2830-El Delito de Legitimaciã"n de Capitales

Informe de Investigacin
TTULO: EL DELITO DE LEGITIMACIN DE CAPITALES

Rama del Derecho: Derecho Penal Tipo de investigacin: Compuesta Fuentes: Doctrina Normativa Jurisprudencia Descriptor: Derecho Penal Especial Palabras clave: Caractrsticas, definiciones, poltica criminal, anlisis de tipo Fecha de elaboracin: 06/10
ndice de contenido de la Investigacin

1. RESUMEN....................................................................................................................... 2 2. DOCTRINA...................................................................................................................... 2 Definiciones de la legitimacin de capitales....................................................................2 Importancia de la denominacin del delito......................................................................6 Caractersticas del lavado de dinero...............................................................................7
Caractersticas del delito como encubrimiento.........................................................................7 Caractersticas del delito como actividad autnoma.................................................................8
Anlisis del tipo penal......................................................................................................9 Aplicacin de la figura del comiso en el delito de legitimacin de capitales..................12 Anlisis desde el punto de vista poltico criminal en Costa Rica...................................14 3. NORMATIVA................................................................................................................. 18 a) Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas No 8204.............................................18 b) Reglamento a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas. N 31684-MP-MSP-HCOMEX-S .................................................................................................................... 22 4. JURISPRUDENCIA.......................................................................................................23 Determinacin del sujeto activo del delito de legitimacin de capitales provenientes de actividades ilcitas......................................................................................................... 23 El animus en el delito de legitimacin de capitales proveniente del trfico de drogas...31
www.cijulenlinea.ucr.ac.cr 1
1. RESUMEN
El presente informe d investigacin contiene una recopilacin de informacin doctrinaria sobre el delito de legitimacin capitales, sus fundamentos, caractersticas, procedencia, anlisis de tipo y anlisis desde un punto de vista de poltica criminal. Se incluye, adems, la normativa vigente que establece que tipifica este delito y citas jurisprudenciales que interpretan dichas normas para su adecuada puesta en prctica por parte de la administracin de justicia.
2. DOCTRINA
Definiciones de la legitimacin de capitales

[ALFARO ALFARO, QUESADA VILLALOBOS, SOLS MOYA] 1
En relacin con este concepto se han dado una serie de definiciones. Se utilizan indistintamente los trminos de: lavado de dinero, blanqueo de fondos ilcitos, legitimacin de capitales y ms recientemente blanqueo de bienes. La doctrina mayoritaria lo define como : El proceso mediante el cual los fondos ilcitos son transformados para aparecer como lcitos
En la Convencin de la Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Convencin de Viena de 1988), se encuentra la legitimacin de capitales provenientes del narcotrfico en el artculo 3, inciso b, apartado i/ii:
" i) La conversin o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delito o delitos con objeto de ocultar o encubrir el ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier
persona que participe en la comisin de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus sanciones.
ii) La ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o de algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos."
De esta definicin se han servido las organizaciones tanto a nivel nacional como internacional, los legisladores, la doctrina e incluso la jurisprudencia para dar cuerpo a sus ordenamientos jurdicos y tipificar el blanqueo de bienes provenientes del narcotrfico y de otras figuras delictivas.
As tambin, la Comisin Especial de Narcotrfico de nuestro Parlamento, en su informe final, al referirse al tema en cuestin indica que el lavado de dinero es: "... el intento de blanquear dinero sucio para presentarlo como limpio o legal."
Cabe sealar que en el Seminario de Lavado de Dinero realizado en nuestro pas en enero de mil novecientos noventa y ocho, se estableci que:
" El Lavado de Dinero es el proceso de tomar dinero en forma ilegal, derivado de actividades ilcitas y darle al mismo la apariencia de haber provenido de fuentes legtimas. El objetivo de cualquier esquema de lavado de dinero es el de utilizar capital proveniente de actividades ilcitas y darle la apariencia de que proviene de actividades legtimas."
En el Programa de Capacitacin a Jueces de Centroamrica, el Magistrado Gabriel Bestard, Procurador General de Ren, Francia, seal que la legitimacin de capitales consiste en transformar el dinero "sucio" en moneda reutilizable con el cuidado de suprimir todo trazo del
origen fraudulento de esos fondos (de ese capital).
Dentro de las definiciones ms importantes y recientes encontramos que algunas de ellas presentan un mayor alcance, en tanto que no limitan el concepto al lavado de dinero, sino que se extiende a la idea de activos.
De esta forma, en el Seminario Superintendencia Bancaria y Lavado de Activos realizado en Cartagena de Indias, Colombia el 17 de marzo de 1998 el expositor Alfredo Leone afirm que el lavado de activos es: " La legitimacin del producto financiero de cualquier actividad ilcita..." Y agrega:
"El lavado de activos no slo se refiere al hecho de ocultar las utilidades del narcotrfico sino que tambin abarca el fraude comercial, el crimen organizado, el contrabando de armas y otros delitos."
De lo anterior concluimos que no solamente se legitima capital proveniente del narcotrfico, an cuando en la ltima dcada el blanqueo de dinero se ha derivado en su gran mayora de sta actividad, sino tambin de una serie de hechos ilcitos tales como: defraudacin fiscal, aseguradoras, secuestro, prostitucin, robo de vehculos, trfico de: diamantes, obras de arte y seres humanos y la corrupcin, en la cual se ven involucrados los funcionarios pblicos. No obstante, en Costa Rica, a no ser que dicho capital provenga del trfico ilcito de drogas, las dems actividades no se toman en cuenta para configurar tal delito en la Ley No. 7786 sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas; de la cual se estudiarn los artculos correspondientes al presente tema.
En este sentido, en el libro La Repblica de Argentina frente al lavado de dinero se seala que es:
"Toda operacin, comercial o financiera, tendiente a legalizar los recursos, bienes y servicios provenientes de actividades delictivas."
Con la definicin anterior se entiende que la legitimacin de capitales provenientes de ilcitos se ha ampliado para abarcar el mbito comercial, y ya no slo el financiero, pues actualmente se ha detectado que el trfico mercantil es un medio apto para ejecutar dicha actividad.
El Estatuto Federal de Lavado de Dinero, en el Ttulo XVIII del Cdigo de los Estados Unidos, Fraccin mil novecientos cincuenta y seis, establece que el lavado de dinero es:
"...el involucramiento en operaciones financieras... con ganancias de una actividad especfica que est fuera de la Ley... con la intencin... de promover la realizacin de la actividad ilegal... u ocultar o disfrazar la naturaleza, origen, localizacin, propietario o el control de las ganancias (de la actividad ilegal)... o evadir los requerimientos de reporte de operaciones bajo la Ley Federal o Estatal."
En los Estados Unidos de Norteamrica se considera como un delito federal las infracciones cometidas a la Ley Federal, encontrndose dentro de estas el lavado de dinero. A diferencia de Costa Rica, el delito de legitimacin de capitales es meramente financiero, tal es as, que todos los bancos e instituciones financieras depositaras deben reportar a la Red para la Persecucin de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro (Fin Cen), cualquier operacin sospechosa relacionada con este ilcito.
No obstante, en un caso de atencin inmediata, como cuando se presenta un "esquema de lavado de dinero en progreso", el banco deber notificarlo, por va telefnica, a una agencia adecuada del cumplimiento de la Ley, por ejemplo el Departamento Federal de Investigaciones (FBI), adems de presentar el Reporte de Actividades Sospechosas (ZAR) a la Fin Cen.
De las posiciones planteadas, consideramos que la ms acertada corresponde al planteamiento esbozado por Manfred Senz Montero, por ser una definicin amplia del lavado de dinero producto
del narcotrfico, as el autor indica que se trata de:
"... aquella actividad o conducta desplegada por el "legitimador" (o "lavador") para encubrir u ocultar el origen ilcito de una fuente de ingresos o de bienes en general, o la utilizacin de los mismos, cuando son el producto de un ilcito penal. Se trata de todo un proceso tendiente a LEGITIMAR esos ingresos o bienes obtenidos como producto de hechos delictivos."
Importancia de la denominacin del delito

