Gerdau Permissao Agio Interno1

DF CARF MF
Fl. 1990
SI-CITI Fl. 1.990 MINISTRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

PRIMEIRA SEO DE JULGAMENTO
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Processo n
10680.724392/2010-28 Voluntrio
1101-00.708 la Cmara / la Turma Ordinria
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Sesso de
Matria
Recurso n
Acrdo n
11 de abril de 2012 IRPJ e CSLL - Amortizao de gio GERDAU AOMINAS S/A FAZENDA NACIONAL
Recorrente Recorrida
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURDICA - IRPJ
Ano-calendrio: 2005, 2006, 2007, 2008 GIO. REQUISITOS DO GIO. 0 art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR11999, estabelece a definio de gio e os requisitos do gio, para fins fiscais. 0 gio a diferena entre o custo de aquisio do investimento e o valor patrimonial das aes adquiridas. Os requisitos sac) a aquisio de participao societria e o fundamento econmico do valor de aquisio. Fundamento econmico do gio a razo de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislao fiscal prev as formas como este fundamento econmico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razes) e como deve ser determinado e documentado. GIO INTERNO. A circunstancia da operao ser praticada por empresas do mesmo grupo econmico no descaracteriza o gio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislao fiscal. A distino entre gio surgido em operao entre empresas do grupo (denominado de gio interno) e aquele surgido em operaes entre empresas sem vinculo, no relevante para fins fiscais. GIO INTERNO. INCORPORAO REVERSA. AMORTIZAO. Para fins fiscais, o gio decorrente de operaes com empresas do mesmo grupo (dito gio interno), no difere em nada do gio que surge em operaes entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporao reversa, o gio poder ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7 e 8 da Lei n 9.532, de 1997.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTRIO
Ano-calendrio: 2005, 2006, 2007, 2008
ART. 109 CTN. GIO. GIO INTERNO.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA Impresso em 21/05/2012 por FRANCISCO JOSE VIEIRA
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DF CARF MF
Processo n 10680.724392/2010-28 Acrdo n 1101-00.708
Fl. 1991
SI-CI TI
Fl. 1.991
a legislao tributria que define os efeitos fiscais. As distines de natureza contbil (feitas apenas para fins contbeis) no produzem efeitos fiscais. 0 fato de no ser considerado adequada a contabilizao de gio, surgido em operao com empresas do mesmo grupo, no afeta o registro do gio para fins fiscais.
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DIREITO TRIBUTRIO. ABUSO DE DIREITO. LANAMENTO. No lid base no sistema jurdico brasileiro para o Fisco afastar a incidncia legal, sob a alegao de entender estar havendo abuso de direito. 0 conceito de abuso de direito louvvel e aplicado pela Justia para soluo de alguns litgios. No existe previso do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lanamentos de oficio, ao menos at os dias atuais. 0 lanamento vinculado a lei, que no pode ser afastada sob alegaes subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTRIO. ELISO. EVASO. Em direito tributrio no existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributria, desde que atue por meios lcitos (eliso). A grande infrao em tributao agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributveis (sonegao). ELISO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributrio para reduzir sua carga tributria. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), no traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas s6 pudessem buscar economia tributria licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributrio fosse acidental. SEGURANA JURDICA. A previsibilidade da tributao um dos seus aspectos fundamentais.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntrio, nos termos do relatrio e votos que integram o presente julgado. Vencida a Conselheira Relatora Edeli Pereira Bessa e designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro QaTio u do dei eida Guerreiro.
VALMAR
E MENEZES - Presidente.
ELI PEREIRA BES
elatora
CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO - Redator designado.
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Processo n 10680.724392/2010-28 Acrdo n. 1101-00.708
Fl. 1992
SI-Cl Ti
1.992
Participaram da sesso de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma), Jos Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benicio Jnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e Joao Carlos de Figueiredo Neto. Declarou-se impedida a Conselheira Nara Cristina Takeda Taga.
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Processo n 10680.724392/2010-28
Fl. 1993
SI-Cl TI Fl. 1.993
Acrdo n. 1101-00.708
Relatrio
GERDAU ACOMINAS S/A, j qualificada nos autos, recorre de deciso proferida pela la Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre/RS que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnao interposta contra lanamento formalizado em 07/12/2010, exigindo crdito tributrio no valor total de R$ 722.284.526,75. O Relatrio Fiscal as fls. 1781/1811 expe os fatos apurados e as concluses exteriorizadas pela autoridade lanadora:
1. Introduo Este relatrio trata de ao fiscal iniciada ern 30/08/2010, junto ao contribuinte acima identificado, em cumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal n 06.1.01.00-201001799-2, relativo ao IRPJ do perodo de out/2005 a jun/2010. O contribuinte apurou o IRPJ e a CSLL com base no lucro real trimestral nos anos de 2005 a 2008 e no lucro real anual em 2009. Em 2010 est elaborando balanos de suspenso/reduo mensais cumulativos e apurando na parte "A" do Lalur o Lucro Real acumulado. Nos anos de 2008 e 2009 optou pelo Regime Tributrio de Transio (RTT), institudo pela Lei 11.941/2009, o que acarreta, para fins tributrios, a utilizao dos mtodos e critrios contbeis vigentes em 31/12/2007. Quadro resumo: O contribuinte faz parte de um grupo econmico de pessoas jurdicas que realizou e operaes de reorganizao societria (subscrio de capital, incorporao ciso). A combinao dessas operaes gerou um gio que teve reflexos na apurao do Imposto de Renda e da Contribuio Social do perodo sob fiscalizao. 0 registro contbil e a amortizao desse gio so indevidos, por se tratar de gio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum.. Nesta ao fiscal foram lanados o IRPJ e a CSLL devidos pelo contribuinte, considerando os efeitos do gio indevidamente aproveitado, conforme registrado em seus livros fiscais e contbeis. 2. Das operaes de reorganizao societria realizadas Os fatos analisados por esta fiscalizao tiveram origem em reorganizao societria ocorrida a partir de dezembro de 2004, envolvendo vrias sociedades empresrias vinculadas ao mesmo grupo econmico, ao qual denominaremos "Grupo Gerdau", que atravs de uma seqncia de operaes de integralizao de capital, incorporao e ciso parcial, gerou um gio artificial que foi indevidamente aproveitado por vrias empresas do grupo As sociedades envolvidas no processo de reorganizao foram Gerdau S/A (CNPJ 33.611.500/0001-19), Gerdau Participaes S/A (CNPJ 89.011.746/0001-04) 1 [1 At 29/12/2004 a denominao social da Gerdau Participaes S/A era Siderrgica Riograndense S/A.], Gerdau Agoininas S/A (CNPJ 17.227.422/0001-05), Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. - Grupo Gerdau (CNPJ 87.040.598/0001-20), Gerdau Aos Especiais S/A (CNPJ 07.359.641/0001-86), Gerdau Comercial de Aos S/A (CNPJ 07369.685/0001-97), Gerdau Aos Longos S/A (CNPJ 07.358 761/000169) e Gerdau Amrica do Sul Participaes S/A (CNPJ 07.430.351/0001-81).
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Processo n 10680.724392/2010-28
Acrdo n. 1101-00.708
Fl. 1994
SI-C ITI Fl. 1.994
No momento imediatamente anterior ao inicio da reorganizao, em 29/12/2004, a Gerdau S/A detinha a maioria do capital votante da Gerdau Agominas S/A (91,49%), da Gerdau Participaes S/A (98,98%) e da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda (94,88%).
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A seguir demonstraremos, passo a passo, a reorganizao societria objeto desta ao fiscal 2.1. Laudos de Avaliao Econmica da Gerdau Aominas S/A Internacional Empreendimentos Lida e da Gerdau
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O primeiro fato a ser destacado na reorganizao societria a elaborao, pela Metal Data Engenharia e Representaes, em 22/12/2004, de Laudos de Avaliao Econmica das participaes societrias da Gerdau S/A nas sociedades Gerdazi Aominas S/A e Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda - Grupo Gerdau, conforme resumo abaixo (I 122):
(RS mil) EMPRESA GERDAU ACOMINAS GERDAU INTERNACIONAL - ativos na Amrica do Sul* VALOR ECONMICO PARTICIPAO VALOR ECONMICO DA GERDAU SM DA PARTICIPAO DA EMPRESA 14.972.155 6.701.684 1.523.373 91,4912% 13.698.283 94,8871% 6.358.981 94,8871% 1.450.275
*Valor da participao indireta da GERDAU INTERNACIONAL nas seguintes empresas; Gerdau Chile Inversiones Lida (99,9916%), Gerdau LAISA S/A (99,9900%) e SIPAR Aceros S/A (38,1767%).
Antes da avaliao, o investimento na Gerdau Aominas estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A por R$ 4.479.918.909,94. A diferena entre esse valor contbil e o valor do Laudo de Avaliao Econmica da Gerdau Agominas, de R$ 13.698.283.480,00, gerou, por ocasio do aumento de capital descrito no item seguinte, um gio fundamentado na expectativa de resultado futuro 2.2. Aumento de capital na Gerdau Participaes S/A por Gerdau S/A Aps a elaborao dos Laudos, o passo seguinte foi o aumento de capital social da Gerdau Participaes S/A, ocorrido em 29/12/2004, que envolveu as sociedades Gerdau S/A, Gerdau Aominas S/A e Gerdau Internacional Empreendimentos Lida Grupo Gerdau. Nessa data foi realizada Assemblia Geral Extraordinria (AGE) da Siderrgica Riograndense S/A c17 09), que deliberou pela alterao da denominao social da sociedade, que passou a ser Gerdau Participaes S/A, e pela alterao do objeto social. Ainda nessa AGE foi aprovado o aumento do capital social da agora Gerdau Participaes S/A (Resoluo n 51/2004-AGE), que passou de R$ 422.360,00 para KS 15.227.078.630,00, com a emisso de 9.248.942.700 aes ordinrias nominativas, a serem subscritas e integralizadas pela acionista Gerdau S/A, mediante a incorporao das seguintes participaes: a) 145.146.117 aes ordinrias e 5.512 aes preferenciais de emisso da sociedade Gerdau Aominas S/A, pelo valor econmico de R$ 13.698.283.480,00; b) 607.398.462 quotas de emisso da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda - Grupo Gerdau, pelo valor econmico de R$ 1.528.372.790,00. Com a alterao, a Gerdau S/A passou a deter 99,9999% da GerdauParticipaes S/A. 2.2.1 Contabilizao na Gerdau S/A
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Fl. 1995
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As aes da Gerdau Aominas, utilizadas pela Gerdau S/A para subscrever capital participao da Gerdau na Gerdau Participaes, representavam a totalidade da S/A na Gerdau *minas (91,50%). J na Gerdau Internacional Empreendimentos, a Gerdau S/A detinha 94,88% das quotas, mas utilizou apenas parte dessa participao (22,8%) para subscrio na Gerdau Participaes. Por conseqncia, na contabilidade da Gerdau S/A foi efetuada a baixa da totalidade do investimento na Gerdau Aominas e de parte do investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos, substitudos pelo investimento na Gerdau Participaes. Para a Gerdau S/A isso resultou num ganho2 [2 Ganho artificial sem suporte econmico, tal qual o gio que surge em contrapartida na Gerdau Participaes S/A], de R$ 10.347.317.617,46, sendo R$ 9.460.436.468,30 relativos Gerdau Aoniinas S/A e R$ 886.881.149,16 relativos Gerdau Internacional Empreendimentos ( fl. 18): Inv na Gerdau Participaes Baixa do inv. na Gerdau Agominas Baixa do desgio relativo ao inv. na Gerdau Aominas3 Baixa parcial do inv. na Gerdau Internacional Empreendimentos Ganho de capital da Gerdau S/A R$ 641.491.640,84 (-) R$ 10.347.317.617,46 R$ 15.226.656.270,00 R$ 4.479.918.909,94 (-) R$ 242.071.898,24
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[3 Esse desgio, que estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A, fez com que o ganho de capital da investidora (Gerdau S/A) fosse maior do que o gio contabilizado na investida (Gerdau Participaes).]
O ganho foi contabilizado na conta 370030 (Ganhos Alien Invest), ern 29/12/2004. No Relatrio de Administrao da Gerdau S/A 01. 1612) consta uma nota esclarecendo tratar-se de ganho de capital no realizado, apresentado como redutor da respectiva capitalizao. A tributao foi diferida com base no art 36 da Lei 10.637/2002, conforme resposta ei intimao na fl. 1666. 2.2.2 Contabilizao na Gerdau Participaes S/A Na Gerdau Participaes a operao foi contabilizada da seguinte forma (fis 13 a 17): R$ 15.226.656.270,00 C - Capital social - Aes Ordinrias (cta 240000) D - Inv Cta Vir Patr - Gerdau Acominas S/A (cta 130012) R$ 4.479.918.909,94 D - Inv Cta Vir Pair - Gerdau Intern Enipreendini Lida (cia 130020) D - gio - Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda (cta 131059) D - gio - Gerdau Agominas S/A (cta 131060) R$ 886.881.149,16 R$ 9.218.364.570,06 R$ 641.491.640,84
Aps a integral izao, a Gerdau Agominas passa a ser controlada diretamente pela Gerdau Participaes, uma vez que esta detm a maior parte de suas aes, integralizadas pela Gerdau S/A. Esta, por sua vez, controla diretamente a Gerdau Participaes e, indiretamente, a Gerdau Agominas. No houve, portanto, qualquer alienao ou aquisio de controle societrio, pois a Gerdau S/A permaneceu com o controle da Gerdau Aominas. 2.3. Subscrio e integralizao de capital na Gerdau Participaes S/A pelo Banco hail BBA S/A
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Fl. 1996
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Em 06/05/05 foi realizada Assemblia Geral Extraordinria na Gerdau Participaes S/A 07. 19), na qual foi aprovado o aumento do capital social de RS 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.078.630,00, com emisso de 325.062.172 aes ordinrias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05, ao prego de 1,69198401836 por ao, subscritas e integralizadas pelo Banco Itafi BBA S.A. A distribuio acionria da Gerdau Participaes passou a ser: 96,60% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Itati BBA S/A.
Observe-se que nessa data j havia sido assinado protocolo de intenes, datado de 28/04/05, definindo todas as condies da incorporao da Gerdau Participaes pela Gerdau Agominas, conforme descrito no item seguinte. Formalmente, o Ba ingressou na Gerdau Participaes, mas de fato j estava ingressando na Gerdau Agominas. 2.4 Incorporao da Gerdau Participaes S/A pela Gerdau Aoininas S/A Em 09/05/2005, quatro meses aps a integralizao de capital pela Gerdau S/A na Gerdau Participaes, esta foi incorporada pela sua controlada Gerdau Aominas S/A. Com a incorporao, a Gerdau Aominas passou a amortizar o gio que estava registrado na Gerdau Participaes, relativo ao investimento que esta detinha na prpria Gerdau Aominas Em resumo, a controladora que detinha investimento com e gio na controlada incorporada pela prpria controlada, o gio absorvido passa a influenciar a apurao do imposto de renda e da contribuio social sobre o lucro, reduzindo os valores devidos desses tributos 4 [4 Se estivssemos diante de verdadeiro gio, os efeitos fiscais dessa amortizao estariam amparados no art. 7 da Lei 9.532/97.] Conforme Protocolo de Intenes firmado por Gerdau Aominas S/A, Gerdau Participaes S/A e Gerdau S/A em 28/04/2005 Ul 22), a incorporao da Gerdau Participaes pela Gerdau Aominas seria efetivada em 09/05/2005, tomando como base o acervo liquido da Gerdau Participaes avaliado pelo seu valor patrimonial em 31/03/2005, com o acrscimo decorrente do aumento de capital social a ocorrer em 06/05/2005 (descrito no item 2.3), totalizando R$ 9.228.495.564,38 (Laudo de Avaliao nafl 42).
