Apostila de Familia Atualizada

Direito de Famlia Coordenao Prof. Cristiano Sobral www.professorcristianosobral.com.
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Tema 1 A famlia contempornea e seus princpios norteadores
1.1
Introduo O Direito de Famlia um ramo do Direito Civil que se constitui em direito
extrapatrimonial e personalssimo, regido por normas cogentes ou de ordem pblica. Importante destacar que toda relao jurdica de direito de famlia geradora de direitos/deveres entre os seus membros, que traz um poder jurdico 1 para os pais em relao aos filhos.
1.2
Caractersticas Os direitos subjetivos de famlia so aplicveis sob uma tica funcional, qual
seja: o seu exerccio em funo da dignidade2 de cada membro que a compe. O titular do direito obrigado a exerc-lo pela funo do direito que atende ao interesse de outrem. O direito subjetivo de famlia no se destina exclusivamente a conceder direitos, mas tambm atribui deveres aos seus titulares (Exemplo: Artigo 1696 do CCB) No se aplica, em regra, ao direito de famlia o princpio da representao3. Cada direito e dever exercido pelo seu prprio titular. No so submetidos condio ou termo4. Os direitos subjetivos nascidos da relao familiar so irrenunciveis e intransmissveis. So pretenses imprescritveis. So regidos por uma interveno mnima do Estado e dos particulares, atravs da aplicao do denominado princpio da menor interveno: Cdigo Civil, Art. 1.513
A noo de poder jurdico na famlia est atrelada a um poder-dever, pois os pais tem o dever de cuidado, sustento, guarda e educao dos filhos menores. A atribuio de poderes instituiu um verdadeiro ofcio, uma situao de direito-dever: como fundamento da atribuio dos poderes existe o dever de exerc-los (Perlingieri, In: Perfis de Direito Civil) 2 Referncia ao primado constitucional da dignidade da pessoa humana, contido no artigo 1, inciso III da Constituio da Repblica. 3 Lembre-se de que h representao legal dos pais em relao aos filhos (art. 1634), a tutela e curatela (art. 1728 e 1767), bem como se admite o casamento por procurao, nos termos do artigo 1542 do Cdigo Civil. 4 Exemplo: No se pode casar com um perodo pr-estabelecido de cinco anos, ou adotar uma criana enquanto ela no entrar na adolescncia. Os atos de direito de famlia so puros.
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defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.
1.3
A Famlia na CRFB: O direito de famlia deve ser compreendido como um meio de realizao da
pessoa humana, fundado na existncia de uma famlia plural, democrtica, que assegura a isonomia entre o casal e a igualdade substancial Proteo s crianas, adolescentes, jovens e idosos, trazendo igualdade entre os filhos e implementando o combate violncia domstica. Encontramos na Constituio da Repblica os seguintes princpios que a norteiam: Artigo 1, III Dignidade da Pessoa Humana Artigo 3, III e IV Igualdade substancial Artigo 5, I Isonomia entre homens e mulheres Art. 226 A consagrao da famlia plural, em uma clusula geral de incluso: rol exemplificativo, que admite diversas entidades familiares. Art. 227 Proteo integral criana, ao adolescente e ao jovem (Veja a EC 65/2010). Art. 227, 6 - Igualdade Jurdica entre os filhos.
Extramos destas disposies constitucionais os seguintes princpios:

5
Princpio da Afetividade como orientador das relaes familiares5. Monogamia: Princpio jurdico organizador das relaes conjugais. Melhor interesse da criana/adolescente6.
Neste sentido: Com a separao de corpos, cessa o dever de fidelidade no casamento. Afasta-se a anlise da culpa pelo fim do matrimnio, uma vez que ele ocorre pela insuportabilidade da vida em comum, decorrente do desgaste do afeto que inicialmente uniu o ex-casal. TJ/RS, AC 70010772853 j. 20.10.2005
6
J em 1967, o Supremo Tribunal Federal decidiu: O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me, no se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horrios em dia determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocupao do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno das relaes dos pais com os filhos. preciso fixar regras que no permitam que se desfaa a relao afetiva entre pai e filho, entre me e filho. Em relao guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a deciso, atento ao sistema legal. O que prepondera o interesse dos filhos, e no a pretenso do pai ou da me" (RE 60.265-RJ)
Igualdade de gneros e o respeito diferena7. Pluralidade das entidades familiares. Igualdade entre homem e mulher. Igualdade jurdica entre os filhos. Facilitao da dissoluo do casamento. Filiao responsvel e planejamento familiar. Espcies de famlia Matrimonial Nascida do casamento - Artigo 226, 1 e 2 da CRFB. Informal8: Unio estvel - Artigo 226, 3 da CRFB Concubinato Artigo 1727 do Cdigo Civil Homoafetiva9 ou Isossexual - Monoparental - Artigo 226, 4 da CRFB Anaparental 10 Pluriparental ou mosaico11 Eudemonista12
1.4 1.4.1 1.4.2 1.4.2.1 1.4.2.2 1.4.2.3 1.4.3 1.4.4 1.4.5 1.4.6
Neste sentido, segue trecho de deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro na Apelao Cvel n 2008.001.47423: (...) A CONSTITUIO FEDERAL, AO GARANTIR A PENSO POR MORTE DE SEGURADO AO COMPANHEIRO, NO EXCLUIU OS RELACIONAMENTOS HOMOAFETIVOS. A AUSNCIA DE PREVISO EXPRESSA DA LEI QUE VIGIA POCA DO BITO NO PODE SER INTERPRETADA EM DESFAVOR DA APELANTE, QUE VIVIA H MAIS DE VINTE ANOS COM A FALECIDA. 8 Ver conceito na obra de Maria Berenice Dias: DIAS, Maria Berenice. Curso de Direito das Famlias. 6 ed., Rio, Renovar, 2010, p. 46-51. 9 Destaque-se que a insero das unies homoafetivas como entidades familiares no encontra acolhida unnime na doutrina ptria, em razo da interpretao do artigo 226, 3 da Constituio da Repblica, que estabelece com pressuposto da constituio destas relaes a diversidade de sexos. Contudo, parece adequada a insero das relaes de pessoas do mesmo sexo como entidade familiares a partir de interpretaes jurisprudenciais, que tem como paradigma a ADIN 4277, julgada em 04 de maio de 2011 pelo Supremo Tribunal Federal. Tambm cabe o exemplo do Recurso Especial 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 27/4/2010. Disponvel em www.stj.gov.br. 10 Configurada pela relao familiar composta por indivduos no ligados por laos de casamento e unio estvel mas que tem uma relao de cooperao e solidariedade. Ex.: Irmos que vivem juntos, primos, sobrinhos que estejam sob os cuidados dos tios. 11 Configuradas pela pluralidade das relaes parentais, especialmente a partir das novas unies daqueles que j tem filhos de relacionamentos anteriores.
Ateno: O Superior Tribunal de Justia13 reconheceu que a proteo s entidades familiares deve ser extensiva s pessoas solteiras, separadas e vivas, nos termos da Smula 364.
Casamento
1. Conceito Casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constiturem uma famlia. Trata-se de uma entidade familiar com proteo e status constitucional (art. 226 da CF).
ATENO: Em 25 de outubro de 2011, o Superior Tribunal de Justia decidiu pela possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Veja os fundamentos no REsp 1183378. 1.1 - Natureza jurdica. Para os autores clssicos do Direito Civil prevalece a concepo de que casamento um contrato especial de direito de famlia14 onde o homem e a mulher constituem uma entidade familiar com vistas a estabelecer uma comunho plena de vida (art. 1511), embora outros o considerem uma instituio social15.
12
: a afetividade, e no a vontade, o elemento constitutivo dos vnculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de definio da famlia e de preservao da vida. Esse, dos novos vrtices sociais, o mais inovador. (Dias) 13 A interpretao teleolgica do Art. 1, da Lei 8.009/90, revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Se assim ocorre, no faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solido. EREsp182223/SP EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - 1999/0110360-6
14 15
Neste sentido, Caio Mrio, Instituies de Direito Civil, volume V, Editora Gen, 2010, p. 68-71. Washington de Barros, Curso de Direito de Famlia, p. 17.
No entender de Maria Berenice Dias16, casamento tanto significa o ato de celebrao do matrimnio como a relao jurdica que dele se origina, a relao matrimonial. (...) O casamento uma relao complexa, assumindo o par direitos e deveres recprocos que acarretam seqelas no s no mbito pessoal. A partir de sua celebrao, altera-se a situao patrimonial dos bens. A identificao do estado civil serve para dar publicidade, no s de sua condio pessoal, mas tambm de sua condio patrimonial, destinando-se a proporcionar segurana a terceiros .
2. Efeitos: 2.1 Estabelecimento de comunho plena de vida (CCB, Art. 1511); 2.2 Direitos e deveres entre os cnjuges (CCB, art. 1565 a 1570); 2.3 Regime patrimonial de bens (CCB, art. 1639)
3. Aspectos gerais da celebrao do casamento 3.1 Capacidade para o casamento Lembrem-se sempre: A idade nbil, ou seja, aquela a partir da qual se possvel casar, desde que autorizados, comea aos 16 anos (art. 1517). Antes desta idade, o casamento s admitido sob autorizao judicial (art. 1.518 a 1.520).
3.2 Pressupostos da existncia jurdica do casamento a) Diversidade de sexo: nesse sentido a lei clara e no abre espao a qualquer exegese extensiva (art. 1.517). As parcerias homoafetivas tm relevncia jurdica e hoje so consideradas espcies de entidade familiar, INCLUSIVE PODENDO SER
CONVERTIDAS EM CASAMENTO, conforme entendimento do STJ. Destaque-se que ainda existe previso legal para a diversidade de sexos. b) Consentimento: a falta de consentimento torna inexistente o casamento. c) Celebrao por autoridade competente: inexiste casamento se o consentimento manifestado perante a quem no tem competncia para celebrar o ato matrimonial.
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DIAS, Maria Berenice. Curso de Direito das Famlias. 6 ed., Rio, Renovar, 2010
Casamento celebrado perante autoridade incompetente (prefeito municipal ou delegado de polcia) no nulo, mas simplesmente inexistente.
3.3 - Procedimentos de Habilitao O casamento religioso se equipara ao civil. O legislador, no art. 1.515 do Cdigo Civil, explicita os modos pelos quais se alcanam os efeitos civis: a) Habilitao prvia: os nubentes se apresentam ao oficial do registro civil e se habilitam ao ato posterior. Encerrado o procedimento de habilitao (em um prazo de 90 dias), extrada uma sentena, resultando em uma certido a ser apresentada ao ministro religioso. A habilitao aqui descrita a mesma exigida para o casamento civil e o procedimento visa declarar e certificar que os interessados no possuem impedimentos, estando aptos para o casamento. b) Habilitao posterior: nesse caso, primeiro realizada a cerimnia religiosa com posterior competente habilitao e, por fim, a inscrio do casamento no registro pblico. O registro funciona como uma espcie de convalidao.
3.4 - Celebrao do casamento Dada a importncia de que se reveste o casamento, tanto na ordem pblica como na ordem privada, o legislador reveste-o de toda a solenidade possvel. o que se depreende da leitura dos arts. 1.533 a 1.538. a) Casamento por procurao: a lei permite a celebrao do ato por procurao cuja eficcia no ultrapassar 90 dias, desde que o nubente impossibilitado outorgue poderes especiais a algum para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro consorte. Hoje, em decorrncia de disposio legal expressa (art. 1.542), imprescindvel a escritura pblica para a sua validade. Esta procurao um ato eminentemente revogvel at o momento da celebrao do casamento. b) Casamento perante autoridade diplomtica ou consular: dispe o art. 7, 2, da LICC: O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes.
c) No caso de um dos nubentes ser brasileiro e outro estrangeiro, cessa a competncia da autoridade consular. Se o casamento for realizado no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos e s formalidades do casamento (art. 7, 1, da LICC). d) Casamento nuncupativo: tambm chamado in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis, forma especial de celebrao de casamento, prevista pelo Cdigo Civil, quando um dos contraentes se encontra em iminente perigo de vida, no havendo assim tempo para a celebrao do casamento com todo o formalismo previsto na lei civil. O art. 1.540 do Cdigo Civil permite que o oficial do Registro Civil, mediante despacho da autoridade competente, vista dos documentos exigidos no art. 1.525 e independentemente de edital de proclamas, d a certido de habilitao, dispensando o processo regular. Mas a lei chega mesmo a permitir a dispensa da autoridade competente se os contraentes no lograrem obter sua presena. Neste caso, os nubentes figuraro como celebrantes e realizaro oralmente o casamento, perante seis testemunhas, que no tenham parentesco em linha reta, ou na colateral, at o segundo grau.
