Tema 2. Panorama Normativo de La Publicidad

TEMA 2: PANORAMA NORMATIVO DE LA PUBLICIDAD
1. EL SISTEMA DE FUENTES. LOS TIPOS DE NORMAS.
Tradicionalmente, la ciencia jurdica ha distinguido al referirse al tema de las fuentes del Derecho entre lo que se denomina fuentes de produccin de Derecho (origen de donde mana el Derecho), y fuentes de conocimiento del Derecho (origen del conocimiento del mismo). Fuentes de conocimiento del Derecho seran los textos legislativos, los comentarios a las resoluciones judiciales, los tratados y manuales al uso, las monografas, e incluso los apuntes que ahora mismo estis leyendo. Por el contrario, las fuentes de produccin del Derecho, las conocidas generalmente como fuentes del Derecho y que van a ser las que a continuacin estudiemos, sern los ncleos a partir de los cuales brota el Derecho, la norma jurdica. Decamos al comienzo del presente curso que el Derecho es el conjunto de normas que rigen la vida en sociedad, entendiendo el trmino norma como el gnero dentro del cual el trmino ley es una especie, al igual que el reglamento. En este tema referido a las fuentes del Derecho (las que en principio denominbamos fuentes de produccin del mismo), vamos a establecer con carcter previo una breve semblanza del sistema de fuentes del Derecho en general para pasar a continuacin al sistema propio del Derecho de la Publicidad.
GRUPO 4 DE D. PUBLICIDAD. APUNTES DEL PROF. HERNNDEZ-RICO BARTOLOM PARA USO EXCLUSIVO DE LOS ALUMNOS.
1.1. Sistema de fuentes del Derecho: modelo del Cdigo Civil y modelo de la Constitucin
El sistema de fuentes del Derecho en general se articula sobre dos grupos de preceptos de nuestro Derecho Positivo (el vigente y aplicable en un determinado territorio y en un determinado momento): art. 1.1 CC y ss. y art. 81 y ss. CE.
Modelo del Cdigo Civil
Dice el art. 1.1 CC que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Por ley a los efectos de este precepto, debe entenderse toda norma escrita que es sancionada, promulgada y publicada en el BOE, por ejemplo, la LGP. Para conocer el subsistema de normas escritas del Derecho (mal llamadas ley por el CC), acudiremos a los preceptos antedichos de la CE y que estudiaremos a continuacin. La costumbre puede definirse siguiendo al Tribunal Supremo como la repeticin de actos realizados con intencin jurdica, siendo necesario para que sea considerada como fuente del Derecho que se manifieste una voluntad e intencin generalizada e indubitada de la colectividad de que dicha repeticin de actos crea, modifica o extingue relaciones o situaciones jurdicas. Aade adems nuestro CC que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable (entindase norma escrita) y siempre y cuando no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. La costumbre, a diferencia de la norma escrita o ley, debe ser demostrada su existencia y validez jurdica para que tenga la consideracin y eficacia propia de fuente del Derecho. Ejemplo de posible costumbre: la forma de pago de un contrato publicitario mediante pagar a 20 das fecha factura.
Por principios generales del Derecho debemos entender normas no escritas de forma literal en un texto legislativo pero que sirven de fundamento al Derecho y que pueden inducirse por va de sucesivas generalizaciones de las normas individuales (escritas o no escritas), sirviendo para colmar los vacos legales que se puedan producir en ocasiones, de suerte que cierran la sistemtica del Derecho con un conjunto organizado, cerrado, global y completo de normas. Dice el CC respecto a los principios generales del Derecho que se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Ejemplo de principio general del Derecho: el principio de Buena Fe en los contratos publicitarios. Estas son las fuentes del Derecho que enuncia nuestro CC, pero el Derecho cuenta adems con otros medios que si bien no se les considera fuentes del Derecho en sentido estricto, interpretan y complementan al mismo (doctrina y jurisprudencia). Dice el art. 1.6 del CC que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Por doctrina debe entenderse la opinin de los expertos estudiosos de las distintas ramas del Derecho, que nos ayuda a interpretar y entender las distintas fuentes del Derecho.