[LEE MOLINA, LPEZ MORA, OTROS]2
Los trminos lavado de dinero, blanqueo, reciclaje u otros utilizados comnmente para denominar el fenmeno estudiado, no tienen un carcter tcnico y adems no abarcan el proceso en toda su extensin. Es por ello que nosotros optamos por el trmino legitimacin capitales, el cual cumple con las caractersticas necesarias para denominar tal fenmeno.
Consideramos que es necesario establecer un trmino adecuando y unitario para definir tal actividad, en vista de que a partir de ste debe construirse una legislacin adecuada, tomando en cuenta las caractersticas de la misma, teniendo como base los principios constitucionales que fundamentan nuestro sistema penal.
Caractersticas del lavado de dinero

[BONILLA GARRO]3
As como lo vimos en la conceptualizacin, para los fines del trabajo se expondrn las caractersticas principales de la legitimacin de capitales tanto si el delito se trata como un encubrimiento del ciclo del narcotrfico; o si se trata de una actividad con tiene una finalidad propia de legalizar el capital mezclndolo en la actividad econmica licita.
Es importante aclarar que esa conceptualizacin surge de la discusin jurdica sobre si el delito de lavado de dinero es autnomo o dependiente y de si es observado como un delito semejante al encubrimiento o si debe ser observado de otra manera. Si es una actividad dependiente de la actividad del delito que origina las ganancias sus caractersticas dependern de esa actividad. As, si se trata de un delito independiente y distinto al encubrimiento, como lo pretende el autor, sus caractersticas son individuales sin importar la actividad originaria de recursos.
Caractersticas del delito como encubrimiento

De esta manera, dentro del ciclo del narcotrfico, la legitimacin de capitales es observada dentro de la ltima fase del ciclo del narcotrfico, esta fase es la de encubrimiento.
Llama la atencin que dentro de esta fase la finalidad es el ocultamiento de los recursos econmicos y el producto, donde se busca eliminar las fuertes pruebas o indicios de la comisin del delito de narcotrfico.
El medio ms usado es el sistema financiero y bancario, se dice que los recursos constituyen a la vez el instrumento de operacin principal y la meta de las organizaciones criminales, lucro que constituye la finalidad del delincuente, a quien le deparar una vida placentera.
Es importante indicar que, en esta tesitura, segn algunos autores el estimar que el lavado de dinero pueda considerarse como un delito de encubrimiento es de poca admisin por la doctrina jurdica, puesto que el delito de encubrimiento es un delito de consumacin instantnea, y en el caso de la legitimacin de capitales esta consumacin se prolonga en el tiempo mientras permanece el objeto por encubrir en la tutela del poseedor. De modo que, durante todo este periodo posterior, las actividades de cooperacin por parte de otras personas distintas de aquel que tiene la droga por s o para s, no pueden reputarse como de encubrimiento porque el delito an se est ejecutando, sino que deben considerarse como actos de cooperacin.
Es decir, mientras el narcotraficante mantenga en su haber droga para el comercio el delito de lavado observado como encubrimiento, no opera, por cuanto no podra encubrir un delito no consumado.
De lo anterior se desprende un argumento ms a favor de la necesidad de alejarse de toda relacin que jurdicamente tenga el encubrimiento o el ocultar el origen ilcito de los bienes obtenidos producto del narcotrfico con la tipificacin del delito de legitimacin de capitales.
Caractersticas del delito como actividad autnoma

Desde la ptica independiente la legitimacin de activos tiene un fin operativo que posee las siguientes caractersticas:
Implica la acumulacin de grandes volmenes de capitales.
Las personas que ejecutan las operaciones de lavado generalmente no estn vinculadas
directamente a la ejecucin del trfico de drogas.
La materializacin del lavado se realiza con el cumplimiento de los requisitos y
procedimientos administrativos que son establecidos para cualquier actividad comercial o financiera del medio donde se desarrolle el proceso econmico.
De lo anterior se desprende que ms que ocultar los indicios o pruebas del delito previo, la legitimacin de capitales busca inmiscuir el producto de las drogas en las economas con el fin de darle una apariencia lcita al dinero obtenido.
Anlisis del tipo penal

[BONILLA GARRO]4
En Costa Rica el delito de legitimacin de capitales se encuentra regulado en la artculo 69 de la Ley No. 8204 (...)
Se ha dicho que este delito es mal ubicado en la legislacin nacional ya que si se analiza como un delito independiente se trata de una accin independiente de otras actividades ilcitas por lo que el bien jurdico tutelado no tiene relacin con bienes jurdicos tutelados en La ley de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas.
Segn el Manual de apoyo para la tipificacin del delito de legitimacin de capitales publicado por el CICAD, cuya recomendacin se asemeja a la redaccin del tipo penal en nuestro pas, se insiste en que las posiciones interpretativas han cambiado mucho con el paso del tiempo.
El inciso a) de nuestro tipo penal hace referencia a tres acciones; adquiera, convierta o transmita, siendo que deben entenderse de la siguiente manera:
Se debe entender adquisicin como "acto por el cual se hace uno dueo de alguna cosa", como tambin la misma cosa adquirida. La palabra adquisicin, en este ltimo sentido, comprende, hablando en general, todo cuanto logramos o nos viene por compra, donacin, u otro ttulo cualquiera; ahora bien, con ms rigor, slo incluye lo que se alcanza por dinero, ajuste, habilidad, industria u otro ttulo semejante, mas no lo que viene por derecho de herencia.
La conducta tpica descrita como adquisicin de los bienes se establece slo para terceros, ya que no cubre al mismo traficante de drogas, y adems parecen coincidir con las definiciones que se dan a favor de la receptacin, por lo que en funcin de la aplicacin del delito por esta accin puede no ser nica del delito de legitimacin de capitales, por lo que se podra confundir con otros tipos penales ya existentes.
Por otro lado, mencionando a Cabanelas, la conversin es "la transformacin de un acto nulo en otro eficaz mediante la confirmacin o convalidacin" o tambin la "accin o efecto de convertir", y convertir es "cambiar, modificar, transformar algo".
Por transmisin de bienes se entiende como el hacer que pasen de un lugar a otro, de la custodia o posesin de unos hacia otros, para ello fcilmente pueden utilizarse, por ejemplo las figuras contractuales de compraventa, cesin, prstamo y otros.
Por su parte, este inciso indica que lo que es objeto de estas acciones son los bienes de inters econmico, pero se agrega un elemento subjetivo, ya que indica que el autor debe realizar las acciones "sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms".
Debe indicarse que parece que nuestro legislador utiliza las palabras "ocultar" y encubrir",
reiteradamente en el inciso a) y b), para hacer referencia en un principio a la misma conducta (ocultar el origen de los bienes), modificndose nicamente las circunstancias, que pueden ser ocultas o encubiertas.
Especficamente, ocultacin se refiere a la substraccin de una cosa que se hace para quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se ignore que est, esconderla de cualquier modo; precisamente por cuanto el ocultador conoce la penalidad, procura proceder con las precauciones consiguientes.
El tipo penal aqu analizado extiende la tipificacin no slo a los que oculten o encubran sino tambin a quien impida la determinacin real de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de tales bienes.
En efecto, en este caso especial del inciso a), el "encubrimiento de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos" no puede ser algo distinto al encubrimiento, tal y cual lo regula nuestro Cdigo Penal, ya sea que distingan entre el favorecimiento real, personal o la receptacin clsica.
Como ya se ha indicado, el fin del tipo penal se asemeja al tipo penal de encubrimiento, sin embargo, se ha indicado que la conducta de legitimacin de capitales no puede encajar en el tipo de encubrimiento, pues el encubrimiento es un delito de consumacin instantnea, y en el caso de la legitimacin de capitales esta consumacin se prolonga en el tiempo mientras permanece el objeto por encubrir en la tutela del poseedor, que incluso en este caso en ocasiones genera ganancias propias.
Tambin se ha discutido si trata de un delito autnomo o dependiente de la actividad precedente, esta problemtica, no se puede subsanar sencillamente, e incluso se ha intentado resolver cambiando las interpretaciones y los alcances del tipo penal, sin reconocer que se trata de un problema de afectacin al bien jurdico.
Sin embargo, por la redaccin de nuestro tipo penal parece ser que se trata de un delito autnomo, sin embargo, quienes indican que es un delito autnomo-tesis seguida por el CICAD- aseguran que el tipo penal no exige un requisito subjetivo del tipo, restringiendo la formulacin del delito, es decir, basta slo que se realicen las conductas descritas, debiendo saber o con ignorancia intencional de que los bienes son producto de un delito de trfico ilcito o delitos conexos. Situacin que a su vez deslinda la semejanza del delito de lavado de activos con el de encubrimiento, sin embargo, se considera que es de mucha dificultad probar que el autor saba ese origen de los bienes, sobre todo cuando se usa como mampara el sistema financiero o empresarial.
Como se ha insistido, en la actualidad la doctrina dominante considera que el bien jurdico protegido en este delito es la administracin de justicia por cuanto tipifica ciertas acciones tendientes a ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes e eludir las consecuencias legales de sus actos, as como encubrir la verdadera naturaleza de los bienes, lo cual es muy lgico. Pero en trminos de aplicacin el tipo penal se entraba por todos los obstculos debido a su mal abordamiento.
Aplicacin de la figura del comiso en el delito de legitimacin de capitales