3.5 Das provas do casamento O casamento realizado no Brasil, conforme dispe o art. 1.543, prova-se pela certido do registro, que na hiptese do casamento religioso feito em at 90 dias aps a sua celebrao (art. 1516, 1). A prova supletria s se torna admissvel quando, preliminarmente, justifica-se a falta ou a perda do registro (ex.: passaporte, depoimento de testemunhas, certido de proclamas etc.). O Cdigo Civil admite uma prova indireta: a posse do estado de casados, que nada mais do que a situao de duas pessoas que sempre se comportaram, privada e publicamente, como marido e mulher e que, para a comunidade, encontram-se no gozo recproco da situao de esposos. Segundo a disposio legal, a concesso feita pelo art. 1.545 fica subordinado a quatro pressupostos: a) que ambos os pais tenham falecido; b) que ambos os pais tenham vivido naquele estado;
c) que a prole comum prove que o ; d) que no se apresente certido de registro civil provando a ocorrncia de casamento. A regra do in dubio pro matrimonio (art. 1.547 do CC) utilizada quando h dvida sobre a prova do casamento, ou seja, quando h dvida quanto existncia do ato constitutivo do vnculo conjugal, o julgador deve se inclinar pela sua existncia. O art. 1.546 prev a retroatividade dos efeitos do registro da sentena que reconhece o casamento data de sua celebrao. O artigo consagra os efeitos da retroao sentencial, chancelando a dimenso do afeto em detrimento do puro formalismo. O casamento celebrado no exterior vlido no Brasil, desde que registrado, quando do retorno dos nubentes ao Pas. Em assim sendo, a validade do casamento celebrado no estrangeiro, no consulado brasileiro, est submetida ao requisito de que ambos os nubentes sejam brasileiros. A eficcia do ato, no Brasil, est submetida condio suspensiva, qual seja, a realizao de seu registro em territrio nacional. Aps o retorno dos brasileiros ao territrio nacional, dever ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges.
3.6 Da invalidade do casamento a) Casamento inexistente: o casamento inexistente quando lhe faltam um ou mais elementos essenciais sua formao. O ato, no adquirindo existncia, nenhum efeito pode produzir. b) Casamento nulo: segundo o disposto no art. 1.548, nulo o casamento contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil (por no estar em seu juzo perfeito) e por infringncia de impedimentos (previstos no art. 1.521, I a VII, do CC). A decretao da nulidade pode ser promovida pelo Ministrio Pblico ou por qualquer interessado (art. 1.549). A sentena de nulidade do casamento tem carter declaratrio, uma vez que reconhece apenas o fato que o invalida, produzindo efeitos ex tunc (art. 1.563).
c) Casamento anulvel: o art. 1.550 trata dos casos de casamento anulvel que substituem, em linhas gerais, os outrora denominados impedimentos dirimentes relativos. Seis so as hipteses legais de anulao do casamento. No existem outras; logo, trata-se de uma enumerao taxativa e no exemplificativa. So elas: 1) Quem no completou a idade mnima para casar (a regra comporta as excees dos arts. 1.520 e 1.551). 2) O menor em idade nbil, no autorizado pelo seu representante legal: entretanto, depois de atingi-la, poder confirmar seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, ou com suprimento judicial (art. 1.533). 3) A ocorrncia de vcio de vontade: nos arts. 1.556 e 1.557, o legislador trata da complexa matria da ocorrncia de erro essencial de um dos nubentes quanto pessoa do outro. Em seguida, arrola as hipteses caracterizadoras daquele erro. So elas: a) o que diz respeito sua identidade, honra e boa fama; b) a ignorncia de crime anterior ao casamento; c) a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel ou de molstia grave e transmissvel, por contgio ou herana; d) a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave. Com efeito, para que o erro essencial quanto pessoa do outro nubente seja causa de anulabilidade do casamento, preciso a ocorrncia de trs pressupostos: a) anterioridade do defeito ao casamento; b) desconhecimento do defeito pelo cnjuge enganado; c) insuportabilidade da vida em comum17.
17
Vide Apelao Cvel n 0000881-55.2008.8.19.0207 (2009.001.42565), proferida pela 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: APELACAO - 1 Ementa DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 05/11/2009 - OITAVA CAMARA CIVEL APELAO CVEL. Civil. Processual Civil. Famlia. Anulao de Casamento. Inicial alegando alternativamente vcio de consentimento (coao moral) e erro substancial. Contexto ftico-probatrio (documentos e testemunhos) que, conquanto demonstre a senilidade do demandante e grande diferena de idade entre os cnjuges (51 anos), mostra-se absolutamente divorciado das teses autorais ante a ausncia de qualquer indcio de erro ou coao. Insindicabilidade e irrelevncia legal das motivaes e reais sentimentos que impulsionaram a r a contrair npcias com o autor. Ausncia de prova (Art.333,I,CPC). No configurao dos vcios de vontade que consubstanciam as causas de pedir (Arts.1548,I e 1550,III/V,NCC). Manuteno da sentena. Improvimento ao Apelo.
4) O incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, seu consentimento: os surdos-mudos sem educao adequada que lhes possibilite manifestar sua vontade no podem se casar; de igual modo, a pessoa portadora de enfermidade mental ou fsica e o toxicmano no podem se casar. 5) Pelo mandatrio, sem que ele ou outro contratante soubesse da revogao do mandato, no sobrevindo coabitao entre os cnjuges. 6) Por incompetncia da autoridade celebrante: o legislador est aqui se referindo incompetncia ratione loci (em razo do lugar da celebrao), ou, ento, ratione personarum (em razo das pessoas dos nubentes, quanto a seus domiclios). A incompetncia ratione materiae (incompetncia em razo da matria), conforme vimos, gera inexistncia do casamento, salvo na hiptese do art. 1.554.
3.7 Casamento putativo Diz-se putativo o casamento que, embora nulo, ou anulvel, foi contrado de boa-f, por um s ou por ambos os cnjuges, reconhecendo-lhe efeitos a ordem jurdica. O termo vem do latim, putare, que significa imaginar. Atendendo boa-f e ao princpio da eqidade, o ordenamento jurdico reconhece ao casamento nulo, ou anulvel, todos os efeitos - aos filhos e ao cnjuge de boa-f - do casamento vlido. Declarado putativo, o casamento ganha validade e produz todos os efeitos que produziria o casamento vlido, at a data da sentena que o invalidou. A putatividade pode ocorrer na prpria ao anulatria ou em processo autnomo promovido pelo(s) cnjuge(s) enganado(s), pelos filhos ou por terceiros que tenham interesse na declarao, se a sentena foi omissa a esse respeito.
3.8 Formalidades: So prescries normativas para a celebrao do casamento vlido, uma vez que sendo ato jurdico formal, deve atender estritamente s previses legais para sua celebrao. So elas: a) Formalidades preliminares: so as que antecedem ao casamento. Elas so de trs ordens: habilitao (arts. 1.525 e 1.526) nesta fase ocorre a apreciao dos
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documentos, a apurao da capacidade dos nubentes e a inexistncia dos impedimentos matrimoniais; publicao dos editais (art. 1.527) a dispensa dos editais possvel nas seguintes hipteses: se ficar comprovada a urgncia (grave enfermidade, parto eminente, viagem inadivel) e tambm no caso de casamento nuncupativo; e emisso do certificado da habilitao (arts. 1.533 a 1.538) o oficial extrair o certificado de habilitao durando, a eficcia da habilitao, por 90 dias. b) Formalidades concomitantes: so as que acompanham a cerimnia e vm detalhadamente previstas nos arts. 1.533 a 1.538. Importante notar que sua inobservncia determina a nulidade do ato.
3.9 Dos impedimentos matrimoniais So as circunstncias que impossibilitam a realizao de determinado casamento; em outras palavras, a ausncia de requisito ou ausncia de qualidade que a lei articulou entre as condies que invalidam ou apenas probem a unio civil. Desde j importante observar a diferena entre incapacidade e impedimento matrimonial. A incapacidade geral, a pessoa considerada incapaz no pode se casar com quem quer que seja (ex.: pessoa casada). O impedimento matrimonial relativo, sendo um bice estabelecido por lei em razo de determinada posio jurdica, ou seja, a pessoa considerada impedida no pode se casar com determinada pessoa ou enquanto ostentar determinada estado (ex.: no podem se casar os irmos - art. 1.521, IV nem as pessoas que ostentarem a condio de casadas18). Os impedimentos eram classificados na lei civil anterior como dirimentes pblicos ou absolutos, dirimentes relativos e impedientes19. Contudo, o legislador considera como impedimento somente aquelas causas capazes de trazer a nulidade do casamento.
18
Ateno: Os impedimentos do casamento tambm impedem o reconhecimento da unio estvel, com exceo das pessoas casadas que estejam separadas de direito (judicial ou extrajudicialmente) ou os separados de fato (Art. 1723, 1) 19 No Cdigo de 1916, impedimentos dirimentes relativos geravam a anulabilidade e os impedimentos impedientes traziam a restrio quanto ao regime patrimonial de bens que hoje se denomina causa suspensiva (art. 1523)
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Os impedimentos matrimoniais, previstos no artigo 1521 do Cdigo Civil so classificados em trs categorias: impedimentos resultantes do parentesco (art. 1.521, I a V); impedimentos resultantes de vnculo (art. 1.521, VI); e impedimentos resultantes de crime (art. 1.521, VII). Acarretam, como efeito, a nulidade do casamento. Considerando o interesse pblico neles estampados, podem ser argidos por qualquer interessado e pelo Ministrio Pblico. 4 Dissoluo da sociedade conjugal O Brasil adota por princpio a dissolubilidade do vnculo conjugal, conforme disposto no artigo 226, 6 da CRFB, alterado em julho de 2010 pela Emenda Constitucional 66/2010. A partir deste princpio se refora o fundamento de que o pedido de divrcio um direito potestativo do casal, podendo ser exercido sempre que um deles no quiser manter a relao conjugal. As causas de dissoluo podero ser concomitantes constituio do vinculo conjugal, sendo a nulidade e a anulabilidade e posteriores celebrao do casamento. Por causas posteriores de dissoluo se tem a morte e o divrcio, embora o Cdigo Civil mantenha previso em seu artigo 1571 em relao separao. H hoje uma grande discusso em relao modificao quanto dissoluo do casamento em razo da Emenda Constitucional 66/2010. Para alguns autores, no existem mais requisitos objetivos (tempo de casamento, separao de fato anterior) ou subjetivos (culpa de uma das partes, impossibilidade de manuteno do vnculo) 20. Para Rodrigo da Cunha Pereira21, houve a derrogao dos artigos da lei civil que tratavam da separao judicial. Neste caso, trata-se de uma revogao tcita e que traz a extino simultnea da sociedade e do vnculo conjugal22.