Essa avaliao j leva em conta aproviso contabilizada em abril de 2005 na Gerdau Participaes (A 1630), em atendimento determinao do art. 6" da Instruo CVM 319/99. A Gerdau Participaes provisionou 100% do gio relativo participao detida na Gerdau Internacional Empreendimentos e 66% do gio relativo 5 participao detida na Gerdau Aominas (esse o valor mnimo exigido pela CVM, qual seja, a diferena entre o valor do gio e do beneficio fiscal decorrente de sua amortizao, beneficio esse estimado em 25% de IRPJ e 9% de CSLL) A proviso sobre o gio relativo ao investimento na Gerdau Aominass [5 0 gio referente ao investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos no tem influncia no presente trabalho porque no foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais] gera os seguintes efeitos na incorporao: a) a Gerdau Aominas recebe como parte do acervo o gio a ser amortizado (R$ 9.218.364.570,06), e a proviso a ser revertida proporcionalmente amortizao (RS 6.084.120.616,23). A diferena de R$ 3.134.243.953,83 foi contabilizada como reserva de capital (fl. 206); b) a Gerdau Agoniinas registra na parte B do Lalur o valor de R$ 6.084.120.616,23, a ser excludo medida que houver a reverso contbil da proviso (fl. 259); Com a incorporao, a Gerdau Aominas teve seu capital aumentado no montante de R$ 1.224.645.638,74, mediante a emisso de 166.360.030 aes ordinrias 6 atribudas aos acionistas da Gerdau Participaes [' A quantidade de aes emitidas foi definida a partir de Laudos de Avaliao Econmica da Gerdau
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Participaes e da Gerdau Aominas (fl. 4 0)], na proporo de suas

participaes no capital desta, e constituio de reserva especial de gio, no montante de R$ 3.134.243.953,83 (valor liquido do gio transferido) As aes de emisso da Gerdau Aominas, de propriedade da Gerdau Participaes, foram canceladas, sem reduo do capital social
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Na mesma data, 28/04/2005, foi apresentada Proposta e Justificao da Administrao Assemblia Geral Extraordinria (11. 25), a ser convocada paia o dia 09/05/2005 - uma Proposta para cada conjunto de acionistas, da Gerdau Agominas e da Gerdau Participaes, ambas com o mesmo teor. Trata-se de documento dirigido aos acionistas propondo a aprovao da incorporao da Gerdau Participaes pela Gerdau Aoininas, nos termos j vistos no Protocolo de Intenes. A justificao era de que a aprovao da proposta de incorporao oportunizaria "d totalidade dos acionistas da Gerdau Aominas participar, em igualdade de condies com o seu controlador, dos negcios siderrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na Amrica do Sul". Destaca que a "referida operao um estagio intermedirio do processo de reorganizao societria pelo qual est passando o Grupo Gerdau o qual busca o alinhamento da estrutura societria estratgia de gesto, para maximizar o desempenho das operaes e melhorar o entendimento e a transparncia das informaes ao mercado, sobre cada negcio". (grifo nosso)
A Ata da Assemblia Geral Extraordinria da Gerdau Participaes S/A, realizada em 09/05/2005 (11. 29), registra que foi aprovada a incorporao, nos termos do Protocolo de Intenes. Na mesma data ocorria, na sede social da Gerdau Agominas, a 66' Assemblia Geral Extraordinria (fl. 32), tratando do mesmo assunto, sendo tambm aprovada a incorporao. Assim, ern 09/05/2005 a Gerdau Agominas S/A incorporou a Gerdau Participaes S/A, que nessa data foi extinta. Frise-se que o denominado "estgio intermedirio" foi precedido, quatro meses antes, da reativao da antigaSiderrgica Riograndense, que estava praticamente inoperante h muitos anos, apresentando resultados irrisrios decorrentes de participao societria igualmente inexpressiva, considerando o porte do Grupo Gerdau (DIPJs fl. 1300). Com a integralizao de capital ocorrida em 29/12/2004, a sociedade foi "reativada" como expressiva holding, para a seguir ser incorporada em 09/05/2005. No 116 qualquer dvida da utilizao da Gerdau Participaes S/A (Siderrgica Riograndense) como empresa veiculo' [7 A caracterstica de uma sociedade veiculo a sua breve existncia, com o intuito nico de transportar o gio para torrid-10 dedutivel para fins fiscais. Embora a Gerdau Participaes S/A (Siderrgica Riograndense) no tenha sido constituda no momento da subscrio de capital, era uma sociedade praticamente inoperante h muitos anos.] para o aproveitamento do gio, ainda que esse "estgio intermedirio" esteja includo num contexto maior, cujos objetivos no so contestados no presente relatrio. Conforme Relatrio de Reorganizao Societria apresentado pelo contribuinte fiscalizao (II, 1683), os objetivos, a mdio prazo, seriam a implementao de uni modelo de gesto que seguisse a lgica geogrfica para ativos internacionais e outro por linha de produto no Brasil. Assim, a ciso descrita no item 2.5 permitiria a utilizao de pessoas jurdicas distintas para cada operao de negcios. Permanece, no entanto, sem outra justificativa que no a economia tributria (indevida, como veremos adiante), a reativao e a extino da Gerdau Participaes num curto espao de tempo.
2.5 Ciso parcial da Gerdau Acominas S/A
Efetuada a incorporao, a Gerdau Aoniinas passou a amortizar o gio absorvido da Gerdau Participaes, a taxa de 1/120 ao ms. Isso ocorreu durante trs meses,
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aps os quais houve uma ciso parcial da Gerdau Aominas, coin reduo do seu capital social e com incorporao das parcelas cindidas por quatro sociedades: Gerdau *cis Especiais, Gerdau Aos Longos, Gerdau Comercial de *cis e Gerdau Amrica do Sul. Em 19/07/2005 foram firmados dois documentos: Protocolo de Intenes (entre Gerdau Aominas S/A, Gerdau Aos Especiais S/A, Gerdau *vs Longos S/A, Gerdau Comercial de *cis S/A e Gerdau Amrica do Sul Participaes S/A) e Proposta e Justificao da Administrao da Gerdau*minas Assemblia Geral Extraordinria a ser convocada para o dia 29/07/2005.
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O Protocolo de Intenes (fl. 44) foi celebrado corn vistas a ciso parcial da Gerdau Aominas, com reduo de seu capital social e com incorporao das parcelas cindidas nas sociedades supra mencionadas. Dispe o Protocolo que a "ciso ter como data efetiva o dia 30/07/2005 e tomar como base o acervo liquido da Gerdau Aominas, avaliado pelo seu valor contbil em 30/06/200.5, totalizando R$ 6.958.715.521,19, sendo que o valor total cindido no montante de R$ 3.730.071.611,09 ser incorporado nas sociedades acima referidas". Da ciso parcial restou um acervo liquido de R$ 3.228.571.243,05 na fiscalizada, conforme Laudo de Avaliao na fl. 106. A Proposta e Justificao VI 84) repete os principais termos do Protocolo de Intenes, esclarecendo que a ciso permitiria a obteno de "melhorias e
alternativas estratgicas para o crescimento futuro do Grupo Gerdau. Em decorrncia disso, a reorganizao ora proposta busca concentrar os esforos da Organizao nas suas principais competncias, formalizando-a atravs da criao de uma pessoa jurdica para cada Operao de Negcios".
*minas
Em 29/07/2005 foi realizada a 67a Assemblia Geral Extraordinria da Gerdau 89), onde foram apresentados o Protocolo de Intenes e a Proposta e Justificao da ciso seguida de incorporao, documentos esses aprovados na integra.
No Laudo de Avaliao do Acervo Liquido da Gerdau Aoniinas, de 28/07/2005, h informaes sobre a composio do acervo liquido da sociedade cindida e das sociedades que incorporaram parte desse acervo. Para fins desta ao fiscal, interessa identificarmos as rubricas relativas ao gio que permaneceu na Gerdau Agominas e foi posteriormente amortizado no perodo objeto desta ao fiscal
Conforme o Laudo (fl. 115), a parcela remanescente na Gerdau Aoininas seria de R$ 3.196.173.314,54 ("perda por incorporao diferida", que representa parcela do gio herdado pela Gerdau Aominas, quando incorporou a Gerdau Participaes) e R$ 2.109.474.387,59 ("proviso manuteno integridade contbil", que representa parcela da proviso efetuada na Gerdau Participaes, por ocasio da incorporao desta pela Gerdau Agominas). A reserva de gio remanescente no PL seria de R$ 1.138.936.326,17.
Como o laudo baseou-se nos valores contbeis de 30/06/05 e a ciso se deu em 30/07/05, os valores remanescentes na Gerdau Agominas foram uni pouco diferentes dos previstos no laudo, tendo em vista a amortizao de mais urna parcela referente a julho na prpria Agominas, antes da ciso De acordo com os registros contbeis nas fls. 147 e 149, remanesceram os seguintes valores na Aoininas para amortizao posterior no perodo objeto desta fiscalizao: R$ 3.169.087.100,01 (conta 180140 - "Diferido - Perda por incorp. Gerdau Panic") e R$ 2.091.597.485,99 (conta 180145 - "Diferido Prov. ajuste perda p/ incorporao"). A partir de agosto/2005 a Gerdau Aominas passou a amortizar a perda num prazo de 117 meses, pois j havia ocorrido a amortizao de trs parcelas antes da cis -o
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Processo n 10680.724392/2010-28 Acrddo n. 1101-00.708
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Conforme demonstrativo na 11. 143, nos meses de agosto e setembro de 2005 foram utilizadas as duas contas j referidas (180140 e 180145) e a diferena entre a amortizao da perda e areverso da proviso foi lanada na conta de despesa 485060 ("Desp No Oper -Amortizao de Diferido"). A partir de outubro de 2005 passaram a ser utilizadas duas contas retificadoras (cta 185140 "(-) Amortizaes Agio s/Perda por Incorp. GP" e cta. 185145 "(-) Amortizaes - Prov Ajuste Perda p/ Incorp') e a contrapartida, tanto da amortizao quanto dareverso da proviso, se deu na conta 485060 (fls. 143, 156, 163, 170, 177 e 184). Isso acarretou uma despesa no operacional mensal de amortizao de R$ 27.086.215,00 e unia receita mensal de reverso da proviso de R$ 17.876.901,00. De forma concomitante, a fiscalizada passou a excluir da apurao do lucro real e da base de clculo da CSLL o valor da reverso da proviso (R$ 17.876.901,00), que estava controlado na parte B do Lalur is. 216 a 849) O efeito total foi uma reduo da base de clculo do IRPJ e da CSLL de aproximadamente R$ 27.086215,00 ao ms. 3. 0 Grupo Gerdau como grupo econmico A poca dos fatos descritos neste Relatrio, os controladores das empresas envolvidas, conforme DIPJs e documentos apresentados pelo contribuinte, eram os seguintes: - Gerdau S/A: entre diversos scios informados na DIPI do ano calendrio 2005, destaque para a participao daMetalrgica Gerdau, com 42,80% do capital total e 75,73% do capital votante; - Gerdau Participaes S/A (antiga Siderrgica Riograndeme): no momento da subscrio de capital que gerou o gio, em 29/12/2004, era controlada pela Gerdau S/A, com 99,98% do capital. Quando da incorporao pela Aoniinas, em 09/05/2005, a composio societria da Gerdau Participaes era 96,6% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Ita BBA; - Gerdau Aominas S/A (fiscalizada): conforme quadro retirado do Laudo de Avaliao, em 22/12/2004 a Gerdau S/A detinha 91,49% da Aominas. Aps o aumento de capital da Gerdau Participaes com aes da Gerdau Agominas, realizado pela Gerdau S/A, a Gerdau Participaes passou a controlar a Gerdau Aominas, detendo 91,5 % do seu capital. Aps a incorporao da Gerdau Participaes pela Gerdau Aorninas, esta passou a ser novamente controlada diretamente pela Gerdau S/A (89,35%); - Gerdau Internacional Empreendimentos: conforme quadro retirado do Laudo de Avaliao, em 22/12/2004 a Gerdau S/A detinha 94,88% da Gerdau Internacional. Segundo a DIPJ/2005, ao final de 2004 a Gerdau S/A detinha o controle com 72,08% do capital, enquanto a Gerdau Participaes detinha 22,81%; Conclui-se que as operaes envolveram sociedades sob o controle comum, direto ou indireto, da Gerdau S/A, o que basta para caracterizar que foi gerado uni gio interno no grupo econmico. A composio do Grupo Gerdau bastante complexa, mas a estrutura de controle acima da Gerdau S/A pode ser definida de forma simplificada como segue is, 1647 a 1658). No perodo em que ocorreu a reestruturageio, a Gerdau S/A era controlada pela Metalrgica Gerdau S/A, que por sua vez tinha como maiores acionistas as sociedades INDAC Ind Corn S/A (29,33% do capital votante), e o Grupo Gerdau Empreendimentos Lida (25,57% do capital votante). Este controlado pela INDA C, que detm 55,7% do seu capital Assim, indiretamente a INDAC controla a Metalrgica Gerdau. O controle daINDA C, por sua vez, cabia a CINDAC Empreendimentos e Participaes, com 100% do seu capital votante. Finalizando, a
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CINDAC controlada 100% por unia pessoajurdica domiciliada no exterior, a Stichting Gerdau Johannpeter.
4. 0 gio na legislao societriae na legislao fiscal
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A figura do gio surge pela diferena positiva entre o valor pago pelas cotas/aes de uma sociedade e o valor patrimonial dessas aes, nas hipteses em que a participao adquirida esteja sujeita avaliao pelo mtodo de equivalncia patrimonial na investidora As normas para o registro do gio, os seus fundamentos econmicos e as condies de amortizao so objeto da legislao societriae da legislao fiscal.
A Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes) determina as hipteses de obrigatoriedade de avaliao de investimentos pelo mtodo de equivalncia patrimonial:
[...1
A redao atual do art. 248 foi dada pelo art. 37 da Lei 11.941/2009: [...] vg disciplinou a avaliao de investimentos A Comisso de Valores Mobilirios em sociedades coligadas e controladas atravs da Instruo 247/96, que alterou e consolidou normas anteriores sobre o assunto (Instrues CVM 01/78,15/80, 30/84 e 170/92). A norma da CVM tratou do gio nos artigos 13 e 14 (este com redao modificada peia Instruo CVM 285/98), determinando o desdobramento do custo de aquisio do investimento (com a segregao do gio), estabelecendo os fundamentos econmicos que justificariam seu registro em conta patrimonial e definindo o prazo de amortizao: [..-] O tratamento fiscal do gio encontra-se disciplinado pelos artigos 385, 391 e 426 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda): O art. 391 do RIR/99, transcrito acima, determina a regra geral para o aproveitamento fiscal do gio, qual seja, indedutibilidade na apurao do lucro ser real, salvo por ocasio da alienao ou liquidao da participao, quando do investimento para fins de apurao de ganho ou acrescido ao valor contbil perda de capital. No que diz respeito aos processos de fuso, incorporao ou ciso, h regras especificas de dedutibilidade do gio, previstas nos artigos 7 e 8 da Lei 9.532/97, alterada pela Lei 9.718/98: A partir do Plano Nacional de Desestatizao (PND), no qual ocorreram diversas aquisies com gio, houve urna intensificao dos processos de reestruturao societria, com o intuito de antecipar o aproveitamento econmico do gio. Diante desse quadro, com o intuito de preservar a qualidade das demonstraes financeiras e os direitos dos acionistas minoritrios das companhias abertas, a CVM editou a Instruo 319/99, posteriormente alterada pelas Instrues CVM 320/99 e 349/01, dispondo sobre as operaes de incorporao,fuso e ciso tratamento do gio no processo de incorporao reversa foi disciplinado nos artigos 6 a 8 da Instruo CVM 319/99:
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Posteriormente, a Lei 10637/02 estabeleceu novo beneficio fiscal, ao permitir o diferimento da tributao do ganho obtido por pessoa jurdica, decorrente da subscrio e integralizao de capital em outra pessoa jurdica, com participao societria detida em uma terceira sociedade, integralizao essa efetuada a valores superiores ao registro da participao na escriturao contbil da subscritora. A partir dai surgiu um novo desenho de reestruturao societria, absolutamente artificial, com a gerao de gio interno dentro de um grupo de sociedades sob controle comum (sem qualquer desembolso real), e o aproveitamento antecipado desse gio mediante incorporao reversa. Essa tentativa de planejamento tributrio combinaria a possibilidade de amortizar o gio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura proveniente de sociedade incorporada, de acordo com o art 70,JJJ, da Lei 9.532/97, com o diferimento do ganho de capital previsto no art. 36 da Lei 10.637/02: Resumindo, se "A" detm participao em "B", poder utilizar esta participao para integralizar capital em "C", a valores maiores do que o investimento encontrase registrado na contabilidade de "A", podendo diferir a tributao do ganho de capital decorrente da operao. Alm do ganho em "A", a operao gera um gio em "C", que recebeu de "A" como integralizao de capital, participao societria em "B", avaliada acima do valor patrimonial de "B".
O regrido artigo foi revogado pela Lei 11.196/05, mas foi no seu perodo de vigncia que ocorreram as operaes de reorganizao societria no Grupo Gerdau descritas nesse relatrio, atravs das quais foi gerado um gio inferno sem qualquer suporte econmico, cujos efeitos fiscais no podem prosperar, conforme demonstrado no item seguinte.
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5. Da impossibilidade do surgimento de gio interno em grupo
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Conforme j referido, o gio surge na aquisio de investimento avaliado pelo mtodo de equivalncia patrimonial, quando o valor pago pelas cotas/aes maior do que o valor patrimonial dessas aes. Pode ocorrer tanto na aquisio da participao societria junto a terceiros, como na subscrio/integralizao de capital em sociedade j existente ou em fase de constituio. Para a caracterizao do gio necessrio que haja dispndio para obter algo de terceiros. A operao surge da vontade das partes independentes, que, no interesse comum, estabelecem um prego que reflita o valor real do investimento, baseado em fundamentos econmicos que demonstrem no estar plenamente representado na contabilidade da investida o seu valor justo. Segundo Jorge Vieira da Costa Jr e Eliseu Martins8 [8 Operaes de combinao de negcios: a incorporao reversa com gio gerado internamente (1 a parte)" Boletim 10B n 27 de 2004 Caderno de Temtica Contbil e Balanos, pg. 02], afigura do gio surge de uma transao realizada dentro de uma relao de comutatividade, independncia e de no preponderncia das partes envolvidas".Considerando Teoria da Contabilidade, os autores admitem afigura do gio numa transao como um resultado econmico obtido em um processo de compra e venda de ativos lquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes no relacionadas, ou seja, quando o gio for resultado de um processo de barganha negocial no viciado, que concorra para a formao de um preo justo dos ativos lquidos em apreo. Concluem que "d luz da teoria da contabilidade inadmissvel o surgimento de gio em uma operao realizada dentro de um mesmo grupo econmico." Na gerao do gio amortizado pela fiscalizada no h partes independentes, mas somente pessoas jurdicas pertencentes ao mesmo grupo econmico, sob co T ole
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comum. A operao no redundou em ingresso de novos recursos, porque no teve origem em pagamento algum efetuado pela expectativa de resultado futuro. No acervo liquido vertido da Gerdau Participaes S/A para a Gerdau Agominas S/A, a parcela de R$ 3.134.243.953,83 representa um ativo fiscal surgido da expectativa de amortizao de um gio pelo qual nada se pagou.
