Caso AL-ADSANI v.

REINO UNIDO Corte europea de derechos humanos, Estrasburgo 21 de noviembre del 2001
Traduccin: Nicols Navarrete Fasching, estudiante de derecho Universidad de Chile.

PROCEDIMIENTO:
1.- El caso se origino tras una accin (no. 35763/97) contra el Reino unido (UK), presentado ante la comisin europea de derechos humanos, con arreglo al antiguo artculo 25 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (el convenio), por parte del nacional britnico/kuwait el seor Al-Adsani (el demandante), el 3 de abril de 1997. 2.- Al demandante, se le haba concedido la asistencia jurdica del Sr. G. Bindmann, abogado de la ciudad de Londres. El gobierno de UK (el gobierno) fue representado por uno de sus agentes. 3.- El demandante alega que los tribunales ingleses, mediante la concesin de la inmunidad de estado al estado de Kuwait, fallo en el aseguramiento del derecho de no ser torturado y deneg su acceso a la justicia, contenidos en los artculos 3 , 6 1 y 13 de la convencin. 4.- La demanda fue remitida a la Corte el 1 de noviembre de 1998, cuando el protocolo n 11 de la Convencin entro en vigor (art. 5 2 del protocolo n 11) 5.- La demanda fue asignada a la Seccin Tercera de la Corte (artculo 52 1 del Reglamento de la Corte). No obstante el 19 de octubre de 1999 esta sala se inhibi en favor de la gran sala, lo cual se acepto al no negarse ninguna de las partes (artculo 30 de la Convencin y la Regla72). 6.- Mediante la resolucin del primero de marzo del ao 2000, tras una audiencia sobre admisibilidad y fondo de la demanda (artculo 54 4del Reglamento de la Corte), que se produjo el 9 de febrero del ao 2000, la gran sala admiti la demanda. 7.- El demandante y el Gobierno presentaron observaciones escritas sobre el fondo. El 13 de septiembre del ao 2000 la gran sala decidi, de forma excepcional, aceptar la solicitud el gobierno de realizar una nueva audiencia sobre el fondo del caso. 8.- La segunda audiencia se llevo a cabo en pblico, el 15 de noviembre del ao 2000 en el edificio de Estrasburgo de la corte europea de derechos humanos. Junto con el caso Fogarty v. UK ([GC], no. 37112/97, ECHR 2000-XI).

Comparecieron ante la Corte en la segunda audiencia: (a) Por el Gobierno: Sra. J. FOAKES, agente de la oficina de extranjera y de la mancomunidad. Sr. D. LLOYD JONES QC, Sr. D. Anderson, QC, asesor legal. (b) Por el demandante: Sr. J. McDonald QC, Sr. O. DAVIES QC, Abogado, Sr. G. Bindman, Sra. J. KEMISH, asesor,

El Tribunal escuch los alegatos del seor McDonald (por el demandante) y el Sr. Lloyd Jones (por el Gobierno).

LOS HECHOS
I. LA CIRCUNTANCIA DEL CASO

A.-El presunto maltrato 9.- El demandante formulo frente a los tribunales ingleses, los siguientes alegatos respecto a los hechos que originaron el litigio (n 10 y siguientes). El gobierno por su parte declaro no estar en condiciones de comentar la veracidad y exactitud de estas reclamaciones. 10.- El demandante que es un piloto entrenado, se dirigi a Kuwait en 1991 para ayudar en la defensa del pas en contra de Irak, durante la guerra del golfo se desempeo como miembro oficial de la fuerza area de Kuwait, despus de la invasin de Irak permaneci en Kuwait formando parte del movimiento de resistencia. Durante ese periodo tuvo posesin de videos sexuales que involucraban al Jeque Jaber Al-Sabah Al-Saud AlSabah (el Jeque) quien est relacionado con el Emir de Kuwait, y que por lo mismo se dice que posee muchas influencias en el pas. El Jeque acuso y responsabilizo al demandante por la posterior publicacin de los videos en los medios de circulacin pblica. 11.- Despus de la expulsin de las fuerzas armadas iraques alrededor del 2 de mayo del ao 1991, el Jeque y dos personas ms entraron a la casa del demandante, lo golpearon y lo llevaron en un Jeep del Gobierno kuwait a punta de pistola, a la crcel estatal de alta seguridad del pas. El demandante fue encarcelado injustamente por varios das, durante los cuales fue repetidamente golpeado por los guardias de seguridad. Fue liberado el 5 de mayo de 1991 tras haber sido obligado a firmar una falsa confesin.

12.-alrededor del 7 de mayo de 1991, el Jaque tomo al demandante y, a punta de pistola, lo subi a un auto del gobierno y lo llevo al palacio del hermano del emir de Kuwait. En un primer momento la cabeza del demandante fue sumergida en reiteradas ocasiones en una piscina que contena cadveres, luego el demandante fue conducido a una pequea habitacin donde el Jeque prendi fuego a los colchones que haban sido previamente empapados con gasolina, lo que produjo graves quemaduras al demandante. 13.-en un primer momento el demandante fue trasladado al Hospital de Kuwait, luego el 17 de mayo fue enviado de regreso a Inglaterra, donde pas 6 meses en el hospital recibiendo tratamiento por las quemaduras que afectaban al 25% de su cuerpo. El demandante sufri tambin daos psicolgicos, y fue diagnosticado con un cuadro severo de estrs post-traumtico, agravado por el hecho de que una vez en Inglaterra recibi amenazas advirtindole que no hiciera pblico los hechos y que no tomara medidas. B.-El proceso civil en Inglaterra 14.-El 29 de agosto de 1992 el demandante impuso una demanda civil en Inglaterra, por indemnizacin contra el jeque y el estado de Kuwait con base en los daos a su salud fsica y mental, causados por la tortura de la que fue vctima en Kuwait en mayo del ao 1991, y por las amenazas contra su vida y bienestar, que recibi una vez en Inglaterra el 17 de mayo de 1991. El 15 de diciembre de 1992 obtuvo una sentencia en rebelda contra el Jeque. 15.-Luego la parte del demandante incluye el nombre de dos acusados. El 8 de julio de 1993 un juez suplente del tribunal superior, en ausencia de los demandados (ex parte), permiti al demandante iniciar el proceso contra los acusados individuales (notificarlos). Esto fue confirmado en las cmaras el 2 de agosto de 1993. No obtente no se otorgo el permiso para iniciar proceso contra el estado de Kuwait. 16.- El demandante presento una apelacin en la corte de apelaciones, que se escucho sin la presencia de los demandados (ex parte) el 21 de enero de 1994, la sentencia fue dictada el mismo da. El tribunal sostuvo, sobre la base de las alegaciones del demandante, que haban tres elementos que podan conformar responsabilidad estatal por los acontecimiento acaecidos en Kuwait: primero, el demandante fue llevado a una prisin estatal, segundo en los hechos del 2 y del 7 de mayo de 1991 se utilizaron autos del gobierno; y, tercero dentro de la prisin fue maltratado por oficiales pblicos. Se considero que exista causa justificada por parte del demandante, basado en los principios de derecho internacional, segn los cuales Kuwait no debera tener inmunidad, en virtud del art 1 (1) de la ley de inmunidad estatal de 1978, (ley de 1978) con respecto a los actos de tortura. Adicionalmente, hubo evidencia medica que indica que el demandante sufri daos (estrs post-traumtico) una vez en Reino Unido. De ello se desprende que las condiciones de la orden 11, regla 1(f) del reglamento de la corte suprema se haba cumplido, y que se deba conceder permiso para notificar al estado de Kuwait.

17.- Tras recibir el escrito de notificacin el estado de Kuwait solicita anular y excluirlo del proceso. Se examino inter partes este requerimiento el 15 de marzo de 1995, por la corte suprema. En la sentencia dictada el mismo da, la corte dictamino que era el demandante quien deba probar, con criterio estricto, que no era aplicable la inmunidad estatal (de la ley de 1978) al estado de Kuwait. La corte estaba provisoriamente preparada para asumir que el gobierno era responsable subsidiariamente por conductas que son consideradas tortura por el derecho internacional. No obstante solo se puede usar (el derecho internacional) cuando existan lagunas o ambigedades en la ley inglesa, cuando sus palabras fueran claras esta tendra prioridad por sobre el derecho internacional. La ley de 1978 otorga los trminos en los cuales se puede eliminar la inmunidad de los estados soberanos por actos cometidos fuera de la jurisdiccin, y al enumerar las excepciones, excluye la excepcin la interpretacin. Como resultado se dictamino que bajo la norma 1 (1) de la lay de 1978 no cavia la excepcin por tortura. Por otro lado el tribunal no estaba convencido de que el estado de Kuwait estuviera detrs de las amenazas realizadas al demandante despus del 17 de mayo de 1991. Se sigue de esto que no se puede aplicar la excepcin prevista en el numero 2 (5) de la ley de 1978. Y que por tanto no debe seguir el proceso contra el estado de Kuwait. 18.- El demandante apelo y la corte de apelaciones examino el caso el 12 de marzo de 1996. El tribunal sostuvo que el demandante no haba podido probar con certeza que el estado de Kuwait fuera responsable por las amenazas recibidas en Reino Unido. La pregunta relevante es, por tanto, si se aplica o no la inmunidad estatal por los hechos acaecidos en Kuwait. Lord justice (juez de la corte de apelaciones) Stuart-Smith declar en desfavor del demandante lo siguiente:

la competencia de los tribunales ingleses con respecto a estados extranjeros, est regulada en la state inmmunity act 1978 (ley de 1978). la seccin 1 (1) establece lo siguiente: los estados gozan de inmunidad de la jurisdiccin de los tribunales ingleses, salvo en los casos que se establecen en la misma ley() () la nica excepcin relevante es la seccin 5 [2 (5], que establece: un estado no es inmune a la jurisdiccin de los tribunales ingleses en los procedimientos que respectan a: (a) Muerte o daos corporales () causados por accin u omisin dentro del Reino Unido. es evidente que los acontecimientos sucedidos en Kuwait estn fuera de la excepcin establecida en el artculo 5, y que la interpretacin natural de la seccin 1 proporciona inmunidad al primer demandado. El de demandante (su abogado), en un argumento que el mismo reconoce como audaz, declara que este artculo debe interpretarse de forma de que la inmunidad se concede solo si se est actuando conforme al derecho internacional (de las naciones).Por lo tanto el articulo debe interpretarse as: un estado que acta conforme al derecho internacional goza de inmunidad, excepto en los siguientes casos () () el argumento es el siguiente () el derecho internacional contra la tortura es tan fundamental que se considera de IUS COGENS o de derecho imperativo, y que por lo tanto anula a todos los dems principios de derecho internacional, incluido el de inmunidad del estado. Ninguna autoridad

se cita para apoyar esta tesis. () en el common law, no se puede en ningn caso seguir un proceso, en las cortes del pas, contra un Estado en contra de su voluntad. Las excepciones contenidas en la ley de 1978, son un retroceso y daan este principio. Me parece inconcebible que el ponente, quien debe estar muy consciente de los diversos acuerdos internacionales sobre la tortura, pretenda que el articulo (1) sea objeto de una calificacin superior. Por otra parte la jurisprudencia del ms alto nivel va totalmente en contra de la tesis (del abogado del demandante). [Lord justice (juez de la corte de apelaciones) Stuart-Smith se refiri a las sentencias de los tribunales de EEUU, Argentina V.s amerada Hess Shipping corporation y Siderman V.s Repblica Argentina, citado en el prrafo 23, en ambos casos la corte rechazo el argumento segn el cual se debe aplicar la excepcin a la regla de inmunidad de los estados en casos contrarios al derecho internacional.] () [el abogado del demandante] sostiene que no debemos seguir las decisiones de los tribunales estadounidenses, con lo cual estoy en desacuerdo. () es evidente, tras solo un momento de reflexin, que las consecuencias prcticas de las peticiones del demandante son extremadamente negativas. Los tribunales de UK estn siempre abiertos para cuando britnicos o no britnicos, necesiten su ayuda. Muchas personas vienen a este pas en busca de refugio y asilo, y muchos de ellos fueron torturados en el pas de donde vienen. Algunas de estas demandas son probablemente justificadas, otras tienen un carcter ms dudoso. Los que actualmente tienen la responsabilidad de decidir quines son verdaderos refugiados, tienen una tarea muy difcil, pero al menos conocen los antecedentes y circunstancias que rodean la peticin. Un tribunal no se encuentra en la misma posicin. Los Estado extranjeros muy probablemente no se van a someter a la jurisdiccin del Reino Unido, y en su ausencia el tribunal no tendra ningn medio de prueba para la reclamacin, ni para hacer una determinacin justa ()

Los otros dos miembros de la corte de apelaciones, lord justice Ward, y Mr. Justice Buckley, tambin rechazaron la reclamacin. Lord justice Ward comento lo siguiente: puede que no haya ningn rgano jurisdiccional internacional (que no sea el locus delicti (tribunal del lugar), donde las vctimas de tortura dudan en acudir) donde se puedan reparar civilmente este terrible crimen, an cuando se haya probado los hechos 19.- El 27 de noviembre de 1996, la Casa de los Lores rechazo la peticin de apelar pedida por el demandante. No tuvieron xito tampoco los intento de alcanzar la indemnizacin por canales diplomticos. II. II. MATERIAL JURDICO RELEVANTE

A. jurisdiccin de las cortes inglesas en los asuntos civiles 20.- no existe ninguna regla en el derecho ingles, que requiera que el demandante resida en el Reino Unido, o tenga nacionalidad britnica, para hacer valer su jurisdiccin, y por tanto conocer, de recursos civiles interpuestos por acciones cometidas en el extranjero. Segn las normas vigentes al momento en que el demandante inicio el proceso, el recurso puede ser notificado fuera de la jurisdiccin territorial, con la venia del tribunal, cuando la demanda caiga en una, o varias, de las categoras establecidas en el artculo 11, numero 1, del reglamento de la Corte Suprema. Para lo concerniente al caso, solo la regla 1(f) es relevante: notificar un recurso, fuera de la jurisdiccin, est permitido con la venia del tribunal, sin la accin
que origino el recurso

() (f)la accin surge de un ilcito, y el dao se ha mantenido, o se ha producido, dentro de la jurisdiccin..

B. ley sobre inmunidad estatal de 1978 21.- las partes relevantes de la ley de inmunidad estatal de 1978 establecen:
1. (1 ) Un Estado es inmune a la jurisdiccin de los tribunales del Reino Unido, salvo lo dispuesto en las siguiente disposiciones de la presente ley. () 5. un estado no es inmune con respecto a(a) muerte o daos corporales Causados por actos u omisiones dentro de Reino Unido

C. convencin de Basilea 22.- La disposicin anterior (artculo 5 de la Ley de 1978) fue promulgada para aplicar la Convencin europea de 1972 sobre la Inmunidad de Estado ("la convencin de Basilea"), un instrumento del Consejo de Europa, que entr en vigor el 11 de junio 1976, despus de su ratificacin por tres Estados. Ahora ha sido ratificado por ocho Estados (Austria, Blgica, Chipre, Alemania, Luxemburgo, Pases Bajos, Suiza y el Reino Unido) y firmado por otro Estado (Portugal). El artculo 11 de la Convencin establece: Un Estado Contratante no podr invocar la inmunidad de la jurisdiccin de un tribunal de otro Estado Contratante en los procedimientos que se refieran a la reparacin del dao a la persona o daos a la propiedad tangible, si los hechos que ocasionaron la lesin o dao ocurrido en el territorio del Estado, y si el autor de la lesin o el dao estaba presente en ese territorio en el momento de los hechos El artculo 15 de la convencin establece que, un estado tendr inmunidad, en los casos no establecido en las excepciones. D. inmunidad estatal con respecto a procesos civiles por tortura 23.- En su informe de 1999 sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, el grupo trabajo de la Comisin de Derecho Internacional ("CDI") ha encontrado que en los ltimos diez aos, un nmero de acciones civiles haban sido llevados ante los tribunales nacionales, particularmente en los EE.UU y Reino Unido contra gobiernos extranjeros por actos de tortura cometidos no en el territorio del Estado, pero el territorio de la parte demandada y en otros estados.

El Grupo de Trabajo del CDI observ que en algunos casos, los tribunales nacionales haban recibido amablemente la tesis de los demandantes, sobre que los Estados no tienen derecho a invocar la inmunidad, en los casos en que haba habido violacin de las normas de derechos humanos con el carcter de Jus cogens, pero en la mayora de los casos, se haba concedido y aceptado la tesis de la inmunidad soberana de los estados. El grupo de trabajo cit, al respecto, los siguientes casos: (United Kingdom) Al-Adsani v. State of Kuwait 100 International Law Reports 465 at 471; (New Zealand) Controller and Auditor General v. Sir Ronald Davidson [1996] 2 New Zealand Law Reports 278, particularly at 290 (per Cooke P.); Dissenting Opinion of Justice Wald in (United States) Princz v. Federal Republic of Germany 26 F 3d 1166 (DC Cir. 1994) at 1176-1185; Siderman de Blake v. Republic of Argentina 965 F 2d 699 (9th Cir. 1992); Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corporation 488 US 428 (1989); Saudi Arabia v. Nelson 100 International Law Reports 544*. 24.- sin embargo, el grupo de trabajo destaco dos recientes hechos en que se brindo apoyo al argumento de que un estado no puede invocar la inmunidad respecto de graves violaciones a los derechos humanos. Uno de ellos fue la decisin de la Cmara de los Lores, en ex parte Pinochet (n3) (vase pargrafo 34 y siguientes). El otro fue la enmienda introducida por los EEUU, en la ley de inmunidad de estados extranjeros soberanos (FSIA) para incluir una nueva excepcin a la inmunidad. Esta excepcin introducida por la seccin 221 de la ley anti-terrorista, y de pena de muerte efectiva de 1992, se aplica con respecto a una demanda por daos y perjuicios, por lesiones corporales o muerte, causadas por un acto de tortura, sabotaje areo, o toma de rehenes en contra (la demanda) de un estado designado por la Secretaria de Estado, como patrocinador del terrorismo, cuando el demandante o las vctimas sean nacionales de los EEUU en el momento del hecho. En el juicio Flatow v. Repblica islmica de Irn y Otros (76 F. Supp. 2d 16, 18 (D.D.C. 1999)), la corte de Distrito, del Distrito de Columbia confirm que la propiedad de un Estado extranjero era inmune a embargo o ejecucin, a menos que el caso correspondiera una de las excepciones legales, por ejemplo, que los bienes fueron utilizados para la actividad comercial. E. La prohibicin de tortura en Kuwait, y bajo el derecho internacional. 25.- El articulo 31 de la Constitucin de Kuwait dispone:
"Ninguna persona ser sometida a tortura".