20 21
Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. Vide www.ibdfam.org.br. Idem. 22 O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem defendido esta tese, a exemplo: 000228297.2003.8.19.0067 - APELACAO - 1 Ementa DES. HELENA CANDIDA LISBOA GAEDE Julgamento: 27/08/2010 - TERCEIRA CAMARA CIVEL. APELAO CVEL. DIVRCIO DIRETO CONSENSUAL. DETERMINAO PARA QUE FOSSE APRESENTADA A DECLARAO DE DUAS TESTEMUNHAS ACERCA DO LAPSO TEMPORAL DA SEPARAO. PARALISAO POR CINCO ANOS. EXTINO POR ABANDONO. META 2. O ART.226 6 DA CRFB, COM REDAO ALTERADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/2010, NO TRAZ MAIS NENHUM REQUISITO TEMPORAL PARA A DECRETAO DO DIVRCIO, QUE
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Para Maria Berenice Dias, necessrio alertar que a novidade atinge as aes em andamento. Todos os processos de separao perderam o objeto por impossibilidade jurdica do pedido (CPC 267, inc. VI). No podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta no mais contemplada no ordenamento jurdico. (In: Divrcio j! Editora Revista dos Tribunais, 2010) Outras vozes tem se levantado23 e dito que a norma constitucional no vedou a separao e que, portanto, ela ainda estaria em vigor. Em razo da grande discusso sobre o tema sero mantidos os tpicos acerca da separao.
4.1. Efeitos da separao e do divrcio Com base na interpretao de que no cabe interpretao revogatria do instituto da separao luz da nova redao constitucional (ateno, pois este entendimento minoritrio), pode-se pensar nos efeitos dos dois institutos para a ruptura do casamento. Os efeitos da separao de direito24 e do divrcio atingem tanto a pessoa dos cnjuges quanto o seu patrimnio, por isso se fala em efeitos pessoais e efeitos patrimoniais.
4.1.1. Efeitos pessoais a) pe termo aos deveres recprocos do casamento;

PODER SER OBTIDO A QUALQUER TEMPO. ASSIM, AS EXIGNCIAS NO MAIS SUBSISTEM PARA A CONCESSO DO DIVRCIO. ANULAO DA SENTENA PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PROVIMENTO DO RECURSO
23
O Desembargador Srgio Grishow, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul publicou artigo em que defendeu que a Constituio Federal no revogou a separao judicial, mas apenas suprimiu os requisitos do divrcio. A separao judicial apenas foi elidida como exigncia para o divrcio, mas permanece no sistema brasileiro, enquanto no revogado o Cdigo Civil. Muitos pensam assim. A Constituio fala que o casamento dissolvido pelo divrcio; ora, a separao no dissolve casamento, mas sim a sociedade conjugal. Alguns asseveram que ela intil. No bem assim. Desde que no atrapalhe o divrcio, pode continuar no Cdigo Civil. A verdade que pode ser o nico caminho para aqueles cuja religio no admite o divrcio. A Constituio, ao nela constar que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, no especifica requisitos, com o que sustentvel que continuem regidos pelo Cdigo Civil. In: Calma com a separao e o divrcio! Srgio Gischkow, disponvel em http://magrs.net.
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Aqui nos referimos tanto judicial quanto extrajudicial. O conceito de separao de direito se ope separao de fato, que se constitui a partir da cessao da vida em comum.
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b) faculta ao cnjuge manter o sobrenome do outro25, mas traz no artigo 1578 hipteses para a perda do direito de usar o sobrenome do outro, pena que se concretizar se no ocorrer alguma das hipteses previstas nos incisos do citado artigo: I - evidente prejuzo para sua identificao; II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial; c) impossibilita a realizao de novas npcias; d) autoriza a converso em divrcio, cumprido o prazo de um ano de vigncia da separao;
A ao de converso de separao em divrcio (o chamado divrcio indireto) inegavelmente persiste no sistema para que as pessoas que atualmente no esto divorciadas possam romper o vnculo, j que a emenda constitucional no as transforma em divorciadas. Contudo, o prazo de 1 ano previsto para a converso no caput do art. 1.580 do Cdigo Civil no mais existe. Assim, imaginemos que o casal se separou judicialmente ou por escritura pblica na vspera da promulgao da PEC. No dia seguinte, tais pessoas poderiam ter se beneficiado da converso sem necessidade de observncia de qualquer prazo.
c) em consequncia do poder familiar, emerge o direito de se pleitear a guarda dos filhos incapazes na forma do artigo 1583, podendo ser estabelecida a guarda unilateral ou compartilhada.
4.1.2 Efeitos patrimoniais a) pe fim ao regime matrimonial de bens; b) substitui o dever de sustento pela obrigao alimentar; c) extingue o direito sucessrio entre os cnjuges; d) pode dar origem indenizao por perdas e danos se ocorrerem prejuzos morais ou patrimoniais, desde que se configure a prtica de ato ilcito ou abuso de direito.
25
Para alguns autores, o direito de usar o sobrenome do outro se constitui um direito da personalidade e, portanto, torna-se bem jurdico indisponvel.
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A sentena de divrcio produz os seguintes efeitos: a) dissolve definitivamente o vnculo matrimonial; b) pe fim aos deveres conjugais; c) extingue o regime matrimonial de bens, sem que seja necessrio efetuar a partilha dos bens, havendo o estabelecimento de condomnio entre o casal, conforme dispe o artigo 1580 do CCB26; d) faz cessar o direito sucessrio; e) no admite reconciliao entre os cnjuges; f) possibilita novo casamento aos divorciados; g) mantm inalterados os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos.
4.1.3 Dissoluo extrajudicial do casamento A partir de 2007, com a vigncia da Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, o Cdigo de Processo Civil passou admitir a possibilidade da realizao de
procedimento extrajudicial para a dissoluo do casamento, bem como os inventrios e as partilhas, que deve ser realizados extrajudicialmente por escritura pblica (art. 1.124-A do CPC). O procedimento extrajudicial facultativo, no podendo o juiz se recusar a homologar o pedido feito em sede judicial27. As partes precisam ser assistidas por advogado, podendo o mesmo profissional representar ambos os cnjuges. Da escritura devem constar estipulaes quanto penso alimentcia, partilha dos bens28, mantena do nome de casado ou ao retorno do nome de solteiro. Os cnjuges podem escolher livremente o Tabelionato, no havendo qualquer regra que fixe competncia.
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Smula 197 do STJ: O divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia partilha de Neste diapaso dispe a Resoluo 35/2007 do Conselho Nacional de Justia. Mesmo que no faam a partilha imediata, com a permanncia dos bens em condomnio.
bens.
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A manifestao de vontade declinada na escritura irretratvel, mas, como se trata de negcio jurdico, pode ser anulada por incapacidade ou por vcio de consentimento. Quanto medida cautelar de separao de corpos, prevista no artigo 888, inciso VI do Cdigo de Processo Civil, h sua permanncia em vigor e produzindo plenos efeitos. Esta eficcia est restrita tutela dos interesses do autor, no sendo mais utilizada como termo inicial para a contagem do prazo para a concesso do divrcio previsto art. 1580, caput do Cdigo Civil ou para a caracterizao da culpa de um dos cnjuges pelo denominado abandono de lar. Neste caso, cabe parte interessada cabe o pedido de divrcio, sem a necessidade de qualquer requisito preliminar.
Ateno: A separao de fato, que conforme Orlando Gomes a cessao da vida em comum, produz efeitos jurdicos entre o casal. O primeiro deles a possibilidade do separado de fato contrair unio estvel (art. 1723, 1, in fine). Quanto aos efeitos patrimoniais, deve-se elencar: 1) Cessao dos efeitos do regime patrimonial de bens (os bens havidos aps a separao de fato no sero objeto de comunho); 2) extinguese a capacidade sucessria, nos termos do artigo 1830 do CCB.
5. Regime patrimonial de bens a disciplina legal dos efeitos patrimoniais do casamento, podendo ser considerado como o conjunto de princpios que regulam a situao patrimonial do casal. O art. 1.639 do Cdigo Civil resgata o princpio da autonomia da vontade, em matria de regime de bens, permitindo aos cnjuges estipular o que lhes aprouver. Na realidade, o legislador criou trs hipteses de incidncia de regras em matria de regime de bens: a) os cnjuges escolhem o que lhes aprouver29: materializando sua escolha em documento prprio (pacto antenupcial - art. 1.640, c/c art. 1.653)30;
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Para Gustavo Tepedino (In: Temas de Direito Civil, 2008, Renovar), a validade das clusulas formuladas por iniciativa das partes, seja no mbito do casamento, seja em pactos atinentes a outras formaes familiares, deve levar em considerao a funo instrumental da famlia no desenvolvimento da pessoa humana. Sero merecedoras de tutela as clusulas que promovam a dignidade de cada integrante da famlia luz dos princpios da solidariedade e da igualdade.
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b) os cnjuges aderem ao regime legal: sem conveno, aceitando em bloco o regime da comunho parcial de bens (art. 1.640). c) os cnjuges esto submetidos ao regime da separao total de bens obrigatria: no h pacto antenupcial e se houvesse, este seria nulo, pois h a imposio do regime quando um ou ambos os cnjuges tiverem mais de 70 anos31, se houver necessidade de autorizao judicial para o casamento ou se estiverem presentes as causas suspensivas (art. 1641)
Ateno: O Recurso Especial n 1.190.722/SP reconheceu a possibilidade de aplicao do Regime da Separao Obrigatria de Bens Unio Estvel, mas esta posio no unnime. Veja trecho do voto: II - A no extenso do regime da separao obrigatria de bens, em razo da senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Cdigo Civil, unio estvel equivaleria, em tais situaes, ao desestmulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurdico nacional, o qual se prope a facilitar a convolao da unio estvel em casamento, e no o contrrio(...) No havendo a imposio do regime da separao obrigatria, a liberdade dos cnjuges no exerccio da escolha total, mas a lei impe a necessidade da conveno pacto antenupcial - sempre que a opo exercida difere do padro ofertado pela lei. Importante ressaltar que o regime de bens comea a vigorar desde a data do casamento, diz o 1 do art. 1.639 do Cdigo Civil. Todavia, esse regime passvel de modificao (art. 1.639, 2), mediante a ocorrncia de trs requisitos cumulativos: autorizao judicial; o pedido motivado de ambos os cnjuges; a ressalva dos direitos de terceiros. O pedido de alterao dirigido ao juiz competente, em ao prpria, que s o deferir quando convicto da motivao relevante e do no prejuzo dos interesses de terceiros. O pedido motivado de ambos os cnjuges cerca o pedido de maior garantia; a falta de anuncia de um no s compromete o deferimento, como tambm no poder
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Enunciado 331 do Conselho de Justia Federal: O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil, e, para efeito de fiel observncia do disposto no artigo 1528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a respeito, nos autos de habilitao matrimonial.
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Ateno: Alterao do artigo 1641 do Cdigo Civil realizada pela Lei 12.344, de 9 de dezembro
de 2010.
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ser suprida pelo juiz e pode ser requerido mesmo se o regime for o da separao total obrigatria, observados os termos do Enunciado 113 do Conselho de Justia Federal: admissvel a alterao de regime de bens entre os cnjuges, quando ento o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de autorizao judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade. Questo importante a possvel antinomia entre a previso do artigo 2.039 do Cdigo Civil e a possibilidade de modificao do regime de bens aos cnjuges que se casaram na vigncia da Lei Civil de 191632. H o entendimento prevalecente pela possibilidade de alterao, conforme se depreende da anlise do decisum prolatado pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n 821807 / PR: Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Alterao do regime de bens. Possibilidade. - A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido. Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de comunho parcial permitida.(...). Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal. - Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. 5.1 Pacto antenupcial
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Veja o Enunciado 266, proferido na III Jornada de Direito Civil do CJF: A alterao do regime de bens prevista no 2 do art. 1639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao anterior.