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0 Manual de Contabilidade das Sociedades por Aes, elaborado pela FIPECAFI (Fundao Instituto de Pesquisas Contbeis, Atuariais e Financeiras), aborda a questo do gio interno, no admitindo sequer a parcela do gio relativa ao ativo fiscal diferido, sob a justificativa de que "no caso desses crditos tributrios derivados de operaes societrias entre empresas sobre controle comum, no h na essncia e tambm na figura das demonstraes consolidadas qualquer desembolso que lhes d suporte 9. [9 Iudicibus, Sergio de; Martins, Eliseu; Gelbcke, Ernesto Rubens FIPECAFI -Manual de Contabilidade das Sociedades por Aes (aplicvel as demais sociedades). 7a ed., Atlas, 2008, pg. 599] No novo Manual de Contabilidade Societria da Fipecafil [ 19 Iudicibus, Sergio de; Martins, Eliseu; Gelbcke, Ernesto Rubens; Santos, Ariovaldo dos FIPECAF1 Manual de Contabilidade Societria (aplicvel a todas as sociedades de acordo com as normas internacionais e do CPC), Ia ed., Atlas, 2010, pg. 442], editado em 2010, sob as novas normas contbeis brasileiras de convergncia com as normas internacionais de contabilidade, os autores reiteram suadiscordncia quanto ao reconhecimento de gio gerado internamente Destacam que a CVM j vedava a prtica atravs do Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, e que, atualmente, o pronunciamento tcnico CPC 15 no permite o reconhecimento desse tipo de gio. No mesmo sentido o Pronunciamento Tcnico CPC 04, cujo item 47 determina que 'o gio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente no deve ser reconhecido como ativo. O gio interno tem origem em uma construo contbil, que decorreu da interposio da Gerdau Participaes S/A como intermediria entre a Gerdau Agominas e sua controladora Gerdau S/A, sem que se alterasse de fato o verdadeiro controlador. No houve alienao ou aquisio do controle da Aominas, que sempre foi controlada direta ou indiretamente pela Gerdau S/A. A falta de substrato econmico real para o reconhecimento de ganho ou perda na operao se reflete tambm na forma de contabilizao adotada pelos contribuintes. A Gerdau S/A neutralizou no seu balano de 31/12/2004 o ganho de R$ 10.347.317.617,46, reconhecido em 29/12/2004. Isso ocorreu atravs de lanamento, naquele mesmo valor, de equivalncia patrimonial negativa na conta representativa do investimento na Gerdau Participaes (ti. 1667), tendo como contrapartida conta de resultado de equivalncia patrimonial (tl. 1680). Como o PL da Gerdau Participaes (GPAR) em 31/12/2004 era de R$ 15.235.043.941,43 (fl. 1551) e a Gerdau S/A detinha 99,99% da GPAR, somente foi possvel registrai equivalncia negativa naquele montante porque foi desconsiderado o gio registrado no ativo da GPAR (11. 1550) J a suposta perda (diferida) na operao recebeu uma classificao contbil na Aominas, por ocasio da incorporao da GPAR, que tambm anulou seus efeitos na visualizao do balano. Isso porque a Aominas contabilizou o gio e a proviso (redutora do gio) herdados da GPAR, no PL, em subcontas dentro de Reservas de Capital (fl. 1723), em desacordo com a Instruo CVM 319/99. Isso neutralizou o valor da Reserva de gio, tambm constituda por ocasio da incorporao no grupo de Reservas de Capital, reduzindo, por conseqncia, o PL da Gerdau Aominas. Essa classificao permaneceu aps a ciso (A 1725), e nos anos seguintes, como se pode constatar do confronto entre o valor das Reservas de
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Capital informado na DIPJ 2009 (fl. 1261) e o balancete de 31/12/2008 (1l 1726), denotando a manuteno do gio e da proviso dentro das Reservas de Capital. No se pode extrair nem do art. 36 da Lei 10.637/02, nem do art. 7" da Lei 9.532/97, qualquer pressuposto de validao para o gio artificialmente gerado. No mesmo sentido o art. 6" da Instruo CVM 319/99, que contempla a hiptese de incorporao reversa para aproveitamento do gio. Essa orientao da CVM trata do autntico gio, que surgiu em muitas aquisies de participaes nas concessionrias de servios pblicos, e cujo aproveitamento estava sendo otimizado atravs da replicao do gio em sociedade criada para esse fim (veiculo), e incorporada posteriormente pela sua controlada Na origem dessas operaes houve pagamento efetivo por esse gio, hiptese, portanto, completamente distinta do caso da fiscalizada. A prpria Comisso de Valores Mobilirios, no Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n 1, de 14 de fevereiro de 2007, tratou de esclarecer que inadmissvel o reconhecimento de gio nessas condies: A norma da CVM no limita ou altera qualquer dispositivo legal, apenas explicita um conceito contbil h muito consolidado, que os supostos planejamentos tributrios tentaram distorcer. 0 art. 7" da Lei 9.532/97 no sofreu, e nem poderia softer, qualquer restrio infralegal, pois sempre se destinou ao verdadeiro gio. Nesse sentido, destacamos trecho do voto do relator em deciso do Colegiado da CVM em processo administrativo, no qual se discutia uma determinao da Superintendncia de Relaes com Empresas para que uma Sociedade Empresria refizesse suas demonstraes financeiras em razo do registro indevido de gio 1 gerado em operao com partes relacionadas" [1 Processo RJ 2007/3480, Ata da Reunio do Colegiado n 26 de 03.07.2007, disponvel em www.cvm.gov.br. As referncias (2) e (3) contidas na transcrio do voto remetem A. edio de 2003 do Manual de Contabilidade das Sociedades por Aes da FIPECAFI, j referido anteriormente]: "Quanto ao primeiro ponto, entendo ter razo a area tcnica. No se pode afirmar que seja novo o entendimento da CVM quanto a impossibilidade contbil de aproveitamento do gio interno (assim entendido como aquele gerado em operaes entre partes relacionadas). Como lembra a SNC, essa impossibilidade est ligada ao Principio do Custo como Base de Valor segundo os especialistas "o mais antigo e discutido principio de contabilidade" (2) que considera o valor de entrada como o que deve servir de base para registro de qualquer ativo ressalvada a hiptese restrita (e mesmo inexistente em alguns pases como nos Estados Unidos') de reavaliao e, ainda, observando-se o valor de recuperao, sempre que menor Como destacam as areas tcnicas, esse principio foi expressamente reconhecido na "Estrutura Conceitual Bsica de Contabilidade" desde a Deliberao 29/86, alm de estar a base da Deliberao 183/95. (grifo nosso) No h qualquer suporte na teoria da contabilidade ou nas normas societriase fiscais para o reconhecimento de gio na sequncia de operaes praticadas pelo Grupo Gerdau. No se discute aqui, por ser irrelevante na fundamentao da autuao, o propsito negocial da operao como um todo, que culminou na ciso da Gerdau Aoininas e na consequente individualizao por segmento de atuao dentro do Grupo Gerdau A irregularidade a utilizao de um artificio contbil sem suporte econmico (registro de gio inferno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legislao parao verdadeiro gio.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA Impresso em 21/05/2012 por FRANCISCO JOSE VIEIRA 14
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Processo n 10680.724392/2010-28 Acrd'ao n. 1101-00.708
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Alm disso, embora no se conteste a motivao final do processo de reestruturao, evidente que a etapa intermediria de interposio da Gerdau Participaes S/A, sociedade empresria praticamente inoperante h muitos anos e temporariamente reativada como holding de efmera durao (quatro meses), objetivou unicamente buscar o beneficio fiscal previsto no art. 7" da Lei 9.532/97. Sao insubsistentes, portanto, os efeitos fiscais na apurao da base de clculo de IRPI e CSLL da fiscalizada, decorrentes da amortizao do suposto gio herdado na incorporao da Gerdau Participaes S/A, cuja origem foi a subscrio de capital pela Gerdau S/A na Gerdau Participaes S/A, atravs da transferncia de investimento detido pela subscritora junto a Gerdau Aominas. 6. Crdito tributrio apurado Foram glosadas as despesas relacionadas amortizao do gio em todo operodo fiscalizado (out/2005 a jun/2010). De 2005 a 2008 o contribuinte optou pela apurao trimestral do 1RPJ e da CSLL, e a glosa resultou na lcrvratura de autos de infrao. Em 2009 optou pelo Lucro Real anual e amortizou o gio para fins de apurao dos balancetes de suspenso/reduo mensais acumulados (cujos resultados so sempre negativos, mesmo se efetuada a glosa das amortizaes do gio), mas estornou os lanamentos para fins de apurao anual definitiva (fls. 177, 903 e 904). No primeiro semestre de 2010 o contribuinte amortizou o gio na apurao dos balancetes mensais acumulados, cujos resultados tambm so negativos, mesmo se efetuada a glosa das amortizaes indevidas. A apurao anual definitiva de 2010 ainda no ocorreu. No h, portanto, autos de infrao relativos aos anos de 2009 e 2010. O aproveitamento do gio por parte da fiscalizada, que acarretou a lavratura dos autos de infrao relativos aos anos de 2005 a 2008, se deu da seguinte forma: a) A Gerdau Acominas levou a dbito da conta de resultado 485060 ("Amortiz de diferido'), mensalmente, 1/117 da conta 180140 - "Perda p/ incorp.GPAR" (R$ 3.169.087.100,01 /117 = R$ 27.086,214,50) e, concomitantemente, lanou a crdito da mesma conta de resultado 1/117 da conta 180145 - "Prov perda inc GPAR" (R$ 2.091.597.485,99/117 = R$ 17.876.901,50), 0 efeito liquido contbil foi unia reduo mensal de aproximadamente R$ 9.209.313,00 no resultado, objeto de glosa pela fiscalizao por se tratar de despesa no operacional indevida, b) alm dos lanamentos contbeis, a fiscalizada excluiu do lucro real e da base de clculo da CSLL o valor da reverso da proviso (em torno de R$ 17.876.901,50 ao ms) Essas excluses foram tambm glosadas pela fiscalizao, importante destacar que no h sobreposio nos valores das duas infraes, pois a glosa contbil foi pelo valor liquido, o qual, somado glosa da excluso do Lalur, representa o total da amortizao indevida do gio. H uma terceira infrao, decorrente da compensao indevida de prejuzos, Isso ocorre porque as glosas dos itens "a" e "b", acima, acarretaram aumento do Lucro Real e da base de clculo da CSLL O contribuinte tinha prejuzos fiscais e bases de clculo negativas da CSLL acumulados, anteriores ao perodo abrangido pela fiscalizao Alm disso, apresentou no primeiro e no terceiro trimestres de 2006 acrscimo da base negativa da CSLL, conforme registrado na parte B do Lalur, referente a crdito relativo ao "oferecimento a maior de Multas e Juros no Refis", nos valores de R$ 265.786,64 e R$ 18.154.741,36, respectivamente. Todos os prejuzos e bases negativas informados foram compensados no Auto de Infrao, obedecido o limite de 30% e consideradas as alteraes nos resultados decorrentes das demais infraes lanadas.
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Essa compensao reduziu a base tributvel da autuao em algunsperodos de apurao, mas acarretou o consumo de parte dos prejuzos que haviam sido compensados pelo contribuinte em perodos subseqentes. Nos perodos sob fiscalizao em que o contribuinte havia apurado prejuzo fiscal, as infraes reduziram ou eliminaram esse prejuzo, acarretando glosa da compensao posterior desses valores. Em funo dessas irregularidades foram lavrados autos de infrao de IRPIe CSLL conforme quadro abaixo: 7. Concluso Esses foram os fatos constatados durante a fiscalizao levada a efeito junto el Gerdau Aominas S/A, que resultou na lavratura dos autos de infrao que compem o processo administrativo digital n 10680.724392/2010-28, cuja cpia integral poder ser obtida junto ei unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdio do contribuinte.
A autoridade julgadora de 1a instncia, por sua vez, ao relatar a matria em litgio, assim expressou:
[--.] De inicio, entendo importante recuperar dados a respeito do Gerdau que, mais adiante, sero importantes para a formao da convico em torno da existncia ou no de vantagens fiscais indevidas. De forma simplificada, o controle societrio do Gerdau exercido pela sociedade Metalrgica Gerdau S.A., que, por sua vez, exerce o controle da sociedade Gerdau S.A. (vide documento "Estrutura Societria" no sitio http://www.gerdau.com/investidores/acoes-estrutura-societaria.aspx?language=ptBR) . As duas sociedades antes referidas tem suas aes negociadas na Bolsa de Valores de Sao Paulo, identificadas pelos cdigos de negociao goau3, goau4, ggbr3 e ggbr4 (o primeiro e o terceiro referem-se as aes ordinrias da Metalrgica Gerdau S.A. e da Gerdau S.A., respectivamente, enquanto o segundo e o quarto referem-se s aes preferenciais das mesmas companhias, na mesma ordem). A Gerdau S.A. tambm tem seus papis negociados nas bolsas de valores de Nova Iorque e Madri, sob os cdigos de negociao ggb e xggb, respectivamente. As operaes societrias analisadas pelo Fisco, objeto do presente processo, no afetaram os acionistas dessas duas sociedades. As operaes societrias focadas pelo Fisco representaram alteraes para sociedades controladas pela Gerdau S.A.. Passo a tratar,ento, dessas operaes, partindo da aquisio do controle acionrio da Ago Minas Gerais S.A. - Aominas. Em 2001 a Gerdau S.A. reportou aos seus acionistas aquisio de participao societria relevante perante a Aominas. Confira-se os termos de parte do "Relatrio da Administrao" relativo quele exerccio financeiro (http : //v3 .gerdau.infoinvest.com.br/ptb/ 3614/2001G erdauSA.pdj):
"No final do exerccio de 2001, foram realizados dois importantes investimentos: em 7 de dezembro, oferta para aquisio de 17,67% do capital social da Aominas, por R$ 426,6 milhes, em leilo promovido pelo Banco Central do Brasil, e, em 28 de dezembro, compra dos ativos operacionais da Birmingham Southeast, usina siderrgica localizada em Cartersville, Estado da Gergia, Estados Unidos, pelo valor de US$ 48,8 milhes. Em funo de tais investimentos, a consolidao das demonstraes financeiras do exerccio de 2001 sofreu alterao. A Aominas, que era consollada
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proporcionalmente participao da Gerdau, passou a ser consolidada 100% na parte final do ano." As "Notas Explicativas" das demonstraes financeiras relativas ao exerccio de 2001 (item 4 "Demonstraes Contbeis Consolidadas') complementam os dados apontados no "Relatrio da Administrao" (mesmo documento citado no pargrafo anterior valores expressos em milhares de reais) da seguinte forma: "Durante o exerccio ocorreram as seguintes operaes: a) Em 30/08/2001 foi adquirido 0,45% de aes da Ao Minas Gerais S.A. Aominas no valor de R$ 2.080.
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b) Em 07/12/2001 foram leiloados 17,67% do capital total da Ao Minas Gerais S.A. Aominas, tendo a Companhia, atravs de sua controlada Gerdau Participaes Ltda, arrematado o total ofertado. At esta data, apenas o scio Natsteel Brasil Ltda. manifestou sua desistncia em adquirir sua parte proporcional das aes leiloadas (conforme acordo de acionistas da Aominas). Os demais scios tem at o dia 13/02/2002 para manifestar sua opo. Desta forma, foi considerado como adquirido 13,82% do capital da Aominas, no valor de R$ 333.780." No ano seguinte (2002), a Gerdau S.A. informou, via "Relatrio da Administrao", a ampliao da participao societria detida junto Aominas. Confira-se os termos (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ptb/3612/2002GerdauSA.pdfi: "Em nvel de operao, ocorreu em 2002 a ampliao da participao da Gerdau na Aominas, o que permitiu obter a maioria qualificada dos votos dentro do grupo de controle da Companhia. Em fevereiro desse ano, foi concluda a aquisio da participao de 17,7% pertencentes a uma das empresas do Banco Econmico e, em outubro, a participao de 24,8% detidos pela Natsteel, de Cingapura. Hoje a Gerdau detm 78,9% do capital social da Aominas." Eni 2003 houve a reestruturao operacional do Gerdau no Brasil, tendo sido transferidos para a Agominas as operaes siderrgicas e ativos complementares da Gerdau S.A., aps o que a sociedade *ominas passou a denominar-se Gerdau Agominas S.A. (o impugnante). 0 interessado, como se ver mais adiante, ocupa posio fundamental nas operaes societrias tomadas pelo trabalho fiscal Confira-se parte do "Relatrio da Administrao" publicado pela Gerdau S.A. relativamente ao exerccio de 2003 (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ptb/4604/2003GerdauSAJORNAL.pdf):
"Reestruturao Operacional no Brasil
Em 28 de novembro, os acionistas da Gerdau S.A. e da Ao Minas Gerais S.A. Aominas aprovaram a integrao de suas atividades operacionais em uma nica empresa. Esta operao consistiu na transferncia de todas as operaes siderrgicas e de ativos complementares da Gerdau S.A. no Brasil para a Aominas, alterando a razo social desta ltima para Gerdau Aominas S.A.. As 10 unidades de produo siderrgica no Brasil passaram a atuar de forma integrada com os 11 centros de servios de aos longos (corte e dobra), 6 unidades de transformao e a Comercial Gerdau, com suas 73 filiais e 5 centros de servios. Essa nova estrutura resultou em um melhor mix de produtos e possibilita o aproveitamento de sinergias operacionais e comerciais e a otimizao dos processos administrativos." No ano de 2004, a Administrao do Gerdau reportou medidas de reorganizao societria. Confira-se, a esse respeito, trecho do "Relatrio da Administrao" publicado pela Gerdau S.A. relativamente quele perodo (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ptb/4602/2004GerdauSAJORNAL.pdf):
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"No dia 3 de dezembro, o Conselho de Administrao da Gerdau S.A. autorizou a Administrao da Companhia a implantar medidas de reorganizao societria das empresas do Grupo Gerdau no Brasil e demais pases da Amrica do Sul, dando continuidade ao processo que comeou h dois anos, com a integrao, no nosso Pais, das atividades operacionais da Gerdau S.A. e da Ao Minas Gerais S.A. Aominas, da qual resultou a Gerdau Aominas S.A. Com a presente reorganizao, espera-se obter maiores vantagens estratgicas ao nvel de toda a Amrica do Sul, bem como maior eficincia operacional e de gesto, decorrentes da especializao e da localizao das diferentes Unidades e Operaes de Negcios do Grupo Gerdau. Buscar-se- concentrar os esforos da organizao em suas competncias principais, atuao focada e ganho de massa critica dentro de cada uma das reas de competncia. Adicionalmente, essa reorganizao ill contemplar alternativas para o crescimento futuro da organizao. Em 29 de dezembro, foi concretizado o primeiro ato dessa reorganizao com o aporte de capital A. holding Gerdau Participaes S.A. das aes da Gerdau Aominas S.A. e parte das quotas da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., detidas pela Gerdau S.A., representativas, respectivamente, de 91,5% e 22,8% do capital social daquelas empresas. As quotas aportadas ao capital da Gerdau Participaes S.A. correspondem as participaes da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., diretas ou indiretas, no capital das empresas Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A.. Atualmente, esto sendo ultimados estudos pela Administrao, com o apoio de consultores externos, para a definio da estrutura final da reorganizao societria. A reorganizao prev a criao de empresas distintas, uma para cada Unidade/Operao de Negcio, abrangendo as atividades localizadas no Brasil e nos demais pases da Amrica do Sul. Devero ser constitudas empresas para abrigar os diferentes focos de atuao, tais como aos longos, aos especiais, placas, blocos e tarugos e distribuio. As novas empresas devero ser constitudas aps a concluso dos estudos e as respectivas aprovaes pelo Conselho de Administrao e pelas assemblias de acionistas das empresas envolvidas. Os acionistas das companhias abertas no Brasil e no exterior no sero afetados com a reorganizao. Eles continuaro com as suas posies atuais nas respectivas empresas, assim como mantero todos os seus direitos preservados."
