La clonacin en mamiferos y en seres humanos: aproximacin jurdica

LA CLONACION EN MAMIFEROS y EN SERES HUMANOS: APROXIMACION JURIDICA

Jos Enrique Mora Mateo
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Aragn

1.- EL HECHO DE LA CLONACION La clonacin es el procedimiento de produccin de clones, de forma espontnea o provocada. Por clon se entiende un grupo de organismos de idntica constitucin gentica, que proceden de un nico individuo, mediante multiplicacin asexual, siendo a su vez, iguales a l.' Las tcnicas conocidas de clonacin son la de divisin de embriones en sus primeras fases de desarrollo, y la de transferencia de ncleos diploides a ovocitos o cigotos previamente enucleados2 La investigacion con embriones humanosJ abre la puerta a nuevos conocimientos sobre la gestacin, el desarrollo embrionario y la curacin de enfermedades genticas. Pero conlleva la destruccin del embrin empleado'. La biologa no se limita ya al estudio pasivo de la vida sino que puede ahora alterarla casi a capricho' Puede prevalecer el inters social sobre el individual, a costa de los derechos humanos? Es el embrin un ser humano? Lo es desde el primer momento de su existencia? La creacin de la primera oveja clnica, un mamfero superior, acerca la posibilidad tcnica de la clonacin humana, aunque no resulte todava cientficamente viable6 Entretanto, y como la viabilidad de la clonacin humana se advierte prxima, la

comunidad cientfica plantea dos posibles justificaciones de la clonacin humana: la reproduccin, cuando la procreacin es imposible, y los trasplantes, pues la utilizacin de clulas gentica e inmunolgicamente idnticas, elimina el riesgo de rechazo. Esta ltima finalidad, la clonacin terapeutica, resulta muy atractiva para la ciencia y no aparece en principio tan rechazable ticamente como la primera?, por la finalidad que persigue. El cultivo del embrin ex vivo permitira inducir la diferenciacin de un cultivo de clulas tiles para el transplante de mdula, el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, transplantes de piel o de tejidos cardiovasculares. La cuestin de si puede hacerse sin destruir o perjudicar la vida del embrin, parece superada, por los cientficos que dicen estar preparados para estas acciones, con la siguiente medida: se dejara crecer el embrin nicamente hasta los catorce das8 De esta manera, el problema no existe pues se parte del dogma9 de que el embrin de menos de catorce das carece de derecho a la vida. Para conseguir el mismo fin teraputico, sin producir y destruir embriones humanos, existe sin embargo una alternativa, en cuya investigacin podra avanzarse: la clonacin de clulas aptas para el transplante, sin necesidad de trabajar con embriones humanos, sea clonando clulas somticas humanas, clulas-madre, o mediante xenotransplantes (animal-hombre). Desde luego, no es planteable una regulacin represiva de la investigacin, pero este s. XX que acaba, ha mostrado que no toda posibilidad tcnica implica un avance humano. Puede citarse a Max Weber y su 11 tica de la

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responsabilidad", que valora las previsibles consecuencias de la accin, frente a la "tica del xito", que slo mide los resultados de cualquier intervencin biolgica, sin considerar ni los medios empleados ni las consecuencias a largo plazo. IO "Que el investigador -dice A. Eser, Director del Instituto Max Plank.- se sienta como creador, seor y juez; a largo plazo es quiz sta la actitud ms peligrosa que puede resultar de una gentica humana sin ningn tipo de freno"" Como dijo Crombie,12 "La culminacin paradjica de la decisin razonada ha sido una creciente magnificacin de medios con una pareja neutralizacin de todos los fines, con excepcin del poder y el control material e intelectual ... Necesitamos un nuevo compromiso no slo con los derechos humanos sino asimismo con la responsabilidad humana, tanto con respecto a nuestros semejantes como a la naturaleza" 2.- LA CLONACION DE SERES HUMANOS EN EL DERECHO 2.1.- NORMAS INTERNACIONALES. DERECHO COMPARADO Son pocas las normas existentes en el Derecho Internacional realtivas a la clonacin humana. La mayoria son prohibitivas, aunque en muchos casos sin rango autnticamente jurdico. La ignorancia acerca del alcance social de un hecho que en realidad an no se ha producido, pero se adivina probable y muy transcendente, con afectacin tanto sobre los derechos de la persona como sobre las relaciones sociales, ha provocado numerosos pronunciamientos de cientficos y moralistas, que paulatinamente van produciendo Convenios internacionales y algunas

regulaciones nacionales, entre las que se encuentran las siguientes: a.- Consejo de Europa - Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, de 19 de noviembre de 1996 (abierto a la firma el4 de abril de 1997): Suscrito por 22 de los 40 estados miembros del Consejo de Europa, prohibe la produccin de embriones humanos para la investigacin. - El Protocolo Adicional de 12 de enero de 1998, suscrito por 20 paises, prohibe la clonacin humana, incluida la manipulacin del embrin, con independencia de su finalidad. - Las Recomendaciones nQ 1.046 de 1986 y 1100 de 1989, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, prohiben "la creacin de seres humanos idnticos mediante clonacin u otros mtodos con fines de seleccin de raza o de otra ndole" b.-Unin Europea De momento slo existe el Dictamen nQ 9, de 28-5-97, del Grupo de Asesores sobre Implicaciones Eticas de la Biotecnologa, titulado" Aspectos ticos de las Tcnicas de Clonacin", en el que se concluye que "deberia prohibirse cualquier intento de producir un individuo humano genticamente idntico mediante sustitucin nuclear a partir de clulas de un nio o un adulto - clonacin reproductiva-" c.- La Asociacin Internacional de Derecho Penal, en su XIV Congreso, Viena, 1988, propuso la tipificacin penal de la clonacin de seres humanos, en su resolucin 6.9 d.- Estados Unidos Su Presidente, a travs de la Secretaria de Prensa de la Casa Blanca, propuso el 6 de marzo de 1997 al sector privado, una moratoria voluntaria sobre este tipo de investiga-

