerte, cualquiera que fuese la edad de los hijos. Durante el Derecho Medieval, la patria potestad en la antigua legislacin espaola modelada sobre las instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos del padre, ya que permita no solo el alquiler de los hijos, sino tambin su venta en caso de extrema pobreza. La Iglesia tuvo una marcada influencia en la atenuacin de este sistema, pues entendi a la patria potestad, ms bien, desde el ngulo de los intereses del hijo. En el Derecho germnico predomin tambin la idea de la proteccin del incapaz, siendo los poderes paternos de carcter temporal, pero definitivamente fue en el cristianismo donde se insufl en las leyes de aquel tiempo, un nuevo espritu, determinando que el castigo de los hijos deba hacerse con mesura y con piedad.

Inversamente, en el Derecho moderno se pone mayor acento en los deberes que en los derechos del padre, caracterizndose por una marcada tendencia de intervencionismo estatal en la vida intima de la familia. Pero fue con la Revolucin Francesa que se la aboli tal como se la concibiera en el Derecho Romano. El Cdigo de Napolen, no obstante de haber considerado que la patria potestad constitua una institucin de proteccin a favor de del hijo, consagr los poderes del padre, atribuyndole el ejercicio de mltiples derechos; sin embargo, todo va cambiando y hoy est triunfante la idea de que la patria protestad implica no slo derechos, sino, tambin, deberes y, an ms, lo que interesa primordialmente es la proteccin de todos los menores de edad. Tambin, la sociedad y el Estado socialistas previeron una serie de disposiciones importantsimas sobre los deberes y derechos de los padres, que ahora se toman en cuenta. Sobre la patria potestad, en la legislacin comparada se advierten algunas orientaciones como las siguientes: 1.- Legislaciones que conservan el tipo de patria potestad como un derecho exclusivo del padre. 2.- Legislaciones que consideran la patria potestad como una funcin tutelar y pblica, controlada por diferentes rganos del Estado. 3.- Legislaciones que estiman la patria potestad como un conjunto de deberes y derechos de los padres. El Cdigo Civil peruano de 1852, sigue la primera orientacin -antes mencionada-; mientras que el Cdigo Civil de 1936 y 1984 adoptan esta ltima, aun cuando debe entenderse que el Cdigo actual regula la institucin superando los alcances de su antecesor. Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el libro III, Seccin Tercera, Ttulo III, Captulo nico y, de manera particular, en los artculos 418 al 471 del Cdigo Civil vigente, el que ha sufrido algunas modificaciones con la reciente Ley N 27337.

1.2.- TERMINOLOGA Y DEFINICIN

1.2.1.- Terminologa La patria potestad proviene de la palabra latina potestad o patria potestad, que viene a ser el poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el poder o seoro de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos sin deberes.

1.2.2.- Definicin La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que le incumben en lo que concierne a la manutencin y educacin de dichos hijos. Esta concepcin responde a l criterio imperante de pocas pasadas, donde los hijos no gozaban de derechos frente a los padres. Contrariamente, la patria potestad era el poder de los padres sobre sus hijos y sus bienes. En consecuencia, nosotros consideramos que la patria potestad es otra institucin importante del Derecho de Familia que esta constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin hasta que alcancen la mayora de edad. El autor Ros Sarmiento, despus de afirmar que la nica patria potestad que ha existido a travs de la historia ha sido la romana, aunque hoy existe una institucin que conserva aquel nombre y que se refiere a las relaciones del padre con el hijo, no es en verdad potestad alguna, sino un conjunto de obligaciones asistida de algunos derechos que hacen posible el cumplimiento de aqullas. En substancia, esto que llamamos hoy patria potestad es una sumisin del padre a las necesidades del hijo y de la sociedad. Cierto sector de la doctrina niega los trminos de patria potestad afirmando que alude al poder del padre, puesto que existe, tambin, una matria potestad, en referencia al poder de la madre. No obstante, hasta nuestros das se manifiesten los primeros, debindoseles entender como el poder del padre y de la madre,

que representa una institucin familiar natural y jurdica, cuya titularidad corresponde a aqullos. En consecuencia, la autoridad de los padres (patria potestad) tiene una sola valoracin jurdica que comprende conjunta o indistintamente a los dos trminos del binomio procreativo2. Tales trminos, patria potestad, adquieren consagracin legislativa con el Code francs de 1804 y el Code Civil italiano de 1942, as como en otras codificaciones civiles, entre las que cuenta la nuestra (en vigencia) del 1984. La patria potestad es un derecho natural que reposa en un aspecto totalmente biolgico, porque son necesarias la paternidad y maternidad biolgica para que aflore instantnea y espontneamente, significando as, uno de los atributos objetivos y subjetivos de la paternidad y maternidad que son anteriores al aspecto jurdico. Su configuracin natural se proyecta hacia el Derecho bajo ciertas

pautas, y su repercusin jurdica est supeditada a las resultas del presupuesto natural biolgico.

Los derechos y deberes que derivan de la patria potestad estuvieron presentes antes de que lo estuviera en el Derecho. Cuando el ser humano no tena idea alguna del Derecho como ciencia ni lo practicaba en su realidad social, ya tena conocimiento exacto y voluntad de su facultad y de sus obligaciones de criar, proteger y educar a su hijo para su normal desarrollo bio-psico-social. Con el surgimiento de del Derecho sea afirma la patria potestad como hecho natural, ya que aqul no podra nunca desconocerla, por cuanto nada tiene ms fuerza que la autoridad paterna y materna y el deber de respeto y obediencia que deben tener los hijos hacia sus padres. Claro est que el Derecho normar comportamientos errados y hasta inhumanos de los hombres, corrigiendo o parametrando los excesos en el ejercicio de la patria potestad, los actos de inmoralidad, abandono, es decir, cuando los progenitores hacen a un lado su responsabilidad derivada de la procreacin y exponer a sus

HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Derecho de Familia - Doctrina - Jurisprudencia. Tercera edicin. 1999. p. 203.

hijos a la formacin moral, a la inadaptacin social ,, o abandonan a sus descendientes a sus suerte. CORNEJO CHAVEZ3, por su parte, dice que la patria potestad es el derecho y deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Tal definicin guarda coincidencia con lo sealado por el art. 418 del C.C.: por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

1.3.- DATOS HISTRICOS

En la poca primitiva del ser humano hubo un extenso perodo de filiacin uterina (perodo matriarcal), en el cual, para poder establecer el parentesco se tomaba como punto de conexin a la madre. Era sta la que constitua el centro de la familia en las sociedades primitivas y, por tanto, ejerca la patria potestad sobre los hijos. Al no poderse determinar el parentesco a travs de la paternidad, o sea, quin era el verdadero progenitor (en razn de promiscuidad que se practicaba en la sociedad primitiva) no poda hombre alguno, ejercer la patria potestad, recayendo sta en la madre. La patria potestad fue desarrollndose paulatinamente. En Roma evoluciono hasta tal grado que el poder del padre era generalizado, aunque siempre tuvo, el pater familias, obligaciones que atender, contndose inicialmente las de orden religioso (sacerdotal). El pater familias era el depositario del honor de los ascendientes, quien tena responsabilidad sobre los descendientes, el dueo y titular de la sacra privata. Esa misma religin le impuso deberes, no siendo la autoridad paterna ilimitada y desptica. Poco a poco fue desarrollndose la idea de patria potestad, no como poder o autoridad, sino como algo que beneficiaba al hijo. As, los poderes del padre fueron recortndose, y las excepciones a su autoridad iban transformando en reglas, especialmente en el Derecho justinianeo.
3

CORNEJO CHAVEZ. 1987. Derecho Familiar peruano. Decima edicin Tomo II. p. 580.

En el Derecho Germnico, la institucin era distinta a la de la cultura romana. En aqul, la patria potestad representaba un derecho y un deber de proteccin que se extingua al adquirir el hijo independencia. Esto se refleja en la intervencin de la madre que daba lugar a dos situaciones: 1.- En las relaciones externas, era el padre el que ejerca la autoridad y conduccin de la familia, siendo el nico que tena la palabra. 2.- En las relaciones familiares internas, al discutirse algn asunto materia de inters entre los componentes del grupo familiar, la que tena especial participacin era la mujer; sin desmerecer la intervencin del padre de familia (ello descartaba toda decisin prepotente y arbitraria del progenitor, en fin, desapareca de este modo cualquier amenaza de abuso de derecho de su parte). El cristianismo influy notablemente en la modernidad del ejercicio de la patria potestad, lo que se reflej en ciertas facultades otorgadas a la madre en el Derecho justinianeo y que cobr importancia en el Derecho de Constantino. Las leyes visigodas se opusieron al poder absoluto del padre en la patria potestad. Esto en la antigua legislacin espaola. El poder general y arbitrario del padre no tuvo acogida en el Fuero Real. Asimismo, las Partidas recogieron los postulados del Derecho justinianeo y parametraron el poder paterno, siendo la regla general que el poder paterno se ejerza con mesura y con piedad. En el Derecho moderno la patria potestad es considerada un derecho de quienes la ejercen, pero a la vez, un deber. Hace nacer, por lo tanto, derechos y obligaciones que no pueden ser recortados ni eludirse, respectivamente, salvo en los casos que el Derecho Positivo as lo determine.

1.4.- NOCIN DE PATRIA POTESTAD Lo relativo a la patria potestad se encuentra regulado en el artculo 418 de nuestro Cdigo Civil, segn el cual por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona de sus hijos menores. Adems la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el Derecho natural biolgico, propia y absoluta del Derecho de Familia como integrante del Derecho

10

privado, y es un Derecho moral aunque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento estn fundadas en principios ms elevados, ms puros, sin descender a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismo. RIPERT y BOULANGER4 apunta que la patria potestad es el conjunto de poderes y derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes paternos. Estos poderes se confieren a los padres como consecuencia de los deberes que tienen que cumplir; no hay patria potestad sino en razn de las muchas obligaciones a cargo del padres o madre, obligaciones que pueden resumirse todas en una sola: la educacin de los hijos Por su parte BARBERO apunta que los padres de los progenitores sobre los hijos, se compendian en el instituto de la patria potestad. sta pertenece a la categora del poder jurdico (), y es uno de los llamados derechos-deberes, equipamiento de un oficio del cual son titulares los dos progenitores, objeto de los hijos menores no emancipados y hasta los hijos por nacer, dentro del mbito en que ello sea posible. La patria potestad contiene poderes inherentes a la persona y a los bienes del hijo, a los cuales corresponde nuevos deberes del hijo hacia el progenitor que la ejerce.

1.5.- DOCTRINA JURDICA A.- Funcin que corresponde al Estado.- Recientemente, algunas tendencias ms que todo poltico-sociales que jurdicas, sustentan la tesis de que la patria potestad es una funcin que corresponde al Estado. La cuestin est relacionada sustancialmente con la concepcin misma que se tenga sobre la estructura, atribuciones y finalidades de aquel ente jurdico. As, en los fundamentos de la legislacin sobre el matrimonio y la familia en los pases de corte socialista expresaban que el Estado tiene como finalidad la de
RIPERT y BOULANGER. citado por el libro de YOLANDA GALLEGOS CANALES; REBECA S. JARA QUISPE. Manual de Derecho de Familia. p. 291.
4

11

contribuir a la creacin de condiciones favorables para consolidar la familia en la prosperidad, proteger y estimular la maternidad, garantizar la felicidad de los nios, la educacin comunista de los adolescentes y el desarrollo de sus fuerzas fsicas y espirituales. Creemos, sin duda, que es inadmisible la pretensin del Estado, de arrebatar a los padres la funcin protectora y formativa de los hijos. Esta tendencia parece languidecer con los ltimos acontecimientos que se van operando en todo el sistema socialista. B.- Funcin que corresponde a los padres.- El derecho de confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no ha hecho otra cosa gobernar un fenmeno que viene impuesto por la naturaleza y que corresponde a sus progenitores. Sobre la funcin que cumple la patria potestad se ha dado algunas tendencias, las mismas, son las siguientes: 1.- La patria potestad como un derecho absoluto de los padres (padre y madre) frente al hijo.- Tuvo su origen en el Derecho Romano y fue considerada como un conjunto de facultades que confiere la Ley al padre para cuidar de la persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto, el jefe de familia (pater familias) era propietario de sus hijos y de sus bienes. Como propietario de sus hijos, poda venderlos, someterlos a las personas para que reparasen el dao que hubieren causado, entregarlos en prenda y hasta condenarlos a muerte, no importando que los hijos sean menores o mayores de edad. Como propietario de los bienes de sus hijos, le corresponda todo el patrimonio de aqullos, casi de manera absoluta. 2.- La patria potestad como un derecho del hijo frente al padre.- La patria potestad como derecho del padre frente al hijo, evolucion rpidamente hasta convertirse en un derecho de los hijos frente al padre. En tal sentir, el hijo es considerado, ya no como una cosa, sino como una persona susceptible a adquirir y hasta de ejercer sus derechos, que no solo va a oponerse al dominum (dominio) del padre, sino, inclusive, hasta lesionarlo considerablemente.