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O pacto antenupcial um negcio jurdico pessoal, solene, sendo indispensvel a escritura pblica (art. 1.653), nominado e tpico, pois os nubentes tm a sua autonomia limitada pela lei e no podem, conseqentemente, estipular que o pacto produzir efeitos diversos daqueles previstos pela norma jurdica. Acrescenta o art. 1.653 que o pacto nulo se no lhe seguir o casamento. Ou seja, o casamento condio necessria para que o pacto produza os seus reais efeitos. Logo, no realizado o casamento, o pacto se torna ineficaz. O pacto antenupcial s ter efeito perante terceiros - art. 1.657 - depois de registrado. Assim como o casamento objeto de registro pblico, a lei tambm exige o registro do pacto antenupcial no Registro de Imveis, para que produza os efeitos perante terceiros. A eficcia, a que se refere o texto legal, diz respeito to-somente aos bens imveis. O registro imobilirio competente o do domiclio dos cnjuges, devendo os cnjuges levar ao registro imobilirio a escritura pblica do pacto antenupcial e a certido do casamento.
5. 2 - Regime da comunho parcial de bens Introduzido no Brasil pela Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77), alterou o ento vigente art. 258 do Cdigo Civil de 1916, para determinar que, no havendo conveno, ou sendo nula, vigorar, quanto aos bens, o regime da comunho parcial, que traz uma presuno: os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento sero partilhados. O regime de comunho parcial limita o patrimnio comum aos bens adquiridos na constncia do casamento a ttulo oneroso (ou seja, a ocorrncia da sociedade conjugal no anula a individualidade e autonomia dos cnjuges em matria patrimonial). Desse modo, o regime da comunho parcial faz surgir trs massas distintas de bens, quais sejam: os bens particulares do marido; os bens particulares da mulher; e os bens comuns do casal. No art. 1.659 do Cdigo Civil, esto arrolados os bens que no entram na comunho:
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a) os bens que cada cnjuge possuir ao se casar e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso e os sub-rogados em seu lugar; b) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares. O limite da sub-rogao o valor do bem particular (adquirido antes do casamento, ou doado, ou herdado). Se o bem sub-rogado mais valioso que o alienado, a diferena do valor, se no foi paga com recursos prprios e particulares do cnjuge, passa a ser comum a ambos os cnjuges; c) as obrigaes anteriores ao casamento - obrigaes negociais; d) as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; e) os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profisso; f) os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; g) as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Os bens que participam da comunho so aqueles descritos no art. 1.660 do Cdigo Civil.
5.4 - Regime de comunho universal de bens Segundo o art. 1.667 do Cdigo Civil, o regime da comunho universal importa na comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas. Todos os bens, diz a lei, logo, mveis e imveis, direitos e aes, passam a constituir uma s massa, que permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal. Cada um dos cnjuges tem direito metade ideal desta massa, por isso, se diz que o cnjuge meeiro. Com a excluso das excees previstas no art. 1.668 e arroladas no art. 1.669, os patrimnios dos cnjuges se fundem em um s, passando marido e mulher a figurar como condminos de um condomnio peculiar, pois que insuscetvel de diviso antes da dissoluo da sociedade conjugal.
5.4 Regime da participao final nos aquestos Na participao final nos aquestos, h formao de massas de bens particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da sua dissoluo.
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Durante o casamento, como ocorre na separao de bens, cada um dos cnjuges goza de liberdade total na administrao e na disposio dos seus bens, mas, ao mesmo tempo, associa cada cnjuge aos ganhos do outro, valor este a ser levantado na dissoluo da sociedade conjugal, quando ressurge a idia da comunho. O art. 1.673 delimita o que patrimnio comum, dispondo, no seu pargrafo nico, que a administrao dos bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis. Vale ressaltar que, embora o pargrafo nico do art. 1.673 s admita a alienao dos bens mveis, a possibilidade se estende, igualmente, aos bens imveis, desde que a hiptese tenha sido objeto de clusula no parto antenupcial (art. 1.656).
5.5 Regime da separao de bens O regime de separao de bens aquele em que cada cnjuge conserva o domnio e a administrao de seus bens presentes e futuros, se responsabilizando individualmente pelas dvidas interiores e posteriores ao casamento. O regime de separao legal (quando decorre da lei) ou convencional (decorrente de conveno estabelecida em pacto antenupcial).
5.6 Outorga conjugal- Artigos 1647 a 1649. Exige-se a outorga conjugal como forma de preservar o patrimnio da entidade familiar. uma espcie de legitimao necessria para a prtica de atos negociais pela pessoa casada e s se excetua no regime da separao absoluta de bens (art. 1647, caput) e no artigo 1.656, se os cnjuges convencionarem a livre disposio dos bens particulares. Se o cnjuge que deveria assistir o ato recusar a autorizao, h possibilidade de suprimento judicial. Caso o ato seja praticado sem outorga conjugal, ser passvel de anulao, no prazo decadencial de 2 anos a contar da dissoluo do vnculo conjugal.
5.7 - Cessao dos efeitos:
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O regime de bens se extingue com a dissoluo do casamento, mas nossa jurisprudncia consolidou o entendimento de que no so partilhveis os bens adquiridos pela pessoa casada aps a separao de fato, em face da vedao ao enriquecimento sem causa33.
5.8 - BEM DE FAMLIA 5.8.1 Bem de famlia voluntrio O bem de famlia se constitui em torno da poro de bens que a lei resguarda da possvel execuo por dvidas, conferindo impenhorabilidade em benefcio da constituio e permanncia de uma moradia para o corpo familiar. Para instituir esta modalidade de bem de famlia, o valor no poder ultrapassar um tero do patrimnio lquido da famlia ao tempo da instituio (art. 1.711 do CC). Os elementos que se destacam da noo legal do instituto so: os cnjuges ou os conviventes, por si ou individualmente, que o constituem; o prdio de propriedade do instituidor, e sua destinao ao domiclio familial, ficando isento de execuo por dvidas posteriores constituio; a solvncia do instituidor, por ocasio da constituio; a imutabilidade da destinao acima dita e a inalienabilidade do referido prdio, sem o consentimento dos interessados, e a publicidade para sua constituio. Muito embora no seja usual, um terceiro tambm poder instituir bem de famlia voluntrio por testamento ou doao (pargrafo nico do art. 1.711 do CC).
5.8.2 Bem de famlia legal O bem de famlia o imvel residencial, urbano ou rural, prprio do casal ou da entidade familiar bem como os mveis que o guarnecem e que so impenhorveis por determinao legal (Lei n. 8.009/90). Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor o prprio Estado, que impe o bem de famlia, por norma de ordem pblica, em defesa da clula familial. Nessa lei emergencial, no fica a famlia merc da proteo de seus prprios integrantes, mas
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Vide art. 884 do Cdigo Civil
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defendida pelo prprio Estado, pelo fundamento constitucional da garantia moradia como um direito fundamental, insculpida no artigo 6 da Carta Constitucional.
5.8.3 Excees impenhorabilidade do bem de famlia Quadro comparativo entre as hipteses do Cdigo Civil e a Lei n. 8.009/90 LEI N. 8.009/90 BEM DE FAMLIA CDIGO CIVIL BEM DE LEGAL (ART. 3) FAMLIA VOLUNTRIO* 1. Crditos dos trabalhadores da prpria No consta. residncia e das respectivas contribuies previdencirias. 2. Crditos decorrentes do financiamento No consta. construo ou aquisio do imvel. 3. Crditos decorrentes de obrigao alimentar. No consta. 4. Crditos tributrios devidos em funo do Crditos tributrios devidos em funo imvel. do imvel (art. 1.725 do CC). 5. Crdito hipotecrio. No consta. 6. Aquisio criminosa do bem de famlia. No consta. 7. Obrigao decorrente de fiana concedida No consta. em contrato de locao.** Despesas de condomnio.
*As dvidas anteriores constituio do bem voluntrio no possuem proteo jurdica: art. 17.15 do Cdigo Civil O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio (...). **Penhorabilidade de Bem de famlias (Transcries), RE 407688/SP (v. Informativo 415 do STF), Relator: Ministro Cezar Peluso.
5.8.4 Bem de famlia voluntrio: valores mobilirios A proteo de valores mobilirios no bem de famlia voluntrio no poder exceder o valor do prdio institudo em bem de famlia. A renda dos valores mobilirias institudos no bem de famlia voluntrio deve ser aplicada, obrigatoriamente, na conservao do imvel e no sustento da famlia. Para melhor aplicao da renda, o instituidor poder determinar que a administrao dos valores mobilirios seja confiada a instituio financeira.
5.8.5 Bem de famlia legal: proteo dos bens mveis
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No se incluem na proteo do bem de famlia legal os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. S possuem proteo legal os mobilirios devidamente quitados, inclusive na hiptese de imvel locado.
6 - PARENTESCO O estado familiar se caracteriza por quatro ordens de relaes: o vnculo conjugal ou de unio estvel, o parentesco, a afinidade e o vnculo socioafetivo. A partir delas a pessoa humana se insere em seu ncleo familiar.
6.1 Espcie de parentesco a) Parentesco natural: o que se origina da consanginidade. b) Parentesco civil: o decorrente da adoo, ou seja, o vnculo legal que se estabelece semelhana da filiao consangnea, mas independente dos laos de sangue. Em decorrncia do art. 227, 6, da Constituio Federal, que consagra o princpio da absoluta igualdade entre os filhos, o adotado tem os mesmos direitos do filho consangneo. Para a III Jornada de Direito Civil do CJF, a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil, conforme disposto no enunciado n 256. c) Parentesco por afinidade: o parentesco que resulta do casamento ou da unio estvel, gerando uma relao entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro. Inicialmente, vale ressaltar que o casamento no cria parentesco algum entre o homem e a mulher. Marido e mulher, companheiro e companheira constituem uma sociedade conjugal, baseada no affectio maritalis. Embora haja simetria com a contagem dos graus no parentesco, a afinidade no decorre da natureza, nem do sangue, mas to-somente da relao familiar constituda pelo homem e pela mulher. A afinidade, assim como o parentesco por consanginidade, comporta duas linhas: a reta e a colateral. So afins em linha reta ascendente: sogro, sogra, padrasto e madrasta (no mesmo grau que pai e me). So afins na linha reta descendente: genro, nora, enteado, enteada (no mesmo grau que filho e filha).
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A afinidade na linha reta sempre mantida (art. 1.595, 2); mas a afinidade colateral (ou cunhadio) se extingue com o trmino do casamento. Em assim sendo, inexiste impedimento de o vivo (ou divorciado) se casar com a cunhada. Este parentesco no gera obrigao de alimentar e nem direitos sucessrios. d) Vnculo socioafetivo34: nasce da posse do estado de filho, a partir da assuno da condio de filho por determinada pessoa e no era prevista no Cdigo Civil de 1916. Ganha legtimo reconhecimento na singela frmula do art. 1.593, quando se refere ao parentesco que resulta de outra origem, podendo ocorrer pela prtica da adoo brasileira35, do reconhecimento de filho de outrem por desconhecimento ou ainda, nos casos de inseminao artificial heterloga36 (art. 1597, IV).
6.2 Contagem do parentesco O parentesco contado por intermdio de linhas e graus. Existem duas espcies de linhas: reta (quando as pessoas descendem umas das outras) e colateral ou transversal (quando as pessoas, entre si, no descendem uma das outras, embora procedendo de um tronco ancestral comum). Dispe, com efeito, o art. 1.592 do Cdigo Civil: So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Os graus so o meio de que se dispe para determinar a proximidade ou remoticidade do parentesco.
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Enunciado 113 do CJF: Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho, estando tipicado na lei penal. 35 Constitui-se inicialmente por um ato ilcito e que se constitui por registrar, conscientemente, filho alheio em nome prprio. 36 Fertilizao in vitro onde se utiliza material gentico de doadores e no do casal que pretende a paternidade. Dispondo sobre esta modalidade, o Conselho de Justia Federal, na I Jornada de Direito Civil editou o Enunciado 104 Art. 1.597: no mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) da vontade no curso do casamento.
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Dispe a respeito o art. l.594: Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.