26.- El articulo 5 de la Declaracin Universal De Derechos Humanos (1948), establece:

Nadie podr ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes" 27.- El articulo 7 de la Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966),

establece que:
Nadie podr ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

28.- La Declaracin de la ONU (1975) sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, establece en su artculo 3 que:
Ningn Estado permitir o tolerar la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes

29.- En la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada el 10 de diciembre de 1984 ("la Convencin de la ONU "), la tortura se define como:
A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas

La Convencin de la ONU exige el artculo 2 que cada Estado Parte debe adoptar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole para prevenir la tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin, y por el artculo 4, que todos los actos de tortura ser tipificados como delitos en la legislacin penal de cada Estado. 30.- En su sentencia en Fiscal v. Furundzija (10 de Diciembre de 1998, caso no. IT-9517/I-T, (1999) 38 material legal intenacional 317), el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia observ lo siguiente:
144. Cabe sealar que la prohibicin de la tortura establecido en los tratados de derechos humanos consagra un derecho absoluto, que nunca puede ser objeto de excepciones, ni siquiera en situaciones de emergenciaEsto est relacionado con el hecho, visto ms adelante, que la prohibicin de la tortura es una norma imperativa de ius cogensEsta prohibicin es tan amplia que los Estados no pueden, sin violar el derecho internacional, expulsar, devolver o extraditar a una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que sera sometido a tortura. 145. Estas disposiciones de los tratados imponen a los Estados la obligacin de prohibir y sancionar la tortura, as como a abstenerse de cometer actos de tortura a travs de sus funcionarios. En el derecho internacional de derechos humanos, que se ocupa de la responsabilidad del Estado, en lugar de la responsabilidad penal individual, la tortura est prohibida, como delito debe ser castigado por la legislacin nacional, de lo contrario, todos los Estados Partes en ella tienen la autoridad y la obligacin de investigar, enjuiciar y castigar a los infractores 146. La existencia de este cuerpo de normas generales y de los tratados que prohben la tortura demuestra que la comunidad internacional, consciente de la importancia de declarar ilegal este grave fenmeno, ha decidido suprimir cualquier manifestacin de la tortura mediante la operacin tanto en el plano interestatal como en el nivel de los individuos. No quedan vacios legales.

147. Hoy existe una repulsin universal frente a la torturaEsta repulsin, as como la importancia que los Estados le atribuyen a la erradicacin de la tortura, han dado lugar a un conjunto de tratados y normas consuetudinarias sobre la tortura que adquieren un estatus especialmente alto en el sistema normativo internacional. 151. la prohibicin de la tortura impone a los Estados obligaciones erga omnes, es decir, obligaciones para con todos los miembros de la comunidad internacional. 153. la otra caracterstica importante de las normas de interdiccin de la tortura dice relacin con su jerarqua en el ordenamiento normativo internacional. Debido a la importancia de los valores que protege, este principio se ha convertido en una norma imperativa o de ius cogens, es decir, una norma que goza de un rango ms alto en la jerarqua internacional que el derecho convencional, e incluso que el derecho consuetudinario comn. La consecuencia ms visible del rango ms alto es que el principio en cuestin no puede ser derogada por los Estados a travs de tratados internacionales o normas consuetudinarias locales, especiales o generales, no dotadas de la misma fuerza normativa. 154. Es evidente que el carcter de Jus cogens de la prohibicin a la tortura, introduce la nocin de que la prohibicin se ha convertido en uno de los estndares ms fundamentales de la comunidad internacional

31.- Declaraciones similares se encuentran en Fiscal v. Delacic y Otros (16 de Noviembre de 1998, caso n. IT-96-21-T, 454), y en Fiscal v. Kunarac (22 de Febrero de 2001, caso n. IT-96-23-T and IT-96-23/1, 466).

F. La jurisdiccin penal del Reino Unido sobre los actos de tortura

32.- UK ratifico la Convencin de la ONU, con efectos desde el 8 de diciembre de 1988. 33.- El artculo 134 de la ley de justicia criminal de 1988, que entr en vigor el 19 de septiembre del mismo ao, establece sobre la tortura que, siempre que se constituya un acto contrario al derecho britnico, podr ser conocido por tribunales de Reino Unido. 34.- En su sentencia del 24 de marzo de 1999, en el caso Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte (No. 3), la Cmara de los Lores, dijo que el ex presidente de Chile, el senador Pinochet poda ser extraditado a Espaa debido a la cargos relacionados con la conducta que sera constitutiva de delito en el Reino Unido en el momento habran acaecido. La mayora de los jueces de la Cmara consideraron que la tortura extraterritorial no lleg a ser un delito en el Reino Unido hasta la entrada en vigencia del artculo 134 de la Ley de Justicia Penal 1988. La mayora consider que si bien en la Parte II de la Ley de Inmunidad Estatal de 1978, un ex jefe de Estado goza de inmunidad frente a la jurisdiccin penal del Reino Unido por los actos realizados en su cargo, la tortura es un delito internacional, prohibida por el ius cogens (normas imperativas del derecho internacional). La entrada en vigor de

la Convencin de las Naciones Unidas (vase el prrafo 29 supra), haba creado una jurisdiccin penal universal en todos los Estados contratantes respecto de los actos de tortura por parte de los funcionarios pblicos, y los Estados Partes no podran haber previsto que una inmunidad de los ex jefes de Estado para los actos cometidos en sus cargos, no puede la inmunidad a los agentes del estado sobrevivir a la ratificacin del convenio.La Cmara de los Lores (y, en particular, Lord Millett, en p. 278) dej en claro que sus conclusiones en cuanto a la inmunidad ratione materiae de la jurisdiccin penal no afect a la inmunidad ratione personae de Estados soberanos extranjeros frente a la jurisdiccin civil respecto de los actos de la tortura.

LA LEY(The lawen., En droitfr.)

I. SUPUESTA VIOLACIN DEL ARTICULO 3 DEL CONVENIO (europeo de derechos humanos)

35.- El demandante afirma que, contrario al artculo 3 de la Convencin, y en relacin con los artculos 1 y 13, el Reino Unido ha fracasado en su obligacin de proteger su derecho a no ser sometido a torturas.

El artculo 3 establece:
Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

El artculo 1 establece:
Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona bajo su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el Titulo I del presente Convenio ".

El artculo 13 establece:
Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales

El demandante sostuvo que, correctamente interpretadas, las disposiciones en su conjunto, establecen el deber del Reino Unido en relacin a asistir a uno de sus ciudadanos en la obtencin de un remedio eficaz a raz de la tortura que habra sufrido, en contra de otro estado. La concesin de inmunidad de jurisdiccin civil en favor del Estado de Kuwait, sin embargo, impide este fin. 36.- El Gobierno alega que la denuncia en virtud del artculo 3, no procede por tres motivos. En primer lugar, la tortura fue acusada de acaecer fuera de la jurisdiccin del Reino Unido. En segundo lugar, cualquier obligacin, conforme a los artculos 1 y 3 slo se refieren a la prevencin de la tortura, no el pago de una indemnizacin. En tercer lugar,

la concesin de inmunidad a Kuwait no es de ninguna manera incompatible con las obligaciones establecidas en la Convencin. 37.- La Corte reitera que el compromiso asumido por un Estado Contratante en virtud del artculo 1 de la Convencin se limita a "asegurar" los derechos y libertades enumerados, a las personas dentro de su propia "jurisdiccin"(Vase Soering v. reino Unido, sentencia del 7 Julio de 1989, Series A n. 161,pp. 33-34, 86). 38.- Es cierto que, en conjunto, los artculos 1 y 3 dan lugar a una serie de obligaciones positivas a las Partes Contratantes, diseadas para prevenir y reparar las torturas y otras formas de malos tratos. En A. v. el Reino Unido (sentencia de 23 de septiembre de 1998, Repertorio de sentencias y resoluciones 1998-VI, pg. 2699, 22) la Corte sostuvo que, en virtud de estas dos disposiciones, los Estados estn obligados a tomar ciertas medidas para garantizar que los individuos bajo su jurisdiccin no sean objeto de tortura o tratos inhumanos o degradantes. En Aksoy v.Turqua (sentencia de 18 de diciembre de 1996, Repertorio 1996-VI, pg. 2287, 98) se estableci que el artculo 13 en relacin con el artculo 3 impone la obligacin a los Estados de llevar a cabo una investigacin exhaustiva y efectiva de los incidentes de la tortura, y en Assenov y otros v. Bulgaria (sentencia de 28 de octubre de 1998, Reports 1998-VIII, p. 3290, 102) la Corte sostuvo que cuando una persona plantea una reclamacin concerniente a que ha sido gravemente maltratado por la polica u otros agentes del Estado, ilegalmente y en violacin del artculo 3, dicha disposicin, en conjunto con el deber general del Estado en virtud del artculo 1 del convenio, que establece "asegurar a todo el mundo dentro de su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el ... convenio", implica que debe existir una adecuada y efectiva, investigacin oficial. Sin embargo, la obligacin del Estado slo se aplica en relacin con los malos tratos presuntamente cometidos en su jurisdiccin. 39.- En Soering, antes citada, el Tribunal acept que el artculo 3, es aplicable de forma limitada fuera de la jurisdiccin de un Estado Contratante, en la medida en que la decisin de extraditar a una persona puede provocar responsabilidad en virtud del Convenio, cuando haya razones fundadas para creer que la persona corre riesgo real de ser sometido a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en el estado solicitante (de la extradicin). En la sentencia se hizo hincapi, sin embargo, en que para configurar responsabilidad en esta circunstancia, la persona debera haber sufrido torturas, o daos, como consecuencia del acto de expulsin del estado (op. cit., pp. 35-36, 91). 40.- El demandante no alega que la presunta tortura se llev a cabo dentro de la jurisdiccin del Reino Unido o que las autoridades del Reino Unido tengan alguna relacin de causalidad con su ocurrencia. En estas circunstancias, no se puede decir que la Alta Parte Contratante tena la obligacin de proporcionar un recurso civil para el solicitante, respecto de la tortura que supuestamente se llevaron a cabo por las autoridades de Kuwait. 41.- De ello se desprende que no ha habido violacin del artculo 3 del Convenio en el presente caso. II. SUPUESTA VIOLACIN DEL ARTICULO 6 1 DEL CONVENIO

42.- El demandante alega que se le neg acceso a un tribunal en relacin a su demanda contra el Estado de Kuwait y que ello constituye una violacin del artculo 6 1 de la Convencin, que establece en su primera frase:

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil

43.- El Gobierno argument que el artculo 6 1, no se aplica a los procedimientos en cuestin y que, incluso si este fuese el caso, sus disposiciones son compatibles con el derecho de acceso a la justicia. A. Aplicabilidad del artculo 6 1 del convenio. 1. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 44.- El Gobierno sostiene que el artculo 6 1 del convenio no tiene ninguna aplicacin en el presente caso por una serie de motivos. Sealaron que el demandante no haba presentado ninguna denuncia ante los tribunales nacionales, concerniente a que el Estado de Kuwait fue el responsable de los acontecimientos del 7 de mayo de 1991, cuando fue severamente quemado (vase el prrafo 12 supra), y que no era por lo tanto, conducente quejarse ante el Tribunal Europeo por una denegacin de acceso a la justicia. Adems, declaro que, el artculo 6 no se extiende a hechos ocurridos fuera de la jurisdiccin del Estado, y como en este caso el derecho internacional establece inmunidad, y los supuestos hechos acaecieron fuera de la jurisdiccin del estado, el artculo 6 no tiene aplicacin. A diferencia del caso de Osman (Osman v. Reino Unido 28 de octubre 1998, Repertorio 1998-VIII, p. Desde 3166 hasta 3167, 138), el presente caso se trata de una clara, decisiva y consistente exclusin, en el derecho ingles, Aplicando el criterio del caso Osman, el caso queda fuera del mbito del artculo 6. 45.- El demandante admite no haber argumentado durante el juicio del 15 de marzo 1995 (vase el prrafo 17 supra) que Kuwait fue el responsable de los incidentes del 7 de mayo de 1991. Subray, sin embargo, que haba dejado en claro en la Corte de Apelaciones que iba a tratar de modificar su demanda para aadir esos eventos, si la peticin de inmunidad fracasaba; l siente que en estas circunstancias, habra sido autorizado a formular esta enmienda. En cuanto a lo tocante a la jurisdiccin, observ que la tortura es un acto ilcito civil en el Derecho Ingls y que el Reino Unido afirma jurisdiccin sobre los males civiles cometidos en el extranjero, en determinadas circunstancias (vase el prrafo 20 supra). Los Cortes del pas aceptaron la competencia sobre sus reclamos contra los acusados individuales. Su demanda contra el Estado de Kuwait no fue desechada por su propia naturaleza, sino por la identidad del acusado. As, en opinin de la demandante, el artculo 6 1 es aplicable. 2. LA APRECIACIN DEL TRIBUNAL 46.- La Corte recuerda que conforme a su jurisprudencia, el artculo 6 1 no establece el contenido particular de los "derechos y obligaciones civiles" en el derecho sustantivo de los Estados contratantes. Sino que solo se aplica a controversias relativas a los derechos y obligaciones civiles en que se pueda decir, al menos con argumentos discutibles, que est reconocido en el ordenamiento jurdico del Estado (ver Z y otros v. el Reino Unido [GS], nm. 29392/95, 87, TEDH 2001-V, y las autoridades que all se cita). 47.- Si una persona interpone una demanda, en el sistema interno, su resultado podra no solo depender del contenido jurdico sustantivo, sea en sentido estricto, del derecho civil tal como se trata en la legislacin nacional, sino tambin de la existencias de

impedimentos procesales (procedural bars), que tienen por objeto limitar o prevenir las posibilidades de interponer una demanda en los tribunales. En esta ltima categora podemos situar al artculo 6 1. Ciertamente, los organismos de aplicacin del Convenio no puede crear por medio de la interpretacin del artculo 6 1, un derecho sustantivo civil, que no tiene base legal en el Estado en cuestin. Sin embargo, no sera coherente con una sociedad democrtica, con el estado de derecho, o con los principios subyacentes al artculo 6 1 (que las demandas deben ser llevadas ante un juez) que, por ejemplo, un estado, sin restriccin de los rganos del Convenio, pretendiera excluir de la jurisdiccin de los tribunales a toda una serie de demandas civiles o conferir inmunidad de responsabilidad civil a grandes grupos o categoras de personas (vase Fayed v. Reino Unido, sentencia del 21 de septiembre de 1994, serie A nm. 294-B, pp 49-50, 65). 48.- El solicitante tiene la intencin de interponer un recurso de indemnizacin por daos a su persona, una accin bien conocida en el derecho ingles. El Tribunal no acepta el argumento del Gobierno, segn el cual, la reclamacin del demandante careca de fundamento jurdico en el derecho interno, ya que cualquier derecho sustantivo que pudiera haber existido se extingui por la existencia de inmunidad Estatal. Cabe notar que una accin contra un Estado, que no est prohibida en principio: si el estado ha renunciado a la inmunidad, la accin proceder a ser escuchada y juzgada. La concesin de la inmunidad debe ser visto, no como un derecho sustantivo de calificacin, sino como un obstculo procesal en la competencia de los tribunales nacionales para determinar el derecho. El Tribunal en consecuencia, considera que existi una disputa seria y real sobre derechos civiles. De ello se desprende que el artculo 6 1 era aplicable a los procedimientos en cuestin. B. Cumplimiento del artculo 6 1 del convenio. 1. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 50.- El Gobierno sostiene que la restriccin impuesta sobre el derecho del demandante a acceder a un tribunal persegua un fin legtimo y era proporcionada. La Ley de 1978 recoge las disposiciones del Convenio de Basilea (vase el prrafo 22 supra), que a su vez expresan los principios del derecho internacional pblico de aplicacin universal, la Corte de Apelaciones consider que no hay pruebas de que el derecho internacional consuetudinario ha cambiado en este respecto. El artculo 6 1 de la Convencin no puede ser interpretado en el sentido de obligar a un Estado contratante a negar inmunidad, y en consecuencia, hacer valer su jurisdiccin sobre un Estado no contratante. Tal conclusin sera contraria al derecho internacional, e impondran obligaciones incompatibles a los Estados que han ratificado el Convenio de Basilea. Otras formas tradicionales de reparacin por los delitos de este tipo, es decir, los esfuerzos diplomticos o de una reclamacin interestatal, estara disponible para el demandante. 51.- La demandante sostiene que la restriccin de su derecho de acceso a un tribunal no sirve a un fin legtimo y es desproporcionada. La Cmara de los Lores en ex parte Pinochet (No. 3) (vase el prrafo34 supra) haba aceptado que la prohibicin de la tortura ha adquirido la condicin de una norma de Jus cogens en el derecho internacional y que la tortura se haba convertido en un crimen internacional. La concesin de inmunidad soberana en materia civil, no tiene ningn asidero racional, considerando que no es aplicable como defensa dentro de un proceso penal que nace de los mismos hechos.

El demandante se queja de que no tienen otros medios de tutela judicial efectiva ms que del procedimiento civil contra el Estado de Kuwait. l haba tratado de hacer uso de los canales diplomticos, pero el Gobierno se neg a asistirlo, y a pesar de que haba obtenido una sentencia en rebelda contra el Sheikh, la sentencia no podra ser ejecutada por que el jeque no tiene activos recuperables en el Reino Unido. 2. LA APRECIACIN DEL TRIBUNAL 52.- En Golder v.el Reino Unido (sentencia del 21 de febrero de 1975, serie A, nm 18, pp 13-18, 28 -. 36) la Corte sostuvo que las garantas procesales establecidas en el artculo 6, relativo a la equidad, la publicidad, y la rapidez no tendran sentido en ausencia de algn tipo de proteccin, como pre-condicin, para el goce de esas garantas, a saber, el acceso a un tribunal (pre-condicin). Se estableci esto como un aspecto inherente a las garantas consagradas en el artculo 6, en referencia a los principios del imperio de la ley y la interdiccin de la arbitrariedad, que subyacen en gran parte del Convenio. As, el artculo 6 1 asegura a todas las personas el derecho a que cualquier reclamacin relacionada con sus derechos y obligaciones civiles sea conocida por un tribunal. 53.- El derecho de acceso a un tribunal no es, sin embargo, absoluto, pro lo tanto puede estar sujeto a limitaciones, las cuales estn permitidas implcitamente, ya que el derecho de acceso de su misma naturaleza, exige regulacin por el Estado. En este sentido, los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciacin, aunque la decisin final en cuanto al cumplimiento de los requisitos del Convenio, recae en la Corte. Se deber asegurar que las limitaciones aplicadas no restrinjan o reduzcan el acceso al tribunal a la persona, de tal manera o hasta tal punto que la esencia del derecho se vea perjudicada. Por otra parte, una limitacin no ser compatible con el artculo 6 1, si no persigue un fin legtimo y si no existe una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se persigue (vase Waite y Kennedy v. Alemania [GS], nm. 26083/94, 59, TEDH 1999-I). 54.- La Corte debe examinar si la limitacin persigue un objetivo legtimo. Cabe notar, en este respecto que la inmunidad soberana como concepto del derecho internacional, se desarroll en base al principio par in parem non habet imperium, en virtud del cual un Estado no estarn sujetos a la jurisdiccin de otro Estado. La Corte considera que la concesin de inmunidad soberana a un Estado en un proceso civil persigue el objetivo legtimo de cumplir con el derecho internacional para promover la cortesa y las buenas relaciones entre los Estados a travs del respeto de la soberana de otro Estado. 55.- La Corte de Justicia ahora debe evaluar si la restriccin era proporcionada al fin perseguido. Se reitera que la Convencin debe ser interpretado a la luz de las normas establecidas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, y que el artculo 31 3 (c) de dicho tratado indica que se debe considerar "toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes". El Convenio, incluido el artculo 6, no puede interpretarse en el vaco. La Corte debe tener en cuenta el carcter especial de la Convencin como un tratado de derechos humanos, y tambin debe ajustarse a las normas pertinentes del derecho internacional (ver, mutatis mutandis, Loizidou v. Turqua (fondo), sentencia del 18 de diciembre de 1996, los informes 1996-VI, pg. 2231, 43). El Convenio debera, en lo posible, interpretarse en armona con otras normas de derecho internacional, incluidas las relativas a la concesin de la inmunidad del Estado.