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As "Notas Explicativas" das demonstraes financeiras relativas ao exerccio de 2004 (item 4 "Demonstraes Contbeis Consolidadas" mesmo documento citado no pargrafo anterior) tambm trataram da reorganizao societria. Verifique-se:
"IX) No dia 03/12/2004, o Conselho de Administrao da Gerdau S.A. autorizou a Administrao da Companhia a implantar medidas de reorganizao societria com vistas a obter maiores vantagens estratgicas, bem como maior eficincia operacional e de gesto, decorrentes da especializao e da localizao das diferentes Unidades e Areas de Negcios do Grupo Gerdau. Buscar-se- concentrar os esforos da organizao em suas competncias principais, atuao focada e ganho de massa critica dentro de cada uma das reas de competncia. Adicionalmente, essa reorganizao ir contemplar solues para o crescimento futuro da organizao. No dia 29/12/2004, foi concretizado o primeiro ato deste processo com o aporte de capital A. holding Gerdau Participaes S.A. das aes da Gerdau Aominas S.A. e parte das quotas da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., detidas pela Gerdau S.A., representativas, respectivamente, de 91,5% e 22,8% do capital social daquelas empresas. As quotas aportadas ao capital da Gerdau Participaes S.A. correspondem as participaes da Gerdau Internacional Empreendimentos tda.,
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diretas ou indiretas, no capital das empresas Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A. 0 modelo final da reorganizao societria ainda no foi concludo e ter continuidade na medida em que as propostas da Administrao forem aprovadas pelo Conselho de Administrao. Portanto, medidas adicionais devero ser implantadas no decorrer do ano em curso, as quais sero objeto de divulgao, to logo venham a ocorrer."
No presente passo, cabvel que se d maior ateno ao inicio da reorganizao societria noticiada pelo Gerdau. No dia 29 de dezembro de 2004, a sociedade Siderrgica Riograndense S.A. realizou assemblia geral extraordinria na qual restou deliberada (1) a alterao da denominao social para Gerdau Participaes S.A. (2) a modificao do objeto social (nfase na participao societria) e (3) a elevao do capital social de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00 (documento das fls. 6 a 39 dos autos 4 a 7/34 do documento eletrnico). Esse aumento de capital foi efetivado mediante a emisso de 9.248.942.700 aes ordinrias nominativas ao preo de R$ 1,646313 cada uma. Essas aes foram subscritas e integralizadas atravs da incorporao das seguintes participaes societrias: (a) 145.146.117 aes ordinrias e 5.512 aes preferenciais da sociedade Gerdau Aominas SA., avaliadas, consoante laudo, em R$ 13.698.283.480,00, e (b) 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau, avaliadas, consoante laudo, em R$ 1.528.372.790,00, salientando-se que essa avaliao dizia respeito as participaes societrias detidas pela ltima no capital das sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. (Uruguai) e Sipar Aceros S.A. (Argentina). Consoante mapa da estrutura societria do Gerdau apresentado junto ao "Relatrio da Administrao" da Gerdau S.A., relativamente ao ano 2004 (http://v3.gerdau.infoinvest.com.beptb/4602/2004GerdauSAJORNAL.pd , a Gerdau Participaes S.A. passou a deter 91,5% do capital da Gerdau Aominas S.A. e 22,8% do capital da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau. A operao acima descrita ensejou aumento do capital da Gerdau Participaes S.A. em R$ 15.226.656.270,00, devidamente registrado no patrimnio liquido. No ativo da sociedade, foram registrados os valores patrimoniais das duas participaes (R$ 4.479.918.909,94 na Gerdau Agominas S.A. e R$ 641.491.640,84 na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau) e os valores dos gios apurados (R$ 9.218.364.570,06 na Gerdau Agominas S.A. e R$ 886.881.149,16 na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau). O gio ento apurado teve por fundamento a expectativa de resultado futuro, lastreado em laudo de avaliao das participaessocietrias incorporadas ao patrimnio da Gerdau Participaes S.A.. A Gerdau S.A., anterior proprietria das participaes societrias incorporadas ao patrimnio da Gerdau Participaes S.A., no tributou o ganho de capital consistente na diferena entre o valor de integralizao e o valor apontado na escriturao contbil em funo da disposio constante do art. 36 da Lei n10.637, de 30 de dezembro de 2002, mais adiante revogada pelo art. 133, III, da Lei n 11.196, de 21 de novembro de 2005. A norma legal antes referida permitia o diferimento da tributao a titulo de IRPJe CSLL. Confira-se os termos da norma que pautou o procedimento do contribuinte, dando especial ateno ao 2 do art. 36: [..-] A respeito do ganho diferido pela Gerdau S.A., a Fiscalizao efetuou o seguinte esclarecimento (pg. 6 do "Relatrio da *do Fiscal): [.--]
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Em 28 de abril de 2005, Gerdau S.A., Gerdau Participaes S.A. e Gerdau Agominas S.A. firmaram "Protocolo de Intenes" (documento das fls. 6 a 39 dos autos 17 a 19/34 do documento eletrnico) segundo o qual restou pactuada a futura incorporao da Gerdau Participaes S.A. pela Gerdau Aoniinas S.A., que iria se efetivar no dia 9 de maio de 2005. 0 contrato Ai previu os efeitos patrimoniais do aumento de capital da Gerdau Participaes S.A. que iria a se realizar no dia 6 de maio de 2005, considerando a repercusso desse aumento sobre a operao de incorporao que seria efetivada mais adiante, em 9 de maio de 2005 (item I do "Protocolo de Intenes'). Restou fixado, ento, que o capital social da Gerdau Aoininas S.A. aumentaria em R$ 1.224.645.638,74, mediante a emisso de 166.360.030 aes ordinrias, que seriam distribudas aos scios da Gerdau Participaes S.A. na proporo das participaes detidas no capital da sociedade incorporada. Adicionalmente, seria constituda uma reserva especial de gio no montante de R$ 3.134.243.953,83. Ainda no dia 28 de abril de 2005, Gerdau Participaes S.A. e Gerdau Aoniinas S.A. emitiram duas "Proposta e Justificao da Administrao a Assemblia Geral Extraordinria a ser convocada para o dia 9 de maio de 2005" (documento das fls. 6 a 39 dos autos 20 a 23/34 do documento eletrnico). Os dois documentos, como no poderia deixar de ser, reprisam dados do "Protocolo de Intenes". A Gerdau Participaes S.A. fixou sua AGE para as 13 horas, enquanto a Gerdau Amminas S.A. fixou a sua para as 14 horas. A justificativa apresentada nos dois documentos idntica, tendo sido assim redigida:
"A operao cuja aprovao pelos Senhores Acionistas ora solicitada se justifica por oportunizar totalidade dos acionistas da Gerdau Aominas participar, em igualdade de condies com seu controlador, dos negcios siderrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na Amrica do Sul, bem como, o uso eficiente de disponibilidades de recursos financeiros, visando o desenvolvimento de novos negcios na regido. A referida operao um estgio intermedirio no processo de reorganizao societria pelo qual est passando o Grupo Gerdau, o qual busca o alinhamento da estrutura societria A. estratgia de gesto, para maximizar o desempenho das operaes e melhorar o entendimento e a transparncia das informaes ao mercado, sobre cada negcio."
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Mais adiante, no dia 6 de maio de 2005, a Gerdau Participaes S.A. realizou assemblia geral extraordinriana qual aprovou o aumento do seu capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.787.630,00, mediante a emisso de 325.062.172 aes ordinrias ao valor nominal de R$ 1,69198401836 cada. Houve um aumento de capital, portanto, no valor total de R$ 550.000.000,00. 0 subscritor foi o Banco 'tail BBA S.A. (documento das fls. 6 a 39 dos autos 14 a 16/34 do documento eletrnico). Importante salientar que essa operao no contemplou qualquer gio, posto que, em principio, o patrimnio da sociedade j estaria avaliado apreos de mercado. Importante referir, no presente momento, que o aumento de capital da Gerdau *0/ulnas S.A. referido no "Protocolo de Intenes" (R$ 1.224.645.638,74) dizia respeito, substancialmente, (I) ao valor patrimonial das 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau, incorporadas ao capital da Gerdau Participaes S.A. em 29 de dezembro de 2004, no montante de R$ 641.491.640,84, e (2) ao valor subscrito e integralizado ao capital social da Gerdau Participaes S.A. pelo Banco liar BBA S.A. em 6 de maio de 2005, no montante de R$ 550.000.000,00. Essas duas ci fras montam R$ 1.191.491.640,84, em comparao corn R$ 1.224.645.638,74 referido no "Protocolo de Intenes". A diferena, minima (menos de 3%), decorre do patrimnio
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Processo n 10680.724392/2010-28
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amealhado ao tempo da Siderrgica Riograndense S.A. e de outras variaes patrimoniais observadas na Gerdau Participaes S.A. de dezembro de 2004 a maio de 2005. Esse aumento de capital seria efetuado em favor dos scios da sociedade que seria extinta em 9 de maio de 2005: Gerdau Participaes S.A.. Seus scios relevantes eram Gerdau S.A. (96,51%) e Banco Kali BBA S.A. (3,49%). Alm dos bens acima referidos, o incorporador ainda recebeu o ativo atinente ao gio registrado na escrita da incorporada, no montante de R$ 3.134.243.953,83. 0 laudo de avaliao do acervo patrimonial da Gerdau Participaes S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos 3 e 4/44 do documento eletrnico), emitido pelos peritos em 28 de abril de 2005, claro quanto a isso, tendo-se presente que a participao da incorporada na incorporadora no consiste em bem que tenha se agregado ao ento, do gio. patrimnio da incorporadora. Passo a tratar, Quanto a reserva especial de gio referida no "Protocolo de Intenes", no montante de R$ 3.134.243.953,83, cabvel esclarecer que o valor decorre da observncia ao disposto no art. 6, 1, da Instruo CVM n 319, de 3 de dezembro de 1999, com a redao que lhe foi dada pela Instruo CVM n349, de 6 de maro de 2001. Essa norma pauta a contabilizao, na incorporadora ex-controlada, do gio apurado pela incorporada ex-controladora quando da aquisio do investimento na ex-controlada. Em sntese, o regramento citado objetiva circunscrever os efeitos contbeis do gio aos seus aspectos fiscais diante da incorporao de uma sociedade controladora por sua controlada. Confira-se os termos do art. 6 antes referido: [-..] A Comisso de Valores Mobilirios CVM buscou expurgar das demonstraes financeiras valores que no tivessem significao econmica. Por esse motivo, determinou a constituio, na incorporada, deproviso (reduo concomitante do ativo e do patrimnio liquido) em montante equivalente diferena entre o valor do gio e o do beneficio fiscal decorrente da sua amortizao ( 1, "a'). 0 valor liquido remanescente dessa operao (gio proviso) deveria ser registrado em conta do patrimnio liquido da incorporadora denominada "Reserva Especial de gio" ( I, "b'), enquanto o ativo da incorporadora deveria registrar esse mesmo valor liquido no circulante ou no realizvel a longo prazo de acordo com a expectativa de realizao do gio ( 1, "d'). Em funo das normas antes esmiuadas, o "Protocolo de Intenes"j esclarecia que a Gerdau Aominas S.A. constituiria uma reserva especial de gio no montante de R$ 3.134.243.953,83. Explico: no caso dos autos, a conta "Reserva Especial de gio" contemplou o valor de R$ 3.134.243.953,83, equivalente a 34% do gio apurado pela GerdauParticipaes S.A. quando da aquisio do investimento na Gerdau *minas S.A.. A "Reserva Especial de iigio" contempla o efeito fiscal da amortizao do gio como um todo, tendo em vista as aliquotas de 25% do IRPJ (15% ordinrios mais 10% de adicional) e 9% da CSLL. 0 valor de R$ 3.134.243.953,83 equivale, portanto, a 34% do gio de R$ 9.218.364.570,06. Relativamente a participao na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau, a proviso foi integral (100% - pg. 7 do "Relatrio da Ao Fiscal). Posteriormente, em 9 de maio de 2005, a Gerdau Aominas S.A., consoante previsto, incorporou a Gerdau Participaes S.A.. Houve, naquela data, consoante item 7, "d", da Ata da 66a Assemblia Geral Extraordinria (documento das fls. 6 a 39 dos autos 27 a 34/34 do documento eletrnico), o aumento do capital da Gerdau Aoniinas S.A. em R$ 1.224.645.638,74 e a constituio de "Reserva Especial de gio" no montante de R$ 3.134.243.953,83 (item 7, letra "d", do documento antes referido).
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Quais as conseqncias societrias e fiscais que resultariam, em principio, da operao at aqui relatada?
o Para fins societrios, a sociedade incorporadora, aps apontar em seu ativo valor equivalente el diferena entre o valor do gio e o do beneficio fiscal, passou a registrar a amortizao desse ativo em seus resultados. Assim, ms a ms, o ativo reduzido pela amortizao do gio, impactando negativamente o resultado societrio (despesa). No caso dos autos, a Gerdau Aominas S.A. passou a efetuar a amortizao do gio a razo de 1/120 mensais (pg. 10 do "Relatrio da Ao prejuzo aos scios, porquanto a Fiscal'). Esse valor, entretanto, no gera qualquer verba suprimida do resultado equivale aos tributos que deixam de ser recolhidos em funo da deduo fiscal do referido gio, da qual tratarei no prximo pargrafo. Esse foi o objetivo da Instruo CVM n319, de 1999, com a redao que lhe foi dada pela Instruo CVM n 349, de 2001.
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Do ponto de vista fiscal, se faz necessrio retroceder ao tempo no qual a controladora ainda existia e j se preparava para a incorporao. A sociedade que seria incorporada constituiu asprovises atinentes ao gio na sua escrita (no mnimo 66%). A despesa ento gerada foi considerada no dedutvel, tendo em vista o disposto no inciso I do artigo 13 da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, assim redigido: [...] Em razo da indedutibilidade fiscal da despesa, o valor da proviso foi adicionado ao lucro liquido para fins de apurao do lucro real. Esse registro se deu na Parte "A" do Livro de Apurao do Lucro Real Lalur. Concomitantemente, foi apontado na Parte "B" do Lalur, que se destina a registros dos valores queconstituiro, nos exerccios subseqentes, excluses ao lucro liquido do exerccio para efeito de determinar o lucro real, conforme estabelecido no item 4.2 da Instruo Normativa SRF n 28, de 13 de junho de 1978. Posteriormente, em funo da incorporao, tendo em vista a sucesso em direitos e obrigaes prevista no art. 227 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a incorporadora avocou os registros apontados no Lalur da incorporada, consoante previsto no item 6 da Instruo Normativa SRF n 7, de 27 de janeiro de 1981, que contm os seguintes termos: [..-] Assim, alm da incorporadora efetuar o lanamento contbil, parafins societrios, da despesa relativa a amortizao do gio "liquido" aceito pela CVM, possvel, tambm, para fins fiscais, a deduo da amortizao do gio que restou registrado na Parte "B" do Lalur, ou seja, da parcela do gio que foi provisionada pela incorporada previamente incorporao. No caso dos autos, houve o lanamento do valor de R$ 6.084.120.616,23 na Parte "B" do Lalur da Gerdau Aoniinas S.A. (documento das folhas 216 a 365 - 44/150 do documento eletrnico). Esse valor equivale a 66% do gio apurado quando da aquisio, pela Gerdau Participaes S.A., da participao na Gerdau Aominas S.A.. Dessa forma, como o lucro real apurado a partir do lucro liquido (societrio), a base de clculo tributria acaba reduzida pela integralidade do gio, parte via escrita contbil, parte via escrita fiscal (Lalur). Esse procedimento, quando verdadeiro e efetivo, encontra abrigo no art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 70 e 8 da Lei n 9.532, de 10 de novembro de 1997, com a redao que foi dada ao art. 7 pelo art. 10 da Lei n 9.718, de 27 de novembro de 1998. Verifique-se os termos das normas referidas: [.-.]
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Processo n' 10680.724392/2010-28 Acrdo n.' 1101-00.708
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Aps a incorporao, ocorrida em 9 de maio de 2005, a Gerdau Aominas S.A. passou a amortizar o gio incorporado razo de 1/120 ao ms. Trs meses aps a incorporao, a Gerdau Aominas S.A. foi objeto de ciso, processo atravs do qual parte do patrimnio da ex-incorporadora foi vertido ao capital de quatro novas sociedades: Gerdau Aos Especiais S.A., Gerdau Aos Longos S.A., Gerdau Amrica do Sul Participaes S.A. e Gerdau Comercial de Aos S.A. (documento das folhas 40 a 83 - 6/44 do documento eletrnico). Feito esse esclarecimento quanto ao enquadramento legal colimado pelo contribuinte, retorno a cadeia de operaes societrias.