12

De ese modo, tanto el hijo como su patrimonio se substraen cada vez ms por el poder paterno, hecho que se fue patentizando con el surgimiento de los llamados peculios como el profecticio o bienes del padre que el hijo administraba; el castrense o bienes que adquira por su condicin de soldado; el cuasi-castrense o adquisiciones obtenidas como funcionario, los bienes adventicios, etc., sobre los cuales, el hijo tena derechos cada vez ms efectivos. Hasta que LOCKE sentenci: que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos, sino para vela por ellos, hasta considerarse como una obligacin de los padres y un derecho de los hijos. 3.- La patria potestad como un deber-derecho recproco de los padres y de los hijos.- Finalmente, surge la tendencia eclctica, segn la cual, la patria potestad no puede estimarse como un derecho absoluto de los padres sobre los hijos, ni tampoco como un derecho de los hijos frente a los padres; sino como un complejo de deberes y derechos recprocos que corresponden tanto a aqullos como a stos. C.- Funcin que concierne a los padres y al Estado.- Existen tambin quienes, manteniendo una posicin intermedia, estiman a la patria potestad, por un lado, como una funcin protectora y legal de los padres sobre los hijos y, por otro, sometida al control de las autoridades y al ordenamiento jurdico. Adems, tanto los deberes-derechos de los padres como de los hijos estn determinados por el Derecho positivo, cuyas infracciones -particularmente de los padres- se hallan sometidas a las decisiones de las autoridades judiciales que pueden resolver la suspensin temporal o definitiva del ejercicio de la patria potestad. Es ms, los casos de infraccin y de negligencia en el cumplimiento de los deberes de los padres frente a los hijos pueden ser denunciados ante las autoridades por cualquier persona y por los rganos sociales de vigilancia y proteccin, lo que demuestra que la patria potestad corresponde no slo a los padres, sino tambin al Estado.

13

D.- Posicin del Cdigo.- La orientacin que adopta nuestra legislacin es la que corresponde a la posicin intermedia. Por eso, el artculo 418 declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores. Por otro lado, la ley contempla la intervencin de la autoridad judicial en la disposicin de los bienes del menor y para otros actos importante en la determinacin de los titulares para solicitar la accin de nulidad de actos, las limitaciones en el ejercicio de la patria potestad, la suspensin temporal y definitiva de la misma, etc. (artculos 447, 448 450, 462, 463, 464 y 466 del C.C. peruano). Otras disposiciones se encuentran consignadas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. As, esta orientacin se advierte tambin en el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuando en el articulo IX del Ttulo Preliminar se declara que en toda medida concerniente al nio y adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el Principios del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

1.6.- CARACTERSTICAS La patria potestad se caracteriza principalmente por lo siguiente: a) Es un derecho personalsimo.- Porque las facultades propias de la patria potestad nicamente pueden ser ejercitadas por los progenitores. Por tal razn los acreedores de stos no pueden subrogarse en sus derechos personales o patrimoniales, inherentes a la patria potestad; as como tampoco, los padres pueden disponer a favor de terceros de dichos derechos vinculados a la patria potestad. b) Es intransferible.- Porque al originarse la patria potestad del hecho biolgico de la paternidad o de la maternidad, ninguna de stas es susceptible de transmisin. c) Es irrenunciable.- Ya que las normas que regulan a la patria potestad son de orden pblico. Esta categora legal hace que no se pueda renunciar a la

14

patria potestad. Hay que reputar nula, por tanto, cualquier renuncia a la patria potestad contenida en convenciones de los padres o del menor con un tercero d) Es unipersonal e indivisible.- Puesto que cada uno de los padres ejerce la patria potestad de manera individual. El ejercicio de uno de los padres no excluye el del otro (quedan a salvo los casos en que uno de ellos es privado o suspendido de la patria potestad). Adems, no es ejercida conjuntamente: las decisiones y actos de uno de los padres son perfectamente vlidos, no necesitndose el concurso de ambos para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que constituyen la patria potestad. e) Es temporal.- Porque culmina al cumplir el hijo, la mayora de edad o sino antes de cumplirla, siempre que contraiga matrimonio u obtenga ttulo oficial que lo autorice para ejercer un profesin u oficio (art. 46 del C.C.). f) Es imprescindible.- Porque toda pretensin que se derive de una relacin jurdico-familiar, propia de la patria potestad, no termina por prescripcin entre los menores y sus padres durante la patria potestad.

1.7.- FUNDAMENTO Para explicar el fundamento de la patria potestad, puede distinguirse tres (03) fases en su desarrollo: 1.- El poder pleno que tiene los padres para con los hijos, que tiene por objeto nicamente su proteccin y salvaguarda en la infancia; 2.- La necesidad de proteccin y gua en la pubertad; y 3.- La direccin y proteccin de los hijos desde la pubertad hasta la mayora de edad. Estas tres fases se fundan primero y muy especialmente en la naturaleza. Adems, la patria potestad se apoya en la ley. Se observa, pues que la patria potestad es un deber y a la vez un derecho que reposa en lo natural. la patria potestad existe como situacin de hecho natural y social, con una fuerte legitimidad, propia, frente a la cual el Derecho nada innova, limitndose a acomodarse a ella.

15

Simplemente se le da valor jurdico a lo que ya existe biolgica, psquica, moral y socialmente. El Estado slo expedir normas destinadas a conseguir

efectivamente, el objetivo de la patria potestad, que radica en la crianza, proteccin, educacin de los hijos y la conservacin de la autoridad paterna como requisito indispensable para lograr lo anterior. Si bien la autoridad del padre se funda en la naturaleza misma u cumple una funcin importante en la sociedad. La patria potestad no se limita a los derechos impuestos a los que la ejercen, sino que comprende tambin derechos intrnsecos a los seres humanos y que constituyen derechos puros o naturales. Es por ello que en los casos en que alguno de los progenitores o ambos son privados del ejercicio de la patria potestad, subsiste el derecho natural que est estrechamente ligado a la relacin padre (madre) e hijo. El Derecho positivo no lo puede prohibir. Por tal razn el art. 422 del C.C. establece que los padres tienen el derecho a conservar, con los hijos que no estn bajo su patria potestad, las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

Sin desmerecer la institucin de la adopcin, hay que decir que el vnculo consanguneo representa el ncleo de toda sociedad humana. El reemplazo de dicho vnculo existente entre padres e hijos por otro creado por ley, atendiendo a motivos de convivencia, no es razn vlida para privar a los padres del derecho y del deber de criar, educar y ver crecer a sus hijos de acuerdo con sus posibilidades econmicas, culturales, morales, ticas y espirituales. Hemos pedido apreciar que la patria potestad constituye el elemento esencial del vnculo paternofilial que integra an ms a la familia. Es una institucin primaria, indudablemente de carcter natural y de gran importancia en la sociedad; con derechos inalienables e imprescindibles, anterior al Estado y al Derecho mismos y superior a ste (porque no puede ser parametrado). Goza de reconocimiento por parte del Estado que procura el normal desarrollo del hijo menor de edad y a su vez de la familia de la que es miembro.

16

CAPITULO II PATRIA POTESTAD

TITULO I DEBERES Y DERECHOS

ARTICULO 418: DEFINICIN

Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Comentario: Alex Plcido Vilcachagua5

Nuestro Cdigo Civil, y en forma reiterativa el Cdigo de los Nios y Adolescentes, enumeran los deberes y facultades de la patria potestad; los que se pueden resumir de la siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, corregirlos

moderadamente, representarlos, administrar y usufructuar sus bienes. En el modo de ejercer esas facultades tambin se tiene en cuenta la personalidad del hijo a travs de la necesidad de considerar sus opiniones, en funcin de la edad y madurez. En la Convencin sobre los Derechos del Nio resalta la funcin tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupacin fundamental es el inters superior del nio (artculo 18, numeral 1). Asimismo, el tratadista Javier Rolando Peralta Anda6 nos seala que la Patria Potestad como institucin importante del Derecho de Familia, est constituida por
5

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Lima-Per. 2003.Pg 105 6 PERALTA ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. IDEMSA. Edicin Agosto de 2002. Lima Per. Pgina 462

17

un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su proteccin y formacin integral desde la concepcin hasta que alcancen mayora de edad.En ella estn estrechamente conexos el inters del Estado y el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.

"La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, y no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposicin de los padres, precisamente, porque constituye, fundamentalmente, el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres"7

ARTICULO POTESTAD

423: DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA LA PATRIA

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1.- Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos. 2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes. 3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores. 4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su educacin. 5.- Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
7

sin

Exp. N 99-98, Resolucin del 5/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima

18

6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7.- Administrar los bienes de sus hijos. 8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo dispuesto en el artculo 1004. (*)

(*) Comparar con el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N 27337 de 7 -08-2000, que se regula esta misma manera. Comentario: Enrique Varsi Rospligliosi8

Actualmente, la patria potestad no implica una relacin de familia vertical (padrehijo) sino una de relacin de familia horizontal (padre-hijo) en la que se ocupa de regular esta misma materia uno como otro tiene derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre, cuya finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos. La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad9. As tenemos que:

1. Sostenimiento y educacin a) Sostenimiento: Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia, esta es recproca, es decir es debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genrico, implica cuidado, resguardo y atencin en la persona y bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institucin de los alimentos. Es importante sealar que el deber de sostenimiento o asistencia no cesa por la adquisicin natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a

8 9

VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Pg. 450 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Pg.252

19

la consecucin exitosa de estudios profesionales o tcnicos. Es as que los alimentos comprenden la satisfaccin de las necesidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben proveer no obstante el mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de atender a su subsistencia (artculo 473, CC).

Este inciso se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artculo 14 del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el cual se consagra el derecho que tienen los nios y adolescentes a la educacin, por lo que podemos concluir que no solo es un deber de los padres sino que primordialmente es un derecho de los hijos ser atendidos en su formacin educativa, cultural y emocional.

b) Educacin: La educacin indiscutiblemente es, dentro del sinnmero de obligaciones que tienen los padres, la ms importante pues, en cierta manera, subsume a todas las dems, o en su defecto las complementa con sus caractersticas, es pues la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad.

2. Dirigir la educacin y capacitacin para el trabajo: Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es decir la formacin acadmica, fsica, espiritual y moral que permita al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad con un trabajo digno.

3. Corregir: Implica que cada nio, sin tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artculo 597). Ms que una obligacin es un deber de los hijos que reside en respetar, obedecer y honrar a sus padres. Es un deber de orden tico y moral (Cuarto mandamiento) y tambin legal (artculo 454) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o aplicarse las causales de desheredacin. La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos, pues esta debe ser realizada de manera moderada, formando as parte de la educacin. No es un derecho

20

absoluto, por el contrario est limitado, de all que el Cdigo Civil (artculo 423, inc.3) y el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes digan corregir/os moderadamente (artculo 74, inc. d). Esta ltima norma indica que de no bastar dicha medida podrn recurrir a la autoridad competente. Por su exceso se puede incurrir en una causal de restriccin o destitucin de la patria potestad (artculo 75, inc. e, CNA; artculo 463, inc. 2, CC).

4. Valerse de los servicios de sus hijos: La prestacin de servicios es un derechodeber derivado de la guarda que consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin perjudicar su educacin y atencin (Artculo 74, inc. g. CNA, artculo 423, inc. 4, CC.). Como el valerse de la prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles hbitos en el trabajo, esta situacin se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educacin, ya que se les prepara para el futuro de una manera directa. Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor. El Cdigo plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos, entendidos stos como recibir la ayuda o colaboracin por parte de ellos con la limitacin correspondiente a su edad, condicin y sin perjudicar su educacin.

5. Tenerlos en su compaa: Esto es lo que se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. Este derecho se consagra en el artculo 423, inc. 5, del Cdigo Civil, y en el artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Esta facultad tambin incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, incluso recurriendo a la autoridad si es necesario para recuperarlos, estar en compaa mutua padre-hijo puede ser total, que se da en

21

las familias establecidas, es decir que viven juntas, o puede ser parcial, caso que se suscita en las familias separadas. Para este segundo caso, es de lgica aplicacin esta facultad para aquellos padres que no conviven ni gozan da a da de sus hijos, en otras palabras que no tienen la tenencia de sus hijos. Para ello la ley reconoce el denominado derecho de visitas, que est especialmente considerado en el artculo 422.

6. Representacin de los hijos: La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos jurdicos vlidos, de all que stos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser los representantes naturales y legtimos de sus hijos. Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el titular de la misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores de edad estn facultados para realizar actos jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervencin de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite. En este sentido, no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene vigencia solo para el acto autorizado taxativamente.

La representacin de los hijos es una de tipo legal, en el sentido de que es la ley la que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurdica y social de sus hijos. Sin embargo en el tema de la representacin existen excepciones. Estos son casos en los que no procede la representacin ya que el carcter personalsimo del acto lo impide, por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso de que para su validez se requiera la autorizacin de los padres.

- Contraer matrimonio (artculo 241, CC). - Reconocer a su hijo (artculo 393, CC). - Prestar su asentimiento para casos de adopcin (artculo 378, inc. 4, CC).

22

- La madre menor de edad puede solicitar la declaracin judicial de su hijo(artculo 407, CC). - Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo gratuito (artculo455, CC). - Contraer obligaciones o renunciar a derechos (artculo 456, CC). - El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres (artculo 457, CC). - El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos (artculo 458, CC). Decidir la administracin de sus bienes (artculo 459, CC). - El mayor de 14 aos puede recurrir al juez por los actos de su tutor (artculo530, CC). - El mayor de 14 aos puede pedir la remocin de su tutor (artculo 557, CC). - Los padres menores de edad pueden ser tutores (artculo 421, CC). - Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida (artculo 1358, CC). - El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento (artculo 1975, CC). De esta manera, los padres representan a sus hijos en los actos de la vida civil con la excepcin de aquellos que puedan ser practicados por los menores con perfecta validez, como los que se contemplan en los artculos 455 y 1358 del vigente Cdigo.

7. Administrar sus bienes: La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones. Su propia situacin de ser humano lo califica como un sujeto de derecho, por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones jurdicas patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes as como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.

23

A. Administracin.-Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros: - Los padres ejercen un mandato de representacin legal. - Deben practicarse actos de administracin y conservacin. - Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial. - Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles. - Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.

De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su actuar, por lo que es imprescindible considerar que existen:

a) Actos prohibidos por los padres - Contratar con el hijo. - Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (artculo 429, CC). - Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos, obligaciones que excedan de los lmites de la administracin (artculo 447, CC). - Constitucin de derechos reales sobre inmuebles (artculo 448, CC).