6.3 Efeitos do parentesco As relaes de parentesco afetam os mais diversos campos do Direito, desde os impedimentos que se traduzem em inelegibilidade da constituio at os impedimentos para o casamento. No processo civil, esto impedidos de depor, como testemunha, alm do cnjuge da parte, seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim como o colateral at o terceiro grau, seja consangneo ou afim (art. 405, 2, I, do CPC). No direito penal, h crimes cujo parentesco entre o agente causador e a vtima agrava a intensidade da pena. No direito fiscal, o parentesco pode definir isenes, dedues ou o nvel de tributao. No direito constitucional e no direito administrativo, h restries de parentesco para ocupar certos cargos37. No direito de famlia, os efeitos do parentesco se fazem sentir com mais intensidade ao estabelecer impedimentos para o casamento, o dever de prestar alimentos, de servir como tutor etc.
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Segundo a Resoluo n. 07 do CNJ, art. 2, que trata de nepotismo, dentre outras: I - o exerccio de cargo em provimento de comisso ou de funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados; II - o exerccio, em Tribunais ou Juzos diversos, de cargos de provimento em comisso, ou de funes gratificadas, por cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direo ou de assessoramento, em circunstncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeaes ou designaes; III - o exerccio de cargo de provimento em comisso ou de funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento; IV - a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento; V - a contratao, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitao, de pessoa jurdica da qual sejam scios cnjuges, companheiro ou parente em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados, ou servidor investido em cargo de direo e de assessoramento. (...).
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No direito sucessrio, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que podem concorrer herana, se limitando, na classe dos colaterais, queles at o quarto grau.
7. FILIAO 7.1 Introduo Filiao a relao de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa quelas que a gerarem, ou a receberam como se a tivesse gerado. A Constituio Federal (art. 226, 6) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, no admitindo mais a retrgrada distino entre filiao legtima e ilegtima. O princpio da igualdade dos filhos reiterado no art. 1.596 do Cdigo Civil, que enfatiza: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
7.2 Presuno de paternidade Presume-se filho o concebido na constncia do casamento: pater is est quem iustae nuptiae demonstrant. J diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o vnculo jurdico entre a me e o filho. Se a me for casada, esta circunstncia estabelece, automaticamente, a paternidade. A presuno de paternidade prevista no art. 1.597 do Cdigo Civil. Neste dispositivo, h trs hipteses de presuno de filhos concebidos na constncia do casamento, todas elas vinculadas reproduo assistida. O vocbulo fecundao indica a fase de reproduo assistida consistente na fertilizao do vulo pelo espermatozide. A fecundao ou inseminao homloga realizada com smen originrio do marido. Neste caso, o vulo e o smen pertencem ao marido e mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos38.
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Enunciado 106 do CJF Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o
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A fecundao ou inseminao artificial post mortem realizada com embrio ou smen conservado, aps a morte do doador, por meio de tcnicas especiais. A lei civil no define a partir de quando se considera o embrio, mas inicialmente a Resoluo n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina indicava que, a partir de 14 dias, tem-se propriamente o embrio, ou vida humana. Essa distino aceita em vrios direitos estrangeiros, especialmente na Europa. Este entendimento permanece com a nova regulao do procedimento atravs da Resoluo 1957/2010. Apenas admitida a concepo de embries excedentrios se estes derivam de fecundao homloga, ou seja, de gametas da me e cio pai, sejam casados ou companheiros de unio estvel. Por conseqncia, est proibida a utilizao de embrio excedentrio por homem e mulher que no sejam os pais genticos ou por outra mulher titular da entidade monoparental. A Resoluo n. 1957/2010 do Conselho Federal de Medicina admite a cesso temporria do tero, sem fins lucrativos, desde que o cedente seja parente colateral at o segundo grau da me gentica39. O inc. V do art. 1.597 do Cdigo Civil presume concebidos no casamento os filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Ocorre tal modalidade de inseminao quando utilizado smen de outro homem, normalmente doador annimo, e no o do marido, para a fecundao do vulo da mulher. A lei no exige que o marido seja estril ou, por qualquer razo fsica ou psquica, no possa procriar. A nica exigncia que tenha o marido previamente
material gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua morte.
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As clnicas, centros ou servios de reproduo humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contraindique a gestao na doadora gentica. As clnicas, centros ou servios de reproduo humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contraindique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina.
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autorizado a utilizao de smen estranho ao seu. A lei no exige que haja autorizao escrita, apenas que seja prvia, razo por que poderia ser verbal e comprovada em juzo como tal. Mas pela. Resoluo 1957/2010 do CFM se exige que o consentimento seja expresso e manifestado por escrito40. A paternidade, neste caso, apesar de no ter componente gentico, ter fundamento moral, privilegiando-se a relao socioafetiva. Se o marido anuiu na inseminao artificial heterloga, ser o pai legal da criana assim concebida, no podendo voltar atrs, salvo se provar que, na verdade, aquele filho adveio da infidelidade da mulher (arts. 1.600 e 1.602 do CC)41. A impugnao da paternidade conduzir o filho a uma paternidade incerta, em razo do segredo profissional mdico e do anonimato do doador do smen inoculado na mulher. Em regra, a presuno de paternidade do art. 1.597 juris tantum, admitindo a prova em contrrio. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ao negatria de paternidade, que imprescritvel (art. 1.602, CC). Importante observar que a prova de impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno de paternidade (art. 1.599). O importante que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a convivncia conjugal e no prazo legal atribudo ao momento da concepo, traduzido nos 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho.
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I - PRINCPIOS GERAIS 1 - As tcnicas de reproduo assistida (RA) tm o papel de auxiliar na resoluo dos problemas de reproduo humana, facilitando o processo de procriao quando outras teraputicas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas. 2 - As tcnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e no se incorra em risco grave de sade para a paciente ou o possvel descendente. 3 - O consentimento informado ser obrigatrio a todos os pacientes submetidos s tcnicas de reproduo assistida, inclusive aos doadores. Os aspectos mdicos envolvendo as circunstncias da aplicao de uma tcnica de RA sero detalhadamente expostos, assim como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica proposta. As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O documento de consentimento informado ser expresso em formulrio especial e estar completo com a concordncia, por escrito, das pessoas submetidas s tcnicas de reproduo assistida.
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Atente-se para o entendimento de que a paternidade decorrente da inseminao heterloga geraria uma presuno iure et iure. Veja nota 41.
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Ateno: no fato jurdico nascimento, mencionado no art. 1603, compreende-se luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a socioafetiva. 7.3 Ao negatria de paternidade e de maternidade Conhecida tambm como ao de contestao de paternidade, a ao negatria destina-se a excluir a presuno legal de paternidade42. A legitimidade ativa privativa do marido (art. 1.601 do CC). S ele tem a titularidade, a iniciativa da ao, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 1.601, pargrafo nico), se ele vier a falecer durante o seu curso. Assim, entende a doutrina que nem mesmo o curador do marido interdito poderia ajuizar tal ao. Legitimado passivamente para esta ao o filho, mas, por ter sido efetuado o registro pela me - e porque se objetiva desconstituir um ato jurdico, retirando do registro civil o nome que figura como pai -, deve ela tambm integrar a lide, na posio de r. Se o filho falecido, a ao deve ser movida contra seus herdeiros (normalmente a me a herdeira). Mesmo que o marido no tenha ajuizado a negatria de paternidade, tem sido reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art. 1.604. Mais se evidenciou essa possibilidade com o advento da Lei n. 8.560/92, elaborada com o intuito de conferir maior proteo aos filhos, por permitir que a investigao da paternidade, mesmo adulterina, seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai; e por permitir, tambm, no art. 8, a retificao, por deciso judicial, ouvido o Ministrio Pblico, dos registros de nascimento anteriores data da presente lei. Nesse sentido, tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 27): O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia.
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Conselho de Justia Federal, IV Jornada de Direito Civil: En. 339 A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho
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Dispe o art. 1.608 do Cdigo Civil: Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a me s poder contest-la, provando a falsidade do termo, ou das declaraes nele contidas. Tal dispositivo abre exceo a presuno mater in jure semper certa est, que visa proteo da famlia constituda pelo casamento. A falsidade do termo de nascimento pode ser atribuda ao prprio oficial de registro civil ou declarao da me ou do pai, induzidos a erro por falta de cuidado de hospitais e maternidades, como ocorre nos casos de troca de bebs. Deve-se, pois, distinguir a ao negatria de paternidade ou maternidade daquela destinada a impugnar a paternidade ou maternidade. A primeira tem por objeto negar o status de filho ao que goza de presuno decorrente da concepo na constncia do casamento. A segunda visa negar o fato da prpria concepo, ou provar a suposio de parto, para afastar a condio de filho, como nas hipteses de troca de criana em maternidades, de simulao de parto e introduo maliciosa na famlia da pessoa portadora do status de filho e de falsidade ideolgica do assento de nascimento. Somente a ao negatria privativa do marido ou da mulher. A de impugnao da paternidade ou da maternidade pode ser ajuizada pelo prprio filho, por interesse moral ou at mesmo de natureza sucessria, com citao dos pais presumidos, fazendo-o com base no art. 1.604 do Cdigo Civil e provando erro ou falsidade do registro, ou ainda por quem demonstre legtimo interesse, como os irmos da pessoa registrada como filho. Dispe o art. 1.603 do Cdigo Civil que a filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil. O registro, que deve conter os dados exigidos no art. 54 da Lei dos Registros Pblicos, discriminando-os em nove itens, prova no s o nascimento como tambm a filiao. Prova-se tambm a filiao pelos meios de prova elencados no art. 1.609 do Cdigo Civil como modos voluntrios de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.
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7.4 Reconhecimento judicial da filiao: investigao de paternidade e de maternidade O filho no reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial, forado ou coativo, por meio da ao de investigao de paternidade, que ao de estado, de natureza declaratria e imprescritvel. Os efeitos da sentena que declara a paternidade so os mesmos do reconhecimento voluntrio e tambm ex tunc: retroagem data do nascimento (art. 1.616 do CC). Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem. Por essa razo, preceitua a Smula 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Esta prescreve em dez anos (art. 205 do CC), a contar no da morte do suposto pai, mas do momento em que foi reconhecida a paternidade. que o prazo de prescrio somente se inicia quando surge o direito ao, e este s nasce com o reconhecimento. A legitimidade ativa para o ajuizamento da ao de investigao de paternidade do filho. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, por isso, a ao privativa dele. Se menor, ser representado pela me ou tutor. de admitir o litisconsrcio ativo facultativo dos filhos da mesma me na investigao de paternidade do mesmo suposto genitor. Se a me do investigante menor, relativa ou absolutamente incapaz, poder ser representada ou assistida por um dos seus genitores, ou por tutor nomeado especialmente para o ato, a pedido do Ministrio Pblico, que zela pelos interesses do incapaz. A me natural, ainda que menor, exerce o poder familiar de filho menor no reconhecido pelo pai e o representa nos atos da vida civil e pode, destarte, assistida por seu pai, intentar em nome do filho a ao investigatria de paternidade. Se o filho morrer antes de inici-la, seus herdeiros e sucessores ficaro inibidos para o ajuizamento, salvo se ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606 do CC). Se j tiver sido iniciada, tm eles legitimao para continu-la, salvo se julgado extinto o processo (art. 1.606, pargrafo nico).