56.- De ello se desprende que las medidas adoptadas por el Reino Unido que reflejan reglas generalmente reconocidas del derecho internacional pblico sobre inmunidad del Estado, no pueden en principio, considerarse como una restriccin desproporcionada del derecho de acceso a un tribunal, consagrado en el artculo 6 1. As como el derecho de acceso a un tribunal es una parte inherente de la garanta de un juicio justo, tambin algunas restricciones de acceso deben ser consideradas como algo inherente, siendo un ejemplo las limitaciones generalmente aceptadas por la comunidad de naciones en relacin a la doctrina de la inmunidad del Estado. 57.- La Corte observa que la ley de 1978, que los tribunales ingleses han aplicado para otorgar la inmunidad a Kuwait, es consistente con las disposiciones pertenecientes al Convenio de Basilea de 1972, ya que limitan el alcance en varios puntos de la inmunidad de los Estados, tal como se entiende tradicionalmente, mantiene (la inmunidad) en las acciones civiles por daos y perjuicios, a causa de violaciones a la integridad de la persona a menos que el dao se produjera en el Estado (apartado 22 supra). Excepto en las demandas por daos y perjuicios por causa de tortura, el demandante no niega que el citado precepto recoge una norma generalmente aceptada de derecho internacional. Afirma, sin embargo, que su reclamacin es relativa a la tortura, y sostiene que la prohibicin de la tortura ha adquirido la condicin de una norma de Jus cogens en el derecho internacional, que pueda prevalecer sobre derecho de los tratados y otras normas de derecho internacional. 58.- Despus de haber decidido conceder la solicitud de inmunidad de Kuwait, los tribunales nacionales no estn obligados a analizar la evidencia en relacin con la demanda, en consecuencia los alegatos del demandante nunca han sido probados. Para los efectos de la presente sentencia, la Corte, sin embargo, admite que el abuso que el demandante acusa de Kuwait en su argumentacin ante los tribunales nacionales - los golpes de la crcel durante un perodo de varios das con el fin de obtener confesiones (vase el prrafo 11 supra) - puede ser calificados como tortura en el sentido del artculo 3 de la Convenio (verSelmouni c Francia [GS], nm 25803. / 94, TEDH 1999V, y tambin la sentencia Aksoy antes citada). 59.- Dentro del sistema del Convenio, desde hace tiempo se reconoce que el derecho previsto en el artculo 3, a no ser sometido a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes, se consagra uno de los valores fundamentales de la sociedad democrtica. Se trata de un derecho absoluto, y no permite excepcin en ningn caso (vase, por ejemplo, Aksoy, antes citada, p. 2278, 62, y los casos que all se citan). De todas las categoras de malos tratos prohibidos por el artculo 3, "la tortura" tiene un estigma especial, entendido como un trato inhumano con el fin de causar sufrimiento muy serio y cruel (ibid., pp 227879, 63, y vase tambin los casos mencionados en los prrafos 38-39 supra). 60.- La importancia primordial de la prohibicin de la tortura es cada vez ms reconocida, segn lo evidencian otras reas del derecho internacional. As, la tortura est prohibida por el artculo 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes exige, por el

artculo 2, que cada Estado Parte debe adoptar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole para prevenir la tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin y, por el artculo 4, que todos los actos de tortura deben ser tipificados como delitos en la legislacin penal del Estado Parte (vanse los prrafos 25 a 29 supra). Adems ha habido una serie de sentencias judiciales que han reconocido la interdiccin de la tortura como una norma internacional de Jus cogens. Por ejemplo en la sentencia del 10 de diciembre de 1998 en Furunszija (vase pargrafo 30) el Tribunal de Justicia Penal para la Antigua Yugoslavia sostuvo que "Debido a la importancia de los valores que protege, este principio [la prohibicin de la tortura] se ha convertido en un norma imperativa o de ius cogens, es decir, una norma que goza de un rango ms alto en la jerarqua internacional que en un tratado, la ley e incluso normas consuetudinarias ordinarias. Declaraciones similares se han hecho en otros casos ante ese tribunal y en los tribunales nacionales, incluyendo la Cmara de los Lores en el caso ex parte Pinochet (No. 3) (vase el prrafo 34 supra). 61.- Si Bien el Tribunal reconoce, sobre la base de estos antecedentes, que la prohibicin de tortura se ha convertido en una norma imperativa de derecho internacional, sin embargo, este caso no se refiere, como fue el caso de las decisiones Furundzija y Pinochet, de responsabilidad penal de los individuos por actos de tortura presuntamente cometidos, sino de la inmunidad del Estado en el caso de accin civil por daos y perjuicios por la tortura que se han producido en su territorio. No obstante el carcter especial de la prohibicin de la tortura en el derecho internacional, la Corte es incapaz de discernir con los instrumentos internacionales, las autoridades judiciales u otros materiales que tiene ante s, con una base firme para la conclusin de que, como cuestin de derecho internacional, un Estado ya no goza de inmunidad de jurisdiccin civil en los tribunales de otro Estado en relacin a los actos de tortura que se alega. En particular, la Corte observa que ninguno de los principales instrumentos internacionales (artculo 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y los artculos 2 y 4 de la Convencin de las Naciones Unidas) se refieren a la inmunidad estatal en una causa civil por causa de tortura. 62.- Es cierto que en su informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (vanse los prrafos 23 a 24 supra), el grupo de trabajo de la Comisin de Derecho Internacional seal, como un desarrollo reciente en la prctica de los Estados y la legislacin sobre el tema de las inmunidades de los Estados, el argumento de que cada vez que se presenta la inmunidad, se le debe negar en el caso de muerte o daos personales derivados de los actos de un Estado en violacin de las normas de derechos humanos que tengan el carcter de Jus cogens, en particular la norma de prohibicin de la tortura. Sin embargo, como el grupo de trabajo reconoci; mientras que los tribunales nacionales en algunos casos haba mostrado cierta simpata por el argumento de que los Estados no tienen derecho a invocar la inmunidad en casos de una violacin de las normas de derechos humanos con el carcter de Jus cogens, en la mayora de los casos (incluyendo los citados por la demandante en el proceso interno y ante la Corte) la excepcin de inmunidad soberana haba tenido xito.

63.- El grupo de trabajo lleg a sealar la evolucin, ya que en esas decisiones, se presenta apoyo al argumento de que un Estado no puede alegar la inmunidad respecto de violaciones de derechos humanos: En primer lugar, la excepcin a la inmunidad aprobada por los Estados Unidos en la modificacin de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera (FSIA), que haba sido aplicada por los tribunales de Estados Unidos en dos casos, en segundo lugar, en ex parte Pinochet (No. 3) La sentencia en la que la Cmara de los Lores "subray los lmites de la inmunidad respecto a las graves violaciones de los derechos humanos por agentes del Estado". La Corte no est, sin embargo, convencida de que estos acontecimientos proporcionen bases firmes, para concluir de que no se puede otorgar inmunidad estatal, en los casos de causa civiles por violaciones a la prohibicin de tortura, y mucho menos en 1996, cuando la Corte de Apelaciones fallo el caso que nos ocupa. En cuanto a la modificacin de la FSIA, el hecho de que la enmienda fuese necesaria parece confirmar que la regla general de derecho internacional sobre la inmunidad se mantuvo funcionando, incluso cuando las denuncias son relativas a actos de tortura cometidos por funcionarios del Estado. Por otra parte, la modificacin se circunscribe en su alcance: el Estado infractor debe ser designado como un estado patrocinador de los actos de terrorismo, y el solicitante debe ser ciudadano de los Estados Unidos. El efecto de la FSIA es an ms limitado, ya que despus de que la sentencia se haya obtenido, la propiedad de un Estado extranjero est exento de embargo o ejecucin, salvo que quepa una de las excepciones establecidas por ley (vase el prrafo 24 supra). 65.- En cuanto a la sentencia de ex parte Pinochet (No. 3) (vase el prrafo 34 supra), la Corte observa que la mayora de la Cmara de los Lores sostuvo que, despus de la Convencin de la ONU e incluso antes, la prohibicin internacional contra la tortura por parte de agentes oficiales tena el carcter de Jus cogens o una norma imperativa, y que carecen de inmunidad los estados parte, en relacin a las causas penales que se le imputen en jurisdicciones de otros estados. Sin embargo, como el Grupo de Trabajo de la Comisin ha reconocido, ese caso se refera a la inmunidad ratione materiae de la responsabilidad penal de un ex jefe de Estado que se encontraba en ese momento fsicamente en el Reino Unido. Como las sentencias en el caso dej en claro, la conclusin de la Cmara de los Lores no afectar en modo alguno la inmunidad ratione personae de Estados soberanos extranjeros de la jurisdiccin civil en el respeto de tales actos (vase, en particular, la sentencia de Lord Millett, mencionado en el prrafo 34 supra). Para tomar su decisin, la Cmara de los Lores, cit la decisin de la Corte de Apelaciones en el mismo caso Al-ADSANI. 66.- La Corte toma nota del creciente reconocimiento de la importancia primordial de la prohibicin de la tortura, en consecuencia no considera probado que existe an la aceptacin en el derecho internacional de la proposicin de que los Estados no tienen derecho a la inmunidad respecto de las demandas civiles por daos y perjuicios para presunta tortura cometida fuera del Estado. El Acta de 1978, que otorga inmunidad a los Estados en materia de reclamaciones por daos personales a menos que el dao sea causado en el Reino Unido, no es incompatible con esas limitaciones generalmente aceptadas por los que la comunidad de las naciones como parte de la doctrina de la inmunidad del Estado.