De por s entendemos que la ejecucin de estos actos est sancionada con nulidad y no produce efecto legal alguno.

b) Actos para los que se requiere autorizacin

Si bien los padres estn prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecucin previa autorizacin judicial, cuando se demuestren la necesidad y utilidad del acto a celebrarse. Los casos son segn el artculo 448, los siguientes:

24

- Disposicin de bienes, se refiere a los actos que implican una disminucin o aumento del patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravmenes. - Arrendar sus bienes por ms de tres aos. - Hacer particin extrajudicial. - Transigir, estipular sometimiento a arbitraje. - Renunciar a herencias, legados o donaciones. - Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida. - Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. - Dar o tomar dinero en prstamo. - Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin. - Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. - Convenir en la demanda.

c) Actos que se pueden ejecutar libremente

Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del otro, en su defecto, ste puede oponerse. Los actos que se pueden realizar sin autorizacin del otro padre son actos de conservacin, de mera administracin y de defensa de los bienes del menor. En este sentido tenemos:

- Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de administracin y de conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos ms comunes dentro de la administracin general son: efectuar gastos de conservacin, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.

- Actos de conservacin, son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio. - Representarlo en juicio.

25

d) Fin de la administracin Por concluir la patria potestad. Por prdida de la misma. Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (artculo 433 y 434, CC.). - Por declaracin de quiebra (artculo 443, CC.). - Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del consejo de familia antes indicada (artculo 444, CC.). - Cuando se entrega la administracin a un curador (artculo 435, incs. 1 y 2, CC.). Por mala administracin (artculo 446, CC.). Por quiebra (artculo 443, CC.).

Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de los hijos es un deber de los padres, quienes no pueden renunciar sin expresin de causa.

Esta facultad de administracin se desarrolla dentro de los siguientes parmetros: - Los padres ejercen un mandato de representacin legal. - Deben practicarse actos de administracin y conservacin. - Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial. Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles. Existen actos que deben ser autorizados por el juez.

B. Disposicin.- El hecho de que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administracin como tal tiene lmites e implica, esencialmente, la capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el patrimonio. En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente autorizados por el juez. Se trata de una regla genrica, es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepcin.

26

8. Usufructuar sus bienes El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en el cumplimiento de los deberes legales. Se trata de una vlida y justa contrapartida del deber de los padres.

Tiene como fundamento: - Los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y, - Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.

El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia est basado en dos criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y, 2) sobre la base de la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.

La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situacin integral de la familia; en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia permitindole un bienestar general. Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situacin de hecho: la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres.

El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administracin corresponde al ejercicio de la misma.

27

TITULO II EJERCICIO COMUN

ARTICULO 419: EJERCICIO COMN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo.(")

(*) Texto del prrafo segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 010.93.JUS de 23.04.93. Comentario: Alex Plcido Vilcachagua10

Nuestro Cdigo Civil, conserva el ejercicio de la patria potestad y mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos y adems por imperio de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el Cdigo de los Nios y Adolescentes destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo con su edad y madurez (artculo 11), asimismo se le atribuye a los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria potestad para que velen por sus hijos, en la cual consiste en la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes que se le ha encomendado como padres.

10

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho

de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997

28

ARTCULO 420: PATRIA POTESTAD POR LA INVALIDACIN DEL VNCULO

En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

Comentario:

Las caractersticas de los supuestos contenidos en el citado artculo 420, como el significado y alcances de la institucin, son elementos importantes en la interpretacin. Para tal efecto, es necesario recurrir tambin al Cdigo de los Nios y Adolescentes.

La regulacin de la patria potestad ha reflejado, segn destaca D'ANTONIO, TOULLlER11, un fenmeno modelado por la propia naturaleza, que se revela como anterior a las leyes y a las convenciones. Ella impone el milagro del potencial que tiene el ser humano sobre otros seres vivos pero, al mismo tiempo, evidencia las limitaciones que por un perodo afectan a la persona para sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. ZANNONI12 menciona que de esta manera, se determina la adscripcin de los hijos al ncleo familiar, reconocindose relaciones jurdicas fundadas en la autoridad paterna y materna. A su vez, FRANCESCO MESSINEO13 aporta a la definicin de la patria potestad, la consideracin de las personas sobre las que recae, describindola como un conjunto de poderes a los que corresponden deberes, en los cuales acta orgnicamente la funcin confiada
11

D'ANTONIO, Daniel Hugo. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 58.

12

ZANNONI, Eduardo A. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 58.

13

MESSINEO, Francesco. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 58.

29

a los progenitores, de proteger y de educar al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patrimoniales en consideracin a su falta de madurez psquica y de su consiguiente incapacidad de obrar. Para CORNEJO CHVEZ14 la doctrina jurdica contempornea habra acogido una tendencia eclctica por la que la patria potestad no puede ser considerada ni como un derecho de los padres frente a los hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino ms bien como un complejo de derechos y obligaciones recprocos que impone a los padres la responsabilidad por velar por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite tambin aprovechar los servicios de stos y usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientacin a su personalidad. La respuesta del legislador,

consagrada en el artculo 420 del Cdigo Civil, son: a) fijar la patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se confan los hijos; y, b) suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le corresponda de manera conjunta. La determinacin del padre o la madre a quien se confan los hijos menores, orienta, por mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensin del otro en el ejercicio de la patria potestad. La variacin de este esquema estara dada por la presencia de circunstancias que revelen que el padre o la madre, en los supuestos indicados en el artculo 420 del Cdigo Civil, no son idneos para ejercer de manera unilateral la patria potestad. Por otro lado, el mismo artculo 340 reproduce en su parte final la regla del artculo 420, bajo comentario, sealando que el padre o la madre a quien se confan los hijos, asume la patria potestad, quedando el otro suspendido; pero, agrega el citado artculo, que la reasume de pleno derecho, si el primero muere o resulta legalmente impedido. En este orden de ideas, bajo un anlisis sistemtico del ordenamiento legal con relacin a la patria potestad, resulta incongruente con el artculo 76 del Cdigo de los nios y adolescentes15, que en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Con este enunciado se centran los

14

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 10" edicin actualizada, 1999. 15 Artculo 76 CNA.- Vigencia de la Patria Potestad.- En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.

30

alcances del artculo 420 del Cdigo Civil, el que regula el ejercicio unilateral y la suspensin de la patria potestad solo para los casos de separacin de cuerpos y divorcio por causal especfica, como invalidacin de matrimonio. La suspensin con la atribucin correlativa de la patria potestad a uno de los padres de hijos matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal expreso pero no en todos los casos, a ttulo de sancin sino de respuesta a una situacin que, de hecho, genera obstculos para el normal ejercicio. JOSSERAND16 aluda a la influencia de lo que l llamaba "ciertas eventualidades excepcionales" sobre la atribucin de la patria potestad, para resaltar que si el hogar ha dejado de existir, subsiste sin duda el lazo de sangre que es ms fuerte y resiste a la prueba. Pero incumbe al legislador y al juez proceder de tal suerte que los hijos sufran lo menos posible en razn de la situacin anormal en que se encuentran.

Se ocupan de ella, los artculos 81 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes, disponiendo que cuando los padres estn separados de hecho, sta se determinar de comn acuerdo y tomando en cuenta el parecer del menor. En ausencia del acuerdo o si ste resulta perjudicial, resolver el juez. Segn el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en caso de conflicto, el juez resolver teniendo en cuenta que el hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo siempre que le sea favorable; el hijo menor de tres aos permanecer con la madre.

16

JOSSERAND, Louis. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg.105.

31

TITULO III EJERCICIO ESPECIAL

ARTCULO 421: PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad. Comentario: Alex Plcido Vilcachagua17

Como queda explicado, nuestro Cdigo Civil se inspira en el sistema de patria potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Ello se basa, tambin, en el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, previsto en el artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sin embargo, ni el Cdigo Civil ni el Cdigo de los Nios y Adolescentes regula correctamente este sistema.

Nuestra regulacin civil no es ajena a confusiones que se pudieran presentar entre las figuras que protejan al menor de acuerdo al catedrtico Christian Hernndez expresa que frente al rgimen de la filiacin matrimonial como en el

17

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho

de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997

32

caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad, si bien regula que esta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconocido, confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho de vivir juntos o separados con la suspensin de la patria potestad.18

En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podr acudir al juez de familia, quien, despus de escuchar a ambos y al hijo, de acuerdo con su edad y madurez, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, resolviendo lo que sea conveniente al inters del hijo. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Sobre estas posibilidades, caben anotar las siguientes connotaciones:

a) El juez escuchar a ambos padres, lo que puede plantear la dificultad de que no sea posible por su incomparecencia or al que no solicit la intervencin judicial, dificultad que debe resolverse de forma no obstaculizante de la decisin judicial.

b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si resulta o no adecuada; en todo caso, la Convencin sobre los Derechos del Nio impone escuchar a los menores y tomar en cuenta sus opiniones sobre todo aquello que los afecte. c) La decisin judicial deber ser adoptada directamente, sin pretender compeler a los padres a que logren el acuerdo entre ellos, ni tampoco dar preferencia al padre. Criterio que parece ms eficaz y respeta, por otra parte, el principio de equiparacin plena entre los cnyuges. De otra parte, en este sistema se admite el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los padres, cuando el otro se halla impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado total o parcialmente de

18

HERNANDEZ, Christian. Contenido personal y patrimonial de la patria potestad y el derecho de comunicacin y relacin de los padres con los hijos: aspectos procesales y sustantivos en http://www.teleley.com/articulos/art-civil.htm.

33

su ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella.

Adems de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privacin del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los padres estn separados judicialmente o de hecho, estn divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En este supuesto, en este sistema se permite o la atribucin del ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o la decisin judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos y el inters del hijo; asignndose, en estos supuestos, la tenencia de los hijos a uno de ellos y al otro un rgimen que permita a aqullos mantener con l relaciones personales y contacto directo de modo regular.

El ltimo prrafo del artculo 421 del Cdigo Civil establece que las disposiciones sobre el ejercicio de la patria potestad para los hijos extramatrimoniales son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad, pero si otorga la patria potestad a la madre, siempre que tenga 16 aos cumplidos. Al respecto la doctrina nacional plantea una respuesta jurdica a esta decisin: se admite el ejercicio nicamente por la madre menor de edad por considerarse que el hecho del embarazo y el alumbramiento desarrolla en la madre un instinto de proteccin ms intenso que el padre19. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad.

Siendo as y en atencin al carcter personalsimo de los derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o
19

ZARATE, Juan. El Problema de los disensos sobre el ejercicio de la Patria Potestad. En Revista Jurdica del Per. N 5. 1999. Trujillo, Agosto, pp. 34 43.

34

responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de familia. Esta propuesta permitir al menor asumir una paternidad o maternidad responsable y ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la asistencia de quinesintegrar su propia capacidad. Adems, otorga al juez de familia resolver los casos de desacuerdo o de imposibilidad, en atencin al inters del hijo.

ARTICULO 422: RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA POTESTAD

En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Comentario: Alex Plcido Vilcachagua20

Como se ha explicado, adems de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privacin del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los padres estn separados judicialmente o de hecho, estn divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En estos ltimos supuestos, se ha indicado que se permite o la atribucin del ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o la decisin judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos y el inters del hijo. En cualquiera de estas soluciones, se confiar la tenencia de los hijos a uno de los progenitores. La asignacin de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores no supone para el otro una sancin, ni constituye motivo de prdida o supresin del derecho de patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su compaa, tenga derecho a visitarlos. Este anhelo de tener trato con los

20

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho

de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997

35

hijos obedece a mviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstculo para que no se lo reconozca. Es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo fracturar sus vnculos familiares. De esto se aprecia que, no solo la relacin padre-hijo es la que debe procurarse conservar, sino tambin todas aquellas otras relaciones familiares vinculadas directamente con los menores. En este sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden invocar un legtimo inters moral basado en lazos de parentesco. Tal sera el caso del derecho de visitas de los abuelos y dems ascendientes, hermanos y mediohermanos, tos, etc. y tambin de terceros no parientes, como los padrinos de bautismo o de confirmacin, etc. Por tanto, el denominado "derecho de visitas" es el derecho a conservar relaciones personales con el menor con quien no se convive.

Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que refiere directamente al hijo este derecho. As, en su artculo 9, numeral 3, reconoce el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. A pesar de ello, el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 88), antes de seguir este postulado, sigui manteniendo este derecho como establecido a favor de los padres; de la misma forma que lo hace el Cdigo Civil en su artculo 422.

El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, implica el derecho de vigilancia del cuidado y educacin del hijo, el derecho de sostener todo tipo de comunicacin adecuada con el mismo, el derecho de visitarlo en su lugar de residencia habitual y el derecho de retirarlo del lugar donde vive para guardar con l un trato ms pleno, en un ambiente de privacidad. Se trata de un derecho irrenunciable, siendo susceptible de suspensin solo en casos muy graves y en va de sancin. Tal es la situacin del progenitor que reconocindosele un rgimen para el ejercicio del derecho, incurre en un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, lesionando el

36

inters de los hijos. Es evidente que, en tales casos, se compromete la salud fsica o moral del menor, resultando justificable no mantener el rgimen dispuesto.De otro lado, el carcter irrenunciable del derecho autoriza a su titular a solicitarlo judicialmente cuando, teniendo de hecho la tenencia el otro progenitor, ste impide u obstaculiza las visitas (artculo 89).

Para el establecimiento judicial de un rgimen que permita el ejercicio del derecho, debe acreditarse el cumplimiento actual de la obligacin alimentaria; salvo que se demuestren las razones no imputables que impiden su atencin (artculo 88). Se trata de un requisito de admisibilidad y evidencia la legitimacin activa del demandante. Se dispone que deba acreditarse con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Lo primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos contenciosos o no contenciosos, o con las constancias de entregas voluntarias de alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la certificacin mdica de los impedimentos fsicos o de cualquier otra naturaleza, as como cualquier otra circunstancia que imposibilite el cumplimiento de la obligacin alimentaria. La prueba de una u otra situacin deber ofrecerse conjuntamente con la demanda, de conformidad con el artculo 425, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil. De otro lado, la persona que ejerza, de hecho o de derecho, la tenencia, puede oponerse al establecimiento del rgimen demandado, en razn a reales o posibles perjuicios a la salud fsica o moral del hijo, concordando con lo establecidopor la Convencin. El fundamento de esta facultad reside en el deberderecho que tiene de velar por el desarrollo integral del menor. El juez de familia establecer el rgimen considerando las circunstancias personales de los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc.Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su fijacin varen en el transcurso del tiempo, el rgimen establecido puede ser modificado.