[VARGAS SOLANO]5
En primer lugar la figura del comiso no ha sido claramente regulada tanto en la normativa general como la especial, y esto se evidencia en la evolucin relativa a la consideracin acerca de su naturaleza jurdica.
En segundo lugar en Costa Rica, especficamente en lo que concierne a la normativa penal, la figura del Comiso se encuentra bien regulada pero mal ubicada, esto por cuanto el artculo 110 del
Cdigo Penal regula acertadamente ya que dispone que los bienes ( tanto medios como producto del delito) sern comisados a favor del Estado. No obstante la ubica como un hecho punible de consecuencias civiles, cuando la figura no refleja este tipo de naturaleza jurdica.
En tercer lugar la Ley sobre Estupefacientes no define el Comiso, y mucho menos ubica esta figura bajo algn tipo de naturaleza jurdica. Sin embargo tanto el ICD (Instituto Costarricense sobre Drogas), como los Tribunales le han dado el tratamiento como pena accesoria.
Por ltimo el procedimiento a seguir una vez que se ha decretado el Comiso en la Ley sobre Estupefacientes, no es totalmente efectivo esto por cuanto no existe un control adecuado sobre los bienes comisados. Pro ende es necesario un rgano contralor en cuanto a la custodia y el destino final de estos bienes, para garantizar as la efectividad real y no aparente de dicho procedimiento.
En base a las conclusiones anteriores es que se propone la siguiente reforma:
En primer lugar en lo que concierne a la errnea ubicacin de la figura del comiso en el Cdigo Penal, el artculo 110 del Cdigo penal ubicado bajo el Ttulo VII "Consecuencias Civiles del Hecho punible", debe trasladarse al Ttulo IV "Penas".
Lo cual significa que el Comiso pasara a regularse indirectamente en el inciso 2) del artculo 50 del Cdigo penal, en el cual se hara mencin de dicha figura como un tipo de pena accesoria. Abandonando de esta manera su ubicacin en el inciso 3) del artculo 103 del Cdigo Penal.
A su vez la regulacin directa de dicha figura, se contemplara en la creacin de un artculo consecutivo al que actualmente regula el nico tipo de pena accesoria, es decir se estara eliminando el numeral 110, y el contenido del mismo se abarcara en el numeral creado al efecto en el Ttulo IV .
Por otra parte en lo que concierne a la Ley especial sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de uso no autorizado, Legitimacin de Capitales y Actividades Conexas, se hace indispensable la regulacin expresa de la figura del comiso lo cual significa la creacin de un artculo que contenga la definicin de dicha figura relativa a la materia especfica de dicha Ley.
Para lo cual sera necesario la creacin de un Ttulo de "Penas Accesorias" dentro del cual se ubicara lo relativo al comiso ya existente en la Ley vigente, adems de la incorporacin de un nuevo artculo que estableciera lo siguiente:
Comiso. Artculo ...: "La comisin de alguno de los delitos contemplados en esta Ley produce la prdida de los bienes ( tanto los medios utilizados para cometer el delito, as como el producto o beneficio directo o indirecto proveniente de la comisin de dicho delito), dicha prdida se decreta a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas y en contra del autor del delito, sin perjuicio de que un tercero interesado reclame su derecho de propiedad u otro derecho real en la audiencia respectiva que se le conferir para que haga valer el mismo."
Anlisis desde el punto de vista poltico criminal en Costa Rica