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A moderna doutrina, secundada pela jurisprudncia, tem reconhecido legitimidade ao nascituro para a sua propositura, representado pela me, no s em face do que dispe o pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil, como tambm por se tratar de pretenso que se insere no rol dos direitos da personalidade e na idia de proteo integral criana, consagrada na prpria Constituio Federal. No h empecilho para que o filho adotivo intente ao de investigao de paternidade em face do pai biolgico, de carter declaratrio e satisfativo do seu interesse pessoal. A Lei n. 8.560/92 permite que a referida ao seja ajuizada pelo Ministrio Pblico, na qualidade de parte, havendo elementos suficientes, quando 0 oficial do Registro Civil encaminhar ao juiz os dados sobre n suposto pai, fornecidos pela me ao registrar o filho (art. 2, 4), ainda que o registro de nascimento tenha sido lavrado anteriormente sua promulgao. Trata-se de legitimao extraordinria deferida aos membros do parquet, na defesa dos interesses do investigando. A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta me, dependendo de quem est sendo investigado. Se o demandado j for falecido, a ao dever ser dirigida contra seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o cnjuge do falecido no participar da ao, se no concorrer com estes herana, salvo como representante do filho menor43. Dever a viva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira, seja por inexistirem descendentes e ascendentes (art. 1.829, III, do CC), seja por concorrer com eles herana (art. 1.829, I e II). No correto mover a ao contra o esplio do finado pai. O esplio no tem personalidade jurdica, no passando de um acerca de bens. O art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente menciona expressamente os herdeiros do suposto pai, mas a ao pode ser contestada por qualquer pessoa que justo interesse tenha (art. 1.615 do CC). A defesa pude, assim, ser apresentada pela
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juridicamente possvel o pedido dos netos formulado contra o av, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relao avoenga. REsp 604154 / RS
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mulher do investigado, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como por outros parentes sucessveis, uma vez que a declarao do estado de filho repercute no apenas na relao entre as partes, como tambm pode atingir terceiros, como aquele que se considera o verdadeiro genitor.
Se no houver herdeiros sucessveis conhecidos, a ao devera ser movida contra eventuais herdeiros incertos e desconhecidos atravs de editais.
7.5 Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho moral. O principal deles estabelecer a relao jurdico de parentesco entre pai e filho. Embora se produzam a partir do momento de sua realizao, so, porm, retroativos ou retrooperantes (ex tunc), gerando as suas conseqncias, no da data do ato, mas retroagindo at o dia do nascimento do filho, ou mesmo de sua Concepo, se isto condisser com seus interesses. Com o reconhecimento, o filho ingressa na famlia do genitor e passa a usar o sobrenome deste. O registro de nascimento deve ser, pois, alterado, para que dele venham a constar os dados atualizados sobre sua ascendncia. Se menor, estar sujeito ao poder familiar, gerando aos pais o poder-dever constante do artigo 1634 do CCB44. Entre o pai e o filho reconhecido h direitos recprocos aos alimentos (art. 1.696 do CC) e sucesso (art. 1.829, I e II). Dispe o art. 1.616 do Cdigo Civil que: A sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder
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Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio
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ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. O dispositivo permite, portanto, que, em nome do melhor interesse da criana, ela possa permanecer na companhia de quem a acolheu e criou. O reconhecimento incondicional: no se pode subordin-lo a condio ou a termo (art. 1.613 do CC). vedado ao pai subordinar a eficcia do reconhecimento a determinada data ou a determinado perodo, afastando-se, assim, a temporariedade do ato.
7.6 Adoo O princpio da isonomia dos filhos estabelecido pelo art. 227, 6 da Carta Constitucional estabeleceu que os filhos, havidos de qualquer relao, inclusive da adoo, gozam dos mesmos direitos assegurados pelo ordenamento jurdico, inclusive no plano sucessrio. A adoo resulta de um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia depende de homologao judicial, e estabelece uma nova relao parental: a adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento (art. 41 do ECA). A partir da vigncia da Lei 12010/10, houve uma derrogao da lei civil em seus artigos 1620 a 1629, aplicando-se, na forma do artigo 1619 do Cdigo Civil as regras gerais do Estatuto da Criana e do Adolescente para a adoo de maiores. Seja o adotando menor ou maior, a adoo s ser admitida se constituir efetivo benefcio ao adotado (art. 43 do ECA). Qualquer pessoa pode adotar, basta ter mais de 18 anos, independente do estado civil (art. 42 do ECA). A lei exige, ainda, uma diferena de idade mnima de 16 anos entre o adotante e o adotado (art. 42, 3 do ECA). Como regra geral, a adoo depende do consentimento do adotado, se maior de 12 anos, bem como dos seus pais ou representantes legais (art. 45 do ECA). Essa exigncia pode ser dispensada na hiptese do 1 do referido dispositivo (pais desconhecidos ou do infante exposto, com pais desaparecidos ou destitudos do poder familiar).
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Para que duas pessoas possam adotar, o artigo 42, 2 do ECA exige que os adotantes devam ser marido e mulher ou vivam em unio estvel. O pargrafo 4 do referido dispositivo trata de uma hiptese especial em relao s pessoas divorciadas ou separadas: Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contado que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal. A sentena de adoo possui eficcia constitutiva e seus efeitos comeam a fluir a partir do trnsito em julgado da sentena (ex nunc), no produzindo efeito retroativo, conforme o artigo 47, 7 do Estatuto. O deferimento da adoo est condicionado propositura da ao (art. 42, 6, do ECA). Importante destacar que a Lei 12.010/09 assegurou ao adotado o direito a conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, aps completar 18 anos, disposio contida no artigo 48 do ECA.
Ateno: O direito origem est compreendido na esfera dos direitos da personalidade humana mas no se confunde com o direito ao reconhecimento, pois neste ltimo h o surgimento de uma relao jurdica de filiao, enquanto que no primeiro, h a finalidade de se identificar a ancestralidade, mas sem gerar relao jurdica de direito de famlia. No que diz respeito adoo internacional, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe sobre o tema em seus artigos 50 e 51. Sobre o tema, o Brasil ratificou a conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional, concluda n a cidade de Haia, Holanda, em 29.5.1993, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 1, de 14.1.1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.087, de 21.6.1999).
7.7 Poder familiar Fundamentao legal: Princpio do melhor interesse do menor: CRFB, Art. 227
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Conveno sobre os direitos da Criana, AGO 20.11.89, com fora de lei no Brasil atravs do Decreto Legislativo 28, de 24.09.1990, ECA Lei 8069/90
Segundo Caio Mrio, o poder familiar pode ser compreendido como o complexo de direitos e deveres quanto pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaborao e em igualdade de condies, segundo o artigo 226, 5 da Constituio da Repblica. O poder familiar, que se traduz modernamente numa idia de poder-funo ou direito-dever, nada mais do que um feixe de relaes jurdicas emanadas da filiao. A idia predominante de que a potestas, como era conhecido o poder familiar poca do direito romano, deixou de ser uma prerrogativa do pai para se afirmar como a fixao jurdica do interesse dos filhos45. O poder familiar hoje regulado pelo Cdigo Civil (arts. 1.630 a 1.638) e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que trata do direito convivncia familiar e comunitria (arts. 21 a 24) e da perda e suspenso do poder familiar (arts. 155 a 163). O poder familiar decorre tanto da paternidade natural como da filiao legal e irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel. As obrigaes que dele fluem so personalssimas. Todos os filhos, de zero a 18 anos, esto sujeitos ao poder familiar, que exercido pelos pais. Falecidos ou desconhecidos ambos os genitores, os filhos ficaro sob tutela (art. 1.728 do CC). O poder familiar irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel. As obrigaes que dele fluem so personalssimas. O poder familiar sempre compartilhado entre os genitores. O desaparecimento do relacionamento entre pais (casamento ou unio estvel) no interfere no poder familiar (art. 1.632 do CC).
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O poder familiar fruto do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (CRFB, art. 1, III). Tem como fundamentos: Cooperao, Reciprocidade afetiva, Responsabilidade recproca e Acolhimento.
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O Estado pode, em determinadas situaes, interferir no exerccio do poder familiar. Surgem, assim, as hipteses de suspenso destituio, as quais constituem sanes aplicadas aos genitores pela infrao dos deveres inerentes ao poder familiar. A perda ou suspenso do poder familiar de um ou ambos os pais no retira do filho menor o direito de ser alimentado por eles. A suspenso do poder familiar representa medida menos grave, da porque sujeita a reviso. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada a convivncia familiar atender ao interesse dos filhos. A suspenso facultativa, podendo o juiz deixar de aplic-la. A suspenso do exerccio do poder familiar cabe nas hipteses de abuso de autoridade (art. 1.637 do CC). Distingue a doutrina a noo de perda e extino do poder familiar. Perda uma sano imposta pelo Estado, enquanto a extino ocorre pela morte, emancipao ou extino do sujeito passivo. A perda do poder familiar sano de maior alcance e corresponde infringncia de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e no facultativa, nas hipteses do art. 1.638 do CC. Guarda Pode ser compreendida como o direito-dever dos pais de terem consigo seus filhos, com vistas a garantir o seu pleno desenvolvimento. A guarda poder ser deferida a um dos genitores ou a algum que o substitua 46, conforme o melhor interesse do menor47. Neste caso temos a guarda unilateral. Ao outro
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Neste sentido, a deciso prolatada no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: 001484155.2004.8.19.0066 - APELACAO - 1 Ementa DES. SIDNEY HARTUNG - Julgamento: 13/07/2010 QUARTA CAMARA CIVEL GUARDA DE MENOR DISPUTA ENTRE PAI E IRMAO CONCESSAO DA GUARDA AO IRMAO ESTUDO SOCIAL E PSICOLOGICO FAVORAVEL INTERESSE DA CRIANCA APELAO CVEL - GUARDA DE MENOR ENTRE PAI E IRM. SENTENA CONCEDENDO A GUARDA IRM. ESTUDO SOCIAL E PSICOSSOCIAL. - A deciso que decide a guarda deve buscar sempre a proteo dos interesses do menor. - Com o falecimento de sua genitora, a menor, ento com 7 anos de idade, passou a residir com a irm, indicada pelos estudos psicossociais ser a melhor pessoa a obter a guarda da criana que, aos 11 anos de idade presta depoimento demonstrando sua vontade de permanecer com a requerente. - Sentena que deve ser mantida diante do contexto probatrio, principalmente porque o requerido j foi pronunciado perante o Tribunal do Jri pela morte da genitora da criana, estando o processo pendente de julgamento. - O direito visitao foi
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genitor, portanto, restar o direito de visita, forma de regulamentao do direito convivncia familiar48.
A lei n 12.398, de 28 de maro de 2011 alterou o artigo 1.589, Pargrafo nico do Cdigo Civil e regulou o direito de visitao aos avs, nos seguintes termos: O direito de visita estende-se a qualquer dos avs, a critrio do juiz, observados os interesses da criana ou do adolescente. Esta orientao j era seguida pela jurisprudncia ptria e estava consubstanciada na IV Jornada de Direito Civil do CJF no Enunciado 333 O direito de visita pode ser estendido aos avs e pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantenha vnculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse.
A guarda unilateral, a despeito de regular os interesses do menor, limita a convivncia com o genitor no-guardio. A partir desta concepo, surgiu a modalidade de guarda compartilhada, consolidada na jurisprudncia ptria e que foi inserta no ordenamento juridico brasileiro por fora da Lei n. 11.698/2008, que alterou o Cdigo Civil em seu artigo 1583 e seguintes. Guarda conjunta ou compartilhada49 significa mais prerrogativas aos pais,
negado, o que, por ora, deve ser mantido. - Regularizao de situao ftica j existente que se mostra a melhor forma de preservar os interesses da menor, tendo sido neste sentido o parecer do Ministrio Pblico. - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Ementrio: 40/2010 - N. 7 - 14/10/2010
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I Jornada de Direito Civil do CJF: Enunciado 102 Artigo 1584: A expresso melhores condies no exerccio da guarda, na hiptese do artigo 1.584, significa atender ao melhor interesse da criana.