37

TITULO IV DE LAS OBLIGACIONES

ARTICULO 424: SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA

Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. (*)

(*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley N 27646 de 23-01-2002. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi21

La obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que ejercen la patria potestad (artculo 423, inc. 1 del CC). Esta obligacin debera extinguirse conjuntamente con la terminacin de la patria potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligacin esencial y por dems natural, pues permite su desarrollo, sta se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisicin de la mayora de edad de los hijos. Este artculo, formula dos supuestos que determinan la obligacin de sostenimiento de los hijos: - A todos los hijos que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, estecaso es lgico puesto que la obligacin del padre incluye la educacin superior que le ha de permitir al hijo ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno. La frase utilizada por el artculo, que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, es meramente subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del juez.
21

VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Pg. 481

38

- A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a susubsistencia, indiscutiblemente este artculo no se inspira en el derecho a laigualdad pues da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su estado civil y su falta de capacidad para subsistir por s misma.

Esta situacin ya no es aplicable en nuestros das, pues tanto el hombre como la mujer tienen igualdad de condiciones, los mismos derechos de ser educados y similares derechos laborales. Podra decirse que es un tpico caso de discriminacin por razn de sexo que atenta contra el principio de que "el varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles" (artculo 4, CC). Por otro lado, es preciso aclarar que la norma genrica en esta materia de alimentos es el artculo 473, el cual indica que "el mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia", por lo que mal hace el artculo 424 en especificar el caso concreto de las hijas.

ARTICULO 454: OBLIGACIONES DE LOS HIJOS

Los hijos estn obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi22

Jurdicamente esta norma podra presentarse de la siguiente manera: Son deberes de los hijos:

- Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes; - Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad;
22

VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Pg. 498

39

- Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad; El incumplimiento de esta obligacin determina el surgimiento de las causa es de desheredacin.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes han dictado una norma mucho ms amplia que la del Cdigo Civil, en el sentido siguiente:

Artculo 24.- Deberes.- Son deberes de los nios y adolescentes: a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes; b) Estudiar satisfactoriamente; c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad; d) Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad; e) Respetar la propiedad pblica y privada; f) Conservar el medio ambiente; g) Cuidar su salud personal; h) No consumir sustncias psicotrpicas; i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias religiosas distintas de las suyas; y j) Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.

40

TITULO V ADMINISTRACIN Y USUFRUCTO LEGAL DE BIENES

ARTICULO 425: BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN LEGAL

Estn excluidos de la administracin legal los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condicin de que sus padres no los administren; y los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.

Comentario

La excepcin a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos, la establece el artculo en anlisis al excluir de la administracin legal de los padres los siguientes bienes: - Aquellos donados a los hijos bajo la condicin de que los padres no los administren. Los bienes dejados por testamento con igual condicin. Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesin o actividad empresarial (en vez del trmino industria). Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de un trabajo, profesin o industria.

Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condicin de que sus padres no los administren, la condicin solo ser vlida en la medida en que se trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la herencia legitimaria, en virtud de lo preceptuado en el artculo 733 del Cdigo Civil, el cual seala que el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna.

41

ARTICULO 426: GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN LEGAL

Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este caso, la garanta debe asegurar:

1.- El importe de los bienes muebles. 2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes. 3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.

Los incisos 2 y 3 solo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados.

Comentario

Nuestro actual Cdigo, considera como principio que los padres no tienen la obligacin de establecer ningn tipo de garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, de manera que si bien la ley estipula que no es su obligacin, tampoco lo prohbe, dejando la posibilidad de que los padres la otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que cualquier accin que los padres tomen en beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la ley.

Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario constituir garanta suficiente que sirva para cubrir: El importe de los bienes muebles, El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y,

42

Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma parte del patrimonio del menor, siempre y cuando los bienes estn excluidos del usufructo legal.

Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican bsicamente por su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la previsin correspondiente a efectos de que los padres deban constituir una garanta. Tngase en cuenta que este pedido lo hace el consejo de familia, siendo la decisin final la del juez, quien en definitiva puede o no aceptar la pretensin correspondiente.

ARTICULO 427: RENDICIN DE CUENTAS SOBRE LA ADMINISTRACIN LEGAL

Los padres no estn obligados a dar cuenta de su administracin sino al terminar sta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi23

Si bien hemos sealado en el artculo anterior que los padres que ejercen la patria potestad deben actuar como mandatarios generales, podramos considerarlos como una forma sui gneris de mandatarios, puesto que a diferencia de los mandatarios, tal como lo seala el presente artculo, los padres no estn obligados a dar cuenta de su administracin sino al terminar sta, siendo ella una obligacin fundamental de los mandatarios recogida en el artculo 1793 inciso 3, el que a tenor dice lo siguiente: "el mandatario est obligado... 3) A rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante".

23

VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Pg. 490

43

Es decir, la regla es:No hay obligacin de rendir cuentas de la administracin en tanto se est ejerciendo, sino al terminar la misma, y la excepcin es que hay una obligacin de rendir cuentas en tanto se est ejerciendo la administracin cuando es declarada por el juez a solicitud del consejo de oficio.La excepcin es determinada solo por solicitud del consejo de familia, quien tiene la legitimacin, pero deber ser declarada por el juez, quien de creerlo conveniente solicitar la rendicin de cuentas de la administracin realizada por los padres. Todo esto se sustenta en el principio de la mejor conveniencia para el menor.

Adems es preciso entender que la cuenta final viene a ser una expresin formal y detallada de la labor realizada por el padre respecto de la administracin de los bienes de sus hijos. Esta cuenta deber contener:Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la administracin como de los que queden, y detalle y justificacin de los actos de administracin ms importantes.

ARTICULO CUENTAS

428:

MODIFICACIN

Y SUSPENSIN DE GARANTAS

El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artculos 426 y 427. Comentario

El Cdigo vigente, plantea que el juez se encuentra en la posibilidad de modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado con respecto a la administracin que vienen realizando los padres que poseen la patria potestad sobre los bienes de sus hijos, siempre y cuando sea a pedido del consejo de familia. Este artculo es el sustento legal de los artculos anteriores, ya que faculta al juez para que modifique o suspenda la gestin que vienen realizando los padres. Esta potestad que la ley le confiere al juez solo podr ser ejercida a

44

pedido del consejo de familia, por lo que el juez de oficio no puede modificar ni suspender la administracin de los padres.

Al parecer, la existencia de este artculo es innecesaria, ya que para ambos casos considerados en el Cdigo, es decir que los padres darn garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin (artculo 426) y darn cuenta de su administracin, terminada sta (artculo 427), la facultad del juez de determinar dichos efectos lo hace siempre a pedido o solicitud del consejo de familia.

ARTICULO 433: ADMINISTRACIN EN CASO DE NUEVO MATRIMONIO

El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al juez, antes de celebrarlo, que convoque al consejo de familia para que ste decida si conviene o no que siga con la administracin de los bienes de sus hijos del matrimonio anterior. En los casos de resolucin afirmativa, los nuevos cnyuges son solidariamente responsables. En caso negativo, as como cuando el padre o la madre se excusan de administrar los bienes de los hijos, el consejo de familia nombrar un curador.

Comentario

El actual Cdigo pone como condicin para el padre o la madre que desee contraer nuevas nupcias, que el consejo de familia, previa convocatoria del juez, decida si es conveniente que stos prosigan con la administracin de los bienes del hijo del matrimonio anterior, pues aqu el padre o madre que decida casarse debe pedir necesariamente opinin respecto a su continuidad en la administracin de los bienes de sus hijos del primer matrimonio.

En un punto seguido este artculo seala que de ser afirmativa la respuesta del consejo de familia, es decir que continen con la administracin, los nuevos cnyuges sern solidariamente responsables.

45

La norma reconoce el derecho que posee el padre de renunciar a la administracin de los bienes de su hijo, en cuyo caso o cuando la respuesta por parte del consejo de familia sea negativa, este ltimo se encargar de nombrar un curador. La sancin civil que se aplica, en caso de incumplimiento de los supuestos considerados en este artculo, determina que el padre o la madre pierdan la administracin y el usufructo sobre los bienes de sus hijos (artculo 444, CC).

ARTICULO 434: APLICACIN SUPLETORIA DEL ART. 433

Los padres del hijo extramatrimonial quedan sujetos a lo dispuesto en el artculo 433.

Comentario

El objetivo que tiene el presente dispositivo es aplicar el artculo anterior para el caso de los hijos extramatrimoniales dado que, independientemente de tener una diferencia en cuanto a su estado civil filial, no deben existir diferencias en la forma como la ley tender a protegerlos.

ARTICULO 436: BIENES EXCEPTUADOS DE USUFRUCTO LEGAL

Estn exceptuados de usufructo legal:

1.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres. 2.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado. 3.- La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de lospadres o por haber sido stos desheredados.

46

4.- Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres ejerzan un trabajo profesin o industria.

para

que

5.- Los que los hijos adquieran por su trabajo profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. 6.- Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorrosa nombre de los hijos.

Comentario

La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes pertenecientes a sus hijos.

Sin embargo, estn exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes: 1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres.

Esta norma radica en el principio de que el donante o testador puede por su propia decisin determinar expresamente la persona a quien otorga su liberalidad. El hecho de que se excluya de manera expresa a los padres del usufructo legal de los bienes de sus hijos debe estar establecido de manera expresa en la donacin o testamento, que son actos jurdicos que admiten modalidad.

2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutossean invertidos en un fin cierto y determinado.

La base de este dispositivo est en el principio de que el donante o testador puede por su propia decisin determinar los fines, condicin o modo como ha de aplicarse su voluntad. Es el caso de que los padres no gozaran del usufructo de los bienes de sus hijos cuando los mismos fueron cedidos bajo la indicacin de la forma o modo como deben destinarse los frutos o rentas, los cuales podrn ser aplicados a inversiones fijadas por el autor de la liberalidad.

47

3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos desheredados.

Cuando los padres pierden su herencia por indignidad o desheredacin, los bienes que la conforman pasan a sus hijos va las reglas de la representacin sucesoria, no pudiendo estos gozar del usufructo de dichos bienes. La restriccin para participar de una herencia por indignidad o desheredacin es total y absoluta, es decir existe una limitacin integral a participar de I~ masa hereditaria, de manera tal que mal podra el indigno o desheredado usufructuar los bienes que sus hijos han adquirido de ellos va representacin sucesoria.

4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para queejerzan un trabajo, profesin o industria.

Aqu, en este inciso se salvaguardan de manera eficiente y directa los intereses y bienes del menor que hayan sido entregados por sus padres como inversin, esto con el fin de que puedan realizar y ejercer su actividad profesional o laboral.

5. Los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. Los bienes que forman parte del peculio de los hijos son aquellos que adquieren por su trabajo, empleo, profesin o industria, y as como tienen la libre administracin de los mismos gozan tambin de sus frutos y rentas.

6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de loshijos. Tmese en cuenta que el tipo de sumas que constan en cuentas de ahorros a nombre de los hijos son aquellas que han sido depositadas por terceros (hermanos, abuelos, tos, sobrinos, primos, dems familiares u otras personas) y son las que se encuentran excluidas del usufructo legal. Las sumas depositadas

48

por los padres en dichas cuentas de ahorro, por el contrario, s forman parte del usufructo legal.

ARTICULO 437: CARGAS DEL USUFRUCTO LEGAL

Las cargas del usufructo legal son: 1.- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta. 2.- Los gastos de los hijos comprendidos en el artculo 472. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi24

Las cargas del usufructo son aquellas situaciones jurdicas por las cuales se comprometen los bienes materia del usufructo por los padres, de manera tal que, con ellos, se cubren las obligaciones asumidas y gastos generados. Las cargas son:

1. Cargas ordinarias, las obligaciones propias del usufructuario. Entre este tipo de cargas, conocidas tambin en la doctrina como comunes,tenemos: - Realizar el inventario y tasacin judicial de los bienes muebles antes deejercer el usufructo (artculo 1006 del CC). - Pagar tributos, mejoras, rentas, reparaciones, garantas y dems gastospropios del bien (artculo 1010 Y ss. del CC). No es obligacin de los padres garantizar los bienes usufructuados de sus hijos ya que la misma ley impide los actos de disposicin o administracin excesiva y se entiende que tienen especial inters en preservar los bienes del hijo.

2. Cargas extraordinarias, los gastos de subsistencia y educacin de los hijos

24

VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Pg. 483

49

Si bien la obligacin alimentaria es independiente de que el hijo tenga o nopatrimonio e incluso se prolonga ms all de la adquisicin de su capacidad y delejercicio de patria potestad sobre l, los gastos de subsistencia en general son una carga expresa del usufructo legal de los padres. Y es lgico que as sea pues, si el menor tiene bienes stos deben servir para beneficiar en toda su expresin y magnitud al menor y no a terceros.

La imposicin expresa de esta carga debe entenderse bajo los siguientes supuestos: Debe diferenciarse la obligacin alimentaria que emerge de la patria potestad (artculo 472 del CC) de la carga. Los padres sean o no usufructuarios deben alimentos a sus hijos. Los padres no pueden beneficiarse de los frutos o rentas de los bienes de los hijos en tanto no cubran sus necesidades. Los acreedores de los padres no podrn embargar el usufructo sino una vez cubiertos las cargas.