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ciones, y prohibi la utilizacin de fondos federales en proyectos de clonacin humana. La Comisin Nacional Asesora de Biotica elabor en junio de 1997 un informe con recomendaciones muy restrictivas, a consecuencia del cual, el Presidente anunci la remisin al Congreso de un Proyecto de ley por el que se prohibir el empleo de estas tcnicas para crear nios, sin que dicha prohibicin afecte a la clonacin de ADN en clulas o la de animales13 e.- Gran Bretaa En la "Human Fertilisation and Embriology Act" de 1990, autoriza genricamente la investigacin con embriones humanos, pero prohibe, como delito, la sustitucin del ncleo de una clula de embrin por el ncleo extrado de una clula de persona alguna, de un embrin, o del desarrollo posterior de un embrin. f.- Australia Prohibe la produccion de clones humanos. Segn el comunicado del "National Healt and Medical R. Council of Australia, de agosto de 1982, "los experimentos de clonacin creados para producir, a partir de tejidos humanos, descendencias viables o potencialmente viables que son mltiple y genticamente idnticos, son ticamente inaceptables". g.- Francia La Ley 653/94, de 29 de julio, sobre Respeto al Cuerpo humano, prohibe toda prctica eugensica tendente a la organizacin de la seleccion de las personas h.-Alemania Tras el Informe del "Grupo de Trabajo para la fecundacin asistida, anlisis genmico y terapia gentica", la llamada Comisin Benda, de octubre de 1985, y siguiendo

su criterio, se dict la Ley sobre Proteccin de Embriones, de 1990, que castiga la creacin o el desarrollo de un embrin humano que posea el mismo patrimonio gentico de otro embrin, de un feto, de un ser humano viviente o muerto. i.- Italia El Ministerio de Sanidad ha dictado una Instruccin que prohibe toda forma de experimentacin sobre la clonacin animal y humana. Sigue abierto el debate abierto por el Dr. Stillman en el Congreso de Montreal: "ha llegado el momento de dar un paso atrs y reflexionar sobre lo que la ciencia ha conseguido. Lo que puede venir puede estar sometido a un debate de todos. Es necesario un compromiso de la comunidad internacional de sancionar normas que regulen estas prcticas, porque es el futuro de la humanidad lo que est en juego" 14
2.2.- CODIGO PENAL ESPAOL DE 1995 2.2.1. Examen del tipo delictivo

El Codigo Penal castiga, en su arto 161. 2, con la pena de prision de uno a cinco aos e inhabilitacion especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis a diez aos, "la creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza" Reproduce este precepto la misma accin que se contemplaba en la Ley 35/88 de Reproduccin Asistida, arto 20.2. B. 1., como infraccin administrativa muy grave, en relacin con la Ley General de Sanidad, y que el Cdigo Penal deroga como tal y tipifica como delito. Con una diferencia ortogrfica: en la Ley 35/88 tras la palabra" idnticos"

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haba una coma. En el Cdigo Penal, se ha suprimido esa coma. Se trata de un delito de resultado, que consiste en la creacin de seres humanos clnicos. Para Gonzalez CussaclS, es indiferente, en cuanto a la clonacin, el fin perseguido por el autor, pues la mencin a la seleccion de la raza, se refiere a los "otros procedimientos". Pero la frase literal del arto 161. 2 carece, al respecto, de la necesaria claridad. El ltimo inciso" dirigidos a la seleccin de la raza" contiene una finalidad especfica de la conducta, que, gramaticalmente, tanto podra referirse a los "otros procedimientos", como a todos los que expresa el precepto "clonacin u otros procedimientos". La supresin citada de la coma, que exista en el precepto de la Ley 35/88, encuentra aqu sentido. Literalmente, podra sostenerse la interpretacin de que slo se castiga la creacin de seres idnticos con la finalidad de seleccin de la raza, mediante la clonacin u otros procedimientos. Quedara as fuera de la conducta tpica la clonacin que no tenga por fin la seleccin de la raza del ser clonado, es decir, la clonacin reproductiva o la teraputica. La diferencia en este punto con el texto de la Recomendacin n Q 1046, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 134-1986, es clara. En sta se prohibe "la creacion de seres idnticos por clonacin o por otros mtodos, para fines de seleccin de la raza u otros". Aqu se alude con las palabras "u otros" a cualquier finalidad, expresin que no existe en el tenor literal del arto 161. 2 del Cdigo espaol. No puede pues evitarse la crtica al tipo penal de la clonacin, por la falta de claridad