67.- En estas circunstancias, la aplicacin por los tribunales ingleses de las disposiciones de la Ley de 1978 para aceptar la reclamacin de Kuwait, en relacin a la inmunidad, no da cabida a decir que se est impidiendo el derecho al acceso a tribunales de forma injustificada. De ello se desprende que no ha habido violacin del artculo 6 1 del Convenio en este caso. POR ESTAS RAZONES, LA CORTE 1.- Opina unnimemente que no haba habido violacin del artculo 3 del Convenio; 2.- Declara, por nueve votos contra ocho, que no existi violacin al artculo 6 1 del Convenio. Hecho en ingls y en francs, y entregado en una audiencia pblica en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 21 noviembre 2001

Luzius WILDHABER
Presidente

Paul MAHONEY
Registrador

De conformidad con el artculo 45 2 del Convenio y la regla 74 2 del Reglamento de la Corte, las siguientes opiniones separadas son anexadas para este juicio: (a) Opinin concordante del seor Zupancic; (b) la opinin concordante del seor Pellonp acompaado por Sir Nicolas Bratza; (c) La opinin disidente del Sr. Rozakis y el Sr. Caflisch, que se uni a declarar por el seor Wildhaber, el seor Costa, el seor Cabral Barreto y la seora Vajic; (d) Opinin disidente del Sr. Ferrari Bravo; (e) Opinin disidente del Sr. Loucaides.

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ ZUPANCIC

En concordancia con la opinin mayoritaria. Aqu, simplemente ofrezco otro ejemplo que ilustra la pertinencia de la decisin de la mayora, es decir, una comparacin pertinente que se derivan de una fuente positiva y reciente del derecho internacional pblico. El artculo 9 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura (CCT)[Kuwait ratific el CCT ("Con reservas [slo] en cuanto al artculo 20 y la disposicin del prrafo 1 del artculo 30 de la Convencin") el 8 de marzo de 1996, el Reino Unido, lo firm el 15 de marzo de 1985; y ratifico el CCT el 8 de diciembre de 1998. Para ms detalles vase, http://www.un.org/Depts/Treaty], el CCT establece lo siguiente:

Los Estados Partes se prestarn la mayor asistencia posible en relacin con los procedimientos penales en relacin con cualquiera de los delitos contemplados en el artculo 4, [el artculo 4 de la CAT: "Cada Estado Parte velar por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participacin en la tortura. Cada Estado Parte castigar esos delitos con penas adecuadas que tengan en cuenta su gravedad ".] incluyendo el suministro de todas las pruebas a su disposicin necesarias para el proceso. Los Estados Partes cumplirn sus obligaciones en virtud del prrafo 1 del presente artculo de conformidad con los tratados de asistencia judicial recproca que existan entre ellos. "

La CTC establece una notable diferencia entre las disposiciones estrictas y obligatorias con respecto a la aplicacin de la prohibicin de la tortura, que ha de calificarse como un delito en el derecho penal (sustantivo y procesal), y en el prrafo antes citado bastante templado, el nmero 1 del artculo 9. Otra clusula notable de la CAT es el artculo 5, que establece lo siguiente:
"1. Cada Estado Parte tomar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin [penal] respecto de los delitos contemplados en el artculo 4 en los siguientes casos: (a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdiccin o a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado; (b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; (c) Cuando la vctima sea nacional de ese Estado si ste lo considere apropiado. [Este es el aspecto penal de la situacin en el presente caso. Claramente, el CCT no obliga al Estado Parte (en este caso el Reino Unido) que establezca jurisdiccin penal, lo deja a su discrecin. Las razones de peso para la exclusin discrecional de la jurisdiccin penal se aplican a fortiori a la cuestin de la jurisdiccin civil. Es por eso que hemos citado ms arriba el artculo 9, 1]. 2. Cada Estado Parte tomar asimismo las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin [penal] sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdiccin y dicho Estado no conceda la extradicin, conforme al artculo 8, a ninguno de los Estados mencionados en el prrafo 1 del presente artculo. 3. La presente Convencin no excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de conformidad con el derecho interno. "

Evidentemente, la razn de la aparente falta de severidad de la CCT relativo a la competencia, penal y civil, no se deriva de los elevados principios que haban guiado sin duda a los redactores de la CCT. Por el contrario, esta falta de severidad- en relacin con la extensin de auxiliar de la jurisdiccin civil sobre los actos de tortura - es contraria a los objetivos fundamentales de la Convencin contra la Tortura. Podemos estar seguros de que los redactores del CCT hicieron todo lo posible legalmente para erradicar la vergenza de la tortura, es decir, para que sea perseguible de oficio y litigable en cualquier lugar y en la medida ms grande posible. Sin embargo, los redactores de la Tortura tambin sintieron obligados, no por las teoras de la inmunidad soberana, sino por consideraciones prcticas. Me siento limitado por exactamente las mismas consideraciones realistas.

Ex factis jus oritur La razn dilucidado por el Juez Pellonp en su opinin separada, con la que estoy totalmente de acuerdo, ilustra cmo esto es verdad, especialmente en el derecho internacional. Teniendo en cuenta el efecto inhibidor de estos 'hechos', por cierto, que esta parte de la legislacin de muchos aos y conocido como "derecho internacional privado" o "conflicto de leyes" sigue siendo importante, nada ms hay necesidad de decir en relacin a las consideraciones realistas mencionados anteriormente.

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ PELLONP, AL QUE SE UNI EL JUEZ SIR NICOLAS BRATZA
Totalmente de acuerdo con el razonamiento de la mayora, as como con las "consideraciones realistas" formuladas por el Juez Zupancic en su opinin concurrente. Me gustara aadir las siguientes consideraciones adicionales. Hay mucha sabidura en el discurso de Lord Justice Stuart-Smith, quien, en nombre de la Corte de Apelaciones, pidi un "momento de reflexin" para considerar las consecuencias prcticas que se seguirian a partir de la aceptacin de la demanda. Lord Justice Stuart-Smith contina (el prrafo 18 de la sentencia):
Los tribunales de UK estn siempre abiertos para cuando britnicos o no britnicos, necesiten su ayuda. Muchas personas vienen a este pas en busca de refugio y asilo, y muchos de ellos fueron torturados en el pas de donde vienen. Algunas de estas demandas son probablemente justificadas, otras tienen un carcter ms dudoso. Los que actualmente tienen la responsabilidad de decidir quines son verdaderos refugiados, tienen una tarea muy difcil, pero al menos conocen los antecedentes y circunstancias que rodean la peticin. Un tribunal no se encuentra en la misma posicin. Los Estado extranjeros muy probablemente no se van a someter a la jurisdiccin del Reino Unido, y en su ausencia el tribunal no tendra ningn medio de prueba para la reclamacin, ni para hacer una determinacin justa

Consecuencias similares podra haber ocurrido en otros estados. Si las opiniones de la minora hubiesen prevalecido, se habra llegado a este resultado paradjico, que es precisamente que los estados que han sido ms liberales en la aceptacin de refugiados y solicitantes de asilo, se les habra impuesto la carga adicional de garantizar el acceso a los tribunales a tal vez cientos de refugiados, para obtener una solucin de sus demandas civiles de indemnizacin por las supuestas torturas. Aunque la aceptacin de una violacin del artculo 6, en este caso, no hubiese tenido un "efecto escalofriante" en la disposicin de los Estados contratantes en relacin a la aceptacin de los refugiados - un una consecuencia que no se excluira por completo es la cuestin del " acceso efectivo a las circunstancias descritas por el juez Stuart-Smith, esto se hubiese producido inevitablemente. Segn reiterada jurisprudencia, el mero acceso a un tribunal sin la posibilidad de ejecutar lo juzgado no es suficiente en virtud del artculo 6. En Hornsby v. Grecia (sentencia de 19

de marzo de 1997, Repertorio de sentencias y resoluciones 1997-II), el Tribunal declar que "el derecho a interponer un recurso ante los tribunales en materia civil" es slo un aspecto del "derecho de acceso a un tribunal" (pp 510-11, 40). Sin embargo, de que el derecho:
Ilusorio si el ordenamiento jurdico interno de un Estado Contratante, permite una decisin judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en menoscabo de una de las partes. Sera inconcebible que el artculo 6 1 deba describir en detalle las garantas procesales de los litigantes, los procedimientos que sean justos, pblicos y expeditos, sin la proteccin de la aplicacin de las decisiones judiciales; Si este artculo se refiere exclusivamente al acceso a la corte y el desarrollo del proceso, esto puede dar lugar a situaciones incompatibles con el principio del imperio de la ley que los Estados contratantes se comprometi a respetar cuando ratificaron la Convencin (...) La ejecucin de una sentencia dictada por un tribunal, debe ser considerada como una parte integral del "juicio" en el sentido del artculo 6 (...)