ARTICULO 438: PRDIDAS DE EMPRESA SUJETA A USUFRUCTO LEGAL

Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja prdida algn ao, corresponden al hijo los beneficios de los aos siguientes hasta que la prdida se compense.

Comentario

Dentro del patrimonio de un hijo puede existir una sociedad, es decir que el menor puede ser accionista o socio de una persona jurdica estando debidamente representado en la titularidad por sus padres. En este sentido, son los padres los que administran la sociedad, y si sta deja prdida algn ao la misma debe ser cubierta, considerndose que de existir utilidad la misma debe compensar de manera inmediata el desmedro patrimonial sufrido por el menor.

50

ARTICULO 439: EMBARGO DEL USUFRUCTO LEGAL

El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el artculo 437. Comentario: Alex Plcido Vilcachagua25

Como se sabe, el usufructo legal paterno es el derecho de los padres de usar y disfrutar, personalmente y sin cargo, de los bienes de sus hijos y de percibir para s los frutos y productos provenientes de tales bienes, luego de atender las cargas de ese usufructo legal. Es un rezago de la patria potestad romana.

El artculo 437 del Cdigo Civil enumera las denominadas cargas del usufructo, es decir los pagos que deben ser atendidos y las obligaciones que entraa su goce. Este usufructo legal puede ser embargado por hechos o por deudas de los padres, exceptundose lo necesario para atender a las cargas indicadas (artculo 439). Se trata del embargo de los frutos y productos de los bienes de los hijos por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el artculo 437. De manera que los acreedores del padre solo pueden embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las cargas que lo gravan. En cuanto a los acreedores del hijo, en principio no tienen derecho de embargar el usufructo, que no pertenece a su deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de embargarlo e inclusive preferencia sobre los acreedores del padre.

25

VARSI ROSPLIGLIOSI. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 157.

51

ARTICULO LEGAL

440: INTRANSMISIBILLDAD Y RENUNCIA DEL USUFRUCTO

Los padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero s renunciar a l.

Comentario

El usufructo es un derecho personalsimo, pues corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria potestad. Esta esencia es lo que determina que no se pueda transmitir.

Pero veamos que el trmino transmitir tiene un sentido amplio, implica actos de disposicin en general, como enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o gravar. De all que existan las limitaciones correspondientes.

El usufructo solo puede ser materia de renuncia. Este criterio se da por la razn que el usufructo existe tanto en beneficio del inters familiar como en inters del padre. Los casos ms comunes de renuncia se dan porque el usufructo es innecesario, intil o de imposible ejercicio.

ARTICULO 441: INVENTARIO DE BIENES POR DISOLUCIN

El cnyuge que ejerza la patria potestad despus de disuelto el matrimonio, est obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sancin de perder el usufructo legal. Mientras no cumpla con esta obligacin, no puede contraer nuevo matrimonio.

52

Comentario. Enrique Varsi Rospigliosi26

La disolucin del matrimonio (sea por muerte o divorcio) implica una nuevo estado civil del padre o de la madre. Aquel que fue casado pasa a ser viudo o divorciado, lo que implicar nuevos derechos y obligaciones. Es por ello que esta norma busca proteger el patrimonio de los hijos sujetos a patria potestad respecto a aquel progenitor que ejerce la patria potestad al contraer nuevo matrimonio, pues esto podra comprometer los bienes de sus hijos. Es por ello que se exige el inventario correspondiente. El incumplimiento de esta regla implicar la prdida del usufructo legal.

Ntese que adems de la prdida del usufructo legal, se establece una restriccin a aquel padre que no realiza el inventario, cual es el no poder matrimoniarse. ste es un caso de impedimento especial (artculo 243, inc.2) y, en especial, dentro de la teora de la invalidez del matrimonial se conocen actos jurdicos matrimoniales ilcitos pero vlidos. El artculo bajo comentario indica la consecuencia generada por el incumplimiento del presupuesto considerado en el artculo 243. Inc. 2), que es que: el viudo(a) o divorciado(a) que desee casarse debe acreditar la existencia de un inventario judicial, con intervencin del Ministerio Pblico, respecto de los bienes que est administrando pertenecientes a sus hijos. La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.

ARTICULO

442:

RESPONSABILIDAD

DE

PADRES

SOBRE

BIENES

USUFRUCTUADOS

Tratndose de los bienes comprendidos en el usufructo, y por el tiempo que ste dure, los padres responden solamente de la propiedad.

26

VARSI ROSPLIGLIOSI. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 160.

53

Comentario La responsabilidad de los padres frente a los actos y bienes de sus hijos es amplia, dado que stos asumen las consecuencias del dao, a no ser que se pruebe la capacidad del hijo y, en el caso de los bienes, responden por la propiedad y por la utilidad que sta genera.

Dado que los padres tienen la facultad de disfrutar de los bienes de sus hijos por el hecho propio de administrarlos, asimismo asumen una responsabilidad en caso de desmedro, deterioro o prdida de los mismos, pero solo respondern por la propiedad, es decir por el bien en s, no por los frutos, rentas o intereses ya que stos operan como beneficio o ganancia de los padres, siendo incoherente responder por los bienes de uno mismo.

ARTICULO 443: FIN DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO LEGAL POR QUIEBRA

La administracin y el usufructo legales cesan por la declaracin de quiebra.

Comentario

La norma en anlisis se sustenta en la quiebra del progenitor e implica una forma especial de terminar con la administracin y el usufructo legal de los bienes de los hijos. De esta manera, el dinero que produzca los bienes, luego de decretada la insolvencia del padre deudor, no pueden ser perseguidos por sus acreedores al haberse extinguido las atribuciones de orden patrimonial con respecto a los bienes de sus hijos. La administracin y el correspondiente usufructo legal cesan por la declaracin de insolvencia.

54

ARTICULO 444: PRDIDA DE ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO POR NUEVO MATRIMONIO

El padre o la madre que se case sin cumplir la obligacin que le imponen los artculos 433 y 434 pierde la administracin y el usufructo de los bienes de los hijos del matrimonio anterior, as como los de los hijos extramatrimoniales y los nuevos cnyuges quedan solidariamente responsables como los tutores. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi27

Los supuestos de los artculos 433 y 434 declaran que el padre o la madre que ejerce la patria potestad y quiera contraer nuevo matrimonio, debe pedir al juez que convoque al consejo de familia y sea ste el que determine la conveniencia de la continuidad de la administracin sobre los bienes de los hijos. El incumplimiento de esta obligacin implica la prdida de la administracin y del usufructo de los bienes de los hijos, siendo los nuevos cnyuges solidariamente responsables como los tutores.

En este caso el consejo de familia evaluar si el padre o madre, as como su cnyuge (quienes actan conjuntamente), velarn eficientemente por los intereses de los bienes del menor.

ARTICULO 445: RESTITUCIN A LA ADMINISTRACIN

El padre o la madre recobran, en el caso del artculo 444, la administracin y el usufructo de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio.

27

VARSI ROSPLIGLIOSI. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 164.

55

Comentario

La disolucin o invalidez del nuevo matrimonio permite al padre o madre que lo contrajo recobrar estas dos atribuciones de orden patrimonial, la administracin y el usufructo, con respecto a los bienes de sus hijos. El artculo es muy claro al presuponer que los probables conflictos de intereses del padre o madre, que contrajo segundas nupcias, se han extinguido y que ahora acta plenamente, y de manera individual, en la proteccin integral del patrimonio de sus hijos.

ARTICULO 446: PRDIDA DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO LEGAL

Quien pone en peligro los bienes de los hijos al ejercer la patria potestad pierde la administracin y el usufructo legal.

Comentario

Esta norma busca defender el patrimonio de los hijos. Efectivamente, la cautela y buena gestin en la administracin y usufructo de los bienes permiten el acrecentamiento, continuidad y mantenimiento regular del patrimonio de los hijos, de manera tal que los actos que atentan contra dicha gestin y ponen en peligro el destino patrimonial, implican la extincin de estas atribuciones sobre los bienes de los hijos, esto es de la administracin y del usufructo, ya que la potestad la ejercen normalmente el padre y la madre y comprende varios atributos el derecho de guarda, el de correccin, la administracin y el usufructo legal, etc.28

28

TARAMONA HERNANDEZ, Jos Rubn. Derecho de Familia. Lima-Per. Pg. 120

56

TITULO VI ACCIONES ENTRE PADRES E HIJOS

ARTICULO 429: CONVENIOS ENTRE PADRES E HIJOS

El hijo llegado a la mayora de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposicin. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi29

Esta norma condiciona la validez de los actos jurdicos que celebre el hijo con sus padres, a que la cuenta final de la administracin haya sido debidamente aprobada por el juez o que se cuente con dispensa judicial, caso contrario el acto jurdico sera invlido, pues no se ha cumplido con las exigencias formales para su validez. Los supuestos que la norma indica son - Que el hijo sea mayor de edad, . Que la administracin haya concluido y, - Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto, autorizacin judicial expresa.

ARTICULO 432: ACCION RECPROCA SOBRE PAGO Las acciones que recprocamente asistan a los padres y al hijo por razn del ejercicio de la patria potestad se extinguen a los tres aos de aprobada la cuenta final. Este artculo no es aplicable a la accin relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo sealado para la accin personal.

29

VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Pg. 461

57

Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi30

ste es un artculo de contenido netamente procesal en el que se confiere al titular de la relacin jurdica familiar que emerge de la patria potestad, es decir al padre y al hijo, la facultad de recurrir a la funcin jurisdiccional a efecto de hacer prevalecer sus derechos dentro de determinado plazo, transcurrido el cual prescribe la accin pero no el derecho.

De esta manera, la norma indica los plazos de prescripcin:

1. Las acciones generales derivadas del ejercicio de la patria potestad prescriben a los 3 aos. 2. Las acciones de cobro de saldo de la cuenta final prescriben a los 10 aos. Considrese que existe un error en la primera parte de este artculo, pues ste utiliza la expresin "se extinguen" siendo "prescriben" el trmino ms adecuado.

30

Enrique Varsi Rospigliosi. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 145

58

TITULO VII DEL SALDO

ARTCULO 430: SALDO CON INTERS LEGAL CONTRA LOS PADRES

El saldo que resulta en contra de los padres produce intereses legales desde un mes despus de la terminacin de la patria potestad. Esta obligacin es solidaria. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi31

El Cdigo establece que los padres deben pagar una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene, aplicndose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento en que se produce la terminacin de la patria potestad, sin necesidad de requerimiento.

Esta norma funciona como una garanta a favor del patrimonio del hijo a tal punto que la obligacin (en este caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir responden tanto el padre como la madre por el ntegro de la deuda resultante del saldo de la cuenta final por la administracin de los bienes de sus hijos.

ARTICULO 431: SALDO EN PRO A LOS PADRES.

Si resulta saldo en favor de los padres, solo de venga intereses legales desde que el menor recibe sus bienes. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi32

El consejo de familia determinar si el padre debe dar cuenta de la administracin de los bienes de sus hijos, conforme dicta el artculo anterior.
31

Enrique Varsi Rospigliosi. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 143 32 Enrique Varsi Rospigliosi.Op. Cit. Pg. 144

59

Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo a favor de los padres, es decir una acreencia, no puede perjudicarse su patrimonio de manera tal que esta acreencia debe ser resarcida.

En este sentido, el Cdigo establece que se ha de pagar a los padres una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene aplicndose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento en que el hijo recibe los bienes.

Es as que esta norma funciona como una garanta a favor del patrimonio de los padres y del hijo. Se presenta como una norma retributiva por la labor de los padres y por el valor del propio dinero. Esta norma aplicada en especial al saldo acreedor que resulte en la cuenta final de la administracin por los padres de los bienes del hijo.

60

TITULO VIII NOMBRAMIENTO DE CURADOR

ARTICULO 435: CURATELA DE BIENES DE LOS HIJOS

El juez puede confiar a un curador, en todo o en parte, la administracin de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres: 1.- Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador. 2.- Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente esta medida.

El nombramiento puede recaer en una persona jurdica. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi33

Esta norma reconoce una amplia facultad en el juez ya que, de creerlo conveniente, cuando uno de los padres sea el encargado de la administracin de los bienes de su hijo, puede confiar la administracin a un curador, siempre y cuando se d uno de los dos supuestos nombrados lneas arriba.

En el primer paso, el padre est renunciando a la administracin de los bienes del hijo y designa en su reemplazo a un curador, el cual asistir a las reuniones del consejo de familia.

En el segundo caso, el curador ha sido nombrado por el otro padre en su testamento, y luego de su muerte y posterior apertura del testamento, el juez aceptar esta designacin del curador.

33

Enrique Varsi Rospigliosi. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 149

61

ARTICULO

460: CURATELA ESPECIAL POR OPOSICIN DE INTERESES

ENTRE PADRES E HIJOS

Siempre que el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos, se nombrar a stos un curador especial. El juez, a peticin del padre o de la madre, del Ministerio Pblico, de cualquier otra persona o de oficio, conferir el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legtima. A falta de ste, el consejo de familia elegir a otro pariente o a un extrao. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi34

La oposicin de intereses, sean personales o econmicos, entre los hijos y sus padres, implica que la patria potestad pierda su verdadero objetivo, cual es otorgar la guarda y proteccin de la persona y bienes de los hijos, ya que los padres pueden preferir vigilar y cautelar sus pertenencias en lugar de la de sus hijos (incumplimiento de las cargas del usufructo), obtener un beneficio del patrimonio de estos ltimos (administracin excesiva), desconocer las relaciones personales derivadas de la relacin paterno-filial (incumplimiento de obligacin alimentaria). Asimismo, se presentan otros casos en los cuales es palpable el inters opuesto: impugnacin de la paternidad, nulidad de reconocimiento, entre otros.

Esto es lo considerado en el artculo bajo comentario, de manera tal que a fin de evitar que la patria potestad exista como una relacin jurdica familiar meramente referencial en caso de oposicin de intereses, es que se ha establecido la entrada en vigencia de la curatela, de la tutela o del consejo de familia, segn sea el caso exclusivamente en pro del hijo.