en su redaccin literal, al no incluir la mencin a cualquier finalidad que persiga el sujeto agente. No distingue el Cdigo tcnicas diversas de clonacin, todas estan incluidas en el delito, la divisin celular del embrin y el trasplante nuclear. Por otra parte, no se incluye la creacin de "quimeras" o lubridos entre hombre y animal, que sigue contemplada como infraccin administrativa en la Ley de Reproduccin Asistida, arto 20.2.B.r. 2.2.2. Bien jurdico protegido: El Derecho Penal protege los bienes jurdicos que, para una determinada sociedad, se estiman imprescindibles para la vida social y la realizacin de la persona (dignidad personal). La proteccin de la ley penal de ciertos bienes depende del valor que les atribuye la cultura vigente. La valoracin que hoy se hace en Occidente sobre la clonacin de seres humanos, vista como una realidad tcnicamente factible en poco tiempo, es desde todos los puntos de vista negativa. Existen varios bienes jurdicos implicados, de importancia tan grande que se estima oportuna la sancin penal de la conducta. Unicamente se advierte la posibilidad de no sancionarla cuando, de forma limitada y controlada, se persigan ciertas finalidades, entre las que destaca, la teraputica. La cuestin estriba en saber si los bienes jurdicos perjudicados por la clonacin, lo son tambin aunque concurra ese fin, o si su transcendencia es tan grave que no pueden caber excepciones a la norma prohibitiva. La doctrina considera afectados por la clonacin los siguientes bienes jurdicos: a) La dignidad de la persona

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El concepto de dignidad de la persona humana (art. 10 de la Constitucin), lo ha definido el Tribunal Constitucional como un valor de la persona humana, espiritual, moral y jurdico, que permanece invulnerable o inalterable, y se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida ( S. 53/85, F. J. 3Q, Y 8Q ; S. 120/90, F. J. 4Q ; S. 57/94, F. J. 4). La dignidad humana es pues una peculiar grandeza cualitativa del ser humano, que se origina en su energa o capacidad espiritual y se manifiesta en la libertad personal. Como dijo ya hace aos Albin Eser, siendo Director del Instituto Max Plank, " como valor fundamental de nuestro ordenamiento jurdico, la intangibilidad de la dignidad humana tambien puede ser y constituir para el investigador el principio gua y delimitador supremo. La cuestin realmente dificil es en qu clase de gentica humana habra que admitir la presencia de tal lesin de la dignidad humana y con qu clase de sancin habra que reaccionar. Pues tan facil como se puede invocar el concepto de dignidad humana igual de dificil resulta definirla de un modo jurdico-positivo ... No hay que ver en cada intervencin tcnica en el cuerpo o en la mente humanos una investigacin contraria a la dignidad humana ... sto puede ocurrir cuando, literalmente, se "cosifica"!6la vida, por ser degradada a objeto involuntario de fines que aprovechan exclusivamente a otros, o se le roba su individualidad, esencial para su condicin de persona."!7 Desde luego, la cosificacin, la patrimonializacin o la instrumentalizacin de los seres humanos!', comienza cuando se "producen" en vez de "se procrean". Desde esta perspectiva

puede afirmarse que toda persona humana tiene derecho a ser procreada, y no producida. En principio, el concepto de persona, y, por tanto, el correlativo de dignidad personal, es un concepto metajurdico del que el Derecho extrae consecuencias jurdicas. La ley, no reconoce la existencia de la persona como un "prius", sino que atribuye personalidad al ser humano en determinadas circunstancias: "El nacimiento determina la personalidad", dice el arto 29 del Cdigo Civil. Ello no ha impedido, sin embargo, pronunciamientos como el de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Recomendacin 934 de 26-1-1982, declarando que "los derechos a la vida y a la dignidad humana implican el derecho de heredar caractersticas genticas que no hayan sufrido ninguna manipulacin". O la Resolucin del Parlamento Europeo de 16-3-1989, que considera como restricciones a la libertad de la ciencia y la investigacin, la dignidad del individuo y del conjunto de la sociedad. Con todo, la insercin en lo juridico del concepto de persona, necesita profundizar en la importancia de la corporalidad como componente de la persona y de sus derechos fundamentales. Ciertamente la dignidad es un valor espiritual, moral y jurdico, como dice el Tribunal Constitucional, pero es un dato comprobable por la experiencia que el cuerpo expresa la persona!', el cuerpo hace visible la persona. Aqu nace la unin de ese concepto metajurdico que es la persona, en su dimensin espiritual, con el concepto jurdico de la corporalidad humana, que le inserta en el mundo de lo manifiesto, lo social, lo relacional, y, por tanto, en el mundo del Derecho.

