La presencia de la globalizacin del derecho en el mbito del consentimiento informado.

Anlisis comparado (derecho espaol/derecho europeo/derecho japons)

No puede ponerse en tela de juicio que el sistema continental europeo, as como la jurisprudencia procedente de pases angloamericanos y asiticos, como en el caso de Japn, presentan notables contrastes a la hora de abordar las distintas cuestiones legales atinentes al consentimiento informado. Empero, hemos de concidir en el hecho revelador de que, afortunadamente, la ciencia jurdica goza, cada da ms, de un creciente nivel de internacionalizacin, en lo que se refiere al tratamiento legal de los distintos problemas que afectan a la sociedad.

Agustn Viguri,
Asesor Jurdico de la Comisin de Codificacin Civil Valenciana

Desde una vertiente semntica, lo que se entiende por consentimiento y explicaciones oportunas, que deben ser suministradas, en aras de una buena praxis, por todo mdico al paciente, se conoce en el Derecho japons como "setsumei to doi". La terminologa "jubun na setsumei o uketa ue de no doi"comprende el otorgamiento del consentimiento basado en la recepcin de informacin suficiente como para poder asegurar que se ha prestado vlidamente. El caso es que, en estos ltimos aos, el consentimiento informado ("infomudo konsento") tambin se ha abierto paso en Japn. No obstante, defendemos la postura que mantiene que la evolucin del Derecho japons respecto a la incorporacin del consentimiento informado dentro de su sistema legal se ha caracterizado, en trminos generales, por ser bastante ms parsimoniosa que la adoptada

por el Derecho espaol y, claro est, por sus perfiles claramente ms difusos en relacin al Derecho norteamericano, pionero en la materia, a nuestro juicio. En este sentido se ha argumentado, en ms de una ocasin, que sera contraria a la tradicin de un pas como Japn, la introduccin de nuevos conceptos legales, como son los que afectan a la naturaleza contractual de la relacin jurdica entre el mdico y el enfermo, propios de la cultura occidental, porque ello conducira a la medicina defensiva, lo que puede suponer grandes costes para el paciente. Existen, por lo tanto, escasos precedentes en los que los tribunales hayan otorgado una indemnizacin por daos y perjuicios a un enfermo, derivada de la falta de otorgamiento del consentimiento. De ah que debamos, obligatoriamente, destacar como un hito histrico la sentencia de 28 de mayo de 1930, del Juzgado de Primera Instancia de Nagasaki (Sasebo), que concedi una compensacin econmica a una paciente a la que se le extirparon los ovarios sin haber prestado, previamente, su aprobacin especfica a dicha operacin. La actora pudo demostrar, fehacientemente, que slo accedi a que se le extirpara un tumor localizado en el tero. Afortunadamente, con clara influencia del Derecho alemn (siguiendo la doctrina "die rztliche Aufklrungspflicht"), se han ido produciendo avances en el pas. As, el Juez Masaji Maruyama afirm que, en los casos en que se hubiera obtenido el consentimiento en un sentido abstracto, se estara, en determinados tipos de situaciones (verbi gratia, en contextos en los que existiera un peligro para la persona, en los casos en que se tratara de probar un nuevo medicamento que pudiera comportar efectos secundarios o en todos aquellos supuestos en los que se introdujeran tcnicas distintas de la ciruga tradicional) ante la obligacin manifiesta de que el afectado otorgase, de una manera especfica, su aprobacin al remedio propuesto, que debera ser expuesto con toda profusin de detalles, de tal modo que se asegurase la perfecta comprensin por parte del afectado. Asimismo, esta vez, con inspiracin procedente del Derecho norteamericano (cfr. Rogers v. Lumbermens Mut. Casualty Co, 119 So. 2d 649, 652, La. Ct. App) el Tribunal Superior de Justicia de Tokio (en su sentencia de 11 de julio de 1967, Kaminshu 794) reconoci la obligacin de que el mdico se hiciera responsable de los daos y perjuicios que pudieran derivarse de una actuacin negligente. Desde el plano legislativo, el deber de informacin se contempla en el Cdigo Civil ("Minpo"). De acuerdo al artculo 709 todo sujeto que vulnera, bien de una manera intencionada o bien negligentemente, el derecho de otra persona, deber indemnizar por el dao producido. Otros, en la normativa aplicable a los profesionales de la medicina ("Ishi Ho") vemos que su artculo 23 declara que si un facultativo dispensa tratamiento mdico,

debe informar al paciente o a la persona que lo represente, de los mtodos que van a ser utilizados y de todas aquellas materias necesarias para la mejora de su salud. Otro de los grandes acontecimientos que tiene que ser puesto de relieve data del ao 1992, fecha en la que el Colegio de Abogados de Japn, en su XXXV reunin anual (dirigida a la defensa de los derechos humanos) dedic una buena parte de los debates a temas muy estrechamente relacionados con los distintos aspectos jurdicos que rodean al consentimiento informado. Se lleg a la conclusin de que su desarrollo legal afectar, en un futuro inmediato, a la esencia misma del Derecho civil. Finalmente, cara a una posible globalizacin del derecho en cuanto al consentimiento informado se refiere, podemos afirmar que no deben pasar fcilmente desapercibidos una serie de hechos tales como los que indican que la teora legal que lo sustenta en Estados Unidos nace como fruto de las demandas de la sociedad, que los pases europeos se muestran cada vez ms activos en la elaboracin de las cartas de derechos de los pacientes y que en Japn la obra ms vendida en estas ltimas dcadas ha sido precisamente una edicin de bolsillo titulada "Hacia una mejor comprensin de los medicamente recetados por su doctor", que ha superado ampliamente los dos millones de ejemplares vendidos.