[CASTILLO MURILLO, QUINTANA ESQUIVEL]6
La actividad del trfico de drogas ha acompaado a la humanidad a travs de todas las etapas de la historia, y no es sino, cuando se empieza a considerar como delito el comercio de ciertas sustancias, que surge el delito de narcotrfico, con grupos organizados de personas dedicadas a esta actividad. Esta misma situacin de organizacin hace que la actividad se desarrolle muchsimo en todos sus aspectos, pero sobre todo en el aspecto econmico, el cual le permite a estos grupos extender su podero, y en el momento en que se toma conciencia de que es
necesario controlar esas ganancias ilcitas surgen las primeras regulaciones en relacin con la Legitimacin de Capitales, mismas que aparecen primero en los tratados de orden internacional y que luego pasan a ser consideradas en las legislaciones nacionales de los diferentes pases. Es por eso que el narcotrfico da origen al fenmeno de la Legitimacin de Capitales.
Sin embargo, el delito de Legitimacin de Capitales tiene todos los elementos suficientes para ser considerado hoy en da como un delito independiente de la actividad del narcotrfico. El mismo desarrollo que esta actividad ha venido mostrando, demuestra que el objetivo de aquella es distinto, por tanto, el bien jurdico a tutelar tambin, necesariamente debemos considerar a partir de los resultados obtenidos, que ambos ilcitos tienen por si naturalezas distintas.
As, con fundamento en la construccin de la teora del delito aplicada a este ilcito, lo cierto es que las diferencias respecto de la actividad del narcotrfico son sustanciales, el ente que se pretende proteger con la tipificacin de la Legitimacin de Capitales no tiene ninguna relacin con el bien jurdico protegido cuando de delitos de narcotrfico se trata, precisamente porque tal actividad puede ser cometida por todas aquellos que tengan el capital susceptible de legitimarse, siempre que este provenga de una actividad ilcita, que no justamente ser la vinculada a problema de las drogas.
Consideramos, que el bien jurdico protegido es la economa nacional, la cual recibe el impacto directo de este delito a travs de las entidades bancarias y financieras, que a su vez son las encargadas de velar por el orden econmico nacional, y por tanto estn llamadas a detectar las irregularidades que puedan darse en las transacciones, en el sentido de que el dinero que circula debe tener algn fundamento en las actividades productivas del pas, por tanto, una inyeccin de capital que no provenga de alguna de estas actividades, desestabiliza el ordenamiento econmico en dos aspectos: 1. distorsiona la economa, por provenir el dinero de actividades ajenas al modelo circular de la misma y porque 2. tambin desquebraja la integridad del sistema frente a la comunidad internacional, cuya consecuencia directa sera la afectacin de la inversin extranjera.
Precisamente en atencin al hecho de que para el acometimiento de ciertos delitos, los
delincuentes han encontrado en la organizacin la solucin al problema, es que hoy en da existen variedad de ilcitos que increblemente estn generando para stos cuantiosas ganancias, nuestro pas enfrenta hoy por hoy el terrible fenmeno de la delincuencia organizada, la cual no slo est ocasionando estragos a nivel de seguridad ciudadana, sino que tambin en el flujo circular de la economa costarricense con el constante ingreso de capital mal habido.
La Legitimacin de Capitales es un delito que esta conformado por tres etapas las cuales una vez completadas todas resulta imposible detectar o discriminar cual es el capital que provino de la actividad ilcita y cual no lo, es por esto que la investigacin del delito de Legitimacin de Capitales para que resulte efectiva debe presentarse en la primera fase o etapa del esquema de legitimacin de Capitales, la cual consiste en la colocacin de ese capital, pues una vez sobrepasada esta etapa es casi imposible lograr un nexo entre la actividad subyacente y el capital. Para lograr este fin la normativa debe ser precisa para permitir primero que las autoridades acten de manera pronta, en relacin al conocimiento det hecho ilcito, pero adems una vez que se tenga esa noticia le brinde a las autoridades los mecanismos necesarios para que la investigacin sea as mismo expedita. Lo cual nuestro Ordenamiento Jurdico aunque lo pretenda no logra.
Los mecanismos utilizados en la Legitimacin de Capitales son infinitos y dependen de la inventiva y posibilidades de los delincuentes. Estos son beneficiados con las nuevas tecnologas pues hacen que los movimientos del dinero y los bienes de contenido econmico se muevan con muchsimo mas rapidez y eficacia que anteriormente. Por lo cual es necesario que la Legislacin no sea rgida en cuanto a la taxatividad de los mecanismos que pueden ser utilizados en la comisin de este delito en especial. Consideramos as que la legislacin costarricense se encuentra acorde con estos especiales requerimientos de forma en la redaccin de la norma, mas no as en los controles preventivos de deben, debido a estas especiales caractersticas, ser sometidos constantemente a estudio con el fin de mejorarlos. Pues estamos seguros que la mejor forma en que se pueden controlar los mecanismos por medio de los cuales se lleva a cabo la legitimacin de capitales son las medidas tomadas para evitar que los delincuentes utilicen los medios lcitos permitidos y aun promovidos por el Estado para cubrir el origen ilcito de los bienes de inters econmico.
() El problema, se encuentra ms all de las fronteras del narcotrfico y pas a ser una caracterstica compartida por todas las bandas organizadas e incluso por quienes individualmente tienen la capacidad de gestionar la Legitimacin de sus capitales impunemente.
Y decimos impunemente, ya que debido a la ausencia de una estrategia de lucha a nivel legislativo, nuestras normas no cuentan con la eficacia requerida para enfrentar el problema. Los esfuerzos han sido muchos s, pero no suficientes. Las diversas Convenciones Internacionales siguen hoy por hoy vinculando el fenmeno a la narcoactividad, dejando el resto de las sanciones de aquellas actividades en la impunidad.
Esas Convenciones Internacionales llenas de objetivos nobles ms que de tcticas certeras, han sealado obligaciones para las Partes, mismas que al menos nuestro pas ha intentado cumplirlas a travs de la realizacin de Convenios Multilaterales o Bilaterales, el problema a sido que con fundamento en los objetivos sealados han arrastrado los mismos errores: establecimiento del delito de Legitimacin de Capitales dentro de la normativa destinada a regular el narcotrfico, falta de sanciones aplicables en el plano de la realidad para todos los rganos encargados de velar por el buen funcionamiento de las entidades bancarias o financieras, ausencia de un estudio serio y responsable sobre el delito que permita as identificar con claridad el bien jurdico y que a su vez implique la delimitacin requerida para confeccionar el tipo penal y muchos otros.
Hemos llegado a la conclusin de que el Delito de Legitimacin de Capitales encuentra en Costa Rica una de las mayores penas privativas de libertad. Sin embargo, este ser prcticamente el nico de los aspectos en que la legislacin costarricense sobresalga, esto pues la mayora de los pases de Latinoamrica han tratado el fenmeno de la Legitimacin de Capitales con mayor seriedad. De manera tal que cuentan con legislaciones claras con disposiciones innovadoras, como lo puede ser la contemplacin de una Multa conjuntamente con la pena privativa de libertad, o bien la consideracin del Fenmeno de la Legitimacin de Capitales como un delito de orden Econmico desligndolo de la actividad del narcotrfico, permitiendo de esta manera una aplicacin mas comprensiva de la norma pues permite una regulacin de todo aquel capital que provenga de distintos delitos y no solamente los relacionados con el trafico sustancias prohibidas.
En Costa Rica siempre se ha criticado la falta de una poltica criminal definida y seria en cuanto a las regulaciones especialmente las de carcter penal. En el caso de la legitimacin de Capitales esta falta de una poltica criminal es mas que evidente, empezando por la ausencia de criterios tcnicos en la redaccin de la norma especifica del tipo de la Legitimacin de Capitales. Pues esta disposicin es tomada como un requisito para no se sometido a sanciones de carcter internacional por el no cumplimiento de un requisito, de manera que se hace una copia de las norma contenida en la Convencin de Viena de 1988 sobre sustancias Psicotrpicas, con lo cual evidencia la falta de inters en realizar una norma que cumpla todos los requisitos tcnicos necesarios para que sea eficaz. Esto en razn de que no es un delito de los que tienen audiencia de manera que la Poltica Criminal en el caso de la legitimacin de capitales simplemente es nula, lo cual da como consecuencia, la inaplicacin en la prctica del tipo de Legitimacin de Capitales.
3. NORMATIVA
a) Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas No 8204
ARTCULO 4.Todas las personas deben colaborar en la prevencin y represin de los delitos y el consumo ilcito de las drogas y las dems sustancias citadas en esta Ley; asimismo, de delitos relacionados con la legitimacin de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades u organizaciones terroristas. El Estado tiene la obligacin de procurar la seguridad y las garantas para proteger a quienes brinden esta colaboracin; los programas de proteccin de testigos estarn a cargo del Ministerio de Seguridad Pblica.
ARTCULO 15.Estarn sometidos a esta Ley, adems, quienes desempeen, entre otras actividades, las citadas a continuacin:
a)
Operaciones sistemticas o sustanciales de canje de dinero y transferencias, mediante