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No puede alcanzarse un concepto pleno de dignidad de la persona humana, eficaz para el Derecho, si no se inserta en esa dignidad la importancia constitutiva del cuerpo humano, con su significado relacional, jurdico. De ah la importancia del respeto al genotipo de cada ser humano, que es persona, nica e irrepetible, en un cuerpo, el cual expresa e inserta en lo jurdico, al ser personal individual. De ah tambin la necesidad de definir un "Estatuto del embrin Humano", que reconozca sus derechos, para bien de toda la especie humana20 b) La libertad personal: inalterabilidad e irrepetibilidad del patrimonio gentico Se enmarca el delito de clonacin entre los de proteccin penal de la vida prenatal, en todas sus formas de desarrollo - preembrin, embrin y feto, segn terminologa de la Ley 35/88 de Reproduccin Asistida-, yen concreto se protege el derecho a la inalterabilidad e irrepetibilidad del ser human0 21 Ambos descansan en la proteccin de la identidad del ser humano y el respeto a su integridad, en las aplicaciones biomdicas, tal como las proclama el art. 1 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, del Consejo de Europa, de 19-11-1996. Segn Mantovani 22, "entre las prerrogativas de la personalidad humana y de su dignidad, est la de su propia unicidad, de la propia exclusividad, comenzando por la biolgica: el derecho a la propia imagen gentica, a ser un nicum, indito e irrepetible, incluso en el plano biolgico, fruto de la misteriosa alquimia gentica operada por la naturaleza, con la consiguiente prohibicin de "construir al hombre", programndole los

caracteres, hasta la reproduccin en serie de seres humanos, mansos o fuertes, serviles o superiores" Mediante la tipificacin penal de la clonacin se protege la herencia o el patrimonio gentico, impidiendo la creacin de seres humanos idnticos. La Recomendacin 934 de 1982 del Consejo de Europa, ya citada, pidi que se incluyera entre los derechos del hombre, "la intangibilidad de la herencia gentica, frente a intervenciones artificiales, y se asegure su proteccin mediante los preceptos correspondientes" Se castiga por el Cdigo Penal, en el delito estudiado, la transformacin del patrimonio hereditario del hombre, por la creacin artificial de seres humanos genticamente iguales 23, lo cual se consigue, aun sin manipular o alterar el patrimonio gentico, el ADN, que queda intacto, copiando o repitiendo la misma informacin gentica de otro individu024 Sabido es que el patrimonio gentico no determina exactamente no ya la personalidad futura, sino la estricta corporalidad individual, en cuanto que sta se estructura en virtud de la influencia, tambin en lo somtico, de factores diversos: la educacin, la socializacin, las enfermedades, incluso las embrionarias, o mltiples factores medioambientales, determinan cambios no slo en lo psquico sino tambin en el cuerpo. De hecho, los gemelos univitelinos, clsico ejemplo de "clonacin natural", adquieren a lo largo de su vida una cierta diferenciacin incluso fisica25 Pero desde luego la importancia del genotipo en la configuracin de la futura corporalidad, aunque no nica, s es su ms importante elemento, casi decisivo, por lo que la proteccin de la individualidad

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en este mbito, debe tener la mayor transcendencia jurdica, es decir, la sancin penal. Segn la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida sobre todo en las Sentencias nQ 53/85, sobre despenalizacin del aborto, y la n 212/96, sobre donacin y utilizacin de embriones, as como lo dispuesto en la citada Ley 35/88, sobre Reproduccin asistida y la Ley 42/88, de utilizacin de embriones, la vida prenatal no tiene derechos en s misma, el nasciturus no es titular del derecho a la vida, pues cabe su destruccin en mltiples supuestos, pero s debe quedar protegida la vida del nasciturus, con sancin penal incluso, cuando su destruccin o alteracin afecta a determinados intereses o persigue algunos fines ilcitos. Es bsica en las leyes la proteccin del concebido an no nacido, siguiendo el principio romano "nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodis eius agitur" De hecho, la proteccin de la vida humana naciente, la proteccin de la vida del ser humano desde su concepcin, es, segn el Tribunal Constitucional, un deber para el Estado, tal como se dijo en la Sentencia 53/85, sobre el aborto, y se repite posteriormente - Sentencia 212/96, sobre utilizacin de embriones-, yen sta ltima se aade que la dignidad de la persona humana se proyecta sobre la proteccin debida de los embriones viables, que son los nascituri26 Esto tiene especial aplicacin en el veto a la clonacin humana, porque la creacin de vida humana embrionaria con genotipo idntico al de una persona preexistente, lesiona gravemente el derecho al libre desarrollo, a la individualidad, a la libertad, en definitiva, de quien previsiblemente nacer un da, tras la

gestacin. La libertad de la persona ya nacida, no del embrin, se limita y condiciona al haber sido creado mediante clonacin. As lo defendi ya H. Jonas 27 : "El hecho sin precedentes es que el clan sabe demasiado de s mismo y otros saben demasiado de l. Ambos hechos son paralizantes para la espontaneidad de su llegar a ser l mismo y para la autenticidad del trato de los dems hacia l. Ese saber es pernicioso para la obtencin de la propia identidad. En resumen, al producto de la clonacin se le ha robado de antemano la libertad, crimen inexpiable que no puede ser cometido ni una sola vez." En el mismo sentido, Habermas'" sita tambin la cuestin en tomo a la libertad personal: el clan es una especie de esclavo, porque "puede hacer recaer sobre otra persona la responsabilidad de ser como es", de modo que sus caracteres de nacimiento no son fruto de la causalidad y casualidad natural, sino de la accin intencionada de otro. Esta accin intencionada acta sobre una zona no disponible. Por qu existe esa zona de no-disponibilidad? Segn Habermas, las condiciones de la formacin personal de la identidad no son disponibles, porque la libertad es libertad para todos, y es evidente que el clan no puede tomar, respecto a su productor, las mismas determinaciones que ste tom respecto a l. Dos objeciones ha hecho Zimmer a la tesis de Habermas, para concluir que no es la libertad sino el respeto a los mecanismos naturales de la biologa, el fundamento de la ilicitud de la clonacin. Carece de razn Zimmer cuando dice que "los padres imponen el genoma al hijo". Los padres actan intencionadamente respecto a la existencia del hijo, pero no actan voluntariamente sobre su identidad perso-