Em 19 de julho de 2005, foram firmados (a) o "Protocolo de Intenes", jungindo Gerdau Aominas S.A., Gerdau Aos Especiais S.A., Gerdau Aos Longos S.A., Gerdau Comercial de Aos S.A. e Gerdau Amrica do Sul Participaes S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos 5 a 44/44 do documento eletrnico), e (b) "Proposta e Justificao da Administrao Assemblia Geral Extraordinria a ser convocada para o dia 29 de julho de 2005", emitido pela Administrao da Gerdau Agominas S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos 1 a 5/32 do documento eletrnico). Tais atos tiveram por objetivo a ciso parcial da Gerdau Aominas S.A. e a incorporao do patrimnio cindido ao capital das outras quatro sociedades referidas ao inicio do presente pargrafo. Consta do "Protocolo de Intenes" a seguinte disposio (documento das fls. 40 a 83 dos autos 6/44 do documento eletrnico):
"A ciso ter como data efetiva o dia 30.07.2005 e tomar como base o acervo liquido da Gerdau Aominas, avaliado pelo seu valor contbil em 30.06.2005, totalizando R$ 6.958.715.521,19 (seis bilhes, novecentos e cinqenta e oito milhes, setecentos e quinze mil e quinhentos e vinte um reais, dezenove centavos), sendo que o valor total cindido, no montante de R$ 3.730.071.611,09 (trs bilhes, setecentos e trinta milhes, setenta e um mil, seiscentos e onze reais, nove centavos) ser incorporado nas Sociedades acima referidas, conforme segue: - R$ 379.203.931,09 (trezentos e setenta e nove milhes, duzentos e trs mil, novecentos e trinta e um reais, nove centavos) correspondente aos valores contbeis dos bens, direitos e obrigaes vinculados atividade de Aos Especiais, na Gerdau Avos Especiais; - R$ 2.207.849.217,93 (dois bilhes, duzentos e sete milhes, oitocentos e quarenta e nove mil, duzentos e dezessete reais, noventa e trs centavos) correspondente aos valores contbeis dos bens, direitos e obrigaes vinculados A. atividade de Aos Longos, na Gerdau Avos Longos; - R$ 517.835.604,32 (quinhentos e dezessete milhes, oitocentos e trinta e cinco mil, seiscentos e quatro reais, trinta e dois centavos) correspondente aos valores contbeis dos bens, direitos e obrigaes vinculados atividade de Comrcio de Produtos Siderrgicos na Gerdau Comercial de Avos; - R$ 625.182.857,75 (seiscentos e vinte e cinco milhes, cento e oitenta e dois mil, oitocentos e cinqenta e sete reais, setenta e cinco centavos) correspondente as 607.398.462 (seiscentos e sete milhes, trezentos e noventa e oito mil, quatrocentos e sessenta e dois) quotas de participao na sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau, as quais equivalem, de forma indireta, as participaes societrias daquela nas demais empresas siderrgicas localizadas na Amrica do Sul, na Gerdau Amrica do Sul."
A interessada (Gerdau Agominas S.A.) teria, portanto, parcela significativa do seu patrimnio vertida nas sociedades acima referidas.
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Processo n 10680.724392/2010-28
Fl. 2013
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A Turma julgadora rejeitou os argumentos de defesa da autuada, que foram assim resumidos no inicio de sua impugnao:
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Em 29 de Who de 2005, foi realizada a 67 Assemblia Geral Extraordinria da Gerdau Aominas S.A., que aprovou, nos termos do "Protocolo de Intenes", a ciso parcial da sociedade e posterior incorporao da parcela cindida nas sociedades Gerdau Aos Especiais S.A., Gerdau Aos Longos S.A., Gerdau Comercial de Aos S.A. e Gerdau Amrica do Sul Participaes S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos 6 a 22/32 do documento eletrnico em especial item 7).
Consta dos autos "Laudo de Avaliao" que indica os valores contbeis dos atos societrios adotados, relativamente ao acervo liquido da Gerdau Aoininas S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos 23 a 25/32 do documento eletrnico) e s parcelas cindidas incorporadas ao patrimnio da Gerdau Aos Especiais S.A., Gerdau Aos Longos S.A., Gerdau Comercial de Aos S.A. e Gerdau Amrica do Sul Participaes S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos 26 a 30/32 do documento eletrnico). O patrimnio remanescente da impugnante tambm restou retratado no "Laudo de Avaliao" (documento das fls. 84 a 115 dos autos 30 a 32/32 do documento eletrnico). Quanto ao gio, o objeto da presente autuao, repriso o trecho pertinente do "Relatrio da Ao Fiscal" (documento das fls. 1.791 e 1.792): [...] Os registros efetuados no Lalur observariam os ditames da Instruo Normativa SRF n 7, de 1981. Verifique-se a redao do item 6 daquele ato normativo: [-.-] 0 Fisco glosou as redues mensais das bases de clculo do IRPJe da CSLL, acima referidas, avaliadas em R$ 27.086.215,00 por ms, sob o fundament de que seriam decorrentes de um artificio contbil, porquanto o gio seria interno ao grupo societrio (gerado em transao consigo mesmo), no tendo substncia econmica (no ensejou qualquer pagamento/dispndio e no deu azo a gerao de riqueza). [...] Assim, como o gio que permitiu as glosas objeto do presente processo foi gerado por partes sem independncia, pertencentes a um mesmo grupo econmico, haveria um vicio de origem, maculando a operao. A Fiscalizao salientou, tambm, que no se verificou o ingresso de recursos novos na operao que culminou na gerao do gio, uma vez que no foi efetuado qualquer pagamento pela expectativa de resultado futuro. Lastreada nessas razes, a Fiscalizao exigiu os tributos que deixaram de ser recolhidos em funo do gio tido por artificial. 0 Fisco glosou as redues mensais das bases de calculo do IRPJ e da CSLL, avaliadas em R$ 27.086.215,00 por ms, efetuadas nos anos-calendrio de 2005 a 2008. Como em alguns perodos prejuzos de apurao as redues tidas por indevidas acarretaram a apurao de fiscais, o Fisco considerou irregulares, tambm, as compensaes desses prejuzos. 0 valor exigido a titulo de IRPJ montou R$ 251.415.718,88, enquanto a exigncia a titulo de CSLL atingiu o valor de R$ 95.061.659,86. Esses valores, acrescidos de multa de oficio (75%) e dos juros de mora, somaram R$ 722.284.526,75 na data da autuao.
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DF CARF MF
Fl. 2014
S I-CIT I Fl. 2.014
"Os lanamentos, contudo, no merecem prosperar, eis que o gio, apesar de dito interno na autuao, foi gerado em decorrncia da efetiva valorizao das correspondentes aes, com substrato econmico reconhecido ao longo da reorganizao societria, por todos os contribuintes dela participantes, conforme comprovado por laudo tcnico e ingresso de terceiros na correspondente pessoa jurdica, com aporte de capital na mesma medida, cujos registros contbeis e efeitos fiscais esto plenamente conforme a lei, eficaz e vigente poca eni que ocorreram, vedada a interpretao que leve Fiscalizao atuar contra a lei e, mais, como legislador positivo, vinculada que deve ser sua atuao, com total observncia ao principio da estrita legalidade tributria, vedada, ademais, a aplicao retroativa de Oficio-Circular da Comisso de Valores Mobilirios que visa restringir a aplicao da lei com acrscimos de palavras inexistentes em seu texto, gerando, igualmente, incontestvel violao lei, sem olvidar-se do principio da verdade material."
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A deciso recorrida est ementada nos seguintes termos:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurdica IRPJ
Ano-calendrio: 2005, 2006, 2007, 2008
GERAO ARTIFICIAL DE GIO. AMORTIZAO UTILIZAO DE SOCIEDADE VECULO.
DO GIO ARTIFICIAL.
O gio gerado em operaes societrias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e no apenas artificial e formalmente revelados em documentao ou na escriturao mercantil ou fiscal. A gerao de gio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econmico, sem a alterao do controle das sociedades envolvidas, constitui prova da artificialidade do gio. invlida a amortizao do gio artificial. A utilizao de sociedade veiculo, de curta durao, colimando atingir posio legal privilegiada, constitui prova da artificialidade daquela sociedade e das operaes nas quais ela tomou parte, notadamente a gerao e a transferncia do gio.
Cientificada da deciso de primeira instancia em 10/06/2011 (fl. 1930), a contribuinte interps recurso voluntrio, tempestivamente, em 05/07/2011 (fls. 1931/1966), no qual defende a regularidade dos procedimentos questionados pelo Fisco. Ao iniciar sua sntese da questo, a recorrente menciona que, no acrdo recorrido, ela foi no s reprisada, como tambm "esmiuada" e acrescida de outros fatos e opinies inexistentes no lanamento original. Defende que os artigos 70 e 8 da Lei 9.532/97 autorizam, em todas suas letras, o procedimento da Recorrente, sem a tributao que aqui est a pretender a Fazenda Nacional, atravs de seus representantes, j que no prescrevem qualquercondio de que o gio seja gerado em operaes realizadas por empresas no ligadas entre si.Entende que ao assim decidir o caso vertente, os ilustres Julgadores, fora de qualquer dvida, o fizeram atuando contra a lei e, mais, como legisladores positivos, em total afronta ao principio da estrita legalidade, vedada ademais a aplicao retroativa de interpretao inserida em mero Oficio-Circular que, de certa forma, restringe dispositivo legal, gerando, outrossim, incontestvel violao ao mesmo principio e ao da hierarquia das normasjurdicas, sem olvidar-se da verdade material, o que leva, inafastavelmente, necessria e integral reforma da deciso recorrida, pois em desacordo com o direito aplicvel espcie.
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DF CARF MF
Fl. 2015
S 1-CI T I Fl. 2.015
Discorda da valorizao atribuida referida sociedade como pea importante e fundamental a caracterizao da infrao fiscal de que aqui se cogita, afirmando que tal inexiste no Relatrio Fiscal, o qual at classifica tal sociedade como "veiculo", mas sem fundamentar a afirmativa de ser o gio artificial na sua existncia. Reporta-se a trechos do Relatrio Fiscal onde se afirma a no contestao dos objetivos do procedimento realizado, e a irrelevncia do debate em torno do propsito negocial para fundamentao da autuao, para concluir que o ponto nodal da questo est no fato constatado e declarado de que este estgio intermedirio (intromisso da Gerdau Participaes S.A.) esteja includo num contexto maior, cujos objetivos no so contestados no Relatrio da Ao Fiscal, isto , o fato da existncia da Gerdau Participaes SA. no maculou os objetivos perseguidos na reorganizao das empresas do assim considerado grupo Gerdau.
De toda sorte, como o Relator da deciso recorrida no identificou nos autos qualquer sentido para a existncia da Gerdau Participaes S.A., passa a esclarecer o papel desempenhado por esta sociedade na reorganizao societria empreendida, destacando que, por meio dela, os mais de 4.000 acionistas desta ltima tiveram a oportunidade de participar dos negcios siderrgicos desenvolvidos pelo grupo Gerdau na Amrica Latina, em condies de igualdade com os demais acionistas da Gerdau S.A., bem como foi possvel atrair um scio financeiro (Banco Itafi BBA S.A.) para fazer parte do pacote de financiamentos do seu projeto de expanso. Acrescenta que, sem a utilizao da Gerdau Participaes S.A., haveria que se enfrentar outras questes relacionadas ao direito societrio, tais como, o recesso pela mudana (adio de atividade) do objeto social da Gerdau Agominas S.A., a fim de que participasse no capital de outras sociedades, bem como, ao direito de preferncia por parte de acionistas minoritrios na subscrio de novas aes caso a Gerdau Aominas S.A. as tivesse emitido numa oferta primria de aes.
Enfatiza que a concorrncia da referida sociedade na reorganizao, buscada pelas administraes das empresas envolvidas, no tem o condo de invalidar os objetivos colimados com este planejamento, que visava, essencialmente, reestrutura das empresas operacionais do Grupo com vista a emprestar-lhes uma dinmica operacional diversa, reunindo em empresas prprias cada segmento de seu processo produtivo e mercadolgico. Demais disto, os atos praticados foram vlidos e lcitos, at porque devidamente arquivados no Registro do Comrcio, sendo imprprio cogitar-se de atos artificialmente concebidos.
Reporta-se a jurisprudncia do antigo Conselho de Contribuintes, que admite os efeitos tributrios de atos, assim como estes, vlidos.
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Passa, ento, a reiterar as razes apresentadas em impugnao, inicialmente questionando a confirmao, pelos julgadores, do entendimento dos Auditores-Fiscais de que o gio recebido pela Recorrente artificial e invlido para que seu aproveitamento gere efeitos na apurao do IRPJ e da CSLL, baseada na afirmao de que a Gerdau Participaes S/A era uma sociedade, a rigor, estranha ao procedimento de reorganizao das empresas Gerdau, que funcionou como mera empresa veiculo, sem nenhuma outra funo que fosse a de permitir a gerao e distribuio do gio entre as demais empresas.
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DF CARF MF
Fl. 2016
SI-CITI
Fl. 2.016
Reafirma a inexistncia de vedao ou restrio legal gerao de gios intermedirios e invoca a referncia feita, na deciso recorrida, a Joo Sem Terra, o qual teve em mente e conseguiu, justamente, que se colocasse um basta na criao de exigncias fiscais sem base em lei, porque lei no existia, mas acima de tudo, criao de tributos sobre fatos aleatrios nascidos da sanha arrecadatria, principalmente, quando no havia, tambm, suporte econmico para a taxao. Reputa ser criao do Fisco a vedao veiculada, para imposio de exigncias vultosas s contribuintes, capazes de at de comprometer a sua idoneidade financeira.
Invoca jurisprudncia contrria manuteno da exigncia por fatos e fundamentos outros que no os constantes do ato do lanamento. Mas, ressalvando que a decretao de nulidade somente tem lugar quando o crdito tributrio constitudo s subsiste em razo dessa motivao, passa a questionar a deciso recorrida na parte em que aborda o negcio entre partes relacionadas. Registra seu inconformismo com as afirmativas de que, na reorganizao societria, de que participou a Recorrente, existiram operaes com "objetivos outros que no o societrio ou o negocial", e que "no importaram em alienao do controle das sociedades", apesar de o Relator expressamente negar a contestao dos objetivos negociais finais da reorganizao. Entende que novamente h inovao, pois o fundamento nico da exigncia foi o fato de o gio ter sido gerado em meio a operaes que envolveram sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Reporta-se, ainda, a um terceiro argumento da deciso recorrida, intitulado "Do desrespeito ao principio da Legalidade, afirmando que a violao de tal principio verificou-se no entendimento ali expresso. Reprisa razes de defesa da impugnao, nas quais se reporta aos laudos de avaliao que evidenciaram o gio fundamento na expectativa de resultado futuro, e A. inexistncia de qualquer contestao do valor ali expresso, do que resulta a assuno, como verdadeiras, daquelas informaes, restando comprovado o fundamento econmico do gio, suficiente para sua amortizao como expresso em diversos julgados do Conselho de Contribuintes, cujas ementas transcreve. Menciona que a narrativa fiscal do aumento do capital social da Gerdau Participaes, e a afirmao ali contida de que a tributao do ganho de capital foi diferida com base no art. 36 da Lei 10.637/2002, para frisar que nesta norma no h qualquer outro fato ou condicionante para sua incidncia na hiptese.
Transcreve a interpretao de Ives Gandra da Silva Martins (Integralizao de Aes de Empresa Industrial em Empresa Comercial por Acionista, que avaliou sua Participao, pelo Valor de Mercado nos Termos do artigo 36 da Lei 10.637 - Aproveitamento do gio na Integralizao do Capital nos Termos do pargrafo 7 do artigo 20 do DL 1.598/77 e do art. 7 0 da Lei 9.532/97 com Amortizao de 1/60 destes Valores, mensalmente, em Posterior Incorporao, in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 187), acerca do referido dispositivo legal, ressaltando ele no possui um terceiro pargrafo estabelecendo que afuso ciso ou incorporao de empresas coligadas ou controladas daria ensejoa aplicao do pargrafo 1, e no do pargrafo 2 do artigo 36 da Lei 10.637/02, e reproduzindo a seguinte concluso:
considerar que determinadas incorporaes, apesarde vlidas para o Direito Privado, no o seriam para o Direito Tributrio, violaria os artigos 109 e 110 o
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DF CARF MF
Fl. 2017
SI-CI TI Fl. 2.017
CTN, transformando se o intrprete, em legislador positivo no mbito do Direito Privado.

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1 :Jci admitir que a incorporao legitima, mas que o legislador tributrio no feria cuidado de incorporaes entre coligadas e controladas, transformaria o intrprete em legislador positivo no mbito tributrio.
IA P C
"Nas duas hipteses o intrprete estaria violando ou a lei civil ou a lei tribut ria, por no reconhecer o que o pargrafo 2 do artigo 36 da Lei 10.637/02, assim como os artigos 20 do DL 1.598/77 e 7 da Lei 9.532/97 (...), sem exceo, reconheceram, ou seja:
"Qualquer tipo de incorporao, fuso ou ciso!!!

"nas hipteses mencionadas, gera, em havendo gio, a possibilidade de sua amortizao no futuro."
Prossegue destacando o reconhecimento expresso da Fiscalizao de que o Banco Kati BBA S/A, em igualdade, sujeitou-se ao nus da mais valia, aceitando o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau ParticiPaes, consoante laudo de avaliao, bem como de que se estivssemos diante de verdadeiro gio, os efeitos fiscais dessa amortizao estariam amparados no art. 7 da Lei 9.532/97, para concluir que no contestados os laudos de avaliao, seu procedimento tem amparo no referido dispositivo legal. Correto, portanto, seria seu proceder, na medida em que a Fiscalizao considerou que a gerao de gio interno no grupo econmico era suficiente para sustentar o lanamento, deixando de demonstrar que no houve gio ou que este no teve real fundamento econmico, bem como de invalidar a prpria reorganizao societria. argumento de o gio 0 ser interno em grupo societrio seria insuficiente para classified-10 como sem "suporte econmico", afirmativa que exigiria prova da carncia de fundamento econmico. Reitera os termos do art. 7 da Lei n 9.532/97, frisando que a permisso ali contida se dirige a qualquer pessoa jurdica que absorver patrimnio de outra nas condies enumeradas, inexistindo qualquer restrio a tal faculdade, quanto menos de participao de terceiras pessoas, estranhas entre si, muito embora na reorganizao societria em apreo tenha havido participao do Banco nail BBA S/A, com a subscrio e integralizao de capital social na Gerdau Participaes S.A..
Ope-se utilizao da interpretao econmica pelo aplicador, trazendo excertos doutrinrios. Acrescenta que o objetivo do art. 36 da Lei n 10.637/2002 foi estabelecer a neutralidade tributria nas operaes de reorganizao societria e, ao mesmo tempo, adequado controle fiscal para o acompanhamento dessas operaes, como consta da Exposio de Motivos da Medida Provisria n 66/2002, e recorda a tentativa de tributar o ganho de capital por ele diferido, atravs do art. 37 do Projeto deConverso da Medida Provisria n252/05.
Defende a interpretao teleolgica e cita manifestao da Camara Superior de Recursos Fiscais no sentido de que acaso "a lei foi mal elaborada, como no raro, infelizmente, no mbito da legislao tributria, (..) no se pode conserta-la com solues de circunstncia". Reporta-se a decises do Supremo Tribunal Federal para evidenciar que nem mesmo este rgo mximo na interpretao e aplicao da Constituio, esta autorizado a atuar como legislador positivo, criando hipteses legais onde estas no existem.