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Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
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fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participao no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva pluralizao de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratizao de sentimentos. A proposta manter os laos de afetividade, minorando os efeitos que a separao sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exerccio da funo parental de forma igualitria. De acordo com o art. 1.584 do CC, a guarda unilateral ou a guarda compartilhada poder ser requerida por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; ou decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. Estabelecida a guarda compartilhada, o juiz, na audincia de conciliao, informar ao pai e me o significado deste instituto, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. No se pode confundir guarda compartilhada com guarda allternada, pois nesta o tempo de convivncia do filho dividido entre os pais, passando a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido pelo juiz, na residncia de um e de outro. Alguns denominam essa modalidade de residncias alternadas. A doutrina especializada recomenda que sua utilizao deva ser feita em situao excepcional, porque no preenche os requisitos essenciais da guarda compartilhada, a saber, a convivncia simultnea com os pais, a co-responsabilidade pelo exerccio do poder familiar, a definio da residncia preferencial do filho. Quando a guarda deferida a terceiros, ou quando a criana colocada em famlia substituta, no se extingue o poder familiar dos pais, que no ficam livres da obrigao alimentar. O art. 1.634 elenco as principais competncias, tambm conhecidos como direitos-deveres que os pais possuem em relao aos filhos. Trata-se de um rol meramente exemplificativo.
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IV Jornada de Direito Civil do CJF: Enunciado 335 - A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao de equipe interdisciplinar.
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7.9
Alienao parental Em nome da proteo integral ao menor em todas as esferas de sua dignidade, a
Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010 regulou o instituto da alienao parental. Conforme dispe o artigo 2 da referida lei, alienao parental pode ser considerada como a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este50.O alienador poder ser qualquer pessoa que tenha a confiana do menor e que vise abalar a relao de um dos genitores com o filho. Deve ser ressaltado que a alienao parental no foi tipificada como ilcito penal, no havendo criminalizao da prtica, mas apenas a prtica de ilcito civil51, que acarretar as sanes previstas no artigo 6 da mencionada norma, chegando inclusive suspenso do poder familiar.
8. UNIO ESTVEL
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Art.2, Pargrafo nico.So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por percia, praticados diretamente ou com auxlio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade;II - dificultar o exerccio da autoridade parental;III - dificultar contato de criana ou adolescente com genitor;IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar;V omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; VI - apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avs, para obstar ou dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente; VII - mudar o domiclio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avs.
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Sobre a matria, ver deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: 014261280.2005.8.19.0001 - APELACAO - 1 Ementa DES. MARCO AURELIO FROES - Julgamento: 27/10/2010 - NONA CAMARA CIVEL APELAO CVEL. Guarda de menor. Disputa entre os genitores. Sentena de procedncia determinando a inverso da guarda, retirando-a da me e entregando ao pai, em razo do profundo processo de alienao parental praticado pela genitora, que j no administrava com zelo as atividades da criana. Acerto da sentena prolatada em sintonia com o posicionamento Ministerial colhido tanto em primeiro como em segundo graus de jurisdio.Art. 557, do CPC.NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO
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entidade familiar prevista e tutelada na Constituio da Repblica em seu artigo 226, 3 e pode ser compreendida como a unio duradoura de duas pessoas , ainda que do mesmo sexo, no ligadas pelo casamento civil e com a inteno de viverem sob laos de afeto, em uma convivncia more uxorio. Ateno: Conceito luz da ADI 4277
entidade familiar composta pela unio duradoura de duas pessoas no ligadas pelo casamento civil e com a inteno de viverem sob os laos de afeto, demonstrando uma convivncia more uxrio.
considerada um fato jurdico natural, pois se constituir a partir do comportamento do casal na forma da lei. tambm possvel que a unio estvel nasa de um negcio jurdico bilateral e solene: o contrato de unio estvel previsto no artigo 1725 do Cdigo Civil. So requisitos objetivos para a constituio da unio estvel a publicidade, estabilidade, inexistncia de impedimentos matrimoniais e durabilidade. Como requisitos subjetivos devem ser considerados o intuitu famili, convivncia more uxrio, vivendo como se casados fossem e o affectio maritalis - no namoro a famlia futura, na unio estvel a famlia j existe. Destaque-se de que no h mais prazo mnimo fixado em lei para o reconhecimento da unio estvel, sendo pacfica a revogao da Lei 8971/9452 Aos companheiros, so estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos (art. 1.724 do CC). A terminologia unio estvel, empregada pelo constituinte de 1988, se refere a unio livre, entre homem e mulher no impedidos de casar ou que, nos termos do artigo 1723, 1 estejam separados de fato ou judicialmente. Na hiptese dos demais
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Tendo o relacionamento perdurado por trs anos e se assemelhado a um casamento de fato, resultando at no nascimento de um filho, resta induvidosa a affectio maritalis. 2. Comprovada a notoriedade e a publicidade, imperioso o reconhecimento da unio estvel, no tendo maior relevncia, no caso, o curto lapso temporal de convivncia ( TJ/RS - Apelao Cvel 7002799151)
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impedimentos matrimoniais, o artigo 172753 prev que a relao estvel entre os impedidos de casar ser estvel ser considerada concubinato54. Patrimonialmente, a unio estvel gera efeitos similares ao do casamento, pois a regra geral do regime de bens o da comunho parcial55. Contudo, a lei permite aos companheiros alterar este regime, por meio de documento escrito, conhecido na doutrina como contrato de convivncia (art. 1.725 do CC). O contrato de convivncia contrato acessrio, cujo objeto essencialmente patrimonial. Produz efeitos ex nunc, salvo disposio em contrrio das partes e no pode eliminar direitos indisponveis. Ainda que se trate de uma entidade familiar com proteo jurdica, o Cdigo Civil prev a possibilidade de converso da unio estvel em casamento (art. 1.726). O sentido prtico da transformao seria para estabelecer seu termo inicial, possibilitando a fixao de regras patrimoniais com efeito retroativo. Destaca-se que majoritariamente ainda se exige para a configurao da unio estvel uma relao entre homem e mulher. Contudo, h entendimentos56 no sentido de que a famlia tem como requisito fundamental os valores de afeto e solidariedade e que,
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Casamento e concubinato simultneos. Improcedncia do pedido. - A unio estvel pressupe a ausncia de impedimentos para o, casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. Se os elementos probatrios atestam a simultaneidade das relaes conjugal e de concubinato, impe-se a prevalncia dos interesses da mulher casada, cujo matrimnio no foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois no h, sob o prisma do Direito de Famlia, prerrogativa desta partilha dos bens deixados pelo concubino. - No h, portanto, como ser conferido status de unio estvel a relao concubinria concomitante a casamento vlido. ( STJ - REsp 931155 / RS ) 54 Direitos assegurados ao concubinato: STF 380 Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum; STF 382 A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", no indispensvel caracterizao do concubinato; Direito concubina solteira de adicionar o sobrenome do companheiro, conforme o artigo 57, 2 da Lei 6.015/73. 55 En. 115 CJF: Art. 1.725: H presuno de comunho de aqestos na constncia da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens. 56 unio homoafetiva, que preenche os requisitos da unio estvel entre casais heterossexuais, deve ser conferido o carter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituio Federal no pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteo do Estado unio estvel entre o homem e a mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at porque, poca em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o legislador essa preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma a situaes atuais, antes no pensadas. - A lacuna existente na legislao no pode servir como obstculo para o reconhecimento de um direito. ( TJMG Apelao Cvel 1002406930324-6/001 )
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estando presentes estes requisitos, poder se constituir unio estvel entre pessoas do mesmo sexo57. O Superior Tribunal de Justia reconheceu a impossibilidade de reconhecimento da unio estvel putativa, conforme o Recurso Especial n 789.293/RJ: Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo.
9. ALIMENTOS 9.1 Introduo O termo alimentos, na linguagem jurdica, consiste em proporcionar os bens da vida necessrios existncia com dignidade.. Em sentido amplo: tudo aquilo que necessrio sobrevivncia individual sustento, habitao,vesturio, tratamento, sade e outros bens. Visam assegurar a sobrevivncia digna (CRFB, Art. 1, III). Podem ser considerados: Naturais sustento, vesturio e habitao e civis ou cngruos educao, instruo, assistncia.
9.2 - Pressupostos Conforme disposio do artigo 1694, 1, os alimentos devero ser fixados conforme a necessidade do alimentando, a possibilidade do alimentante, respeitando-se
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UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA. Em renovao de julgamento, aps voto de desempate do Min. Lus Felipe Salomo, a Turma, por maioria, afastou o impedimento jurdico ao admitir a possibilidade jurdica do pedido de reconhecimento de unio estvel entre homossexuais. Assim, o mrito do pedido dever ser analisado pela primeira instncia, que ir prosseguir no julgamento anteriormente extinto sem julgamento de mrito, diante do entendimento da impossibilidade do pedido. Os Ministros Antnio de Pdua Ribeiro e Massami Uyeda votaram a favor da possibilidade jurdica do pedido por entender que a legislao brasileira no traz nenhuma proibio ao reconhecimento de unio estvel entre as pessoas do mesmo sexo. J os Ministros Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior no reconheciam a possibilidade do pedido por entender que a CF/1988 e o CC s consideram unio estvel a relao entre homem e mulher com objetivo de formar entidade familiar. STJ. 4 T. REsp 820.475-RJ , Rel. orig. Min. Pdua Ribeiro, Rel. para acrdo Min. Lus Felipe Salomo , j. 2/9/08. Info n 366
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a proporo entre a necessidade e a possibilidade (Princpio da Proporcionalidade58). H o estabelecimento de um trinmio: necessidade x possibilidade x proporcionalidade. Sujeitos da obrigao alimentar:
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9.2.1
So sujeitos da obrigao alimentar, sendo respectivamente credores e devedores entre si, quais sejam companheiros (Art. 1702 a 1704). parentes (Art. 1696 a 1698) , cnjuges e
9.3 Princpios da obrigao alimentar Como se trata de um munus pblico, as regras que disciplinam a matria so de ordem pblica, portanto inderrogveis por conveno entre as partes. Assim, no se pode renunciar ao direito de exigir alimentos (art. 1.707); no se pode ajustar que seu montante jamais ser alterado; no se pode estabelecer condio contrria ao disposto na lei. a) Princpio da reciprocidade: dispe o art. 1.696 do Cdigo Civil que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Isto , a reciprocidade da obrigao alimentar ocorre tanto entre ascendentes como entre descendentes. b) Princpio da preferncia: na falta de ascendente, cabe a obrigao aos descendentes e, faltando estes, aos irmos, tanto germanos como unilaterais (art. 1.697). O Cdigo Civil limita a obrigao na linha colateral ao segundo grau (irmos), logo, tios ou sobrinhos (parentes em 3 grau) escapam da previso legal. Importante notar que o elenco previsto pela lei taxativo, numerus clausus, de modo que, em faltando alguma das categorias citadas, extingue-se a obrigao alimentar decorrente do parentesco.
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Como o encargo decorre do poder familiar, do dever de mtua assistncia, dos vnculos de parentesco e da solidariedade familiar dispe de um componente tico. No d para permitir que pessoas que mantm ou deviam manter um vnculo afetivo vivam em situao de flagrante desequilbrio. (Maria Berenice Dias). 59 Enunciado 341 Para fins do art. 1696, a relao socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigao alimentar.
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c) Princpio da complementaridade: se o parente convocado no estiver habilitado a cumprir a obrigao totalmente (art. 1.698 do CC), poder chamar outros parentes, de grau imediato, para concorrer no cumprimento da dvida alimentar. d) Princpio da mutabilidade (ou da variabilidade da prestao): a deciso judicial sobre alimentos faz coisa julgada formal, mas no material, isto , ela mutvel, podendo ser modificada a qualquer tempo, sempre em decorrncia da variao financeira das partes interessadas (art. 1.699 do CC). Se o quantum da penso alimentcia subordina-se a um critrio de proporcionalidade entre as necessidades do alimentado e os recursos do alimentante, sempre que o binmio se alterar produzir efeitos imediatos sobre a penso, provocando exonerao, reduo ou majorao. Desse modo, entende-se que a reviso da essncia da obrigao alimentar . e) Princpio da transmissibilidade: os alimentos podero ser cobrados do esplio, ou de cada herdeiro, mas sempre no limite das foras do monte, respondendo cada herdeiro proporcionalmente parte que lhe couber na herana. f) Princpio da alternatividade: os alimentos podem ser pagos em espcie (moradia, alimentao, vesturio etc.) ou em dinheiro, mediante o pagamento da prestao pecuniria. O art. 1.701 do Cdigo Civil confere ao devedor de alimentos a faculdade de optar entre o cumprimento da penso em espcie ou em dinheiro, isto , o dispositivo legal prescreve uma obrigao alternativa. O direito de escolha, porm, no absoluto, pois o pargrafo nico do artigo confere ao juiz, se as circunstncias o exigirem, o poder de fixar a forma do cumprimento da prestao. g) Princpio da irrenunciabilidade: Conforme dispe o artigo 1707 do Cdigo Civil, os alimentos no podem ser objeto de renncia, questo que deve ser analisada com temperamento, pois j estava consolidado o entendimento de que h renunciabilidade dos alimentos entre os cnjuges. Neste sentido, a III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justia Federal editou o enunciado 263: O artigo 1707 do Cdigo Civil no impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente admitida enquanto subsista vnculo de Direito de Famlia.