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nal. Una cosa es imponer y otra la transmisin de un patrimonio gentico que limita pero no predetermina la identidad. El argumento es tan simplista que quiebra ante la comprobacin natural de la diversidad gentica de los hijos de unos mismos padres. Por otro lado, respecto a la segunda objecin, la accin intencionada teraputica, sobre quien no puede consentir, se permite por la presuncin de que, si pudiera hacerlo, consentira, por tratarse de un intento razonable de evitarle un mal. No es trasladable esa presuncin a la clonacin, pues no es anlogo el supuesto. Tambin el Comit Director de Biotica del Consejo de Europa, en su Proyecto de Informe Explicativo al Avis sur le clonage humain, de 19-6-1997 refiere la cuestin a la libertad: si en el futuro se concibiera una situacin que pareciera excluir la instrumentalizacin de seres humanos clonados artificialmente, no estara justificada tampoco la clonacin, dado que una recombinacin gentica natural puede ofrecer al ser humano una libertad mayor que una composicin gentica predeterminada; es inters de cada uno conservar el carcter esencialmente aleatorio de la composicin de sus propios genes29 Hay que observar que ste ataque a la libertad no se da en los gemelos monocigticos, puesto que viven simultnea y no sucesivamente. Por otro lado este "derecho a no saber" tiene reconocimiento en el art.1O.2 del Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina, de 19-11-1996, suscrito en Oviedo, el 44-1997, por veinte paises. En el fondo, esta proteccin se dirige a que la persona humana no haya sido perturbada o manipulada en el comienzo de su vida embrionaria mediante

la creacin de un patrimonio genetico de otra persona idntico al suyo. En otras palabras, se protege el hecho de que cada persona tenga un genotipo individualizado, tal como ha sido determinado por las leyes hereditarias naturales. Por tanto, en ltima instancia, la tipificacin penal de la clonacion humana est protegiendo el libre desarrollo de la personalidad. en su manifestacin corporal. en cuanto que la ley reconoce el derecho a que el patrimonio gentico de cada ser humano sea el suyo natural y propio, y no el mismo que el de otro, por manipulacin tcnica, yel derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el arto 10. 1 de la CE, es una expresin del derecho a la la libertad personal, reconocido en el arto 17 de la Constitucin. La razn es que el derecho a la irrepetibilidad del ser humano. como manifestacin del derecho a la libertad personal. al libre desarrollo de la personalidad, (art. 10. 1 CE), se vera gravemente afectado, artificialmente determinado, por la clonacin realizada al comienzo de la vida. 30 El bien jurdico protegido no se remite pues slo al concepto de di~nidad personal. sino al. jurdicamente ms claro. de libertad de la persona humana.
e) La Especie Humana o la Humanidad La transcendencia del delito es tan alta que algn autor considera que ataca bienes de valor universal. Segn Soto Lamadrid31 , el delito de clonacin "10 ubicara entre los delitos contra la humanidad, propios del Derecho Internacional penal, porque la dignidad de la especie humana constituye una exigencia de carcter universal, que posee la misma

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transcendencia que la trata de blancas, la piratera area o martima, o los delitos contra el derecho humanitario de guerra" Para M Dolores Vil a-Coro, "el derecho a la inviolabilidad del genoma humano se integra perfectamente en los derechos de la personalidad... Manipular la linea germinal puede suponer mutaciones transmisibles a nuestros descendientes. Hace falta un vnculo real que es la especie humana, que no debe confundirse con la Humanidad. Se debe proclamar a la especie humana sujeto de derecho y titular del derecho a la integridad de su genoma para preservar los derechos de las generaciones futuras". En esta lnea, ya Rothley seal que la evolucin muestra que la "diversidad" gentica constituye la clave para la supervivencia de la especie'l2

2.2.3. Sujeto pasivo: los seres humanos

El concepto de ser humano qued configurado en la Sentencia del Trbunal Constitucional de 11 de abril de 1985, sobre la despenalizacin del aborto, que distingui entre ser humano y persona humana, aceptando que sta, jurdicamente, slo es el ser humano ya nacido, no antes. El embrin, reconoce esta Sentencia, es un "tertium" distinto a la madre, que empieza su proceso vital como una "realidad biolgica", que progresivamente va tomando corpreamente, configuracin humana. Se trata de un bien jurdico susceptible de proteccin por el derecho, aunque slo las personas humanas, ese ser, ya nacido, son titulares del derecho a la vida. "Esa proteccin - sigue el Tribunal- implica para el Estado con caracter general, dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestacin, y la de establecer un sistema legal para la defen-