34

Enrique Varsi Rospigliosi. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 194

62

ARTICULO

465: AUTORIZACIN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR

SEPARADOS DE SUS PADRES

El juez puede autorizar a los hijos, por causas graves, para que vivan separados del padre o de la madre que hubiese contrado matrimonio, ponindolos bajo el cuidado de otra persona. El juez fija las atribuciones que sta debe ejercer. Comentario Alex Plcido Vilcachagua35

Esta disposicin siempre gener controversia en torno a la condicin bajo la cual el tercero asume el cuidado de los menores. Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir separados del padre o de la madre que contrajo matrimonio. Vale decir, que los dems atributos de la patria potestad, diferentes a la custodia y tenencia, seguirn siendo ejercidos por los padres, quienes no sufren ninguna restriccin en el ejercicio de la patria potestad. En consecuencia, no se trata de un caso de tutela por el que se encarga el cuidado de la persona y bienes del menor, con mayor amplitud que la sola custodia y tenencia.

Por no tratarse de una restriccin del ejercicio de la patria potestad, por cuanto los dems atributos de sta, seguirn siendo ejercidos por los padres, se comprueba que las "causas graves" no estn referidas a los supuestos que provocan la prdida, privacin o suspensin de la autoridad paterna. Deben tratarse de circunstancias que, sin constituir casos de restriccin del ejercicio de la patria potestad, evidencian la inconveniencia de que el menor contine conviviendo con el padre o la madre que contrajo matrimonio. En ese sentido, ms apropiado es indicar en la norma "causas justificadas".
35

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas.

Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 205.

63

ARTCULO 467: NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA REPRESENTAR AL HIJO EN JUICIO

En los casos de los artculos 446, 463, 464 Y 466, inciso 3, el consejo de familia proveer de un curador al hijo para que represente a ste en el juicio respectivo. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi36

Por lgica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la prdida de la administracin y usufructo de los bienes del hijo (artculo 446 del CC), privacin (artculo 463 del CC) y suspensin de la patria potestad, el consejo de familia en ejercicio legtimo y propio de sus funciones (como institucin de supervigilancia de los intereses de los hijos que carecen de padres o que tenindolos estn incapacitados de ejercer la patria potestad) se encargar de nombrar un curador a efecto de que vele por los intereses del menor en los procesos judiciales correspondientes.

Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artculo resulta diminuta si consideramos que el curador debe brindar una proteccin integral al incapaz, velando por su restablecimiento, por su colocacin en un establecimiento adecuado y representndolo o asistindolo, segn el grado de la incapacidad, en sus negocios (artculo 576 del CC). De all, que su funcin no est limitada exclusivamente a velar por sus intereses en los procesos judiciales entablados sino por su desarrollo y bienestar general.

ARTICULO 468: NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE CURADOR

El juez, a solicitud de parte o de oficio, nombrar curador para los hijos y proveer a su seguridad y a la de sus bienes conforme a las normas pertinentes del Cdigo

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Pg.502

36

64

de Procedimientos Civiles (*), en caso de que el consejo de familia no cumpla con lo dispuesto en el artculo 467, o que pueda resultar perjuicio.

Comentario

Este artculo funciona como un complemento del artculo anterior, de manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus funciones de nombrar un curador que proteja los intereses del menor en los procesos judiciales correspondientes o que nombrado resulte su decisin perjudicial, el nombramiento del curador ser judicial, promovido por el juez de oficio o, caso contrario, a solicitud de parte.

Incuestionablemente, prima la proteccin del menor frente a las funciones del consejo de familia cumpliendo el juez un rol fundamental en la defensa de los intereses del menor, y en la cual debe proceder tcnicamente nombrar un tutor en vez de un curador (vid. primer prrafo del comentario del artculo anterior), as como la referencia al consejo de familia en el comentario del artculo 467.

En lo concerniente al aspecto procesal, es obvio que la remisin que se hace en el dispositivo debe entenderse referida a las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil en actual vigencia. Particularmente es aplicable el inciso 2 del artculo 749, ubicado en la seccin sobre procesos no contenciosos, segn el cual se tramita en esta va el proceso sobre la administracin judicial de bienes, as como los artculos 769 a 780 que regulan en detalle el mencionado procedimiento.

65

TITULO IX LIMITES DE LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS

ARTICULO 447: LIMITACIN A LA DISPOSICIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS

Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en pblica subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.

Comentario Enrique Varsi Rospigliosi37

Esta norma establece una limitacin a la autoridad de los padres sobre el patrimonio de los hijos, de manera tal que stos no pueden, enajenar, gravar, ni contraer obligaciones que excedan los lmites de su administracin. Si bien la referencia es expresa respecto a la limitacin a dichos actos jurdicos, debemos establecer que la ratio esendi de la norma es restringir los actos de disposicin en general, es decir actos de transferencia, enajenacin (venta), adquisicin (compra), gravamen (hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retencin), cesin u otro acto de disposicin, directa o indirecta, de bienes del patrimonio de los hijos, a efecto de proteger la integralidad de peculio de la descendencia y evitar un ejercicio abusivo de la autoridad o un beneficio indebido por parte de los padres.

El propio artculo reseado establece una excepcin en el sentido de que estos actos pueden ser realizados, y por tanto sern vlidos cuando se compruebe la necesidad y utilidad de su realizacin, es decir cuando los actos de disposicin

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Pg. 420
37

66

sean, en ltima instancia, un beneficio para el hijo. Para ello, debe solicitarse autorizacin al juez mediante solicitud en la que indique:

- Causa y fundamentacin del pedido

- Individualizacin del bien a disponer, y

- Valor del mismo.

Con ello el juez evaluar la pretensin y otorgar la autorizacin judicial en beneficio del inters del hijo.

El hecho es que, mediante esta norma, los padres ejerzan la amplia facultad de administrar los bienes de sus hijos, pero la facultad restringida para disponer de ellos, ya que la administracin como tal tiene lmites e implica, fundamentalmente, la obligacin de cautelar efectivamente el patrimonio de los hijos.

ARTICULO 448: PROHIBICION DE LOS PADRES DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES DEL HIJO

Los padres necesitan tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos:

1.- Arrendar sus bienes por ms de tres aos. 2.- Hacer particin extra judicial. 3.- Transigir, estipular clusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. 4.- Renunciar herencias, legados o donaciones. 5.- Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida. 6.- Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. 7.- Dar o tomar dinero en prstamo. 8.- Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin.

67

9.- Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. 10.-Conveniren la demanda. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi38

Dada la generalidad de artculo anterior esta norma funciona como complemento.

Y es que sobre la base del principio de mxima proteccin de los intereses del menor funciona la taxatividad de los actos que requieren, tambin, autorizacin judicial. La razn de considerar expresamente y en especial algunos actos jurdicos se da por el hecho de que stos generan efectos cuasi determinantes para el patrimonio de los hijos, de all que como cautela del destino y amplia administracin de los bienes se dicta este dispositivo. Sin embargo, la proteccin no es plena para los intereses del menor pues pueden existir otros actos jurdicos que indirectamente comprometan su hacienda y dems bienes. "El inciso 2 del artculo 448 del Cdigo Civil establece que los padres necesitan tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, entre otros actos, la particin extrajudicial, lo que es concordante con el artculo 987 del Cdigo acotado que dispone que si alguno de los copropietarios es incapaz, la particin convencional se somete a la aprobacin judicial"39

ARTICULO 449: INTERVENCIN DE MENORES EN CASO DE DISPOSICIN DE SUS BIENES

En los casos de los incisos 2, 3 Y 7 del artculo 448, se aplican tambin los artculos 987, 1307 Y 1651. Adems, en los casos a que se refieren los artculos 447 y 448, el juez debe or, de ser posible, al menor que tuviere diecisis aos
38

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas.

Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 170.

39

(Exp. N 453-98, Resolucin del 8/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima).

68

cumplidos, antes de prestar su autorizacin. sta se concede conforme a los trmites establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para enajenar u obligar bienes de menores. Comentario: Enrique Varsi Rospigliosi40

Con una redaccin similar en su antecedente, el artculo 413 del Cdigo de 1936, este artculo establece dos principios fundamentales:

1. La proteccin jurisdiccional del menor

La intervencin del juez para aquellos actos en los que existen intereses de un menor es esencial a efectos de preservar el patrimonio del mismo. Es as que: - Si uno de los copropietarios es incapaz, la particin convencional debe ser aprobada por el juez (artculos 855 y 987, CC).

- Toda transaccin debe ser aprobada por el juez, previo dictamen del fiscal y opinin del consejo de familia (artculo 1307, CC).

- El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo dictamen del fiscal y opinin del consejo de familia (artculos 1307 y 1651, CC).

2. El derecho del menor de ser odo

El mayor de 16 aos (ya adolescente) tiene derecho a opinar libremente respecto de aquellos asuntos que le conciernan o afecten, expresando libremente su opinin, la que se tendr en cuenta en cuestin de su edad y madurez. Es as que el menor contar con el derecho de ser escuchado en todo procedimiento judicial

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Pg. 172
40

69

o administrativo que afecte su inters, tomndose como fuente el artculo 12, 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

ARTICULO 450: TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD

Pueden demandar la nulidad de los actos practicados con infraccin de los artculos 447, 448 Y 449:

1.- El hijo, dentro de los dos aos siguientes a su mayora. 2.- Los herederos del hijo, dentro de los dos aos siguientes a su muerte si ocurri antes de llegar a la mayoridad. 3.- El representante legal del hijo, si durante la minora cesa uno de los padres o los dos en la patria potestad. En este caso, el plazo comienza a contarse desde que se produce el cese. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi41

La disposicin de los bienes de los hijos, celebracin de actos jurdicos en nombre de menores, realizacin de particin convencional, celebracin de transaccin o mutuo requieren para su validez de una autorizacin judicial; asimismo debe respetarse el derecho del menor a ser odo en caso de disposicin de sus bienes. El incumplimiento de estos supuestos implica que pueda demandarse la nulidad de los actos practicados por haberse infringido los principios rectores de proteccin de los bienes del menor. Este artculo faculta al hijo, a sus herederos y a su representante legal a solicitar la nulidad de los actos practicados por los padres con infraccin de las normas protectoras.

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Pg. 435
41

70

ARTICULO BIENES

459: CONSULTA AL MENOR SOBRE ADMINISTRACIN DE

Si es posible, los padres consultarn al menor que tenga ms de diecisis aos los actos importantes de la administracin. El asentimiento del menor no libera a los padres de responsabilidad. Comentario Alex Plcido Vilcachagua42

La regla general es que los bienes del menor son administrados por los padres, debiendo aplicarse en cuanto al ejercicio de esta administracin las normas ya examinadas sobre la actuacin conjunta de los dos progenitores y la decisin judicial en caso de desacuerdo.

El asentimiento del menor que tuviere diecisis aos cumplidos, que trata el artculo 459, est referido para los actos de administracin; en los que, por regla general, existe libre ejecucin. En ese sentido, la norma impone a los padres consultar al menor que tenga ms de diecisis aos los actos importantes de la administracin. No obstante el asentimiento del menor, los padres no se eximen de responsabilidad por los daos que se puedan ocasionar a los intereses de aqul o de terceros. Al respecto, es de apreciarse que es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez (artculo 11). Por ello, se impone contemplar en el rgimen de patria potestad la regla de que los padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos nios y adolescentes, en funcin de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten.

42

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas.

Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 191.

71

TITULO X DEL DINERO DEL MENOR

ARTICULO 451: COLOCACIN DEL DINERO DEL MENOR

El dinero de los hijos, mientras se invierta con sujecin a lo dispuesto en el artculo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crdito ya nombre del menor.

Comentario El dinero en efectivo de propiedad del hijo, el que puede tener dos destinos: - Ser invertido en la adquisicin de predios o cdulas hipotecarias (referencia del artculo 453), o - Ser depositado en instituciones de crdito (sean bancarias o financieras) a nombre del menor (que es lo considerado en este artculo).

La inversin debe ser "en condiciones apropiadas", es decir que generen una rentabilidad al capital del menor, sea en intereses u otras ganancias adicionales que impliquen una retribucin por la utilizacin del dinero. Actualmente, las promociones del sistema bancario son muy variadas (cuentas de ahorro a plazo fijo, fondos mutuos); depende, en este caso, del criterio de los padres.

ARTICULO 452: AUTORIZACION PARA RETIRO DEL DINERO

El dinero a que se refiere el artculo 451 no puede ser retirado sino con autorizacin judicial.

Comentario Con el mismo propsito de cautelar el patrimonio del hijo menor, todo dinero depositado en instituciones de crdito deber ser retirado con autorizacin judicial. En este proceso judicial se deber comprobar fundamentalmente la necesidad o

72

utilidad que la operacin de retiro del dinero es en beneficio exclusivo de los intereses del menor.

Cuando se habla de este dinero el Cdigo no se est refiriendo a los frutos del capital, ya que tales frutos corresponden al titular del usufructo legal, en este caso a los padres.

ARTICULO 453: INVERSIN DEL DINERO DEL MENOR

El dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en predios o en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo.

Comentario

El patrimonio del hijo puede estar conformado por bienes, muebles o inmuebles, y dinero en efectivo. Para el caso de los primeros existe una limitacin especial (artculo 447, CC) que determina una restriccin a los padres para disponer de los bienes de sus hijos. Respecto del dinero de los hijos, como lo seala la norma aqu analizada, los padres no pueden disponer libremente de l, pues no existe el denominado cuasi-usufructo legal. En este ltimo caso el dinero ser invertido exclusivamente y sin restriccin en propiedades prediales o en cdulas hipotecarias, y en tanto se realicen estas operaciones, ser depositado en instituciones de crdito a nombre del menor. Cualquier otra inversin o retiro del dinero deber ser aprobada por el juez tomndose en cuenta los intereses del menor.