Modelo de la Constitucin
Por lo que se refiere al subsistema de fuentes referido a las normas escritas (mal llamadas por el CC leyes), y recogido en los arts. 81 y ss. CE, debemos previamente tener en cuenta que Espaa es un Estado Autonmico y
miembro de la Unin Europea, y que como tal, en primer lugar, junto a las denominadas normas estatales, se encuentran las autonmicas, y en segundo lugar, junto a las denominadas normas estatales, se encuentran las normas comunitarias. Las relaciones entre normas estatales entre s, las normas estatales-normas autonmicas, las normas autonmicas entre s y las normas estatales-normas comunitarias se articulan a travs de una serie de principios, que son los siguientes: Relaciones entre normas estatales entre s: principio de legalidad, jerarqua normativa y temporalidad. Relaciones entre normas estatales-normas autonmicas: principio de competencia. Relaciones entre normas autonmicas entre s: principio de legalidad, jerarqua normativa y temporalidad. Relaciones entre normas estatales-normas comunitarias: principio de efecto directo y primaca. Veamos en qu consisten cada uno de estos principios. 1.- Principio de legalidad: existen determinadas materias que deben ser en todo caso reguladas por ley, no pudiendo ser asumida su regulacin por una disposicin normativa de rango inferir, es decir, por un reglamento. 2.- Principio de jerarqua normativa: dentro de un mismo sistema normativo (estatal o autonmico) las normas estn subordinadas unas a otras, de suerte que una norma inferior nunca pude derogar ni contradecir a otra de rango superior. As en las normas estatales la jerarqua sera: CE, normas con rango de ley y normas con rango inferior a la ley. En el sistema normativo
autonmico: CE, Estatuto de Autonoma, normas con rango de ley y normas con rango inferior a la ley. 3.- Principio de temporalidad: una norma deroga o modifica a otra del mismo rango y sistema que sea anterior cronolgicamente hablando. 4.- Principio de competencia: una materia se regula por el sistema estatal o autonmico dependiendo de su contenido. El reparto de materias a regular viene previsto en los arts. 148 y 149 CE. Una materia que se deba regular por normativa autonmica nunca podr ser modificada o derogada por normativa estatal. 5.- Principio de efecto directo: los reglamentos comunitarios son directamente aplicables en los Estados miembros, sin necesidad de transposicin. 6.- Principio de primaca: Como la normativa estatal debe ser en todo momento acorde con la comunitaria en vigor, en caso de duda, prima la normativa comunitaria. Subsistema de normas estatales: 1.- La CE de 1978. Norma suprema del ordenamiento con la siguiente estructura: Prembulo, Ttulo Preliminar, Derechos y Deberes Fundamentales, La Corona, Las Cortes Generales, El Gobierno y la Administracin, las relaciones entre el Gobierno y Las Cortes Generales, el Poder Judicial, Economa y Hacienda, la Organizacin Constitucional. 2.- Normas con rango de ley. a) Ley Orgnica (art. 81 CE): la que regula derechos fundamentales y libertados pblicas, aprueba Estatutos de Autonoma, aprueba el 5 Territorial del Estado, Tribunal Constitucional, Reforma
Rgimen Electoral General y las dems previstas en la CE. Para su aprobacin o modificacin o derogacin se requiere el voto de la mayora absoluta del Congreso de los Diputados. Ej: LOREG. b) Ley Ordinaria: aquella que regula materias que deben serlo por ley (principio de legalidad) pero no es necesario que sean reguladas por ley orgnica. c) Decreto-Ley (art. 86 CE): norma dictada por el Gobierno en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad que deber ser posteriormente convalidada por el Parlamento. Esta norma nunca podr regular materias como el ordenamiento de instituciones bsicas del Estado, deberes y libertades de los ciudadanos, el rgimen de las CCAA, ni el electoral general. d) Decreto Legislativo (art. 82 CE): norma que surge porque Las Cortes delegan en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias nunca reguladas por Ley Orgnica. La delegacin se puede hacer de dos maneras: Ley de Bases para promulgar Textos Articulados y Ley Ordinaria para Textos Refundidos. e) Tratados Internacionales (arts. 93, 94 y 96 CE y 1.5 CC): normas que se constituyen a modo de pacto (tratado) entre dos o ms Estados y que una vez publicados en el BOE forman parte del ordenamiento. Pueden ser de tres tipos: Que impliquen cesin de soberana (art. 93 CE): requieren la forma de Ley Orgnica. Tratados militares, polticos, de integridad territorial, de derechos y deberes fundamentales, que determinen obligaciones financieras, o impliquen modificacin o derogacin de alguna ley nacional: requieren previa autorizacin de las Cortes Generales.