sa de la vida que suponga una proteccin efectiva de la misma, y que, dado el caracter fundamental de la vida, incluya tambien, como ltima garanta, las normas penales". De forma coherente con esta doctrina constitucional, el arto 161. 2 del Cdigo Penal refiere la clonacin a seres humanos, porque tales son los embriones, e incluso los llamados en la Ley 35/88 pre-embriones ( el cigoto hasta el da 14, momento en que generalmente se produce la anidacin en el tero33 ). La expresin legal, ser humano, como sujeto pasivo de la clonacin, es por tanto la adecuada, en cuanto reconoce que el cigoto es ser humano, y que la clonacin es una tcnica gentica que afecta precisa e inmediatamente al ser humano en su primera etapa embrionaria, la de pre-embrin, y carece de sentido ms all de ese estado inicial del hombre. Se debe proteger al ser humano, aun antes de que sea considerado persona para el Derecho, como se protege al nasciturus en nuestro ordenamiento jurdico, a fin de que, si llega y cuando llegue a ser persona, pueda acceder a los derechos o bienes jurdicos34 de los que es titular. En el fondo, el delito de clonacin no es sino una manifestacin ms de la proteccin legal del nasciturus, slo que en este caso al mximo nivel, la sancin penal, y ello est justificado porque se trata de una conducta que afecta directamente a su futura vida humana como persona, que vera de otro modo violado el derecho a su individualidad, a su irrepetibilidad, al libre desarrollo de su personalidad, en ltima instancia, a su libertad35 Los riesgos, sociales y cientficos, que encierra una permisin, aunque fuera parci.l, de la clonacin, p. ej. autorizando su prctica de un modo limitado, controlado, y

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hasta una determinada fase embrionaria, con finalidad de obtener clulas u rganos clones o simplemente facilitar la investigacin, son tan altos hoy en da y tan vastas e ignoradas las consecuencias, que justifican plenamente el delito de clonacin. Aunque desaparecieran las actuales limitaciones tcnicas, la autorizacin, controlada, de la clonacin teraputica de embriones, constituira abrir una puerta al desarrollo de personas clnicas. "Aun cuando mediante la clonacin de material gentico humano - dice Eser- se logra la transferencia de la totalidad de la informacin gentica y sta permanece conservada en total cohesin, parece ponerse en peligro la peculiaridad individual y la autenticidad del ser humano; y no slo porque se imponga una identidad complemente distinta a un vulo desnucleado, sino tambin porque desde este modo sera posible fabricar a voluntad un gran nmero de "individuos idnticos".36 Resulta por ello, jurdicamente procedente, la prohibicin de la clonacin de seres humanos, con cualquier finalidad. La investigacin puede desarrollarse con total libertad, sin infringir los derechos humanos, y para conseguir las mismas metas teraputicas, por la va de la clonacin de clulas somticas o por la va de los xenotransplantes 37 . Expresamente, la Ley 35/88 admite "la fabricacin por clonacin molecular o de genes, de sustancias o productos de uso sanitario o clnico". La vida del embrin, del nasciturus, como bien jurdico constitucionalmente protegido ( Sentencia del T. Co. 53/85/ ya citada), exige la sancin penal de la clonacin de embriones, en todo caso.

3.- LA CLONACION EN MAMIFEROS La primera clonacin de animales vertebrados se realiz en 1952 en ranas. Despus de numerosas investigaciones, en 1997 se hizo pblico el nacimiento del cordero Dolly (despus de 277 intentos), a partir de una transferencia nuclear de clulas de adulto. Como aplicaciones de la clonacin de animales/ se encuentran3"; - en el mbito de la investigacin mdica, realizar modelos de enfermedades humanas, producir a bajo coste protenas con fines teraputicos o suministrar rganos o tejidos para xenotrasplantes. - en la investigacin agrnoma, mejorar la seleccin de animales o reproducirlos con unas cualidades concretas, llegando incluso a la eliminacin de genes, como los que producen reacciones alrgicas, o la produccin de preparados farmacuticos ms baratos. En cualquier caso/ el Dictamen para la Comisin Europea destaca el peligro de que baje el nivel de diversidad gentica en una medida inaceptable. En el Derecho Positivo Espaol el arto 333 del Cdigo Penal, aunque no se refiere expresamente a la clonacin, castiga con pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses, al que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autctona, de modo que perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las Leyes de carcter general protectoras de las especies de flora o fauna. Se trata de un precepto o ley en blanco que se integra con la Ley 4/89/ de 27 de marzo, de Conservacin de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y el R. D. 118/89/ de 15 de septiembre, que desarrolla la anterior.