instrumentos tales como cheques, giros bancarios, letras de cambio o similares. b) Operaciones sistemticas o sustanciales de emisin, venta, rescate o transferencia de
cheques de viajero o giros postales. c) d) Transferencias sistemticas sustanciales de fondos, realizadas por cualquier medio. Administracin de fideicomisos o de cualquier tipo de administracin de recursos, efectuada
por personas, fsicas o jurdicas, que no sean intermediarios financieros. e) Remesas de dinero de un pas a otro.
Las personas, fsicas o jurdicas, que desempeen las actividades indicadas en los incisos anteriores de la presente Ley y no se encuentren supervisadas por alguna de las superintendencias existentes en el pas, debern inscribirse ante la Sugef, sin que por ello se interprete que estn autorizadas para operar; adems, debern someterse a la supervisin de esta, respecto de la materia de legitimacin de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas u organizaciones terroristas, establecidas en esta Ley. La inscripcin ser otorgada por el Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero, previo dictamen afirmativo de esa Superintendencia, cuando se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Las municipalidades del pas no podrn extender nuevas patentes ni renovar las actuales para este tipo de actividades, si no han cumplido el requisito de inscripcin indicado.
La Sugef, la Sugeval, la Supn y la Sugese, segn corresponda, debern velar por que no operen, en el territorio costarricense, personas fsicas o jurdicas, cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operacin que, de manera habitual y por cualquier ttulo, realicen sin autorizacin actividades como las indicadas en este artculo.
Cuando, a juicio del superintendente, existan motivos para que una persona fsica o jurdica realice alguna de las actividades mencionadas en este artculo, la Superintendencia tendr, respecto de los presuntos infractores, las mismas facultades de inspeccin que le corresponden segn esta Ley, respecto de las instituciones sometidas a lo dispuesto en este ttulo, en lo referente a legitimacin de capitales y financiamiento al terrorismo. (As reformado por el artculo 2, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislacin contra el Terrorismo, N 8719 de 4 de marzo de 2009).
ARTCULO 63.(Se impondr pena de prisin de tres (3) a ocho (8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de las funciones pblicas hasta por cinco (5) aos, al servidor pblico o a los sujetos privados que laboran en el Sistema Financiero y que, teniendo en su custodia informacin confidencial relacionada con narcotrfico, con investigaciones relativas a la legitimacin de capitales o de financiamiento al terrorismo, autorice o lleve a cabo la destruccin o desaparicin de esta informacin, sin cumplir los requisitos legales. (As reformado por el artculo 2, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislacin contra el Terrorismo, N 8719 de 4 de marzo de 2009).
ARTCULO 68.Ser sancionado con pena de prisin de cinco a quince aos quien aporte, reciba o utilice dinero u otro recurso financiero proveniente del trfico ilcito de drogas o de la legitimacin de capitales, con el propsito de financiar actividades poltico-electorales o partidarias.
ARTCULO 69.Ser sancionado con pena de prisin de ocho (8) a veinte (20) aos:
a)
Quien adquiera, convierta o transmita bienes de inters econmico, sabiendo que estos se
originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilcito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos.
b)
Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el
movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms.
La pena ser de diez (10) a veinte (20) aos de prisin, cuando los bienes de inters econmico se originen en alguno de los delitos relacionados con el trfico ilcito de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, legitimacin de capitales, desvo de precursores, sustancias qumicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislacin vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas. (As reformado por el artculo 2, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislacin contra el Terrorismo, N 8719 de 4 de marzo de 2009).
ARTCULO 69 bis.Ser reprimido con prisin de cinco (5) a quince (15) aos quien, por cualquier medio y de manera directa o indirecta, recolecte, oculte, provea, promueva, facilite o de cualquiera otra forma coopere con la recoleccin o la entrega de los fondos, productos financieros, recursos o instrumentos, en el pas o en el extranjero, con la intencin o el conocimiento de que estos se utilicen o destinen al financiamiento de actos terroristas, aunque estos no lleguen a ejecutarse, o a organizaciones declaradas como terroristas, de acuerdo con el Derecho internacional, terroristas. o que tengan fines
El hecho podr ser juzgado en Costa Rica, sin importar el lugar donde haya sido cometido.(As adicionado por el artculo 2, punto 2., aparte c) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislacin contra el Terrorismo, N 8719 de 4 de marzo de 2009).
ARTCULO 70.Ser sancionado con pena de prisin de uno (1) a tres (3) aos, el propietario, directivo,
administrador o empleado de las entidades financieras, el representante o empleado del rgano de supervisin y fiscalizacin, as como los funcionarios competentes de la Administracin Aduanera y el agente aduanero que, por culpa en el ejercicio de sus funciones, apreciada por los tribunales, haya facilitado la comisin de un delito de legitimacin de capitales o un delito de financiamiento al terrorismo. (As reformado por el artculo 2, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislacin contra el Terrorismo, N 8719 de 4 de marzo de 2009).
b) Reglamento a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas. N 31684-MP-MSP-H-COMEX-S
ARTCULO 4La Comisin de Asesoramiento contra la Legitimacin de Capitales provenientes de delitos graves. Se crea la Comisin de Asesoramiento contra la Legitimacin de Capitales provenientes de delitos graves, como comisin asesora encargada de atender de manera institucional, permanente e integral, los diferentes aspectos relacionados con la Ley N 8204 y este Reglamento.
ARTCULO 5Conformacin. La Comisin estar integrada por los siguientes miembros: a) El Presidente del Consejo Directivo del ICD, quien la presidir. b) El Director General o el Director General Adjunto del ICD. c) El Superintendente o el Intendente de la SUGEF. d) El Superintendente o el Intendente de la SUGEVAL. e) El Superintendente o el Intendente de la SUPEN. f) El Director General o el Subdirector de la Direccin General de Aduanas del Ministerio de
Hacienda. g) El Gerente o el Subgerente del Banco Central.
Para la toma de sus decisiones y para efectos de qurum, la Comisin se regir por las disposiciones relativas a los rganos Colegiados que regula la Ley General de la Administracin Pblica.
4. JURISPRUDENCIA
Determinacin del sujeto activo del delito de legitimacin de capitales provenientes de actividades ilcitas
[TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIN PRIMERA]7
"TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIN. SOBRE EL DELITO DE LEGITIMACIN DE CAPITALES. Bajo este enunciado de disconformidad, el seor defensor del justiciable Emmett, afirma que en realidad los cargos formulados por la supuesta comisin del ilcito de legitimacin de capitales, no encuadran en la figura anloga patria, agregando que en su criterio, tales acusaciones solamente describen actos, que de conformidad con la teora del delito, corresponden a actos de consumacin, pero que no configuran un delito autnomo de lavado de activos. Por veredicto de mayora se rechaza el recurso de apelacin por este motivo de agravio. El seor defensor Campos Caldern al afirmar que los hechos acusados no configuran en nuestra legislacin el delito de legitimacin de capitales, sino que de conformidad con la teora del delito, solamente seran ubicables como pertenecientes a la fase de consumacin o agotamiento de los ilcitos de fraude acusados a su patrocinado, introduce de manera indirecta, uno de los aspectos polmicos que han sido abordados tanto doctrinal como legislativamente del delito de legitimacin de activos, a saber,
la posibilidad de que los autores o partcipes del delito originario o previo puedan a su vez, ser sujetos activos del delito lavado de dinero. Ciertamente la discusin aunque no planteada en estos trminos por el seor defensor resulta de necesario pronunciamiento en este caso, toda vez que influye directamente en la revisin del principio de doble incriminacin. Concretamente la respuesta a este cuestionamiento incidir en la autorizacin o rechazo parcial de la gestin de extradicin respecto al segundo bloque de cargos imputados al seor Emmet por el gobierno requirente. Los partidarios de la primera posicin califican al delito de Legitimacin de Capitales como una modalidad del ilcito de receptacin para algunos, o de encubrimiento para otros. Se invoca luego la atipicidad del autoencubrimiento para concluir consecuentemente que no se podra configurar el delito de legitimacin de capitales en los supuestos en que el autor o partcipe del delito previo proceda a lavar los activos provenientes del ilcito en que particip. En esta disposicin de pensamiento la autora Katy Vidales Rodrguez afirma: " En el presente epgrafe pretendemos abordar la interesante problemtica que surge cuando se trata de delimitar quines son los posibles sujetos activos del delito del que nos venimos ocupando; tarea sta que, no siendo fcil aunque pudiera parecer lo contrario, al tratarse de un delito comn que, en consecuencia, no requiere de especiales cualidades para realizar la conducta tipificada y que, en consecuencia permitira concluir que el sujeto activo de un delito de legitimacin de capitales puede ser cualquier persona-, es de ineludible realizacin. E inmediatamente aflora un interrogante, cuya respuesta no es sencilla ni, en modo alguno pacfica. Nos estamos refiriendo a la cuestin de si quien ha sido autor o partcipe en el delito principal puede, simultneamente, responder penalmente de un delito de lavado cuando, tras realizar el delito del que los bienes proceden, trata de darles una apariencia de legalidad. De mantenerse que el blanqueo es un supuesto de encubrimiento, es preciso recordar que, en principio, el autoencubrimiento es impune, al ser inexigible otro comportamiento por parte del autor. Pero, cabe plantearse si esta inexigibilidad abarca la comisin de un delito distinto. En otras palabras, de lo que se trata es de dilucidar si al autor del delito principal le es tolerable que con su conducta posterior a la realizacin del delito principal vulnere la Administracin de Justicia. Y, del mismo modo, si esa tolerancia es extensible a la afeccin que ese actuar posterior supondr para el orden econmico. [...]