73

TITULO XI ACTOS CELEBRADOS POR EL MENOR

ARTICULO 455: DERECHO DEL MENOR PARA ACEPTAR BIENES A TTULO GRATUITO

El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervencin de sus padres. Tambin puede ejercer derechos estrictamente personales. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi43

Analicemos cada uno de ellos:

1. El derecho del hijo de aceptar actos jurdicos gratuitos puros y simples

En este sentido, la norma en comentario permite que el menor capaz de discernimiento pueda por s mismo, sin la intervencin ni consentimiento de sus padres, aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que tengan las caractersticas de ser puras y simples, es decir que no estn sujetos a modalidad, llmese condicin, plazo o cargo.

Los supuestos de la norma son:

a) Un menor con discernimiento, no se establece la edad solo que goce de la facultad para distinguir entre lo benfico o perjudicial. Acorde con las normas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sera conveniente referirnos al adolescente (desde los 12 aos).
43

Varsi Rospigliosi, Enrique. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 183.

74

b) Con derecho propio a aceptar, lo que implica, con un razonamiento a par que si bien el menor tiene derecho a aceptar los actos jurdicos sealados, esto implica que pueda, tambin, renunciar a ellos, lo que est legitimado por su capacidad de discernimiento.

c) Los actos jurdicos gratuitos permitidos estn expresamente establecidos, y no deben ser modales, es decir solo deben presentar los elementos esenciales del acto, no los accidentales.

La permisibilidad y validez de estos actos jurdicos estn en el hecho de que su celebracin en nada perjudica al menor, por el contrario lo beneficia.

2. El derecho de ejercer sus derechos personales

Es decir aquellos derechos que le son innatos y concernientes de manera intrnseca a su calidad de sujeto de derecho y a su estado civil de hijo. Es importante rescatar la palabra estrictamente -adverbio de modo- utilizado para calificar los derechos que el hijo puede ejercer, en este sentido debe entenderse que se refiere a aquellos derechos que solo pueden ser realizados por el mismo menor, por ejemplo:

Declaracin para contraer matrimonio (artculos 248, 241 Y 244, CC). - Asentimiento para ser adoptado (artculo 378, inc A, CC). Reconocimiento (artculo 393, CC). Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad de su hijo (artculo 407, CC). Velar por su inters personal y patrimonial (artculos 459, 530, 533 Y 557, CC). Celebrar contratos (artculo 1358, CC).

75

ARTICULO 456: FACULTAD DEL MENOR PARA OBLIGARSE O RENUNCIAR A DERECHOS

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1358, el menor que tenga ms de diecisis aos de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen.

Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daos y perjuicios que cause a tercero.

Comentario

sta es una norma considera un hecho claro y predefinido en la estructura de la capacidad de ejercicio (personas, acto jurdico, contratos) y de la patria potestad (familia), esto es para que el menor contraiga obligaciones o renuncie derechos requiere la autorizacin (expresa o tcita) de los padres o en todo caso de su ratificacin, lo contrario implicara la invalidez del acto realizado. En definitiva, la autorizacin previa o ratificacin posterior de los padres respecto del acto realizado por su menor hijo equivale a que ellos lo hubiesen practicado en nombre del menor, en ejercicio de las facultades conferidas por la patria potestad.

El incumplimiento de este supuesto legal equivale a que el acto jurdico realizado por el menor sea anulable (artculo 277, CC) y deba devolver la contraprestacin que lo benefici (caso contrario esto implicara un enriquecimiento sin causa (artculo 1954, CC). Aplicando una regla, asimismo general, se establece que el menor que realiza los actos indicados con dolo responde por los daos y perjuicios que cause, asimismo este artculo tiene que ser concordado con el artculo 65 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que parte del principio de la capacidad

76

jurdica del adolescente para celebrar actos o contratos relacionados con su actividad laboral y econmica.

ARTICULO 457: AUTORIZACIN PARA EL TRABAJO DEL MENOR

El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarIos o disponer de ellos. La autorizacin puede ser revocada por razones justificadas. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi44

Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorizacin de sus padres, caso en el cual podr realizar los actos jurdicos necesarios para el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes relacionados con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos. Este artculo otorga una libertad plena del hijo solo sobre los bienes de su peculio adventicio45. La autorizacin para trabajar dada por los padres puede ser revocada por razones justificadas. En este ltimo caso deber cesar en sus actividades o recurrir al juez si considera que tal decisin revocatoria carece de fundamento o es injustificada. Esta norma ha sido complementada por el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el sentido principal de que:

- Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo el caso del trabajador domstico y del trabajador familiar no remunerado (artculo 63 del CNA).
44

Varsi Rospigliosi, Enrique. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 187.

45

Dinero propio de una persona que lo adquiere por su industria, profesin o por cualquiera otra cosa distinta a la paterna. Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurdico Elemental. Pg. 28

77

- Las edades requeridas para autorizar el trabajo del adolescente son: 15 para labores agrcolas no industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, 16 para labores de pesca industrial y, para el caso de las dems modalidades de trabajo, 12 aos (artculo 51 del CNA).

- Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para trabajar, cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos (artculo 51 del CNA).

- La autorizacin para el trabajo requiere: a) Que el trabajo no perturbe la asistencia a la escuela, b) Certificado mdico que acredite la capacidad fsica, mental y emocional para las labores que deber realizar, c) Ningn adolescente podr ser admitido al trabajo sin la debida autorizacin (artculo 54 del CNA).

- El trabajo de los adolescentes entre los 12 y 14 aos no exceder de cuatro (4) horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales. El trabajo de los adolescentes entre 15 y 17 aos no exceder de seis (6) horas diarias ni de treinta y seis (36) semanales (artculo 59). - Se prohbe el trabajo nocturno (entre las 19:00 y las 7:00 horas), salvo autorizacin judicial para quienes tienen 15 o 18 aos, siempre que ste no exceda de 4 horas diarias (artculo 57 del CNA).

- Se prohbe el trabajo en subsuelo, en labores en que se manipulen pesos excesivos y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas est sujeta a la responsabilidad del adolescente (artculo 58 del CNA).

- La remuneracin no podr ser inferior a la de los dems trabajadores de su misma categora para trabajos similares. No se podr pactar el pago de la remuneracin por obra, por pieza, a destajo o por cualquier otra modalidad de rendimiento (artculo 59 del CNA).

78

Los adolescentes trabajadores contarn con las facilidades para su asistencia regular a la escuela (artculo 61 del CNA).

- El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se conceder en los meses de vacaciones escolares (artculo 61 del CNA).

- Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la seguridad social obligatoria (artculo 64 del CNA).

Reconoce a los adolescentes capacidad jurdica para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral y econmica. Podrn reclamar ante las autoridades competentes administrativas y judiciales el cumplimiento de todas las normas jurdicas relacionadas con su actividad econmica, sin necesidad de apoderado (artculo 65 del CNA).

ARTICULO 458: RESPONSABILIDAD DEL MENOR POR ACTOS ILCITOS

El menor capaz de discernimiento responde por los daos y perjuicios que causa.(*) Comentario Enrique Varsi Rospigliosi46

Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley as lo determina. Debe tenerse en cuenta lo siguiente:

46

Varsi Rospigliosi, Enrique. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 189.

79

- Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la patria potestad, la responsabilidad es solidaria del padre y la madre.

- En caso de que los padres no convivan, la responsabilidad ser del padre que ejerce la patria potestad. No obstante, el otro responder por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.

- La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.

El incapaz de ejercicio que acta con discernimiento responde por el dao causado. Su representante legal es solidariamente responsable (artculo 1975, CC).

El incapaz que carece de discernimiento no responde por los daos causados, quien responde es su representante legal (artculo 1976, CC).

El incapaz como autor directo de un dao deber pagar, a criterio del juez, una indemnizacin equitativa cuando la vctima no ha podido obtener reparacin de su representante legal (artculo 1977, CC).

80

TITULO XII TERMINACIN Y RESTITUCIN

ARTICULO 461: EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se acaba:

1.- Por la muerte de los padres o del hijo.

2.- Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46.

3.- Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad. Comentario Alex Plcido Vilcachagua47

La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopcin, respecto de los padres originarios. Sin embargo, en el mismo artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin se han regulado los casos en que se pierde la patria potestad; lo que no responde a una buena tcnica legislativa, por poder provocar interpretaciones errneas sobre la naturaleza de cada caso. Tales casos de prdida de la autoridad paterna son la declaracin judicial de abandono, la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos y la reiterancia en la suspensin de la patria potestad por hechos imputables a los padres. Debe tenerse presente que la extincin de la patria potestad produce el cese de todas las atribuciones que ella implica. Por tanto, los actos que los padres realicen en nombre y representacin de sus hijos tienen como mbito temporal de vigencia el tiempo de duracin del instituto. Los
47

Alex Plcido Vilcachagua. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III.

Derecho de Familia. Pg. 196

81

padres no podrn obligar a los hijos ms all de terminada la patria potestad. Los actos practicados en contravencin de esta regla, sern ineficaces frente a los hijos mayores de edad.

ARTICULO 462: PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de este plazo.(*) Comentario Alex Plcido Vilcachagua48

El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la inconveniencia de que los padres sigan ejercindola, por afectarse con ello el inters de los hijos. Pero tambin puede presentarse alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que los padres lesionen el inters de sus hijos. En las circunstancias expuestas se producirn restricciones al ejercicio de la patria potestad. El sistema del Cdigo Civil, tratando este tipo de restricciones, se refiere a la prdida (artculo 462), privacin (artculo 463) y limitacin (artculo 464) de la patria potestad, segn la magnitud de los incumplimientos; vale decir, sean stos muy graves, graves o leves.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes al reunir las causales de privacin y limitacin bajo el ttulo nico de suspensin (artculo 75) Y contemplar nuevas causales de prdida de la patria potestad (incisos c),d) ye) del artculo 77). Lo primero ser analizado al comentar el artculo 463. Aqu nos referiremos a los nuevos casos de prdida de la patria potestad.

48

Alex Plcido Vilcachagua. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 198.

82

El rgimen contemplado en el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes regula a la declaracin judicial de abandono (inciso c), a la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos (inciso d) y a la reiterancia en la suspensin de la patria potestad por los hechos a que se refieren los incisos c), d), e) y f) del artculo 75, como casos de prdida de la autoridad paterna. Tngase presente que la suspensin o prdida de la patria potestad no libera al padre pernicioso del cumplimiento del deber de sostenimiento y asistencia de los hijos, conforme al artculo 94 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Como se observa, la prdida de la patria potestad es una sancin impuesta para casos de extrema gravedad.

ARTICULO 463: PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD

Los padres pueden ser privados de la patria potestad:

1.- Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.

2.- Por tratarlos con dureza excesiva.

3.- Por negarse a prestarles alimentos.(*) Comentario Alex Plcido Vilcachagua49

El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes supuestos de privacin de la patria potestad:

a) Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. En general, en estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el

49

Alex Plcido Vilcachagua. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 201.

83

desarrollo integral, de dirigir el proceso educativo de los hijos y, principalmente, de darles buenos ejemplos de vida. Entre ellos, quedar comprendida toda conducta deshonrosa imputable a los padres que afecte directa o indirectamente a los hijos. As, el que uno de los progenitores se dedique a la micro comercializacin de drogas; a la delincuencia; a la trata de blancas, etc. De otro lado, tambin se abusa del aprovechamiento de los servicios de los hijos, perjudicando su educacin. En el caso de dedicarlos a la mendicidad, se los expone o coloca en situaciones de peligro material o moral.

b) Por tratarlos con dureza excesiva. En este caso, se trasgrede el deber de correccin moderada de los hijos. Se trata de todos aquellos casos en que el hijo es vctima de la nocividad del medio familiar natural. Debe advertirse que el maltrato psicolgico y todo otro supuesto de violencia familiar hacia los hijos tambin quedan comprendidos en el concepto genrico del numeral 1 del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

c) Por negarse a prestarles alimentos. Se incumple el deber de sostenimiento de los hijos y supone la sustraccin voluntaria al cumplimiento del deber de asistencia material.

De declararse judicialmente la restriccin, se impide al padre afectado continuar ejerciendo los derechos de la patria potestad, mientras que el otro progenitor los ejercer exclusivamente. "Si de la evaluacin de la conducta del demandado se aprecia razones suficientes para declarar la prdida de la patria potestad, se ordenar la privacin de la misma, siempre que existan razones atendibles"50

ARTICULO 466: SUSPENSIN DE PATRIA POTESTAD

La patria potestad se suspende:

50

Exp. N 1771-86, Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, "Jurisprudencia Civil", p. 49).

84

1.- Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.

2.- Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

3.- Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla.

4.- En el caso del artculo 340(*) Comentario Alex Plcido Vilcachagua51

El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes casos de suspensin de la patria potestad:

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causa de naturaleza civil. Al efecto, se consideran los supuestos en que procede declarar la incapacidad de las personas, previstos en el artculo 564 del Cdigo Civil: la privacin de discernimiento; la sordomudez (que incluye a los ciegosordos y ciegomudos), mientras no se pueda expresar la voluntad de manera indubitable; el retardo mental; el deterioro mental, que impide expresar libremente la voluntad; la prodigalidad; la mala gestin; la ebriedad habitual, la toxicomana; y la condena con pena que lleva anexa la inhabilitacin para ejercer la patria potestad.

b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. Por la previsin genrica del numeral 1 del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio quedan comprendidos los casos de desaparicin y de abandono del hogar ignorndose el paradero, pues en ambas circunstancias tambin se comprueba el fundamento para admitir a la ausencia como causa de

51

Alex Plcido Vilcachagua. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 207.