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El bien jurdico protegido por el art. 333 es el equilibro ecolgico de la flora o fauna autctona, dirigindose a prevenir su ruptura, por la introduccin o liberacin de especies distintas a las autctonas, cuyo desarrollo sea incompatible con las anteriores, rompiendo as el equilibrio ecolgico de la zona. Aunque el precepto no contempla expresamente la clonacin de mamferos, mediante ella pueden introducirse en una zona, animales o mamferos clnicos que rompan el equilibrio ecolgico existente. Aludo a esta disposicin porque, aunque desde luego la clonacin de animales no est castigada, corno tal, en el Cdigo Penal, su riesgo principal en el mundo animal es precisamente la ruptura del equilibrio de las especies. Es ste el peligro a prevenir, y as lo contempla el Convenio de Naciones Unidas sobre Biodiversidad, de 6 de junio de 1992, ratificado por la Unin Europea el 25 de octubre de 1993 La sustitucin de la variedad de individuos de una especie animal por una especie clnica, y, por consiguiente, la desaparicin de las caractersticas biolgicas individuales, genera consecuencias imprevisibles que pueden llevar a la extincin de la especie: las defensas frente a agentes patgenos son mltiples porque lo son los individuos. En una especie clnica, las defensas se reducen a las que tuviera el individuo clonado. En todo caso, la clonacin de mamferos, si va seguida de la accin tpica del arto 333, introduccin de fauna no autctona en grado tal que perjudique el equilibrio ecolgico, podra ser medio para cometer este delito. Resulta por tanto necesaria una regulacin especfica de la clonacin de animales, a

fin de posibilitar la que pueda resultar beneficiosa para la humanidad, y para las propias especies, prohibiendo adems las que pueden conllevar riesgos para las mismas, sea por no perseguir fines ticos, sea por poner en peligro la diversidad biolgica y el equilibrio de las especies. (Texto de una intervencin del autor, corno representante de la Asociacin profesional de la Magistratura, en unas Jornadas de Biotica convocadas por el Instituto de Ciencias de la Salud, de Madrid, en abril de 1998) Bibliografa
1. Lacadena: La clonacin, aspectos cientficos y ticos". A.R.A. Farm. 63-1997, p. 273 Y ss. 2. Romeo Casabona, Limites Jurdicos a la investigacin y a sus consecuencias? El paradigma de la clonacin". Rev. de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, 61997, p. 21 Y ss. Para una amplia aproximacin jurdica a las diversas tcnicas de clonacin, Higuera Guimer, 'Consideraciones jurdico-penales sobre las conductas de clonacin en los embriones humanos" Rev. Derecho y Genoma Humano, 2-95, p. 95 3. El 13-10-1993, Jerry Hall y Robert 5tillman (Univ. G. Washington, de Baltimore, USA), anunciaron en Montrealla obtencin de embriones humanos a partir de otros embriones - blastmeros- por clonacin. 4. La tica considera que cada persona merece respeto por s misma: en esto consiste la dignidad y el derecho del ser humano desde el inicio. La clonacion de embriones humanos llega a calificarse como una opcin claramente perversa, que humilla y ofende a toda la humanidad y es parte de una historia de horror. Los intentos y las hiptesis de obtener un ser humano sin conexion alguna con la sexualidad deben ser considerados contrarios a la moral por estar en contraste con la dignidad, de la procreacin humana y de la unin conyugal ... son contrarios a la dignidad personal del ser humano, a su integridad, a su identidad. No puede justificarse de modo alguno a causa de las posibles consecuencias para la humanidad futura. Ver la Instruccin Donum vitae y la Encclica Evangelium Vitae, de S.S. Juan Pablo TI, Ciudad del Vaticano

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Jos Enrique Mora Mateo

5. Jos M' Mato, Catedrtico de Bioqumica y ex-Presidente del e.S.Le. Acepren., 18-2-98 6. En 1997, Ian Wilrnut ( Instituto Roslin, de Edimburgo, Gran Bretaa) public la obtencin de una oveja clnica, a partir del ncleo de una clula adulta de seis aos. Segn Harry Griffin, que trabaj en la clonacin de la oveja Dolly; las posibilidades de conseguir un clon humano por transferencia nuclear, son hoy nulas: " quien diga que la clonacin humana es posible, est engandose a s mismo y a sus clientes. Hay limitaciones biolgicas, no hay suficientes garantas para la salud, no se sabe cul ser el legado oculto en los genes clonados o si algunos acumulan mutaciones" 7. En Francia, para el Comit Nacional Consultor de Etica para las Ciencias de la Vida y la Salud, clonar para facilitar descendencia no es ticamente aceptable, pero s, de forma controlada, la clonacin teraputica. Igualmente, el Comit Consultivo sobre Gentica Humana de Gran Bretaa, considera" repugnante" la primera, pero admite sin reservas la segunda ( ltimamente, informe de 8 de diciembre de 1998) 8. H. Griffin, Instituto Roslin, 20-1-99 9. No es una premisa cientficamente verificable que la realidad del embrin antes y despues del da 14 de su existencia, sea distinta, salvo el normal crecimiento biolgico, por lo que respetar, despus y no antes, el derecho a la vida del embrin, no tiene apoyo jurdicamente razonable. Los cambios gestacionales que se producen alrededor de esa fecha, p. ej. la implantacin, no implican cambios cualitativos en el ser biolgico en desarrollo. De ah que, con argumentos cientficos importantes, la Pontificia Academia para la Vida tiene reiteradamente declarada la naturaleza personal del embrin humano. 10. llega a decir Testart, J.: u Reivindico tambien una lgica del no-descubrimiento, una tica de la no-investigacion", " L'Oeuf transparent" 1986, p. 34. 11. Eser: " Gentica, gen-tica, Derecho gentico?", La Ley, 25-2-1986 12. Alistair e. Crombie, PEr. de Historia y Filosofa de la Ciencia, Trinity College, Oxford: " Conocimiento cientfico: estilos europeos de razonamiento. Dilemas ticos" Rev. Derecho y Genoma Humano, 5-96, p. 31 13. W. J. Clinton, "Valores humanos y Clonacin", Diario El Mundo, 22-6-97