En nuestra opinin, partiendo de la naturaleza encubridora del delito de legitimacin de capitales y, sumndonos al sentir doctrinal mayoritario, el autor o partcipe del delito principal est excluido como posible sujeto activo de tal conducta. En este sentido, conviene no olvidar que, como vimos,
el sujeto ha de perseguir la finalidad de auxiliar a quien ha cometido la infraccin previa, por lo que parece que ha de tratarse de dos personas distintas." (Vidales Rodrguez, Caty. El delito de Legitimacin de Capitales: Su Tratamiento en el Marco Normativo Internacional y en la Legislacin Comparada. Miami, Florida, Centro para la Administracin de Justicia, Coleccin Monografas, N 7, 1998, pgs 17-18). La autora Diana Hernndez de la Guardia seala como seguidores de esta propuesta a los autores Catalina Vidales Rodrguez, Isidoro Blanco, Jos Luis Dez Ripolls, Eduardo Fabin Caparrs, Enrique Ruiz Vadillo. ( Cfr. Hernndez de la Guardia, Diana. Delito de lavado de dinero y Derecho Comparado, Cuba, Centro de Investigaciones Jurdicas; pg 23). Ahora bien, resulta necesario indicar que esta propuesta supera el plano estrictamente acadmico, resultando que ha sido acogida legislativamente por algunas naciones europeas, ofrecindose como ejemplos Suecia, Italia y Dinamarca, pases que expresamente han contemplado a nivel legal la imposibilidad de coincidencia de los autores del delito previo y de la legitimacin de capitales. ( Hernndez de la Guardia, Diana, ibid, pg 24) La autora Vidal Rodrguez igualmente seala como naciones que participan de esta exclusin legal expresa a Italia y Alemania. ( Vidal Rodrguez Katy, op-cit, pg 18). La segunda teora, entindase aquella segn la cual el delito de legitimacin de capitales si se configura cuando entre los sujetos activos del delito previo y lavado de dinero existe identidad, posee varios argumentos de fundamentacin. El primero de ellos se deriva de la interpretacin del Convenio Europeo de 1990, acuerdo que en su numeral 6.2 b) establece la posibilidad de que los delitos all previstos no sean de aplicacin para las personas que cometieron el delito principal. Esta expresa previsin slo tendra sentido si, como tesis de principio, se admite la posibilidad bajo anlisis. En este sentido se pronuncia el magistrado espaol Palomo del Arco al sostener: " Nada resulta de la Convencin de Viena, pero el Convenio Europeo de 1990 establece en su art. 6.2 b) que puede establecerse que los delitos previstos no sean de aplicacin para las personas que cometieron el delito principal, de modo que en principio se contemplan como supuestos sancionatorios compatibles." (Palomo del Arco Andrs. Receptacin y Figuras afines. Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte Especial). Madrid. Consejo General del Poder Judicial, 1996, pg 448). Continuando con esta lnea de pensamientos, ha de agregarse que en el caso de las legislaciones de Suecia, Italia y Dinamarca, aun cuando se trata de exclusiones del supuesto bajo anlisis, esta imposibilidad se regula de manera expresa en sus legislaciones domsticas. ( Para la lectura de los respectivos textos puede consultarse la obra citada de la Hernndez de la Guardia, pgina 24). Una segunda razn cuestiona la asociacin del ilcito de legitimacin de capitales con el modelo de la receptacin al destacar la insuficiencia de ste ltimo para regular las formas de lavado de dinero. El autor espaol Enrique Bacigalupo sintetiza estas
crticas al sostener: " Como se ve, el tipo tradicional de la receptacin resultaba sumamente estrecho, pues se limitaba, en general, a la receptacin de cosas provenientes de un delito contra el patrimonio y adems no faltaba en algunos Estados (Espaa, Italia) una tendencia a restringir fuertemente la punibilidad a los casos de dolo directo o a aquellos en los que el autor tuvo el propsito de enriquecerse, as como a los supuestos de receptacin directa del delito precedente, excluyendo la receptacin sustitutiva. Resulta claro que si quiere criminalizar la ayuda a todos los que obtienen un beneficio en dinero de la comisin de un delito y emplean el sistema financiero para disfrutar de l, estos tipos penales resultaban demasiado limitados. Claramente se sostiene en Alemania, por ejemplo, que el laudering de dinero obtenido mediante negocios sucios (prostitucin, drogas, juegos prohibidos, bandas de robo de automviles, etctera) bsicamente no es punible mediante el delito de receptacin previsto por el 259 del StGB. El desarrollo de la criminalidad organizada en delitos de estructura financiera, pero que no son exactamente delitos patrimoniales ( por ejemplo, trfico de drogas, prostitucin, terrorismo) ha puesto de manifiesto las insuficiencias del delito de receptacin para combatir efectivamente este tipo de delincuencia." (Bacigalupo, Enrique. Estudio del Derecho Penal de los Estados miembros de la Unin Europea sobre la represin del reciclaje o blanqueo de dinero ilcitamente obtenido. Derecho Penal Econmico. Buenos Aires, editorial Hammurabi, reimpresin, 2005, pginas 281-282). El magistrado espaol Palomo del Arco extiende esta idea al sealar:
"No obstante aunque no sea precisa la tenencia material de los bienes s que necesariamente para su ocultacin o encubrimiento se precisa su previa adquisicin o recepcin y que en todo caso si atendemos al contenido finalista del tipo que persigue niveles de alta delincuencia, la ocultacin no implica un mero frustrar la sancin del delito previo, sino posibilitar al menos ulteriormente, la entrada de esos bienes con apariencia de lcitos en el mercado; por lo que el potencial provecho que, especialmente para la delincuencia organizada implica, determina su parentesco con la receptacin; pero lo que acaece es una configuracin novedosa de este tipo penal que ms all de proteger intereses patrimoniales privados, atiende al sustrato mismo del orden socioeconmico." (Palomo del Arco, op-cit, pg. 441) Finalmente el tratamiento del bien jurdico tutelado implica un motivo adicional para reconocer la posibilidad de la comisin del delito de blanqueo de capitales en los supuestos en que su autor igualmente haya participado en el delito del cual se derivaron los bienes cuya apariencia se trata de legitimar. Bajo esta perspectiva ser el orden socioeconmico el bien jurdico fundamentalmente tutelado con esta figura penal, de manera tal que no existira una
razn justificada para eximir la configuracin del ilcito de la lavado de dinero en el supuesto bajo anlisis. El autor Palomo del Arco justifica esta propuesta al sostener: " Esta es la lnea a seguir con el delito de blanqueo; mientras en la receptacin clsica se reproduca la lesin al patrimonio, a la vez que se dificultaba su recuperacin, en el actual delito de blanqueo, la lesin que se castiga no slo conculca generalmente bienes jurdicos de naturaleza bien diversa a las del delito previo, sino que adems debe integrar un nuevo y determinado riesgo potencial sea cual fuere el producto con el delito referente, para el bien jurdico que tutela, el orden econmico. De modo que carecera de sentido que el partcipe del delito previo, que se dedicara a ocultar los beneficios de su delito de manera que posibilitara su reinversin como lcitos en el mercado con el consiguiente perjuicio para el orden econmico, conculcado ms all del que fuere el lesionado con el delito previo, tal quebranto resultara impune porque no interviniera una tercera persona." (Palomo del Arco, op-cit, pg.448). Se culmina el breve desarrollo de esta segunda posicin destacando que igualmente existen legislaciones que admiten la posibilidad de comisin de la figura penal de lavado de dinero en la hiptesis analizada, en este sentido la autora Hernndez de la Guardia seala que en las legislaciones de Cuba, Suiza, Espaa o los Estados Unidos no se realiza ninguna distincin, agregndose de nuestra parte que en esta misma situacin se encuentra la legislacin patria, lo cual ha implicado la existencia de interpretaciones contradictorias referentes a la configuracin o no del delito de legitimacin de capitales en estos supuestos.( Ver Hernndez de la Guardia, op-cit, pg. 24) Trascendiendo estas consideraciones preambulares, el abordaje de este tema se plantea en el voto de mayora tomando como faro orientador el principio de obligatoriedad de la labor jurisdiccional de guardar deferencia en su actuacin a la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica y las leyes ordinarias, precepto que se encuentra regulado en el numeral 154 de la carta magna patria de la siguiente forma: " El Poder Judicial slo est sometido a la Constitucin y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos."