Si hubiramos aceptado la demanda del demandante en materia de acceso a los tribunales, exista la posibilidad de que los juicios -que probablemente producira a menudo sentencias dictadas en rebelda se dictaren en contra de estados extranjeros. Esto a su vez plantea la cuestin de que, la propiedad pblica de los estados, tradicionalmente fuerte (frente a ejecuciones), tambin podra considerarse contraria al artculo 6 del convenio. Al parecer, este hecho habra sido la consecuencia inevitable de la aceptacin de la lnea de la minora. Si la inmunidad de jurisdiccin debe ser considerada como incompatible con el artculo 6, debido a la naturaleza de Jus cogens de la prohibicin de la tortura, que prevalece sobre todas las dems obligaciones internacionales que no tengan dicho estatus jerrquico, es de suponer que tambin tendran que prevalecen sobre las normas relativas a la inmunidad de la ejecucin de la propiedad pblica de los estados. En consecuencia, los Estados contratantes hubiesen tenido que permitir la fijacin y la ejecucin contra el patrimonio pblico de los Estados demandados, sino la efectividad del acceso a un tribunal de otro modo no podra ser garantizada. La aceptacin de la alegacin del demandante, de hecho, habra abierto la puerta a las consecuencias de mucho mayor alcance que hizo la modificacin de la Ley de los Estados Unidos de Inmunidad Soberana Extranjera, Esta enmienda permite a los ciudadanos de Estados Unidos emprender acciones legales por daos y perjuicios contra los estados mencionando como causal, entre otras cosas, la tortura (vase el prrafo 24 de la sentencia). Como se desprende de los intiles esfuerzos de la parte demandante de ejecucin en Flatow v. la Repblica Islmica de Irn [Flatow v Repblica Islmica del Irn (999 F. Supp 1 (DDC 1998).); Flatow v. Repblica Islmica del Irn y otros, 76 F. Supp. 2d 16, 18 (DDC 1999)). Vase tambin 93 American Journal of International Law (AJIL) 181 (1999)], esta modificacin legal estrictamente limitada no afecta a la inmunidad de la propiedad pblica de un Estado extranjero de embargo y ejecucin; el juez de distrito Royce C. Lamberth para caracterizar el juicio original del demandante en contra de Irn lo hace con un eptome de la frase "victoria prrica" [76 F. Supp. 2d, Memorandum Opinion, p. 27].

El caso Flatow llev a una nueva enmienda a la ley sobre inmunidad soberana extranjera, que tena el propsito de que las vctimas del terrorismo de Estados Unidos, pudiesen obtener las medidas legales de embargo o ejecucin contra la propiedad diplomtica o consular de los Estados extranjeros. La enmienda, sin embargo, incluy una disposicin que permite al presidente de Estados Unidos suspender su aplicacin [La enmienda est contenida en el prrafo 117 de la Tesorera General de Gobierno y de la Ley de Asignaciones de 1999, que figura en la Ley mnibus Consolidada de Asignaciones Suplementarias y de Emergencia Ley de 1999, pub. L. N 105-277, 112 Stat. 2681 (1998). Ver 93 AJIL, pg. 185]. El 21 de octubre 1998 el presidente Clinton utiliz este poder, el razonamiento fue el siguiente:
"Si en este artculo [de la ley] se traducira en medidas de embargo y ejecucin contra los bienes de las embajadas extranjeras, invadira mi autoridad bajo la Constitucin para" recibir a los embajadores y otros ministros". Por otra parte, si el artculo 177 se aplica a la propiedad extranjera diplomtica o consular, los EE.UU. han fracasado en sus obligaciones en virtud de tratados internacionales. Se pondra en riesgo la proteccin que disfrutan cada embajada y consulado en todo el mundo, erosionando el principio de que la propiedad diplomtica debe ser protegida independientemente de las relaciones bilaterales. Si no hubiese tenido autoridad para renunciar a la prestacin del artculo 177 del archivo adjunto, tampoco de usar de forma eficaz los bienes confiscados a los estados terroristas en el inters de la seguridad nacional de los Estados Unidos, que se vera privado de un impulso importante. Adems, el artculo 177 perjudicara gravemente nuestra capacidad para entrar en acuerdos amplios que sean justas para todos los demandantes y los EE.UU, y podra pesar sobre los contribuyentes de EE.UU. en el caso de que un tribunal haga un juicio en nuestra contra. Siempre que sea posible, voy a interpretar el artculo 177 a fin de conciliar mi autoridad bajo la Constitucin, con las obligaciones jurdicas internacionales de los Estados Unidos; es por eso que hago uso de la facultad de renunciar, en aras de la seguridad nacional de los Estados Unidos.

Si la Corte lleg a la conclusin de que la inmunidad se agota en el artculo 6 de la Convencin a causa de la prohibicin de Jus cogens de la tortura, habra sido difcil de tomar en cuenta las consideraciones de este tipo. En otras palabras, para no contradecirse a s mismo el Tribunal se habra visto obligado a sostener que la prohibicin de la tortura tambin debe prevalecer sobre la inmunidad de la propiedad pblica de un Estado extranjero, tales como cuentas bancarias destinados a fines pblicos, bienes inmuebles usados para un extranjero, las instituciones culturales del Estado y otros establecimientos en el extranjero (incluyendo, incluso, al parecer, edificios de las embajadas), etc., ya que no se considera la inmunidad de la propiedad pblica extranjera como una norma de Jus cogens. A pesar de dar prioridad absoluta a la prohibicin de la tortura, a primera vista puede parecer muy "progresista", una consideracin ms cuidadosa tiende a confirmar que esta medida tambin corre el riesgo de producir una especie de "victoria prrica". La cooperacin internacional, incluida la cooperacin con miras a erradicar el vicio de la tortura, presupone la existencia continuada de ciertos elementos de un marco bsico para el desarrollo de las relaciones internacionales. Los principios relativos a la inmunidad estn involucrados en este marco normativo y, en mi opinin, se fomenta una mayor cooperacin internacional dejndolos intactos que seguir otro curso.

En mi opinin este caso nos deja dos importantes lecciones. Primero, aunque no solo las consecuencias deben determinar la interpretacin de una norma determinada, uno nunca debe perder de vista por completo de las consecuencias de una interpretacin particular est a punto de adoptar. En segundo lugar, la hora de abordar cuestiones fundamentales de derecho internacional general, esta Corte debe ser muy cautelosa antes de tomar un postura precursora. [La prctica internacional anterior no es compatible con la conclusin de que la erga omnes, o carcter de Jus cogens de la prohibicin de la tortura tiene la consecuencia de obligar a los Estados a que sus tribunales civiles estn disponibles para las vctimas de violaciones, lo que se demostr de forma convincente por un estudio realizado por un grupo de distinguidos juristas internacionales bajo los auspicios de la rama britnica de la Asociacin de Derecho Internacional - ver [2001] EHRLR 129, especialmente pp 138 y 151]. Empec esta opinin citando Lord Justice Stuart-Smith. La terminare citando a otro eminente jurista, Sir Robert Jennings, quien hace algunos aos expres su preocupacin por "la tendencia de algunos tribunales de tratarse a s mismos como diferentes, como pequeos imperios separados que deben extenderse en lamedida de lo posible"[Sir Robert Jennings, "La proliferacin de los rganos jurisdiccionales: Los peligros y posibles respuestas" las implicaciones de la proliferacin de rganos jurisdiccionales internacionales para la solucin de controversias, Asil Boletn: Recursos Educativos para el Derecho Internacional, N 9, noviembre de 1995, 2 p. 6]. Creo que en este caso la Corte ha evitado el tipo de desarrollo que Sir Robert advirti.

OPININ DISIDENTE COMN DE LOS JUECES Y ROZAKIS CAFLISCH, A LA QUE ADHIRIERON LOS JUECES WILDHABER, COSTA, CABRAL BARRETO Y VAJIC
Lamentamos no poder sumarnos a la mayora del Tribunal, que concluyo que en este caso, no hay violacin del artculo 6 del convenio, sobre el derecho de acceso a un tribunal. A diferencia de la mayora, consideramos que el solicitante se le priv indebidamente de su derecho de acceso a los tribunales ingleses para analizar los mritos de su demanda contra el Estado de Kuwait, a pesar de que la reclamacin estaba vinculada a graves denuncias de tortura. Para nosotros, la razn principal de la mayora que las normas aplicables en los casos civiles difieren de las que se aplican en materia penal cuando surge un conflicto entre la norma imperativa de derecho internacional sobre la prohibicin de la tortura y las normas relativas a la inmunidad del Estado - plantea cuestiones fundamentales, y no estamos de acuerdo para las siguientes razones: 1.- La mayora de la Corte inequvocamente acepta que la norma sobre la prohibicin de la tortura se haba alcanzado en el momento de los hechos, es decir, en el momento de los procedimientos civiles fueron instituidos por la demandante ante los tribunales ingleses, la condicin de norma imperativa de derecho internacional (Jus cogens). Se refieren a un nmero de autoridades que demuestran que la prohibicin de la tortura ha ido cristalizado como una norma de Jus cogens. A esta conclusin a la que definitivamente suscribimos, estn los Estatutos de los Tribunales ad hoc para la ex

Yugoslavia y Ruanda, y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que tambin da una definicin del crimen. Al aceptar que la norma de prohibicin de la tortura es una norma de Jus cogens, la mayora reconoce que es jerrquicamente superior a cualquier otra norma de derecho internacional, ya sea general o particular, consuetudinario o convencional, con la excepcin, por supuesto, de otras normas de Jus cogens. La caracterstica bsica de una regla Jus cogens es que, como fuente de derecho en el ahora vertical sistema jurdico internacional, anula cualquier otra norma que no tiene el mismo estatus. En el caso de un conflicto entre una norma de Jus cogens y cualquier otra norma de derecho internacional, prevalece la primera. La consecuencia de esa prevalencia es que la regla de conflicto es nula y sin efecto, o, en todo caso, no produce efectos jurdicos que estn en contradiccin con el contenido de la norma imperativa. 2.- La mayora de la Corte no parece, negar que las normas relativas a la inmunidad del Estado, consuetudinario o convencional, no pertenecen a la categora de Jus cogens; y con razn, porque est claro que las reglas de la inmunidad del Estado, derivadas tanto de derecho internacional consuetudinario y convencional, nunca han sido considerados por la comunidad internacional como normas con un estado jerrquicamente superior. Es de conocimiento comn que, en muchos casos, los Estados han, a travs de su propia iniciativa, renunciado a sus derechos de inmunidad, que en muchos casos han contrado contra ellos, o han renunciado a ellos. Las normas relativas a la inmunidad del Estado no gozan de un estatus ms alto,solo las normas de Jus cogens, que estn dirigidas a dar proteccin all "orden pblico", es decir, a los valores bsicos de la comunidad internacional y que por tanto no son objeto de declaracin unilateral o convencional en su desmedro. 3.- La aceptacin por lo tanto, del carcter de Jus cogens de la prohibicin de la tortura, implica que un Estado que supuestamente las ha violado, no puede invocar normas jerrquicamente inferiores (en este caso, las de inmunidad estatal) para evitar las consecuencias de la ilegalidad de sus acciones. En las circunstancias de este caso, Kuwait no puede vlidamente esconderse detrs de las normas relativas a la inmunidad del Estado, para evitar un procedimiento de reclamo grave de tortura formulada ante una jurisdiccin extranjera, y los tribunales de esa jurisdiccin (Reino Unido) no puede aceptar una declaracin de inmunidad, o invocar de oficio, para rechazar una solicitud de fallo en un caso de tortura. Debido a la interaccin de la norma de Jus cogens de la prohibicin de la tortura y las normas relativas a la inmunidad del Estado, la obstruccin procesal de la inmunidad del Estado se eleva automticamente, porque esas reglas, ya que entran en conflicto con una norma jerrquicamente superior, no producen ningn efecto jurdico. En el mismo sentido, la legislacin nacional que est diseada para dar efecto interno a las normas internacionales sobre la inmunidad del Estado, no puede ser invocada como la creacin de una obstruccin jurisdiccional, sino que debe interpretarse de conformidad y a la luz de los preceptos imperativos de Jus cogens. 4.- La mayora, aunque acepta que la norma sobre la prohibicin de la tortura es una norma de Jus cogens, se niegan a respetar las consecuencias de dicha aceptacin. Ellos