14. Nadia Hidalgo, S.: " Oonacin y reproduccin en serie de seres humanos una alternativa del s. XXI?". Rev. Derecho y Genoma Humano, 4-96, p. 57 15. Gonzalez Cussac, J.L. Obra col. Vives y otros, " Comentarios al Cdigo Penal" 16. La S. del T. Constitucional 212/96, de 19 de diciembre, sobre utilizacin de embriones, declara que al permitirse la donacin o utilizacion slo de embriones muertos o no viables, quedan fuera los viables, que son propiamente nascituri, y se preserva as la proyeccin que sobre ellos tiene la dignidad de la persona, de modo que la regulacin legal " no implica en modo alguno la " patrimonializacin" de la persona, lo que seria incompatible con su dignidad" 17. Eser, ob. cito 18. Se distinguen jurdicamente los conceptos de instrumentalizacin de la persona y el de instrumentalizacin de los frutos de su trabajo. Si se confunden, como en la teora marxista, o en la prctica capitalista, puede hablarse de alienacin de la persona o esclavitud. 19. Spaemann, R.: " Si se debe respetar al hombre, se debe respetar su naturaleza ... Hacerle algo al cuerpo del hombre significa siempre hacerselo al hombre", "Felicidad y Benevolencia", Rialp, 1991, p. 247 20. Higuera, ob. cit. p. 55 21. Para Romeo Casabona, se tratara del" derecho a la identidad e irrepetibilidad del ser humano, como derecho a la individualidad, ob. cito p. 31 22. "Problemas de la manipulacin gentica", Doctrina Penal, 1986, p. 23 23. Gonzalez Cussac, ob. cito 24. Higuera Gumer, " Consideraciones ... ". Rev. Derecho y Genoma Humano, 1-94, p. 49; Y 2-95, p. 93 25. Dictamen del Grupo de Asesores de la Comision Europea, de 28-5-97. Tambien, Romeo Casabona, ob. cito p. 30 26. Merece la pena destacar el Voto Particular del Magistrado Sr. Gabaldn en relacin con su defensa de que la ley no protege sufientemente la vida, en cuanto a los embriones no viables, por cuanto este concepto de viabilidad no es tcnicamente suficiente como para permitir la supresin legal de toda proteccin.

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27. " Tcnica, Medicina y Etica. La prctica del principio de responsabilidad". Paids, Barcelona, 1997, p. 127 28 . Debate en tomo a la clonacin", trad. de Hoyos Vazquez, Cuadernos de Biotica", 3/1998, pg. 600. 29. Citado por Romeo Casabona, ob. cito p. 35 30. Romeo Casabona, ob. cito p. 33 31. "Biogentica, filiacin y Derecho" Buenos Aires, 1990 32. "Informe sobre los problemas ticos y jurldicos de la manipulacin gentica", Publicaciones de las Comunidades Europeas, 1990 33. Son muchos los cientficos que critican esta tesis. As lo refiere H. 1. Gnther: el criterio de la anidacin - como han demostrado la Embriologa, la Biologa molecular y las Tcnicas de Fecundacin n vitro- no supone, desde el prisma de la evolucin biolgca hacia el ser humano, ningn salto cualitativo" "Strafrecht und Humangenetik" ZStW; 102, 1990, p. 388 Y s. No as el Tribunal Constitucional espaol, que en la citada Sentencia habla de cambios cualitativos somticos y psiquicos". Tambien Bustos Puche, J. E., " El Derecho espaol ante las nuevas tcnicas genticas", La Ley. :28-7-1992. Admite sn embargo el Tribunal Constitucional, en la S. n" 212/96, que" no existe una absoluta correlacin entre los trmnos implantacin estable en el tero" y dia 14 que sigue al de su fecundacin"

34. Segun Valle Muiz y Gonzalez Gonzalez: es preciso proteger bienes jurldicos como la identidad gentica, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia gentica, el derecho a no ser producto de una creacin humana estereotipada o basada en patrones genticos artificiales y previamente definidos, y sn esa proteccin, " peligraran todos los atributos con que la Constitucin arropa al ser humano". "Utilizacin abusiva de tcnicas genticas y Derecho Penal", Rev. Poder Judicial n" 26, 1992 35. Para Martinez Calcerrada, L. "La afectacin a la identidad de la persona por ese experimento es total, de absoluta ontologa, porque si el acervo gentico es la manifestacin ms primara de la irrepetibilidad e ndividualidad de todo hombre, pretender dedoblarlo o de esa ndividualidad hacer dos seres, en entendimiento comn, supone destruir por completo tal unidad 36. Eser: ob. cito 37. Romeo Casabona, ob. cit. p. 36-38, se nclina por apoyar la nvestigacin hacia el xenotrasplante, que suscita menos reservas ticas, y a las aplicaciones de clonacin de clulas somticas humanas o tejidos. 38. Dictamen del Grupo de Asesores de la Comisin Europea, ya citado. H. Griffn, " Razones para la clonacin animal: el legado de Dolly", Santander, 6-8-1998

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