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DF CARF MF
Fl. 2018
SI-CIT I Fl. 2.018
Ressalta que o exerccio da atividade fiscalizadora tributria h de ser exercido nos limites fixados pela lei, e que a interpretao exteriorizada pela CVM deveria se restringir aos ditames legais, aspecto a ser observado mesmo na edio de leis interpretativas,
novamente transcrevendo ementas de julgados em reforo sua tese. Demais disto, a introduo de "disposies novas" jamais poderiam alcanar fatos pretritos, conforme jurisprudncia que cita. Alm de se reportar aplicao do principio da verdade material, em hiptese de planejamento tributrio, promovida pelo Tribunal Regional Federal da 4a Regido, finaliza sua defesa nos seguintes termos:
Inexistindo qualquer ilegalidade no agir da Recorrente, seja na reorganizao societria de que participou, seja na gerao do gio, ou melhor, inexistindo qualquer proibio legal reorganizao societria com a criao de gio decorrente da valorizao de participaes societrias, e ao tratamento contbil e fiscal a ele dado in casu, alis, todos os atos jurdicos praticados em plena consonncia com a legislao aplicvel e vigente 5 poca, carecem de fundamento os argumentos postos no Acrdo. Sem qualquer sombra de dvida, inevitvel se afaste a desconsiderao de tal gio e a consequente aplicao dos onus tributrios " por conseguinte, sejam lanados nos Autos de Infrao contestados. Imprescindvel, eles julgados totalmente improcedentes. [...] Na reorganizao societria em exame nestes autos, o gio materialmente se concretizou, decorrncia de ganho de capital tributvel auferido e registrado pela Gerdau S.A., conforme atesta real e efetiva avaliao econmica realizada pela Metal Data Engenharia e Representaes, das participaes societrias da Gerdau S.A. na Gerdau Aominas S.A. e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., como pelo seu tratamento contbil e fiscal dispensado nas empresas envolvidas, no decorrer dos anos de 2004 at os dias atuais, portanto, vedado retirar esta sua natureza, que no d azo exigncia do IRPJ e da CSLL lanados nos Autos de Infrao hostilizados, tambm em ateno ao principio da verdade material. Tanto a documentao acostada aos autos, quanto o consignado no Relatrio da Ao Fiscal e no Acrdo sobre a validade dos laudos de avaliao comprovam, de forma inequvoca, que o gio aqui sob exame teve efetivo contedo econmico a produzir seus devidos efeitos jurdicos, levando a que a autoridade fiscal fique jungida a tais efeitos jurdicos, reconhecendo a sua verdadeira repercusso econmica nos fatos subsequentes e a eles aplicando os comandos legais pertinentes, em especial aqueles dos arts. 7 e 8 da Lei 9.532/97, para, ao final, reconhecer sem repercusso que gere os pretendidos crditos tributrios do IRPJ e da CSLL cuja definitiva extino ora se requer. [..-] Face ao exposto, a Recorrente requer seja o Acrdo 10-30.916 reformado, a efeitos de julgar inteiramente procedente o pedido declinado impugnao, e aqui reiterado de desconstituio dos lanamentos contraditados, com a extino dos
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Entende clara a ofensa ao principio da legalidade no acrdo recorrido, transcreve doutrina acerca deste principio e do principio da tipicidade, e manifesta-se contrariamente utilizao de Oficio Circular da CVM, ainda que em argumento de reforo, na medida em que tal se constitui em mera norma contbil, que no pode gerar obrigaes tributrias, quanto mais com efeitos retroativos. Cita manifestaes do Superior Tribunal de Justia e de Tribunais Regionais Federais contrrias a aplicaes de atos desta espcie.
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DF CARF MF
Processo n 10680.724392/2010-28
Acrdo n. 1101-00.708
Fl. 2019
SI-CIT I Fl. 2.019
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazes ao recurso voluntrio (fls. 1970/1988), inicialmente reportando-se ao elucidativo histrico acerca destas operaes presente no Relatrio da Ao Fiscal, por meio do qual a fiscaliza co evidenciou igualmente a artificialidade de operao intermediria (envolvendo a Gerdau Participaes SA.), tendo como propsito o beneficio com a amortizao do gio e a conseqente reduo tributria. Ao mencionar a ciso da Gerdau Aominas S/A, destacou a existncia de lanamentos fiscais correlatos, formalizados em processos autnomos (11080.723701/2010-74 e 11080.723702/2010-19).
Ops-se A. afirmao da recorrente de que a Fiscalizao no teria valorizado (sic) a operao envolvendo a Gerdau Participaes S.A., na medida que a anlise desta operao ensejou sua classificao como "artificio contbil", "sem suporte econmico", enfim, "gio no-verdadeiro", fundamentada na teoria da contabilidade com suporte em doutrina e em pronunciamentos da CVM e do CPC e em normas fiscais, negando efeitos jurdicos quilo que no existe no mundo real. Negou a existncia de ofensa ao principio da legalidade, porque a referncia ao Oficio-Circular da CVM no se prestou de fundamento ao Auto de Infrao, mas sim os dispositivos legais ali apontados. Tal documento, assim como as opinies do CPC, apenas corroboram, em sede autnoma, qual seja a teoria da contabilidade, o artificialismo tambm rechaado pela legislao, corretamente apontada pela Fiscalizao. Em suas palavras: 0 que se verifica dos autos uma srie de elementos levantados e provados pela Fiscalizao, demonstrando que a operao intermediria de aumento e integral izao de capital da Gerdau Participaes S.A. pela Gerdau S.A. utilizando-se de suas participaes societrias na Gerdau Aominas S.A. e na no teve qualquer Gerdau Internacional Empreendimentos Lida - Grupo Gerdau, respaldo fcitico-negocial, consistindo, nas palavras da Fiscalizao, artificio contbil.
A utilizao da Gerdau Participaes S.A., verdadeira empresa veiculo, prestou-se to-somente a propsitos de reduzir o lucro tributvel da Gerdau Aominas S.A. mediante a amortizao de despesa indedutivel, qual seja: o gio supostaniente pago pela Gerdau S.A. quando do aumento de capital daquela primeira sociedade.
Transcreveu excertos do Relatrio da Ao Fiscal para firmar que est demonstrado no ter havido qualquer affectio societatis nas operaes realizadas, denunciando a inverossimilhana do gio gerado. Destacou, tambm, os elementos indicativos da artificialidade das operaes, apontados pela Fiscalizao, coerentes com os ensinamentos de Luis Eduardo Schoueri (in 0 Planejamento Tributrio e o "Propsito Negocial"): o intervalo temporal entre as operaes, a independncia entre as partes e a coerncia entre a operao e as atividades empresariais das partes envolvidas.
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correspondentes crditos tributrios, eis que, claro est, o gio, apesar de ser dito interno, foi gerado em decorrncia da efetiva valorizao das correspondentes participaes societrias, conforme comprovado por laudo tcnico e ingresso de terceiros na corresponde pessoa jurdica, com aporte de capital na mesma medida, nos exatos termos em que permitidos pela legislao aplicvel ao caso, sem qualquer vicio.
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DF CARF MF
Processo n 1 0680.724392/2010-28 Acrdo n. 1101-00.708
Fl. 2020
SI-CIT1 Fl. 2.020
Precisou o momento do Relatrio da Ao Fiscal no qual se destaca a ausncia de independncia entre as partes, acrescentou que as operaes societrias se realizaram no curto espao de 5 (cinco) meses, com a utilizao de empresa veiculo, e sem qualquer evidncia de affectio societatis. Concluiu, assim, que no houve qualquer justificativa ftico-negocial determinante das operaes societrias que culminaram com a incorporao da Gerdau Participaes S.A. pela Gerdau Agominas S.A., seno o propsito de obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a amortizao do gio pago quando do aumento de capital realizado pela Gerdau S.A. na Gerdau Participaes S.A., utilizando-se de sua participao na Gerdau Aominas S.A. Reportou-se a julgados do CARF contrrios dedutibilidade do gio criado de forma artificial, frisou a utilizao da Gerdau Participaes S.A. como mero veiculo para a transferncia de gio e questionou que resultado esperar de uma sociedade (Gerdau Participaes S.A.) inoperante ha anos e que, aps vultosa operao, extinta por incorporao?
Ressaltou, tambm, que as operaes societrias realizadas foram veiculadas por meio de contratos e dos estatutos sociais das empresas envolvidas, o que, em razo dos exclusivos propsitos de economia tributria, ofendem os artigos 421 e 422 do Cdigo Civil, na medida em que no contam com qualquer funo social. E acrescentou no ter sido essa a inteno do legislador ao criar tal beneficio fiscal de deduo do gio visando, precipuamente, a estimular a participao de empresase consrcios nos leiles de empresas pblicas (precipuamente no final da dcada de 90). Abordando pontos especficos do recurso voluntrio, destacou que o aporte feito pelo Banco Ita no representou pagamento de gio, como bem esclarecido na deciso recorrida, e, quanto aos diversos outros efeitos citados pela Contribuinte, aplicveis aos 4 mil acionistas da Gerdau Agominas S.A., afirmou que isso apenas revela e esclarece a declarao da Fiscalizao no sentido de que no estava discutindo, na autuao, "o propsito negocial da operao como um todo". Assim, ainda que razes societrias existam para reestruturao do Grupo Gerdau, tais justificativas fogem discusso tributria, pois o gio gerado no pode ser deduzido porque no guarda os requisitos mnimos para a amortizao. Em suas palavras:
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Ou seja, gio proveniente de operao entre empresa do mesmo grupo, coin empresa veiculo, sem trnsito de dinheiro, e tendo como rentabilidade futura os
lucros da prpria empresa a ser incorporada (ou incorporadora), esse gio no pode ser deduzido, independentemente das "razes" que fundamentaram as operaes societrias. Se essas operaes tiveram como efeito colateral a criao desse gio, este no pode ser deduzido em razo da ausncia dos requisitos.
Recordou posicionamento da Camara Superior de Recursos Fiscais, no qual a tese fazenddria prevaleceu mesmo frente a operaes em que havia um fundo econmico subjacente, mas que enveredaram pelas vias do artificialismo, presente no processo n 18471.002941/2002-77, que discutiu a tributao envolvendo o licenciamento da marca Vasco da Gama. Naquele caso, reprovou-se os efeitos de uma operao que superava em muito o capital social da empresa emitente das debntures, realizada em curtoespao de tempo mediante a utilizao de empresa veiculo, realizado entre pessoas ligadas e sem ingresso de recursos novos, apesar de haver uma operao comercial subjacente, ou seja, os envolvidos estavam de fato negociando a venda dos direitos de licenciamento da marca Vasco da G ica,
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DF CARF MF
Fl. 2021
SI-CIT1
Fl. 2.021
cuja implementao se fez por uma via que careceu de qualquer propsito negocial e visou apenas ii finalidade tributria. Conclui estar claro que no houve, no presente caso, a efetiva existncia de pagamento de gio, ou seja, de verdico pagamento de gio. No houve ingresso de recursos nas operaes; apenas lanamentos contbeis meramente formais. Ao contrrio, o que se verifica neste caso so sociedades submetidas ao mesmo controle acionrio, tendo apenas sido feita uma reavaliao com base em rentabilidade futura dela mesma e, se aceita a operao, visando a usufruir de um beneficio fiscal previsto apenas quando, efetivamente, h pagamento de gio em operao de aquisio ou equivalente. Em seu entendimento, portanto, deve ser mantida a glosa realizada, de forma que o artificialismo da via escolhida e a ausncia do pagamento de gio sejam, mais uma vez, rechaados por este Conselho. o relatrio.
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DF CARF MF
Processo n 10680.724392/2010-28
Acrdo n. 1101-00.708
Fl. 2022
SI-CITI
Fl. 2.022
Voto Vencido
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Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Na primeira parte de sua defesa, a recorrente aborda aspectos da deciso recorrida que representariam inovao, porque correspondentes a outros fatos e opinies inexistentes no lanamento original. Ao final, porm, no requer a nulidade da deciso recorrida, argumentando que a jurisprudncia administrativa direciona-se neste sentido apenas quando o crdito tributrio constitudo s subsiste em razo dessa motivao.
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Fiscal:
Porm, na medida em que no se constata qualquer inovao na deciso recorrida, importante desconstituir, j de plano, esta acusao da recorrente.
0 relatrio da deciso recorrida principia resumindo as concluses fiscais nos
seguintes termos:
A Fiscalizao firmou seu entendimento no sentido de que o referido gio seria artificial, porquanto gerado a partir de operaes societrias internas ao conjunto de sociedades denominados publicamente como Gerdau. Ao final das operaes societrias, diversas sociedades integrantes do mesmo grupo econmico, dentre as quais a interessada em epgrafe, obtiveram vantagens fiscais que seriam indevidas. Essa, em apertada sntese, a questo ventilada nos autos.
Este resumo pouco difere daquele contido no inicio do item 2 do Relatrio

Os fatos analisados por esta fiscalizao tiveram origem em reorganizao societria ocorrida a partir de dezembro de 2004, envolvendo vrias sociedades empresrias vinculadas ao mesmo grupo econmico, ao qual denominaremos "Grupo Gerdau", que atravs de uma seqncia de operaes de integralizao de capital, incorporao e ciso parcial, gerou um gio artificial que foi indevidamente aproveitado por vrias empresas do grupo
Na seqncia, o I. Relator e Presidente da 1a Turma de Julgamento da DRJ/Porto Alegre, Geraldo Brinckmann, passa a recuperar dados a respeito do Gerdau que, mais adiante, sero importantes para a formao da convico em torno da existncia ou no de vantagens fiscais indevidas. As informaes transcritas, todas extradas de stios na Internet cujos endereos eletrnicos tambm esto ali apontados, podem ser assim resumidas:
- identificao das sociedades que exercem o controle do Grupo Gerdau (Metalrgica Gerdau S/A e Gerdau S/A), com o acrscimo de que elas tm papis negociados em bolsas de valores, mas que as operaes aqui analisadas no as afetaram; - comunicao, em 2001, por parte da Gerdau S/A, de aquisio de participao societria relevante perante a Aominas, com destaque ao Relatrio da Administrao e s Notas Explicativas das demonstraes financeiras relativas ao exerccio de 2001;
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- comunicao, em 2002, por parte da Gerdau S/A, da ampliao da participao societria detida junto Aominas, com destaque ao Relatrio da Administrao; - reestruturao operacional do Grupo Gerdau no Brasil em 2003, com a transferncia das operaes siderrgicas e ativos complementares da Gerdau S/A para a Aominas, com destaque ao Relatrio da Administrao; - comunicao, em 2004, de medidas de reorganizao societria, por parte da Administrao do Grupo Gerdau, com destaque ao Relatrio de Administrao e Notas Explicativas, enfatizando-se o inicio, ali, da reorganizao societria consistente na alterao da denominao social da Siderrgica Riograndense S/A para Gerdau Participaes S/A, a mudana de seu objeto social e o aumento de seu capital social mediante entrega das aes detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Aominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda.
Relevante observar, neste ponto, que o Relatrio Fiscal tambm aborda o Grupo Gerdau como grupo econmico e, sob certo aspecto, vai alm do relato contido na deciso recorrida, identificando os acionistas da Metalrgica Gerdau S/A e da Gerdau S/A, e os controladores daqueles. Importante destacar, tambm, que a autoridade julgadora de l a instncia enfrentou a alegao, expressa apenas na impugnao, de que a Fiscalizao teria usado indevidamente a expresso "Grupo Gerdau", pois as sociedades ali referidas no integrariam um grupo nos termos dos arts. 265 a 277 da Lei das S/A. Assim, quer em relatrio, quer em voto, as informaes trazidas pelo I. Relator seriam necessrias para demonstrar a existncia de controle comum, bem como prestaram-se como reforo outros dados trazidos no voto, do qual se reproduz:
A utilizao da expresso "Grupo Gerdau" no curso do "Relatrio da Ao Fiscal" no teve por inteno qualificar a sociedade controladora e suas controladas como um grupo de sociedades consoante fixado no art. 265 da Lei n 6.404, de 1976. 0 trabalho fiscal esclarece que a expresso utilizada teve por foco "sociedades empresrias vinculadas ao mesmo grupo econmico" (11. 1.783), ou seja, submetidas a controle comum. Esse controle comum e que tem relevncia para a anlise do caso dos autos. A instituio do grupo de sociedades previsto no art. 267 da Lei das Sociedades por Aes acarreta obrigaessocietrias ("e obriguem a combinar recursos ou esforos para a realizao dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns'), sem vinculao com questes fiscais. No bastasse isso, o conjunto de sociedades que participou das operaes societrias objeto do presente processo identifica-se, perante a sociedade, por meio da expresso "Grupo Gerdau". E o que se constata da leitura da obra "Chama Empreendedora A Histria e a Cultura do Grupo Gerdau 1901 (http://www.gerdau.com.br/sobre-gerdau/memoria-gerdau-centro2001" documentacao.aspx - clicar sobre "Conhea a Histria e a Cultura da Gerdau'), donde se colhe, na pgina 4, a seguinte frase:
"0 Grupo Gerdau est entre os maiores conglomerados industriais genuinamente brasileiros, com presena marcante na Amrica Latina, no Canad e nos Estados
Prosseguindo, o relatrio da deciso recorrida apenas transcreve as operaes identificadas pela Fiscalizao, embora o faa em seqncia cronolgica, intercalando com tal descrio a reproduo de dispositivos legais invocados pela autoridade lanadora, como o art. 36 da Lei n 10.637/2002, o art. 6 da Instruo CVM n 319/99, o art. 20 do Decreto -lei p
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Unidos."