sostienen que hay que distinguir entre procedimientos criminales, donde al parecer se acepta que una norma de Jus cogens tiene la fuerza primordial de privar a las reglas de la inmunidad soberana de sus efectos jurdicos, y el proceso civil, donde, en ausencia de la autoridad, consideran que no se puede extraer la misma consecuencia. Su posicin est bien resumida en el prrafo 66 de la sentencia, en el que afirman que no se considera probado que exista hoy la aceptacin en el derecho internacional, de la proposicin de que los Estados no tienen derecho a la inmunidad respecto de las reclamaciones civiles por daos y perjuicios por presunta torture cometida fuera del Estado. Por lo tanto, "la Ley de 1978, que otorga inmunidad a los Estados en materia de lesiones personales no se considera en contradiccin con las limitaciones generalmente aceptadas por la comunidad de naciones, como parte de la doctrina de la inmunidad del Estado". En nuestra opinin, la distincin hecha por la mayora y sus conclusiones son defectuosos por dos razones: Primero, los tribunales ingleses, en relacin con las pretensiones del demandante, nunca recurri a la distincin hecha por la mayora. Nunca se mencion una diferencia entre los cargos penales y las demandas civiles, entre los procedimientos penales y civiles, en relacin a la fuerza legal de las normas relativas a la inmunidad del Estado o la aplicabilidad de la Ley del 1978 se refiere. La posicin bsica de la Corte de Apelaciones el ltimo tribunal que se ocupa de la cuestin en su esencia - se expresa por las observaciones de Lord Justice Stuart-Smith, que simplemente niega que la prohibicin de la tortura es una norma de Jus cogens. Al leer los comentarios del Lord Justice, pareciera que si la Corte de Apelaciones- hubiese aceptado la calidad de Jus cogens de la norma, muy difcilmente pudiera haber negado sus efectos inhibitorios de la norma de inmunidad estatal. En segundo lugar, la distincin hecha por la mayora entre los procedimientos civiles y penales, en relacin con el efecto de la regla de la prohibicin de la tortura, no est en consonancia con la esencia misma del funcionamiento de las normas de Jus cogens. No es la naturaleza de los procedimientos, lo que determina los efectos que una norma de Jus cogens tiene sobre otra norma de derecho internacional, sino el carcter de la regla como una norma imperativa y su interaccin con una norma jerrquicamente inferior. La prohibicin de Jus cogens de la tortura se aplica a nivel internacional, y niega la plena vigencia de efectos jurdicos con respecto a la inmunidad de los Estados extranjeros, independientemente de la naturaleza penal o civil de los procesos internos. El impedimento de jurisdiccin se levanta por la interaccin misma de las normas internacionales que participan, y el juez nacional no puede admitir una peticin de inmunidad propuesta por el Estado demandado, como un elemento que le impida entrar en el fondo del asunto, y de conocer las pretensiones del demandante. En estas circunstancias, creemos que los tribunales ingleses han errado al considerar que no tenan competencia para conocer de la reclamacin del demandante a causa del impedimento procesal de la inmunidad del Estado y la consiguiente aplicacin de la Ley de 1978. En consecuencia, el demandante fue privado de su derecho a tener acceso a la corte Ingls para resolver su reclamacin de daos y perjuicios por la presunta tortura sufrida en Kuwait, y en el artculo 6 1, ha sido, en nuestra opinin, violado.

VOTO DISIDENTE DEL JUEZ FERRARI BRAVO

Qu lstima! El Tribunal tena, al pronunciarse sobre la violacin del artculo 6 1, una oportunidad de oro para enviar una condena clara y fuerte de todos los actos de tortura. Para ello, slo tendran que haber mantenido la idea central de la Cmara de los Lores en Regina v Bow Street Estipendiario Metropolitana y otros, o en ex parte Pinochet Ugarte (N 3) (sentencia de 24 de marzo de 1999 [2000]), en el sentido de que la prohibicin de la tortura es ahora Jus cogens, por lo que la tortura es un crimen bajo el derecho internacional. De ello se desprende que todo Estado tiene el deber de contribuir a la sancin de la tortura y no puede esconderse detrs de argumentos formalistas para evitar tener que emitir su fallo. Digo a "contribuir" a la pena, y no, obviamente, castigar, ya que estaba claro que los actos de tortura no haban tenido lugar en el Reino Unido, sino en otros lugares, en un Estado sobre el cual la Corte no tena jurisdiccin. Pero es precisamente en uno de esos viejos argumentos formalistas, el que el Tribunal aprueba cuando dice (en el prrafo 61 de la sentencia) que es incapaz de identificar en las normas de derecho internacional, una que permita levantar la obstruccin procesal de la inmunidad estatal, en causas civiles por crimen de tortura. Y la Corte fue ms all, a pesar de su anlisis de los casos mencionados en los prrafos 62 a 65, concluye tristemente, en el prrafo 66 que la regla contraria no fue aceptada todava. Quousque tandem ...! (hasta cuando!). Habr otros casos similares, pero por desgracia, la Corte ha perdido una oportunidad muy buena para dictar una resolucin valiente.

VOTO DISIDENTE DEL JUEZ LOUCAIDES

Estoy de acuerdo con la opinin disidente comn de los Jueces Rozakis y Caflisch. De hecho, una vez que se acepta que la prohibicin de la tortura es una norma de Jus cogens del derecho internacional, prevalece sobre las normas de inmunidad del Estado, no se puede invocar en relacin con los procedimientos judiciales que tengan por objeto la atribucin de la responsabilidad legal de cualquier persona por cualquier acto de tortura. No veo por qu debera haber una distincin entre los procedimientos penales y civiles en este sentido, como afirma la mayora. En vista de la naturaleza absoluta de la prohibicin de la tortura, sera una parodia de la ley, permitir excepciones en materia de responsabilidad civil, al permitir que el principio de inmunidad del Estado sea invocado con xito contra una demanda de indemnizacin interpuesta por cualquier vctima de la tortura. La racionalidad detrs del principio del derecho internacional, es que los responsables de actos atroces de tortura deben ser responsables, no basandose nicamente en los objetivos de la ley penal. Es igualmente vlida en relacin a cualquier responsabilidad legal. Sin embargo, yo preferira adoptar como mi razonamiento principal el encontrar una violacin del artculo 6, en este caso el mismo enfoque que adopto en McElhinney v.

Irlanda ([GS], nm. 31253/96, TEDH 2001-XI) y Fogarty v. el Reino Unido ([GS], nm. 37112/97, TEDH 2001-XI), que se puede resumir de la siguiente manera. Cualquier forma de inmunidad general, ya sea basado en el derecho internacional o ley nacional, que es aplicada por un tribunal, a fin de bloquear por completo la determinacin judicial de un derecho civil, sin un equilibrio entre los intereses en conflicto, a saber, los relacionados con la inmunidad en particular y los relativos a la naturaleza de la reclamacin especfica que es el objeto de las actuaciones pertinentes, es una limitacin desproporcionada en el artculo 6 1 de la Convencin y por esa razn equivale a una violacin de dicho artculo. Los tribunales deberan estar en condiciones de ponderar los intereses en conflicto, en favor de la defensa de la inmunidad o permitir que una determinacin judicial de un derecho civil, despus de mirar en el asunto del procedimiento. Es cierto que en el presente caso, los resultados absurdos e injustos de la aplicacin de una inmunidad general, sin tener en cuenta las consideraciones relacionadas con los procedimientos especficos, que son ms evidentes debido a que la inmunidad impide la rendicin de cuentas de una violacin grave de una norma imperativa internacional, a saber, la prohibicin de la tortura. Sin embargo, esto no quiere decir que las inmunidades correspondientes deben ser declaradas incompatibles con el artculo 6 1, en un caso como el presente. En mi opinin, son incompatibles con el artculo 6 1, en todos aquellos casos en que su aplicacin es automtica sin atencin a un equilibrio entre los intereses en conflicto como se explic anteriormente.

ADVERTENCIA: EST TRADUCCIN NO ES, NI PRETENDE SER, UNA TRADUCCIN PROFESIONAL Y, POR TANTO, PUEDE CONTENER ERRORES GRAVES. SU NICO FIN ES REFERENCIAL, ACADMICO, E ILUSTRATIVO. CUALQUIER COMENTARIO ENVIARLO DIRECTAMENTE A nicolas.navarrete@ug.uchile.cl. DOCUMENTO ORIGINAL EN:

http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-59885 Santiago, 27 de junio del 2012