El resto de tratados: requieren mera informacin posterior a Las Cortes.
3.- Normas con rango inferior a la ley (art. 97): normas promulgadas por el Gobierno en ejercicio de su potestad reglamentaria, siempre conforme a la CE y a la ley. Son los reglamentos, y pueden ser dictados: Por el pleno del Gobierno: Reales Decretos Por un Ministerio: Ordenes Ministeriales Reglamentos Menores: Circulares
Subsistema de normas autonmicas: 1.- La CE de 1978. 2.- Estatuto de Autonoma: norma que debe revestir la forma de Ley Orgnica y que regula el funcionamiento de la CA siempre conforme a la CE. 3.- Normas con rango de ley. Slo se denominan leyes, no hay subespecies como en el sistema estatal. 4.- Normas con rango inferior a la ley. Slo se denominan Decretos (no ya Reales Decretos), no hay subespecies como en el sistema estatal. Subsistema de normas comunitarias: 1.- Derecho originario: es el formado por los Tratados Constitutivos, sus modificaciones y los Tratados de Adhesin de los Estados. 2.- Derecho Derivado: lo forman los reglamentos, directivas, recomendaciones y dictmenes. Reglamento: dirigido a todos los ciudadanos europeos, obligatorio y directamente aplicable en los Estados Miembros.
Directiva: dirigido a todos los Parlamentos de los Estados Miembros, obligatorio en sus principios generales y aplicable en los Estados Miembros cuando sea transpuesta y promulgada la ley que la transpone.
Recomendacin: Invitacin a actuar no obligatoria para los ciudadanos ni para los estados Miembros.
Dictamen: Opinin no vinculante sobre alguna materia.
1.2. Sistema de fuentes del Derecho de la Publicidad
Subsistema de Normas Estatales: CE 1978. LGP: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (modificada por Ley 29/2009, de 30 de diciembre). LGDCyU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (modificada por Ley 29/2009, de 30 de diciembre). LDC: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. LCD: Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (modificada por Ley 29/2009, de 30 de diciembre). LI: Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico.
Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicacin Institucional.
Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos. Decreto 917/1967, de 20 de abril, sobre Publicidad Exterior.
Subsistema de Normas Autonmicas de Castilla y Len: LCCyL: Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio de Castilla y Len. Ley 11/1998, de 5 de diciembre, para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Castilla y Len. Ley 4/2009, de 28 de mayo, de Publicidad Institucional de Castilla y Len. Subsistema de Normas Comunitarias: Directiva del Consejo de 10 de septiembre de 1984, sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa. Modificada recientemente por la Directiva 2006/114/CE. Directiva del Consejo de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003, (2003/33/CE) relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco. Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, sobre la Coordinacin de determinadas disposiciones 9
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva. Normas Internacionales: Convenio Europeo de Estrasburgo de 5 de mayo de 1989 del Consejo de Europa, sobre Televisin Transfronteriza.
2. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA.
La
actividad
publicitaria
se
realiza
al
amparo
de
dos
derechos
fundamentales consagrados en la CE: art. 20.1.d y art. 38.
2.1. La Publicidad y el derecho a la informacin (art. 20.1.d)
Este precepto consagra y protege el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Se encuentra dentro de la Seccin 1, Captulo II, Ttulo I, los denominados derechos fundamentales y libertades pblicas, y ello implica que son derechos especialmente protegidos por la CE de tres maneras, tal y como establece el art. 53 CE: Vinculan a todos los poderes pblicos. Debe ser este derecho regulado en todo caso por ley (principio de legalidad) respetando su contenido esencial.