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1.598/77 e os arts. 7 e 8 da Lei no 9.532/97, bem como trechos do Relatrio Fiscal e de documentos juntados aos autos. 0 relatrio da deciso recorrida e o Relatrio Fiscal apenas se distinguem quanto a organizao das informaes, como se v no exemplo abaixo:
a) Relatrio da deciso recorrida:
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Em 28 de abril de 2005, Gerdau S.A., Gerdau Participaes S.A. e Gerdau Aominas S.A. firmaram "Protocolo de Intenes" (documento das fls. 6 a 39 dos autos 17 a 19/34 do documento eletrnico) segundo o qual restou pactuada a futura incorporao da Gerdau Participaes S.A. pela Gerdau Acominas S.A., que iria se efetivar no dia 9 de maio de 2005. 0 contrato j previu os efeitos patrimoniais do aumento de capital da Gerdau Participaes S.A. que iria a se realizar no dia 6 de maio de 2005, considerando a repercusso desse aumento sobre a operao de incorporao que seria efetivada mais adiante, eni 9 de maio de 2005 (item I do "Protocolo de Intenes'). b) Relatrio Fiscal: Em 06/05/05 foi realizada Assemblia Geral Extraordinria na Gerdau Participaes S/A 19), na qual foi aprovado o aumento do capital social de RS 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.078.630,00, com emisso de 325.062.172 aes ordinrias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05, ao prep de 1,69198401836 por ao, subscritas e integralizadas pelo Banco Itati BBA S.A. A distribuio acionria da Gerdau Participaes passou a ser: 96,60% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Kati BBA S/A. Observe-se que nessa data j havia sido assinado protocolo de intenes, datado de 28/04/05, definindo todas as condies da incorporao da Gerdau Participaes pela Gerdau Agominas, conforme descrito no item seguinte. Formalmente, o Itafi ingressou na Gerdau Participaes, mas de fato j estava ingressando na Gerdau Agominas.
Eventualmente poder-se-ia dizer que o relatrio da deciso recorrida antecipa alguns posicionamentos do I. Relator, como nos trechos em destaque:
Importante referir, no presente momento, que o aumento de capital da Gerdau Aominas S.A. referido no "Protocolo de Intenes" (R$ 1.224.645.638,74) dizia respeito, substancialmente, (1) ao valor patrimonial das 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Grupo Gerdau, incorporadas ao capital da Gerdau Participaes S.A. em 29 de dezembro de 2004, no montante de R$ 641.491.640,84, e (2) ao valor subscrito e integralizado ao capital social da Gerdau Participaes S.A. pelo Banco Ita BBA S.A. em 6 de maio de 2005, no montante de R$ 550.000.000,00. Essas duas ci fras montam RS 1.191.491.640,84, em comparao com R$ 1.224.645.638,74 referido no "Protocolo de Intenes". A diferena, minima (menos de 3%), decorre do patrimnio amealhado ao tempo da Siderrgica Riograndense S.A. e de outras variaes patrimoniais observadas na Gerdau Participaes S.A. de dezembro de 2004 a maio de 2005. Esse aumento de capital seria efetuado em favor dos scios da sociedade que seria extinta em 9 de maio de 2005: Gerdau Participaes S.A.. Seus scios relevantes eram Gerdau S.A. (96,51%) e Banco Itafi BBA S.A. (3,49%). Alm dos bens acima referidos, o incorporador ainda recebeu o ativo atinente ao gio registrado na escrita da incorporada, no montante de R$ 3.134.243.953,83. 0 laudo de avaliao do acervo patrimonial da Gerdau Participaes S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos 3 e 4/44 do documento eletrnico), emitido pelos peritos em 28 de abril de 2005, claro quanto a isso, tendo-se presente que a participao da
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incorporada na incorporadora no consiste em bem que tenha se agregado ao patrimnio da incorporadora. Passo a tratar,ento, do gio.
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A Comisso de Valores Mobilirios CVM buscou expurgar das demonstraes financeiras valores que no tivessem significao econmica. Por esse motivo, determinou a constituio, na incorporada, deproviso (reduo concomitante do ativo e do patrimnio liquido) em montante equivalente a diferena entre o valor do gio e o do beneficio fiscal decorrente da sua amortizao ( 1, "a'). 0 valor liquido remanescente dessa operao (gio proviso) deveria ser registrado em conta do patrimnio liquido da incorporadora denominada "Reserva Especial de A. gio" ( I, "b'), enquanto o ativo da incorporadora deveria registrar esse mesmo valor liquido no circulante ou no realizvel a longo prazo de acordo com a expectativa de realizao do gio ( 1, "d').
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Para fins societrios, a sociedade incorporadora, aps apontar em seu ativo valor o equivalente it diferena entre o valor do gio e o do beneficio fiscal, passou a registrar a amortizao desse ativo em seus resultados. Assim, ms a ms, o ativo reduzido pela amortizao do gio, impactando negativamente o resultado societrio (despesa). No caso dos autos, a Gerdau Aominas S.A. passou a efetuar a amortizao do gio a razo de 1/120 mensais (pg. 10 do "Relatrio da Ao Fiscal'). Esse valor, entretanto, no gera qualquer prejuzo aos scios, porquanto a verba suprimida do resultado equivale aos tributos que deixam de ser recolhidos em funo da deduo fiscal do referido gio, da qual tratarei no prximo pargrafo. Esse foi o objetivo da Instruo CVM n 319, de 1999, com a redao que lhe foi dada pela Instruo CVM n 349, de 2001.
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Dessa forma, como o lucro real apurado a partir do lucro liquido (societrio), a base de clculo tributria acaba reduzida pela integralidade do gio, parte via escrita contbil, parte via escrita fiscal (Lalur). Esse procedimento, quando verdadeiro e efetivo, encontra abrigo no art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 7 e 8 da Lei n 9.532, de 10 de novembro de 1997, com a redao que foi dada ao art. 7 pelo art. 10 da Lei n 9.718, de 27 de novembro de 1998. Verifique-se os termos das normas referidas:
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Todavia, nem mesmo sob este prisma visualiza-se prejuzo A. validade daquela deciso, na medida em que tais acrscimos representam, no mximo, razes de decidir diretamente relacionadas com o litgio instaurado pela impugnante, que se ops constatao fiscal de que o gio amortizado seria artificial argumento diretamente relacionado forma de sua constituio e aos seus efeitos no resultado do perodo e aplicao da Instruo CVM n 319/99. A autoridade julgadora tambm menciona que antes da incorporao houve
provises atinentes ao gio, consideradas indedutiveis pela ento controladora, em razo das
disposies do art. 13, inciso I, da Lei n 9.249/95, afirmao que no consta do Relatrio Fiscal, at porque ali centrou-se foco nas amortizaes promovidas aps a incorporao que pretendeu atender s disposies dos arts. 7 e 8 da Lei n 9.532/97. Nesta abordagem, o I. Relator da deciso recorrida tambm se reporta As disposies normativas que disciplina a
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escriturao do LALUR, as quais simplesmente do suporte formal A. escriturao promovida pela contribuinte, constatada pela autoridade fiscal nos seguintes termos:
Essa avaliao j leva em conta aproviso contabilizada em abril de 2005 na Gerdau Participaes (/l, 1630), em atendimento determinao do art. 6" da Instruo CVM 319/99. A Gerdau Participaes provisionou 100% do gio relativo participao detida na Gerdau Internacional Empreendimentos e 66% do gio relativo participao detida na Gerdau Aominas (esse o valor mnimo exigido pela CVM, qual seja, a diferena entre o valor do gio e do beneficio fiscal decorrente de sua amortizao, beneficio esse estimado em 25% de IRPJ e 9% de CSLL) A proviso sobre o gio relativo ao investimento na Gerdau Aoniinas 5 [5 0 gio referente ao investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos no tem influncia no presente trabalho porque no foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais] gera os seguintes efeitos na incorporao: a) a Gerdau Agominas recebe como parte do acervo o gio a ser amortizado (RS 9.218.364.570,06), e a proviso a ser revertida proporcionalmente amortizao (R$ 6.084.120.616,23). A diferena de R$ 3.134.243.953,83 foi contabilizada como reserva de capital (fl. 206); b) a Gerdau Aominas registra naparte B do Lalur o valor de R$ 6.084.120.616,23, a ser excludo ei medida que houver a reverso contbil da proviso (fl. 259); 1.1 Isso acarretou unia despesa no operacional mensal de amortizao de RS 27.086.215,00 e uma receita mensal de reverso da proviso de R$ 17.876.901,00. De forma concomitante, a fiscalizada passou a excluir da apurao do lucro reale da base de clculo da CSLL o valor da reverso da proviso (R$ 17.876.901,00), que estava controlado na parte B do Lalur (fls.216 a 849)
No mais, o relatrio da deciso recorrida expresso na referncia as folhas nas quais se encontram os documentos e as afirmaes reproduzidas. Quanto ao voto, a autoridade julgadora destacou, no fundamento legal da exigncia, o art. 386 do RIR/99 (art. 7 da Lei n 9.532/97), bem como assinalou, na motivao do lanamento, as constataes de que o gio no era verdadeiro, que foi gerado internamente ao grupo econmico, com o uso de "empresa veiculo", e sem a correspondncia de qualquer pagamento, evidenciando a utilizao de um artificio contbil sem suporte econmico para a gerao e posterior aproveitamento do gio, ou seja, essas operaes societrias foram engendradas formalmente sem conexo com o mundo ftico. Na seqncia, rebatendo argumentos especficos da impugnante: 1) apontou no Relatrio da Ao Fiscal as evidncias de que a reorganizao societria apenas no foi contestada quanto aos seus objetivos negociais finais, mas sim quanto ao passo intermedirio que ensejou a formao do gio interno e aos seus efeitos tributrios; 2) esclareceu que a Fiscalizao no aplicou o Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n 1/2007, mas apenas fez referncia a seu contedo no mesmo plano da doutrina contbil citada; 3) destacou que a CVM detm competncia para regulamentar "matrias expressamente previstas ... na lei de sociedades por aes" (art. 8, I, da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976), e ato administrativo com esta natureza no poderia ser tomado por ilegal;
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4) reportou-se a manifestao especifica da CVM para afastar a alegao de irretroatividade daquele ato; 5) demonstrou a irrelevncia da validade dos laudos de avaliao, ante as irregularidades nagerao do gio, porquanto oriundo de operao societriarealizada entre partes no independentes, por meio de sociedade veiculo e demais elementos j referidos, que apontam para a artii cialidade da operao; f
6) aclarou a equivocada interpretao da impugnante acerca da legitimao, que teria sido conferida pelo Fisco, ao diferimento da tributao do ganho de capital, e amortizao do gio com base no art. 7 da Lei n 9.532/97, contrapondo excertos especficos do Relatrio Fiscal;
7) reafirmou os termos do Relatrio Fiscal no sentido de que o Banco Ita BBA S.A. adquiriu participao societriana Gerdau ParticipaesS.A. sem o pakamento de gio, aceitando, portanto, o valor patrimonial apontado na escrita daGerdau Participaes S.A. consoante laudo de avaliao; 8) reconheceu que esta aquisio por parte do Banco Rail BBA S/A objetivava a aquisio de participao na Gerdau Aominas S/A, mas ressalvou que esta constatao s reforava a concluso fiscal no sentido de que a Gerdau Participaes S.A. atuou como sociedade veiculo, uma vez que o Banco Itafi BBA S.A. passou a scio da Gerdau Participaes S.A. de forma bastante efmera [trs dias], contratualmente voltada para a aquisio de participao societriana Gerdau Aominas S.A.; 9) firmou que a alegao da impugnao de que o Fisco no demonstrou a inexistncia (a) do gio e (b) do fundamento econmico para o gio acabou por confundir a substancia econmica da operao na qual gerado o gio com o fundamento econmico das avaliaes retratadas nos laudos; 10) atestou que os elementos dos autos evidenciam que o gio foi gerado de forma artificial, quando analisados na seqncia dos fatos que ensejaram a gerao e a transferncia do gio, confirmando que:
10.a) Gerdau Participaes S/A atuou como "empresa veiculo", inexistindo, nos autos, qualquer sentido para sua existncia, mormente tendo em conta o passeio formal dos ativos relativos s sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A., e o fato de que, nada de extraordinrio, alm do gio, se passou com a Gerdau Participaes S.A., durante seu curto perodo como "holding"; 10.b) o Banco Ba BBA S.A. efetuou o aumento de capital na Gerdau Participaes S.A., trs dias antes da incorporao, ento j contratada, da ltima, ou seja, um aumento de capital focado na aquisio de participao societria em terceira sociedade: Gerdau Aominas S.A., procedimento que refora a caracterizao daquela sociedade como efmera, na qual o novo scio ingressou, como se constata, j de sada;
10.c) em tese, as operaes envolvendo partes relacionadas so permeadas por interesses comuns, permitindo alteraes formais no controle direto de uma sociedade, sem perda do controle das sociedades envolvidas, como no caso presente, facilitando que outros objetivos, que no o societrio ou o negocial, sejam alcanados, a fundamentar a exigncia da
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doutrina citada pela Fiscalizao, e da CVM, de que o gio seja gerado no mbito de uma relao de comutatividade e independncia entre as partes envolvidas; 10.d) no caso concreto, alm de envolverem somente partes relacionadas, as operaes no importaram em alienao do controle das sociedades e o gio no correspondeu a um ingresso de recursos novos; 11) declarou legitima a interpretao dada aos arts. 7 e 8 da Lei n 9.532/77, mormente tendo em conta o contexto no qual esta norma foi editada, mas ressalvando que ela aplicvel no apenas no mbito das operaes de privatizao, e sim a toda e qualquer pessoa jurdica que se enquadre na hiptese legal, cabendo ao Fisco coibir a prtica de atos artificiais com a finalidade de buscar o enquadramento beneficiado, reduzindo os encargos tributrios,. e
12) abordou a liberdade do contribuinte diante da norma tributria, afirmando que a tributao no mais uma concesso da sociedade em favor do Estado, mas um instrumento da sociedade que tem por finalidade manter uma mquina pblica estruturada em favor da prpria sociedade, e destacando que a jurisprudncia no tem dado guarida a planejamentos tributrios lastreados exclusivamente na liberdade negocial e no respeito as formas. Confrontando estes argumentos com a motivao expressa no Relatrio Fiscal, nota-se que o Fisco no disse que o Banco Itad BBA S/A foi scio da Gerdau Participaes S/A por apenas 3 (trs) dias, ou que ingressou j de sada, mas sim que formalmente, o Ita ingressou na Gerdau Participaes, mas de fato j estava ingressando na Gerdau Aominas; bem como no afirmou ter havido um passeio formal dos ativos relativos s sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A., na medida em que estas operaes resultaram em gio vinculado d. Gerdau Internacional Empreendimentos, que no teve influencia no presente trabalho porque no foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais. 0 fato que, para alm disso, a autoridade julgadora nada mais fez do que rebater os argumentos da impugnante com a motivao expressa no Relatrio Fiscal, e expor o seu entendimento acerca do principio da legalidade, da capacidade contributiva e da liberdade negocial. Logo, nada h que macule a deciso recorrida. Ao contrrio, cabe apenas reafirmar seus termos em face das alegaes renovadas em recurso voluntrio. De fato, no h qualquer ofensa ao principio da legalidade ou aplicao retroativa de lei. 0 art. 7 da Lei n 9.532/97 expresso quanto possibilidade de amortizao, apenas, quando uma pessoa jurdica absorver patrimnio de outra, em virtude de incorporao, fuso ou ciso, na qual detenha participao societria adquirida com gio ou desgio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977, como abaixo transcrito:
Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997 Art. 7 0 A pessoa jurdica que absorver patrimnio de outra, em virtude de incorporao, fuso ou ciso, na qual detenha participao societria adquirida com gio ou destigio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
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I - dever registrar o valor do gio ou descigio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "a" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, em contrapartida conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; - dever registrar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "c" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, no sujeita a amortizao;
III - poder amortizar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "b" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, nos balanos correspondentes a apurao de lucro real, levantados posteriormente ix incorporao, fuso ou ciso, razo de 1/60 (um sessenta avos), no mximo, para cada ms do perodo de apurao; (Redao dada pela Lei 9.718, de 27/11/98)
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IV - dever amortizar o valor do desgio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "h" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, nos balanos correspondentes a apurao de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendrio subseqentes incorporao,fuso ou ciso, a razo de 1/60 (um sessenta avos), no minim, para cada ms do perodo de apurao. 1 0 valor registrado na forma do inciso I integrar o custo do bem ou direito para efeito de apurao de ganho ou perda de capital e de depreciao, amortizao ou exausto. 2 Se o bem que deu causa ao gio ou desgio no houver sido transferido, na hiptese de ciso, para o patrimnio da sucessora, esta dever registrar: a) o gio, em conta de ativo diferido, para amortizao na forma prevista no inciso b) o desgio, em conta de receita diferida, para amortizao na forma prevista no inciso IV. 300 valor registrado na forma do inciso II do caput: a) ser considerado custo de aquisio, para efeito de apurao de ganho ou perda de capital na alienao do direito que lhe deu causa ou na sua transferncia para scio ou acionista, na hiptese de devoluo de capital; b) poder ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistncia do fundo de comrcio ou do intangvel que lhe deu causa. 4 Na hiptese da alnea "h" do pargrafo anterior, a posterior utilizao econmica do fundo de comrcio ou intangvel sujeitar a pessoa fisica ou jurdica usuria ao pagamento dos tributos e contribuies que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislao vigente. 5 0 0 valor que servir de base de clculo dos tributos e contribuies a que se refere o pargrafo anterior poder ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8 0 disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento no for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimnio liquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participao societria."
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Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimnio liquido dever, por ocasio da aquisio da participao, desdobrar o custo de aquisio em: I - valor de patrimnio liquido na poca da aquisio, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e
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II - gio ou destigio na aquisio, que ser a diferena entre o custo de aquisio do investimento e o valor de que trata o nmero I. 1 - 0 valor de patrimnio liquido e o gio ou desgio sero registrados em subcontas distintas do custo de aquisio do investimento.