85

suspensin de patria potestad: la imposibilidad para atender las obligaciones paterno filiales. Como se aprecia, se trata de un hecho imputable a uno de los progenitores, por lo que ello se configura aun cuando los hijos queden bajo la tenencia o sean recogidos por el otro progenitor o por un tercero.

c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla. Por su carcter genrico, todo supuesto que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad es comprendido: el viaje por motivos de trabajo o de estudio de uno de los padres fuera del domicilio en el que residen los hijos; el internamiento temporal en un centro hospitalario como consecuencia de un accidente o enfermedad; etc.

d) En el caso del artculo 340. Se refiere a los casos de separacin de cuerpos o divorcio por causal; involucrndose, tambin, a la invalidez del matrimonio. No se comprende a la separacin convencional y el divorcio ulterior, por disponerse que en este caso ambos padres continen ejerciendo la patria potestad.

Asimismo "La suspensin de la patria potestad es una sancin para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos"52

ARTICULO

469: EFECTOS DE LA PRDIDA, PRIVACION, LIMITACION O

SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD

Los efectos de la prdida, la privacin, la limitacin y la suspensin de la patria potestad, se extendern a los hijos nacidos despus de que ha sido declarada.

52

Exp. N 364-98, Resolucin del 30/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima).

86

Comentario

En efecto, el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero tambin el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirijan hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes-deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su inters superior.

Es sobre la base de este principio que nuestro ordenamiento ha optado por extender los efectos de la restriccin de la patria potestad a toda la prole. Queda claro entonces que frente al derecho de los padres de ejercer la patria potestad sobre los hijos, el derecho de los hijos a desenvolverse en un ambiente adecuado para su desarrollo es prevalente. De acuerdo con esta posicin, cabra tener en cuenta que si bien la norma bajo anlisis propugna la restriccin de la patria potestad respecto de todos los hijos sin hacer concesiones, el rgano jurisdiccional deber evaluar caso por caso el "efecto contagioso" de la causal en que se hubiere incurrido a efectos de determinar su aplicabilidad a los dems hijos. Consideraciones en torno a la prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad. Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artculo bajo comentario ha sido modificado, si bien no expresamente, por lo menos de manera tcita. Esta modificacin debe entenderse desde dos puntos de vista, a saber.

a) La primera, referida a la supresin de las categoras del Cdigo Civil (prdida, privacin, limitacin y suspensin) para incorporarlas a las categoras reguladas por el Cdigo de Nios y Adolescentes (suspensin y prdida). En consecuencia, el supuesto de hecho de la norma deber entenderse referido a las categoras contempladas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

87

b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Cdigo Civil debe aadirse aquellas incorporadas por el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Se entiende, Por tanto, que la supresin de la patria potestad tambin procede de verificarse estas nuevas causales.

ARTICULO 470: SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES DE LOS PADRES

La prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad no alteran los deberes de los padres con los hijos.

Comentario: Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez

1. Fundamento de la preservacin de los deberes paternos De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse al padre culpable los derechos que emanan de la patria potestad, persisten las obligaciones que ella involucra.

La vigencia de los deberes paternos se verifica con mayor frecuencia en la obligacin de otorgar alimentos. Esta norma encuentra su sustento en el fundamento mismo de la patria potestad. En efecto, los deberes paternos son inherentes a la filiacin, no a la patria potestad, pues la obligacin alimentara tiene sustento en la obligacin de solidaridad familiar y que consiste en proveer alimentos y adems se funda en la ley natural y se establece entre individuos unidos por vnculos de familia".

En caso de divorcio, por ejemplo "ambos cnyuges continan en la obligacin de acudir a los gastos de educacin y mantenimiento de sus hijos, en proporcin a sus recursos". Para estos efectos, se ha establecido como obligacin del juez cuidar los alimentos de los hijos menores, debiendo fijarse en la sentencia, la suma de la prestacin aun cuando sta no hubiere sido demandada.53
53

CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Pg.478

88

Artculo 471: RESTITUCIN DE PATRIA POTESTAD

Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitucin cuando cesen las causas que la determinaron. La accin slo puede intentarse transcurridos tres aos de cumplida la sentencia correspondiente. El juez restituir la patria potestad total o parcialmente, segn convenga al inters del menor.

En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaracin de prdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisin de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo. Comentario Alex Plcido Vilcachagua54

Este postulado aplicable a los casos de restriccin del ejercicio de la patria potestad, exige que la relacin paterno-filial se restablezca, se recomponga, cuando ello convenga al inters superior de los hijos. Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro, la eventualidad impediente puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitucin del ejercicio de la patria potestad. La restitucin se producir en la misma forma que se estableci la restriccin. As, imponindose en sede judicial las restricciones por inconductas de los padres, tambin corresponder al juez evaluar la conveniencia de su restitucin en forma progresiva. De otro lado, producindose de hecho las restricciones cuando se presenten eventualidades inimputables a los padres, tambin se restituir el ejercicio de la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que las motivaron. Por ello, el Cdigo Civil establece que la restitucin de la patria potestad en los casos de privacin, se realizar judicialmente y, en los supuestos de suspensin, operar automticamente.
54

Alex Plcido Vilcachagua. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia. Pg. 223.

89

PROYECTO DE LEY N 21292

El grupo de trabajo de Derecho De Familia por iniciativa de la legislativa del artculo 107 de la Constitucin Poltica del Per y conforme a lo dispuesto por los artculos 75 y 76 del Reglamento del Congreso de la Republica, presenta la siguiente propuesta legislativa.

PROYECTO

QUE MODIFICA LA LEY N 295 DEL CODIGO CIVIL

EN EL

ARTICULO 419

ANTECEDENTES

1.-El derecho de ser cuidados por sus padres es el centro de la idea del ejercicio de la patria potestad y lo que la convencin a estipulado, es que este ejercicio recae sin distinguir si los conyugues conviven o estn separados. El nico inters es el bienestar integral de los hijos, nios y adolecentes; es por ello que ambos padres asumen esos derechos y deberes.

2.-La sociedad legislativa cuando se promulg el Cdigo Civil del ao 1984 era muy distinta a lo que es hoy en da, pues el cambio que se da es en la convencin del Derecho del Nio el cual fue firmado por el Per y en el cdigo del Nio y adolescente pero que la legislacin Civil actual no se ve implementado.

3.-La diferencia entre el cdigo del Nio y Adolescente y el cdigo Civil es que ambos no concuerdan sobre el tema que hoy es de propuesta legislativa.

4.-Hemos comprobado que no se ha desarrollado debidamente los postulados, un ejemplo claro sobre lo que es el termino de la patria potestad en nuestra legislacin, esta institucin resalta ms el inters de los hijos y no de los padres, un mejor caso es el Cdigo Italiano estipula a esta institucin como autoritare

90

parental (Autoridad de los Padres) y alude a la actuacin conjunta de los progenitores que sentencia el convenio.

ARTICULO A MODIFICADAR

ARTICULO 419: EJERCICIO COMN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo

ARTICULO PROPUESTO

ARTICULO 419: La patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, atendiendo el inters superior de los hijos, nios y adolecentes. Se presume que los actos realizados por unos de los padres cuenta con el consentimiento del otro, salvo para ellos que requieran la autorizacin judicial o cuando media desistimiento entre los padres. En este ltimo caso quien resuelve es el juez de familia.

SUSTENTACIN
5.- El grupo sustenta lo siguiente: siendo el cdigo civil del ao 1984 y el cdigo del nio y adolescente del ao 2000 estos confunden acerca de la institucin de la patria potestad.

En el cdigo Civil estipula que se suspende o se extingue la patria potestad por separacin de los conyugues, algo muy diferente es lo que prescribe el Cdigo del

91

Nio y Adolecente que por esto dos motivos no se extingue esta institucin para ellos veremos los artculos en que estos hay una disyuntiva jurdica:

6.- Si leemos el articulo 345 C.C. postula lo siguiente que por separacin convencional o separacin por hecho el juez fija lo concerniente del ejercicio de la patria potestad, esto nos quiere decir sobre la extincin de la institucin jurdica pero aquello cae en un error puesto que en C.N.A. en su articulo 76 consolida que por estos supuesto no se suspende y/o extingue, ahora bien continuando con el problema el articulo 340 C.C. en el ultimo prrafo el padre o la madre quien all confiado esta institucin ejerce este derecho sobre sus hijos, el otro (padre y/o madre) queda suspendido, por que no se suspende sino que recae en uno de ellos (padres) la tenencia del nio eso lo que estipula el articulo 81 del C.N.A .

7.-La convencin del Nio estipula lo siguiente: que en cuento a sus postulados la atribucin que se le da a quien tiene la tenencia de los hijos, esto no impedirn el rgimen de visitas a los que no tienen ese derecho, aquello tambin es mencionado C.N.A.

8.-Para concluir la doctrina nacional dice que la institucin de patria potestad es un derecho indisponible que no se puede renunciar ni efectuar convenios que impidan el ejercicio de esta, es por ello que el grupo hace mencin a la modificatoria que se le hace a este articulo 419.

92

CONCLUSIONES La patria potestad es el poder inherente a los padres para con los hijos sobre el cuidado de estos as como tambin sus bienes. Para ello nuestro Cdigo Civil, y en forma reiterativa el Cdigo de los Nios y Adolescentes, enumeran los deberes y facultades de la patria potestad. La patria potestad es un poder que recae en ambos padres y esta puede quedar suspendida en uno de ellos por causas justificadas, mediante un proceso sumarsimo. Nuestro cdigo civil establece excepciones en la que los padres no pueden participar de su administracin legal tales como los bienes donados o dejados por testamento a sus hijos entre otras excepciones establecidas por la norma de la materia. En cuanto a la administracin legal de los bienes, la norma establece que en los padres no recae cierta obligacin sobre la buena administracin de dichos bienes, salvo situaciones establecidas por el juez. La norma establece que el usufructo es una facultad que solo le corresponde a los padres por lo que estos no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero s renunciar a l por su carcter personalsimo de dicha potestad. La disolucin del matrimonio (sea por muerte o divorcio) implica una nuevo estado civil del padre o de la madre. Es por ello que esta norma busca proteger el patrimonio de los hijos sujetos a patria potestad respecto a aquel progenitor que ejerce la patria potestad al contraer nuevo matrimonio, por ello que se exige el inventario correspondiente.

93

 Nuestro cdigo civil a travs de sus normas busca defender el patrimonio de los hijos, de manera tal que los actos que atentan contra dicha gestin y ponen en peligro el destino patrimonial, implican la extincin de estas atribuciones sobre los bienes de los hijos. La norma condiciona la validez de los actos jurdicos que celebre el hijo con sus padres, a que la cuenta final de la administracin haya sido debidamente aprobada por el juez o que se cuente con dispensa judicial esta norma reconoce una amplia facultad en el juez cuando lo crea conveniente para ello puede confiar la administracin a un curador. La norma impone a los padres consultar al menor que tenga ms de diecisis aos los actos importantes de la administracin de sus bienes. Por ello, se impone contemplar en el rgimen de patria potestad la regla de que los padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos nios y adolescentes la norma considera un hecho claro y predefinido en la estructura de la capacidad de ejercicio y de la patria potestad, esto es para que el menor contraiga obligaciones o renuncie derechos requiere la autorizacin de los padres o en todo caso de su ratificacin, lo contrario implicara la invalidez del acto realizado. Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorizacin de sus padres, caso en el cual podr realizar los actos jurdicos necesarios para el ejercicio regular de la actividad. La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopcin, respecto de los padres originarios. La interdiccin, la ausencia judicialmente declarada entre otras causales establecidas por la ley suspenden la patria potestad.

94

RECOMENDACIONES Consideramos de gran importancia la observancia de las normas pertinentes por parte de los padres en cuanto al ejercicio de la patria potestad. El estado a travs de sus normas y diversos organismos que velan por la proteccin de los nios y adolescentes deberan darle ms importancia en la aplicacin y fiscalizacin para que estas normas se cumplan a favor de quienes lo necesiten. El estado debera incluir y fomentar en la educacin nacional de los nios y adolescentes el conocimiento de sus deberes y derechos en cuanto al

ejercicio de la patria potestad. La patria potestad comprende una serie de normas que en su ejercicio no solo implica deberes para los padres, hay normas que implican deberes para los hijos y que deben ser tomadas en cuenta por parte de estos. Nuestros padres de la patria deberan tener en cuenta los diversos vacios que existen en cuanto a las normas que rigen la patria potestad, sumado a ello las contradicciones entre otra norma que rigen la materia. Nuestro pas como acatador de los tratados internacionales que suscribe en cuanto a las normas que regulan los deberes y derechos de los nios y

adolescentes debera ampliar su cobertura nacional ya que en lugares muy alejados del pas muchos nios son explotados en trabajos informales como la minera en los cuales no se cumplen con los dispositivos legales, ponindose en riesgo su integridad fsica e integral.

95

BIBLIOGRAFIA

1. CDIGO CIVIL 2. CDIGO DEL NIO Y ADOLESCENTES 3. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y en la Jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurdica. Lima-Per. 2003 4. VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Editorial Grijleg. Lima-Per. 2004 5. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 10" edicin actualizada, 1999. 6. YOLANDA GALLEGOS CANALES; REBECA S. JARA QUISPE. Manual de Derecho de Familia - Doctrina, Jurisprudencia y Prctica. Primera edicin. Jurista Editores. 2008. 7. TARAMONA HERNNDEZ, Jos Rubn. Derecho de Familia. Lima-Per. Editora Triunfaremos. 1992.

8. PERALTA ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. IDEMSA. Edicin Agosto de 2002. Lima Per. 9. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia 10. ZARATE, Juan. El Problema de los disensos sobre el ejercicio de la Patria Potestad. En Revista Jurdica del Per. N 5. 1999. Trujillo, Agosto, pp. 34 43. 11. HERNANDEZ, Christian. Contenido personal y patrimonial de la patria potestad y el derecho de comunicacin y relacin de los padres con los hijos: aspectos procesales y sustantivos 12. CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999;

96

13. ARIAS-SCHREIBER, Max. Reforma del Libro de Familia. En: Reforma del Cdigo Civil peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 14. Exp. N 99-98, Resolucin del 5/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima 15. Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurdico Elemental. 16. www.teleley.com/articulos/art-civil.htm

97

ANEXO

98