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Cabe recurso de amparo ante el TC de este derecho, as como un procedimiento sumario y preferente ante los tribunales ordinarios en defensa del contenido de dicho derecho.
El hacer publicidad supone para el anunciante (emisor) comunicar mensajes, y para los receptores o destinatarios, recibirlos. El carcter publicitario del mensaje no excluye la cobertura del artculo 20 CE, puesto que el objeto del derecho a la informacin engloba por su generalidad a cualquier realidad no excepcionalmente reservada y, por lo tanto, a la realidad econmica que constituye el contenido o referente del mensaje de publicidad. Por tanto, la materia publicitaria entra dentro del derecho a la informacin. Sin embargo, ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional admiten a da de hoy que la publicidad quede cubierta por el derecho fundamental a la informacin. La inclusin de la publicidad en el mbito de proteccin del derecho a la informacin se ha reconocido recientemente por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, y tambin lo han reconocido cortes supremas como en el caso de los Estados Unidos. Las razones que se han aducido para entender que la publicidad no forma parte del derecho a la libertad de informacin son su persuasividad, as como su vinculacin con el orden econmico. Sin embargo, no hay que olvidar que la Publicidad, entendida como Comunicacin Comercial, no es ms que una modalidad de Comunicacin Colectiva, acaparada sin lugar a dudas por el art. 20 CE.
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2.2. La Publicidad y el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE)
Este precepto reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Se encuentra dentro del Captulo III, Ttulo I, los denominados principios rectores de la poltica social y econmica, y ello implica que no son derechos especialmente protegidos por la CE, tal y como establece el art. 53 CE: Informan la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, ya no vinculan directamente a los poderes pblicos. Se garantiza por los poderes pblicos su ejercicio y la defensa de la productividad, pero de acuerdo con las exigencias de la economa general y en su caso de la planificacin. Cabe un procedimiento ordinario ante los tribunales ordinarios, pero siempre conforme a lo que establezca la ley que los desarrolle. La funcin empresarial no puede cumplirse si el empresario no puede realizar publicidad, porque la publicidad es el modo de dar a conocer al mercado las oportunidades disponibles. Supone un caudal de informacin que hace ms transparente el mercado, favorecindose, en consecuencia, las decisiones de todos los intervinientes en l, puesto que tales decisiones se adoptan segn la informacin que proporciona el conocimiento disponible. La publicidad es un instrumento indispensable para ejercer la funcin empresarial en un mercado competitivo, pues da noticia acerca de lugares de venta y precios de productos conocidos. La Publicidad rinde a los consumidores un servicio, pues les informa de los bienes, derechos y servicios que promueve. La actividad publicitaria se nos
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manifiesta en consecuencia como un ingrediente del derecho a la libertad de empresa. Adems, considerando la publicidad como un proceso de comunicacin colectiva, crea una serie de relaciones jurdicas entre sus sujetos intervinientes contratos publicitarios- que no dejan de ser otra manifestacin de la libertad de empresa.
3. ORIGEN DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS EN EL MBITO DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD.
El art. 1089 del CC dice que las obligaciones (y por tanto los derechos para la otra parte) nacen de la ley, de los contratos, de los cuasi contratos y de los actos u omisiones ilcitos o en los que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia. A su vez, el art. 1255 CC dice que los contratantes pueden establece los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pblico. Finalmente, dice el art. 1902 del CC que el que por accin u omisin causa dao a otro interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Si esa accin u omisin se considera por la sociedad como especialmente grave, se tipifica como delito. Dice el art. 1.1 del CP que no ser castigada (penalmente hablando) ninguna accin u omisin que no est prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetracin. Si esa accin u omisin no se considera por la sociedad como especialmente grave, no se tipifica como delito, quedndose como un acto u
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omisin que genera responsabilidad extracontractual (civil, se entiende), y obligando solamente al que lo ha causado a reparar el dao.
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