Bajo este entendimiento, ms all de las especiales opiniones que sobre este tema se puedan mantener por los suscriptores de este pronunciamiento de mayora, se estima que este motivo del recurso de casacin interpuesto, debe ser resuelto, analizando la figura penal de legitimacin de capitales, en los trminos en que se encuentra regulada en el ordenamiento jurdico costarricense. Esta labor ha de realizarse utilizando como instrumento de ayuda el numeral dcimo del Cdigo Civil, de aplicacin supletoria a esta materia segn lo dispone el artculo 14 de ese mismo cuerpo
normativo, y que literalmente dispone: " Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de ellas."
Se principia este estudio entonces con la transcripcin literal del inciso a) del artculo 69 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias, Psicotrpicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, el cual proclama: " Artculo 69.Ser sancionado con pena de prisin de ocho a veinte aos: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de inters econmico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilcito o para ayudar, a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos..." (El subrayado no corresponde al original) Se estima inicialmente que la interpretacin gramatical de la norma transcrita no permite concluir que en ella se encuentre excluida la posibilidad de que los autores o partcipes del delito originario o previo puedan a su vez, ser sujetos activos del delito lavado de dinero. Debe reconocerse que nuestra legislacin expresamente no elimina esta alternativa de configuracin del aludido tipo penal. A esta conclusin se arriba luego de estimar que la frase subrayada en el texto transcrito no permite asumir que el legislador patrio, al incluir como requisito para la configuracin de este delito que el sujeto acte sabiendo que los bienes se origina en un delito grave, establece la proscripcin de que los autores o partcipes del delito previo puedan cometer el delito de legitimacin de capitales, en realidad rebasa el sentido, que de una interpretacin literal podra obtenerse de esta enunciacin. Se estima, en sentido opuesto, que el conocimiento previo del origen ilcito de los bienes adquiridos, transmitidos o convertidos, lo posee tanto la persona que particip en el delito previo como quien no particip en el. El entorno legislativo nacional se estima que brinda soporte a la posicin de mayora, pues al comparar el delito de legitimacin de capitales con la figura bsica de receptacin, prevista y sancionada en el numeral 323 del Cdigo Penal, puede observarse que las redacciones conservan diferencias muy grandes, toda vez que respecto de esta segunda figura expresamente se seala que para la configuracin del delito de Receptacin se sancionar a quien: "... adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o bienes provenientes de un delito en que no particip, o interviniere en su adquisicin, recepcin u ocultacin." (El subrayado es suplido en la redaccin). Puede apreciarse como el legislador costarricense desde vieja data fue claro en excluir expresamente la posibilidad de configuracin del delito de receptacin en aqullos supuestos en
los que el sujeto activo particip en el delito de origen del cual provienen el dinero, cosas o bienes, adquiridos, recibidos u ocultados, de tal manera que si sa hubiere sido la voluntad respecto del delito de legitimacin de capitales, se podra haber utilizado la frmula ya contemplada en la figura de la receptacin. Ahora bien, el estudio del mbito internacional, concretamente de la legislacin espaola, emerge como una herramienta de especial utilidad en la determinacin del alcance que se le ha de brindar, a la frase: " sabiendo que estos se originan en un delito grave", habida cuenta de que en realidad el modelo costarricense se asemeja en gran medida a la figura que con antelacin ya exista en Espaa, de manera tal que las observaciones realizadas en aqullas latitudes permiten adquirir una mejor comprensin de esta enunciacin. En este sentido el magistrado Palomo del Arco refiere: " Respecto al elemento subjetivo del tipo, persiste como en casi todos los tipos de proteccin secundaria, el elemento cognoscitivo referido al delito previo; en el momento de la conducta tpica el sujeto debe conocer que los bienes proceden de un delito grave; lo dicho para la receptacin es aqu reproducible inclusive en los supuestos de aceptacin del riesgo por dolo eventual, a pesar de la expresin a sabiendas, que como tantas otras aqu utilizadas de procedencia cosmopolita no se corresponden en su contenido con la expresin tradicionalmente por nosotros utilizada, quizs la peculiaridad constatable en orden a este elemento cognoscitivo, radique en que al tratarse de acciones, a veces mantenidas en el tiempo (bien por realizarse a plazo, bien por su reproduccin automtica peridica, por ser de tracto sucesivo o porque se realizan salvo buen fin, etc.), mientras la ocultacin no resulte irreversible, para los sujetos encargados de tales operaciones, especialmente financieros y asimilados colaboradores obligados con la prevencin del blanqueo, debe ser impedida; y respecto de la generalidad de sujetos en la medida en que pendan operaciones por realizar se responder de las ejecutadas tras el conocimiento de su origen delictivo, aunque la detentacin de los bienes fuere previa; y ello porque frente a la receptacin clsica que era un delito instantneo, cabe pensar mltiples supuestos de blanqueo de naturaleza permanente, de manera que la operatividad del dolo subsequens difiere y no deviene siempre atpica, con independencia de que no se responda lgicamente de las operaciones ultimadas cuando se desconoca su origen." (El subrayado es aadido en la redaccin. Palomo del Arco, op- cit, pg. 446). Como puede observarse la finalidad de este presupuesto subjetivo del tipo no se ha encontrado dirigido en el derecho comparado al rechazo de configuracin del tipo penal cuando el legitimador de activos sea la misma persona que particip en el delito previo. Sobre el particular obsrvese que en Espaa, expresamente no se encuentra excluida tal alternativa a nivel legal, sino que su inclusin obedece expresamente a la clasificacin de delito doloso y si se quiere a la posibilidad de que esta delito se realice cuando el
sujeto acta con dolo eventual. Ahora bien, debe sealarse que el artculo del magistrado espaol fue publicado en una obra que data del ao 1995, sea que a la fecha posee aproximadamente trece aos de antigedad, de manera tal que atendiendo, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas jurdicas, como regla de interpretacin, como lo exije el numeral dcimo del Cdigo Civil, ha de indicarse que en la actualidad costarricense, este elemento subjetivo del delito de legitimacin de capitales, posee otra arista de importancia funcional, consiste en la imposibilidad de comisin de este delito mediante la imprudencia. Es lo cierto que en paranoma internacional, concretamente europeo, a partir de la Convencin sobre el blanqueo, identificacin, embargo y decomiso de los beneficios econmicos derivados del delito, emitida por el Consejo de Europa en el ao 1990 se quiebra el pensamiento contemplado en la Convencin de Viena y se permite la modalidad de configuracin del ilcito de lavado de activos a travs de la modalidad imprudente. ( En este sentido Vidales Rodrguez, Caty, op-cit, pg 19). En la legislacin costarricense, el repetido elemento subjetivo, cumple un fin importantsimo toda vez que no permitira la forma de comisin imprudente de este delito. Las razones apuntadas conducen a sostener en el voto de mayora que los cargos imputados al seor Emmet por el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica encuadran en el delito de Legitimacin de Capitales en la Repblica de Costa Rica, por lo tanto se garantiza el principio de doble incriminacin, declarndose sin lugar el recurso de casacin formulado por este motivo de reclamo. Ahora bien, en la opinin de los suscriptores del voto de mayora, la conducta atribuida al seor Emmett por la supuesta comisin del delito de Legitimacin de Capitales se encuentra regulada en el ordinal 69 anteriormente transcrito, sobre el particular obsrvese como se le atribuye al encartado la realizacin de once transacciones financieras consistentes en la emisin de igual cantidad de cheques cuyos fondos provenan de la actividad ilcita de fraude y eran girados a nombre de empresas con la intencin de eliminar lo que doctrinalmente "la huella o rastro del dinero". Esta conducta encaja en el numeral 69 especial citada y por lo tanto el reproche se debe rechazar. Necesario resulta concluir este considerando con dos argumentos importantes, el primero de ellos formulado por la defensa y que se encuentra dirigido a sealar que el argumento de la defensa mediante el cual se estima que su patrocinado no pudo haber incurrido en estos delitos de legitimacin de activos por cuanto se encontraba en el territorio nacional de Costa Rica para esas datas, representa un argumento adicional de defensa propio de ser ejercido en la etapa de juicio. En este sentido debe precisarse que tal alegato no excluye al menos para los efectos que aqu interesan la posibilidad de que el seor Emmett hubiere participado en tales acciones, as por ejemplo se pudieron haber girado instrucciones por mltiples medios, telfonos, internet, etctera,
de all que se estima que ser en el juicio correspondiente donde se pueda ponderar esta estrategia de defensa. Por ltimo, la afirmacin externada por el representante de la Procuradura General de la Repblica dirigida a considerar que tales transacciones financieras obviamente constituyen giros de una a otra empresa, "... con flagrante intencin de hacerlo desaparecer..." igualmente no es un hecho que este tribunal pueda y deba tener por acreditado, sino que ser un aspecto sobre el que versar igualmente el proceso a realizarse ante el Estado requirente la etapa de debate."
El animus en el delito de legitimacin de capitales proveniente del trfico de drogas

[SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA]8
"III.- Ninguno de los reclamos es de recibo. Los cuatro motivos de casacin que anteceden deben rechazarse, pues el defensor sustenta sus alegatos en una subjetiva valoracin de la prueba, presentando como cierta su propia versin de lo ocurrido y valorando desde su propio punto de vista las declaraciones que rindieron en juicio las imputadas y el testigo Marvin Salguero Quintero, a partir de lo cual insiste, en contra de los hechos probados del fallo (con los cuales se muestra en absoluto desacuerdo), en que stas no conocan el origen de los fondos, los cuales retiraron sin la intencin de legalizar haberes provenientes del narcotrfico, sino slo por el temor de perder el fruto de sus ahorros. De acuerdo al planteamiento del defensor, esto excluira el dolo de las acusadas. No obstante, en el quinto motivo (siempre sustentado en su propio anlisis de la prueba) ms bien sostiene que actuaron bajo un error de prohibicin, lo cual descalifica por completo sus conclusiones. Por otra parte, asegura que los jueces no indicaron los motivos por los cuales las encartadas procedieron a retirar el dinero (parece que con ello hace referencia a los fines ulteriores que perseguan, es decir, a la forma en que lo invertiran), sin que explique con claridad qu importancia tendra tal circunstancia. En todo caso, y no obstante esos defectos al fundamentar la queja, de cara al asunto particular que aqu nos ocupa, y como una base terica previa, es necesario aclarar que para la configuracin del delito de legitimacin de capitales provenientes del
narcotrfico previsto por el numeral 72 de la Ley N 7786, en realidad no se requiere un animus especial (tipo subjetivo o voluntad tipificada) de querer ocultar esos fondos, como parece entenderlo quien recurre. A tales efectos slo es necesaria la existencia de un dolo comn (conocimiento y voluntad) de que la accin que se ejecuta resulta idnea para convertir, transferir o transportar bienes de inters econmico que proceden, directa o indirectamente, del trfico de drogas o delitos conexos, independientemente de los mviles adicionales y personales que con ello se persigan por parte del agente activo (enriquecerse, satisfacer necesidades bsicas, etc). Siendo ello as, si en la especie los juzgadores no ahondaron en estas motivaciones adicionales que llevaron a las imputadas a retirar unos fondos, ello de ningn modo menoscabara el juicio de reproche, pues a dichos efectos lo que interesa es que se lleg a establecer que ambas saban que aquellos provenan de dicha actividad ilcita, siendo conscientes de que con ello ocultaban o encubran ese origen. En la decisin que se objeta se establece como un hecho probado que ambas actuaron bajo del temor de que las autoridades incautaran dichos fondos, lo que sera suficiente para establecer su responsabilidad penal. En este sentido se tuvo por demostrado que Marvin Salguero Quintero (concubino de la coimputada Cecilia Mara Guzmn Bastos) desde antes de 1999 se estaba dedicando a la venta de drogas, y para realizar los movimientos dinerarios derivados de esa actividad, se aprovech de que l estaba autorizado para girar fondos a la cuenta que aquella mantena con la Mutual Alajuela de Ahorro y Prstamo. Si bien para ese entonces ni Guzmn Bastos ni su hija Cindy conocan de esta actividad delictiva, cuando el 3 de noviembre de 2000 Marvin Salguero Quintero fue descubierto y detenido por la Polica, ya privado de su libertad le solicit a Cindy que acompaara a su madre hasta la referida Mutual a fin de que ambas retiraran el dinero ah depositado (producto de la ilcita actividad de narcotrfico), para que las autoridades no lo pudieran decomisar. Al da siguiente ambas hicieron lo que se les solicit, pues transfirieron la suma de 1.000.000, a una cuenta de ahorros cuya titular era Cindy Oses Guzmn, llevndose el resto en efectivo. Dos das despus, sta retir ese dinero que haba depositado, el cual llev hasta la casa de su madre, quien lo ocult en el interior de una lmpara ubicada en el dormitorio principal (cfr. hechos probados, folio 414, lnea 22 en adelante). As las cosas, an asumiendo que -conforme lo asegura el defensor- las encartadas hayan empleado parte del dinero en asuntos familiares (lo que no sera contrario a las reglas de la experiencia, pues resulta obvio que el dinero proveniente del narcotrfico se invierta en adquirir bienes y servicios comunes), la conducta antes descrita s configura el delito por el cual se les conden, pues se tuvo por acreditado que ambas actuaron con conocimiento y voluntad de que estaban ocultando un dinero producto de la venta de drogas, de donde no se advierte la existencia de los
supuestos yerros que se denuncian en ambos motivos. De acuerdo a lo anterior, si los jueces estimaron que, con independencia de la finalidad a la que se iba a destinar ese dinero, el delito se configur, su razonamiento result acertado (cfr. folio 429, lneas 18 a 20). Ese dolo comn de ambas acusadas fue establecido por el tribunal de mrito a partir de sus propias declaraciones (y tambin la que aport el testigo Salguero Quintero), por cuanto Cecilia Mara Guzmn Bastos refiri que ella sac el dinero por miedo, ya que Marvin (detenido para entonces) le dijo que la polica se lo poda quitar por andar en el negocio de las drogas (cfr. folio 428, lnea 6 en adelante). Por su parte, el dolo de Cindy se estableci a partir de las circunstancias que mediaron en los retiros en que sta intervino (sobre todo el corto tiempo que medi entre la detencin de Salguero Quintero y las operaciones que se realizaron), pues sabedora de que Marvin estaba detenido por narcotrfico (incluso lo visit en el lugar donde permaneca en dicha condicin), y que l era la nica persona que depositaba dinero en la cuenta de ahorros (este extremo lo afirmaron tanto Marvin como Cecilia y la propia Cindy), acept la peticin de ste para retirar ese dinero. Dicho conocimiento tambin se estableci de forma coherente y lgica, a partir de que la coimputada Cecilia Mara Guzmn Bastos (su madre) afirm que tampoco dejaron dinero en la cuenta de Cindy debido a que, por ser tambin de la casa, tema que se los quitaran, y siendo necesaria la presencia de sta para hacer el retiro, es claro que estaba al tanto de lo que ocurra. Tales razonamientos no resultan arbitrarios sino respetuosos del correcto entendimiento humano, siendo que de ellos se comprende sin problema alguno que en realidad los jueces no tuvieron que excluir las declaraciones que aportaron ambas encartadas, sino ms bien de ellas se logr establecer la existencia del delito que se les atribuy. Por otra parte, quien recurre no aclara el por qu afirma que el anlisis del tribunal es global, impreciso, vago y omiso; a qu dudas y contradicciones se refiere; qu importancia tendra el que entregaran voluntariamente el dinero (lo que no es del todo cierto, pues la acusada Guzmn Bastos entreg slo una parte del dinero, y ello lo hizo una vez allanada la vivienda por parte de las autoridades, por lo que el tribunal interpret acertadamente que su accin no fue voluntaria. Cfr. folio 436, lnea 19 en adelante); a qu efectos resulta esencial que se hubiera determinado quines eran las personas autorizadas a retirar dinero de esa cuenta, o cules restricciones existan para efectuar ese retiro. En todo caso, tal y como se explic, en el fallo s se indica que la decisin de ocultar el dinero en una lmpara tuvo como propsito el sustraerlo de la accin de las autoridades (cfr. folio 415, lnea 21 en adelante). Con base en lo anterior, se rechazan los cuatro motivos."
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ALFARO ALFARO Hellen. QUESADA VILLALOBOS Ivannia. SOLS MOYA Mara. La legitimacin de capitales provenientes del narcotrfico segn el artculo 72 de la Ley No 7786 sobre estupefacientes, susntacias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas. Tomo I. Seminario de Graduacin para optar por el ttulo de Licenciadtura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos. Costa Rica. 1999. Pp 68-75. LEE MOLINA Mara. LPEZ MORA Flor. RETANA ZIGA Gabriela. RODRGUEZ CHEUNG Elena. El lavado de dinero producto del narcotrfico. Tomo II. Seminario de Graduacin para optar por el ttulo de Licenciadtura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos. Costa Rica. 1992. P 590. BONILLA GARRO Gary. Anlisis sobre la aplicabilidad del delito de legitimacin de capitales provenientes del narcotrfico en Costa Rica y bien Jurdico. Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos. Costa Rica. 2009. Pp 68-70. BONILLA GARRO Gary. Anlisis sobre la aplicabilidad del delito de legitimacin de capitales provenientes del narcotrfico en Costa Rica y bien Jurdico. Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos. Costa Rica. 2009. Pp 96-101. VARGAS SOLANO Maureen. Anlisis sobre la naturaleza jurdica de la figura del comiso y la efectividad del procedimiento a seguir una vez decretado el mismo, en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas. Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos. Costa Rica. 2005. Pp 163-165. CASTILLO MURILLO Hellen. QUINTANA ESQUIVEL Marlon. Anlisis terico y poltico criminal de las implicaciones jurdico penales del delito de legitimacin de capitales provenientes de actividades ilcitas, con nfasis en narcotrfico. Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos. Costa Rica. Pp 415-425. TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIN PRIMERA. San Ramn, a las diecisis horas del dieciocho de abril de dos mil ocho. Res. 2008-00164. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las doce horas cinco minutos del veintisis de noviembre de dos mil cuatro. Res: 2004- 01372.

2830-El Delito de Legitimaciã"n de Capitales

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Informe de Investigacin

TTULO: EL DELITO DE LEGITIMACIN DE CAPITALES

ndice de contenido de la Investigacin

Definiciones de la legitimacin de capitales

origen fraudulento de esos fondos (de ese capital).

del narcotrfico, as el autor indica que se trata de:

Importancia de la denominacin del delito

Caractersticas del lavado de dinero

Caractersticas del delito como encubrimiento

Caractersticas del delito como actividad autnoma

Implica la acumulacin de grandes volmenes de capitales.

directamente a la ejecucin del trfico de drogas.

La materializacin del lavado se realiza con el cumplimiento de los requisitos y

Anlisis del tipo penal

Aplicacin de la figura del comiso en el delito de legitimacin de capitales

En base a las conclusiones anteriores es que se propone la siguiente reforma:

Anlisis desde el punto de vista poltico criminal en Costa Rica

Precisamente en atencin al hecho de que para el acometimiento de ciertos delitos, los

Operaciones sistemticas o sustanciales de canje de dinero y transferencias, mediante

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