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9.4 Fontes da obrigao alimentar: a) Vontade das partes: embora hiptese rara, ela pode se materializar nos casos de separao consensual, na qual o marido (ou a mulher) convenciona a penso a ser paga ao outro cnjuge. Tambm pode derivar de disposio testamentria (art. 1.920). b) Parentesco: a lei impe aos pais o encargo de prover a mantena da famlia e, por decorrncia jurdica, a eles compete sustentar e educar os filhos. Da mesma forma, aos filhos compete sustentar os pais, na velhice e quando necessitem de auxlio. c) Casamento e unio estvel: por tora do princpio constitucional que inseriu as unies estveis como espcie do gnero maior entidades familiares, os companheiros tambm podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver (art. 1.694). d) Ato ilcito: quando o causador do dano fica obrigado a reparar o prejuzo mediante pagamento de uma indenizao, a penso alimentar decorre da responsabilidade civil. o que decorre do disposto no art. 918, inc. II.
9.5 Natureza da obrigao A obrigao de prestar alimentos personalssima, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. Sendo proteo vida, o inadimplemento desta obrigao pode gerar a priso civil do devedor de alimentos, nos termos do artigo 5, LXVII . Nesta hiptese, o credor poder requerer a priso civil do devedor conforme procedimento especial de execuo previsto no artigo 733 do Cdigo de Processo Civil. Atente-se para a Smula 309 do Superior Tribunal de Justia, que entende possvel a priso civil do devedor de alimentos com relao aos dbitos alimentares vencidos nos trs meses anteriores data do procedimento de execuo e as cotas que vencerem no curso do processo. Cabe a discusso pela utilizao do artigo 473-J do CPC para a execuo dos alimentos, uma vez que tal procedimento traria maior efetividade demanda do alimentado60.
60
Neste sentido, Alexandre Cmara. Se a pea for execuo de alimentos, use o rito especial, pois a expressa previso da lei.
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Os valores pagos a ttulo de alimentos so irrepetveis, no sendo suscetveis de devoluo ou de serem objeto de ao de repetio de indbito. As prestaes pagas exaurem-se em si mesmas61. A obrigao de prestar alimentos divisvel, conforme disposio do artigo 1698, onde cada obrigado efetuar a prestao devida na proporo de seus recursos. Atentem para exceo trazida pelo Estatuto do Idoso, onde aqueles que so considerados devedores de alimentos em relao ao idoso so considerados solidariamente responsveis (art. 12, Lei 10.741/03).
9.6 Exonerao da obrigao alimentar As trs hipteses arroladas no caput do art. 1.708 do Cdigo Civil (casamento, unio estvel ou concubinato), na medida em que acarretam o vnculo do credor da penso outra pessoa, so suficientes para justificar a cessao do pagamento da dvida alimentar. Cessa o dever de prestar alimento em carter definitivo porque o credor se encontra vinculado a outra pessoa. O pargrafo nico do referido artigo introduz a hiptese de ingratido do alimentrio como causa extintiva da obrigao do devedor. Destaque-se que qualquer alterao na prestao de alimentos deve ser realizada mediante as garantias do devido processo legal e do contraditrio, conforme dispe a smula 358 do Superior Tribunal de Justia.
9.7 Atualizao da dvida alimentar No art. 1.710 do Cdigo Civil, a atualizao monetria feita por frmula mais ampla (ndice oficial regularmente estabelecido) que subsiste por tempo indeterminado, sem risco de perda de parmetro oficial quando da desvalorizao da moeda nacional.
Ateno: LEI N 12.415, DE 9 DE JUNHO DE 2011

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PENSO ALIMENTCIA. INCIDNCIA.TRNSITO EM JULGADO. Este Superior Tribunal j se manifestou no sentido de que os efeitos da exonerao da penso alimentcia no retroagem data da citao, mas apenas tm incidncia a partir do trnsito em julgado da deciso. No caso, no h notcia de qualquer provimento liminar ou de antecipao de tutela nos autos da ao de exonerao que liberasse o recorrido do dever de prestar alimentos. Precedentes citados: REsp 7.696-SP, DJ 11/12/1985; REsp 172.526-RS, DJ 15/3/1999, e REsp 513.645-SP, DJ 20/10/2003. (STJ, REsp 886.537-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 8/4/2008. Info 351)
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Acrescenta pargrafo nico ao art. 130 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), para determinar que alimentos provisrios sejam fixados cautelarmente em favor da criana ou adolescente cujo agressor seja afastado da moradia comum por determinao judicial.
10. TUTELA E CURATELA A tutela e a curatela tm um ponto em comum: ambos os institutos objetivam proteger pessoas incapazes, de fato e de direito, que necessitam da presena de outrem que aja em nome delas. Tanto a tutela quanto a curatela representam um munus (encargo) pblico, de carter personalssimo e em princpio irrenuncivel. O Cdigo Civil manteve a distino do direito antigo: a tutela se dirige aos menores e a curatela, aos maiores incapazes. A reside o divisor de guas entre os dois institutos.
10.1 Tutela A tutela tem por finalidade o cuidado e a representao do menor e de seu patrimnio. Trs so os tipos de tutela reconhecidos pela ordem civil brasileira: a) Tutela testamentria: o art. 1.729 restringe aos pais, em conjunto, a nomeao do tutor. Ambos devem estar no exerccio do poder parental (art. 1.730). Se existir apenas um dos genitores, a este competir a nomeao do tutor. O art. 1.733 dispe, ainda, que, se mais de um tutor foi nomeado em disposio testamentria, entende-se que a tutela foi atribuda ao primeiro e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao, no caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. b) Tutela legtima: na falta de nomeao, a lei estabelece a ordem de preferncia dos eventuais tutores (art. 1.731), ordem que no inflexvel, devendo-se considerar, sempre, o maior interesse do menor. c) Tutela dativa: na falta ou na impossibilidade dos parentes, o munus direcionado a pessoa estranha ao grupo familiar (art. 1.732). A tutela dativa tem carter subsidirio, porque somente ocorrer quando inexistir tutor testamentrio ou legtimo.
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10.2 Da escusa dos tutores Sendo um mnus, a tutela deve ser exercida pelo tutor pelo prazo mnimo de 2 anos. Contudo, os art. 1.736 e 1.737 arrolam os casos especficos em que se justifica a escusa. So hipteses numerus clausus, no admitindo interpretao extensiva.
10. 3 Do exerccio da tutela Incumbe ao tutor, sob inspeo do Poder Judicirio, quanto pessoa do menor: dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos; providenciar a correo do menor, quando necessrio; representa-lo ativa e passivamente; adimplir os demais deveres que normalmente competem aos pais. Quanto ao patrimnio, compete ao tutor administrar os bens do tutelado em proveito deste, podendo inclusive ser remunerado nos termos do artigo 1.752. O art. 1.743 previu a ocorrncia de tutor sub-rogado sempre que o vulto e a complexidade do patrimnio o exigirem e mediante justificativa em juzo. Da mesma forma, o Cdigo admite a figura do protutor (pessoa encarregada de fiscalizar o tutor) no art. 1.742.
10.4 Da prestao de contas do tutor Como administrador da pessoa do menor e de seu eventual patrimnio, o tutor fica obrigado a prestar contas (art. 1.755), ainda que os pais do tutelado tenham disposto o contrrio. Ao final de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o balano respectivo (art. 1.756) e prestaro contas de dois em dois anos quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art. 1.757). Finda a tutela, a quitao do menor s produzir efeito depois de aprovadas as contas pelo juiz (art. 1.758), subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor. Em qualquer hiptese de impossibilidade de o tutor prestar contas (morte, ausncia etc.), estas sero prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1.759).
50
10.5 Da cessao da tutela A tutela cessa, sob o prisma do tutelado, com a maioridade ou emancipao do menor, ou ao cair o menor sob o poder familiar (caso de adoo, por exemplo). Sob o prisma do tutor: ao expirar o termo em que era obrigado a servir (dois anos, conforme prev o art. 1.765), ao sobrevir escusa legtima ou ao ser removido (art. 1.764). Visualiza o art. 1.766 a possibilidade de destituio do tutor quando negligente (isto , descaso ou falta de zelo no exerccio de suas funes), prevaricador ( o que descumpre o dever a que est obrigado, por improbidade ou m-f) ou incurso em incapacidade (todas as vezes que o tutor se encontrar em qualquer das hipteses do art. 1.735 do CC).
10.6 Curatela O exerccio da curatela trata da representao das pessoas arroladas no artigo 1.767 do Cdigo Civil, cuja incapacidade dever ser provada em ao de interdio cujo procedimento est regulado no Cdigo de Processo Civil nos artigos 1.177 a 1.186. So legitimados a propor esta ao os pais, tutores, cnjuges ou companheiro, parentes e o Ministrio Pblico (art. 1.768 do CCB c/c art. 1.177 do CPC). A ao de interdio tem natureza constitutiva e produz, em geral, efeitos ex nunc. Contudo, naquelas hipteses em que h uma incapacidade natural62 demonstrada nos autos, o juiz poder deferir efeitos retroativos data da manifestao da doena63. Na sentena de interdio haver o reconhecimento da incapacidade do interditando, se absoluta ou relativamente incapaz e os limites da representao, conforme o artigo 1772 do CCB.
62
Esta incapacidade pode ser invocada nas hipteses em que o interditando j se encontrava sem pleno discernimento para a prtica dos atos da vida civil e celebrou atos negociais lesivos aos seus prprios interesses. 63 Reconhecendo efeitos retroativos sentena de interdio, segue trecho de deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia: Sendo o processo anulado por motivo no referente prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde que ratificada, em respeito ao princpio da economia processual. Os atos praticados pelo interditado anteriores interdio podem ser anulados, desde que provada a existncia de anomalia psquica - causa da incapacidade - j no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso no conhecido.REsp 255271/GO
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Importante notar que sendo a tutela e a curatela institutos tpicos da representao e com finalidade semelhante, o legislador determina, conforme o art. 1.774 do CCB, a aplicao das normas reguladoras da tutela curatela.
10.7 Curatela dos nascituros Nascituro (art. 1.779) o ser humano j concebido, mas ainda no nascido. Duas so as condies necessrias para materializar a curatela de seus bens: falecimento do pai ou perda do poder parental e, se estiver a mulher grvida, mas no tendo o poder parental. A finalidade dessa curadoria zelar pelos interesses do nascituro e impedir, em favor do feto e de terceiros, a substituio e a supresso do parto.
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Tema 1 A famlia contempornea e seus princpios norteadores

Introduo O Direito de Famlia um ramo do Direito Civil que se constitui em direito

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Extramos destas disposies constitucionais os seguintes princpios:

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4.1.1. Efeitos pessoais a) pe termo aos deveres recprocos do casamento;

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5.7 - Cessao dos efeitos:

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Vide art. 884 do Cdigo Civil

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5.8.5 Bem de famlia legal: proteo dos bens mveis

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