2 0 - O lanamento do gio ou desgio dever indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econmico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base empreviso dos resultados nos exerccios futuros; c) fundo de comrcio, intangveis e outras razes econmicas. 3 0 - Q lanamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do 20 dever ser baseado em demonstrao que o contribuinte arquivar como comprovante da escriturao. 4 0 - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimnio liquido aplicam-se s sociedades que, de acordo com a Lei n6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critrio de avaliao, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliao segundo o mesmo critrio seja necessria para determinar o valor de patrimnio lquido da coligada ou controlada. [..-] Art. 23. [...] 5 - No sero computadas na determinao do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortizao de gio ou destigio na aquisio, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que nag funcionem no Pais. (negrejou-se)
Equivocada, portanto, a interpretao da recorrente no sentido de que estes dispositivos legais no prescrevem qualquer condio de que o gio seja gerado em operaes realizadas por empresas no ligadas entre si. Os dispositivos transcritos somente se referem ao gio formado na aquisio de investimentos e, ainda, o art. 7 da Lei n 9.532/97 frisa que deve ser ele apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977, o qual, por sua vez, trata do gio formado entre o custo de aquisio do investimento e o valor do patrimnio liquido na poca da aquisio. Em seu memorial, a recorrente acrescenta que a prpria CVM, na Nota Explicativa que acompanhou a edio da Instruo CVM no 247/96, tratou da questo, justificando a existncia e o reconhecimento do gio no caso de subscrio de capital, mesmo que "no tenha havido uma negociao direta com terceiros" (grifo do original). Assim, importante esclarecer que a referia Instruo CVM n 247/96 assim disps:
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Art. 13 - Para efeito de contabilizao, o custo de aquisio de investimento em coligada e controlada dever ser desdobrado e os valores resultantes desse desdobramento contabilizados em sub-contas separadas: I. equivalncia patrimonial baseada em demonstraes contbeis elaboradas nos termos do artigo 10; e
gio ou desgio na aquisio ou na subscrio, representado pela diferena para mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisio do investimento e a equivalncia patrimonial.
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pela recorrente:
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E a correspondente Nota Explicativa foi assim redigida, na parte aventada

7 - DO GIO OU DESGIO NA AQUISIO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MTODO DA EQUIVALNCIA PATRIMONIAL
Alguns esclarecimentos e alteraes importantes foram feitos neste tpico. A primeira, e talvez a principal delas, trata da existncia de gio/desgio na subscrio de aes.
At algum tempo atrs, era entendimento de muitas pessoas que o gio e o desgio somente surgiam quando havia uma aquisio das aes de uma determinada empresa (transao direta entre vendedor e comprador). Hoje, entretanto, j existe o entendimento de que o gio ou o desgio pode tambm surgir em decorrncia de uma subscrio de capital.
Em um processo de subscrio de aes, quando h alterao no percentual de participao, o entendimento era de que a parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das aes constitua uma perda de capital na investidora (e um ganho na empresa cuja participao estava sendo diminuda), e essa perda/ganho deveria ser contabilizada, no resultado no operacional, como variao de percentual de participao. Posteriormente, verificou-se que quando essa parcela subscrita decorre, por exemplo, da subavaliao no valor contbil dos bens, existe a figura do gio na investidora, mesmo que no tenha havido uma negociao direta com terceiros.
[.-.] 0 entendimento anterior era de que, em funo da variao do percentual de participao, a nova equivalncia patrimonial revelava um ganho de variao para a Cia A e, conseqentemente, uma perda na Cia B, que deveriam ser contabilizados de imediato nos resultados dos investidores. A explicao para a perda estava baseada na seguinte construo:
Esse entendimento no verdadeiro. Na realidade, a Cia B pagou uma parcela adicional em funo de uma mais-valia dos bens, que no est refletida nos registros contbeis da Cia XYZ S que no o fez diretamente aos proprietrios das aes (Cia A). Portanto, o que existe neste caso afigura do gio com fundamento nesta mais-valia, e isto fcil de verificar. Imaginemos que a Cia XYZ tenha reavaliado seus ativos antes do aumento de capital, neste caso, a situao seria a
seguinte: [.-.]
Nestes termos, resta claro que a Nota Explicativa, ao mencionar que no houve uma negociao direta com terceiros, est cogitando que ao menos houve uma negociao indireta com terceiros. No exemplo acima referido, a Cia B paga valor
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Processo n 10680.724392/2010-28
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representativo de mais-valia de ativos Cia XYZ, o que beneficia indiretamente seus scios, Cia A, situao distinta da presente, na qual o beneficio experimentado pela controladora Gerdau S/A decorre de mais-valia por ela reconhecida mediante subscrio, na Gerdau Participaes S/A, do investimento que ela antes j detinha na Gerdau Aominas S/A. no 01/2007:
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Dai a pertinente interpretao veiculada no Oficio-Circular CVM/SNC/SEP

"20.1.7 "gio" gerado em operaes internas
P C
A CVM tem observado que determinadas operaes de reestruturao societriade grupos econmicos (incorporao de empresas ou incorporao de aes) resultam na gerao artificial de "gio". Uma das formas que essas operaes vm sendo realizadas, inicia-se com a avaliao econmica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato continuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referncia para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operaes podem, ainda, serem seguidas de uma incorporao.
Outraforma observada de realizar tal operao a incorporao de aes a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econmico. Em nosso entendimento ainda que essas operaes atendam integralmente os requisitos societrios do ponto de vista econmico-contbil preciso esclarecer que o gio surge nica e exclusivamente, quando o preo (custo) pago pela aquisio ou subscrio de um investimento a ser avaliado pelo mtodo da
equivalncia patrimonial supera o valor patrimonial desse investimento. E mais prego ou custo de aquisio somente surge quando h o dispndio para se obter algo de terceiros. Assim no h do ponto de vista econmico gerao de riqueza decorrente de transao consigo mesmo. Qualquer argumento que no se fundamente nessas assertivas econmicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissvel. No concebvel, econmica e contabilmente o reconhecimento de acrscimo de riqueza em decorrncia de uma transao dos acionistas com eles prprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societrios tenham atendido legislao aplicvel (no se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econmico, o registro de gio, em transaes como essas, somente seria concebvel se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negcio, livres de presses ou outros interesses que no a essncia da transao, condies essas denominadas na literatura internacional como "arm's length". Portanto nosso entendimento que essas transaes no se revestem de substancia econmica e da indispensvel independncia entre as partes para que seja passvel de registro. mensurao e evidenciao pela contabilidade." (Os grifos constam do original).
Ou seja, este ato limita-se a reforar o que consta da lei desde sua edio: necessrio que haja preo (custo) pago pela aquisio ou subscrio de um investimento a ser avaliado pelo mtodo da equivalncia patrimonial, superior ao valor patrimonial desse investimento. E somente h preo e, por conseqncia, aquisio, quando a operao se realiza entre partes independentes. E, no bastasse esta evidncia para sua caracterizao como ato interpretativo, aplicvel a qualquer tempo, cabe tambm destacar o que expresso em sua introduo:
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CVM vem, ao longo dos anos da sua atuao, buscando aperfeioar e manter atualizado o seu arcabouo normativo contbil, sempre com a participao de segmentos interessados do mercado ou da profisso contbil. Cumpre destacar a importante colaborao recebida da Comisso Consultiva de Normas Contbeis da CVM, que conta com representantes da ABRASCA, APIMEC, CFC, IBRACOM, FIPECAFI/USP e colaboradores especialmente nomeados pela CVM, alm dos professores Ariovaldo dos Santos (USP), Jos Augusto Marques (UFRJ) e Natan Szuster (UFRJ) e, agora, do Comit de Pronunciamentos Contbeis - CPC, recentemente instalado".
Isto porque o Manual de Contabilidade das Sociedades por Aes, elaborado pela referida FIPECAFI (Fundao Instituto de Pesquisas Contbeis, Atuariais e Financeiras), e citado pela Fiscalizao nos termos de sua edio de 2008, afirma o mesmo entendimento no mbito doutrinrio, expondo com clareza o conceito contbil de gio nos termos a seguir transcritos:
11.7.1 Introduo e Conceito Os investimentos, como j vimos, so registrados pelo valor da equivalncia patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscries em empresas coligadas ou controladas, formadas pela prpria investidora, no surge normalmente qualquer gio ou desgio. Veja-se, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir aes de unia empresa j existente, pode surgir esse problema. 0 conceito de gio ou destigio, aqui, no o da diferena entre o valor pago pelas aes e seu valor nominal, mas a diferena entre o valor pago e o valor patrimonial das aes, e ocorre quando adotado o mtodo da equivalncia patrimonial. Dessa forma, h gio quando o preo de custo das aes for maior que seu valor patrimonial, e desgio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregao Contbil do gio ou Destigio Ao comprar aes de uma empresa que sero avaliadas pelo mtodo da equivalncia patrimonial, deve-se, j na ocasio da compra, segregar na Contabilidade o preo total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalncia patrimonial numa subconta e, o valor do gio (ou desgio) em outra subconta(.) 11.7.3 Determinao do Valor do gio ou Destigio a) GERAL Para permitir a determinao do valor do gio ou desgio, necessrio que, na data-base da aquisio das aes, se determine o valor da equivalncia patrimonial do investimento, para o que necessria a elaborao de uni Balano da empresa da qual se compraram as aes, preferencialmente na mesma database da compra das aes ou at dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisio for fella com base num Balano de negociao, poder ser utilizado esse Balano, mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATA-BASE Na prtica, esse tipo de negociao usualmente uni processo prolongado, levando, As vezes, a meses de debates at a concluso das negociaes. A database da contabilizao da compra a da efetiva transmisso dos direitos de tais
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aes aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucrosgerados e das demais vantagens patrimoniais.() 11.7.4 Natureza e Origem do gio ou Destigio
(.) c) GIO FOR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA
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Esse gio (ou desgio) ocorre quando se paga pelas aes um valor maior (menor) que o patrimonial, em funo de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de gio ocorre com maior frequncia por envolver inmeras situaes e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das aes representam esse tipo de gio e devem ser registrados nessa subconta
especifica.
Sumariando, no exemplo anterior, a contabilizao da compra das aes pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (.).
11.7.5 Amortizao do gio ou Destigio
a) CONTABILIZAO I - Amortizao do gio (desgio) por valor de rentabilidade futura

O gio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do perodo pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exerccios considerados na projeo dos lucros estimados que justifiquem o cigio.0 fundamento aqui o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada no representam um lucro efetivo, j que a investidora parou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o gio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas aes adquiridas um valor adicional ao do patrimnio liquido de J; 200.000, correspondente a sua participao nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal gio dever ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o gio no forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortizao dever acompanhar essa
evoluo proporcionalmente).(..)
Nesse sentido, a CVM determina que o gio ou o desgio decorrente da diferena entre o valor pago na aquisio do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada dever ser amortizada da seguinte forma (..). 11.7.6 gio na Subscrio (.) b) por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o gio ou destigio somente quando uma empresa adquire aes ou quotas de uma empresa j existente, pela diferena entre o valor papo a terceiros e o valor patrimonial de tais aes ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas. Poderamos concluir, ento, que no caberia registrar um gio ou descigio na subscrio de aes. Entendemos, todavia, que quando da subscrio de novas aes, em que h diferena entre o valor de custo do investimento e o valor patrimonial contbil, o gio deve ser registrado pela investidora. Essa situao pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de unia empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) no, pela venda de aes j existentes, mas pela emisso de novas aes a serem subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro.
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Processo n 10680.724392/2010-28 Acrddo n. 1101-00.708
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No mesmo sentido so as concluses do I. Conselheiro Wilson Fernandes Guimares ao analisar caso semelhante, expressas no Acrdo n 1301-00.058 e acolhidas por unanimidade pela 1a Turma Ordinria da 3 a Camara desta 1a Seo de Julgamento, em sesso de 13 de maio de 2009:
O que se observa que os administradores da Recorrente e de outras empresas a ela ligadas, em um prazo de cinco dias, tomando por base uma avaliao discutvel do seu patrimnio, aproveitaram-se de uma reorganizao societria para fazer surgir uma despesa vultosa, classificada como AGIO, e, a partir dai, reduzir o lucro tributvel. O planejamento tributrio engendrado pela Recorrente, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das prticas adotadas sob esse manto, representou, em sntese, a criao de uma despesa que tem por base a prpria mais valia do seu patrimnio, isto , a contribuinte, a partir de unia avaliao encomendada por ela prpria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma reorganizao societria, sem despender uni nico centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. Como salientado pela autoridadefiscal, o gio objeto de amortizao por parte da Recorrente, na forma como foi criado, representa a sua prpria expectativa de lucro, nascida em decorrncia da avaliao solicitada el empresa ERNST & YOUNG. 0 que salta aos olhos que, como bem ressaltou a autoridadefiscal, a inteno da Recorrente foi, paralelamente aos interesses estritamente societrios, forjar a existncia de um gio para, a partir da conseqente reduo da incidncia tributria, propiciar ganhos para os seus acionistas. Note-se que a autoridade fiscal, ainda que tenha tratado o gio apropriado como fruto de artificialismo, no questionou os motivos alegados pela Recorrente para promover as operaes aqui tratadas, ou seja, diferentemente do arguido por ela, no se imiscuiu em seus negcios, declarando-os ilegais ou ilegtimos. Apenas e to-somente demonstrou que os efeitos fiscais buscados pela empresa, a luz da legislao do imposto de renda, no poderiam ser admitidos. A meu ver, outra no poderia ser a concluso, pois, no caso vertente, em que a despesa apropriada decorreu de mais valia dopatrimnio daquela que almeja beneficiar-se de sua dedutibilidade, no h que se falar em gio decorrente de aquisio de participao societria.
Frise-se que a Fiscalizao expressamente afirmou o que se vislumbra nas interpretaes inicialmente transcritas:
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O prep de emisso das novas aes, digamos $ 100 cada, representa , a negociao pela qual o acionista subscritor est pagando o valor, patrimonial contbil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferena representa, na verdade, uma reavaliao de ativos, mas no registrada pelaEmpresa B, por no ser obrigatria.
Notemos que, nesse caso, no faz sentido lgico que o novo acionista ou mesmo o antigo, ao fazer a integralizao do capital, registre seu investimento pelo valor patrimonial das suas aes e reconhea a diferena como perda no operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substncia econmica bem fundamentada e deveria ser registrado como um gio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B." (negrejou-se)
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Processo n 10680.724392/2010-28 Acrcido n. 1101-00.708
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Conforme j referido, o gio surge na aquisio de investimento avaliado pelo mtodo de equivalncia patrimonial, quando o valor pago pelas cotas/aes maior do que o valor patrimonial dessas aes. Pode ocorrer tanto na aquisio da participao societria junto a terceiros, como na subscrio/integralizao de capital em sociedade j existente ou em fase de constituio.
Em memoriais, a interessada aperfeioa sua objeo ao conceito de aquisio adotado pela Fiscalizao, afirmando que tal se d quando h transferncia da titularidade de uma participao societria, podendo ser derivada, como o caso da compra e venda ou de permuta, ou originria, como no caso do gio, mediante a emisso primria de aes, decorrente da subscrio de aes. Transcreve doutrina afirmando que para fins de gerao do gio, a existncia, ou no, do pagamento em moeda irrelevante, pois mesmo nesse caso h um legitimo custo de aquisio, que corresponde ao valor das novas aes emitidas em aumento de capital (o pagamento pelas aes adquiridas ocorre com entrega das aes emitidas em aumento de capital). A argumentao, porm, desvia o foco da discusso para o meio de pagamento utilizado, enquanto a acusao fiscal centra-se na necessidade de dispndio para obter algo de terceiros, ou sei a, para obteno de algo que no prprio, e assim configura aquisio. 0 pagamento, neste caso, configura a entrega da prestao a outrem, contexto que no se configura no presente caso, no qual o controle da Gerdau Aominas S/A foi mantido pelo mesmo titular, embora no mais de forma direta, e sim indireta. Irrelevante, portanto, a abordagem nos pontos em que defende a retribuio em aes como pagamento, e a existncia de pagamento mesmo sem a sada de caixa. Consoante afirma o prprio Parecer Normativo CST n 949/72, citado nos memoriais, irrelevante o meio de pagamento adotado para fins de aquisio, no caso, de aes ou cotas de capital: quantias desembolsadas na sua compra a terceiros, alm do valor das bonificaes recebidas em novos bens da espcie ou mediante valorizao dos possudos e, ainda, o valor dos gratuitamente cedidos a empresa tambm representam formas de aquisio daqueles direitos, mas ai sempre considerando-se que isto se d em face de uma investida que aufere lucros e os apropria de forma a beneficiar seus scios, e no em razo da determinao do valor patrimonial do investimento por parte, exclusivamente, deste scio.
Dvidas lido h acerca da amplitude do alcance do termo "aquisio", pois vrias so as formas pelas quais um bem ou direito muda de titularidade, assim como sabe-se que diferentes so os meios utilizados para cumprimento das condies necessrias para que o negcio jurdico se aperfeioe. Contudo, em todas estas variaes, h sempre a presena do terceiro como contraparte, e este o aspecto relevante, ausente na operao em debate.
No se pode admitir, como quer a recorrente em sua citao contida em memoriais, que haja formao de gio em razo de o custo de aquisio para a Gerdau Participaes, na aquisio das participaes societrias na Gerdau Aominas corresponder ao montante pelo qual a Gerdau Participaes emitiu novas aes, pois a Gerdau Participaes nada mais do que uma extenso da Gerdau S/A que, como bem apontado pela autoridade lanadora no momento imediatamente anterior ao inicio da reorganizao, em
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Para a caracterizao do gio necessrio que haja dispndio para obter algo de terceiros. A operao surge da vontade das partes independentes, que, no interesse comum, estabelecem um preo que reflita o valor real do investimento, baseado em fundamentos econmicos que demonstrem no estar plenamente representado na contabilidade da investida o seu valor justo.
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29/12/2004, detinha a maioria do capital votante da Gerdau Aominas S/A (91,49%), da Gerdau Participaes S/A (98,98%) e da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda (94,88%). Ou seja, a Gerdau S/A no poderia adquirir algo que elaj possua.
E no se trata, meramente, de negar a possibilidade de aquisio por empresa integrante do mesmo grupo econmico. A autoridade lanadora evidenciou que antes de 29/12/2004 a Gerdau S/A detinha a maioria do capital votante da Gerdau Agominas S/A (91,49%) e, aps a reestruturao societria promovida, voltou a deter este controle direto, com 89,35% das aes da autuada, sendo que neste intervalo de tempo manteve o controle indireto da autuada, por possuir 98,98% das aes da Gerdau Participaes S/A.
Mais que a existncia de uma pessoa jurdica adquirente e uma pessoa jurdica alienante do controle societrio, necessrio que distintas sejam estas pessoas jurdicas: que sejam duas, e no a mesma pessoa em ambos os plos da relao jurdica. To s esta constatao j seria suficiente para rejeitar os efeitos fiscais da amortizao do gio contabilizado pela fiscalizada, e classific-lo como artificial e invlido. Todavia, a Fiscalizao aprofundou seus trabalhos abordando aspectos que poderiam ser contrapostos pela interessada, como de fato foram. A recorrente questiona a qualificao da Gerdau Participaes S/A como empresa veiculo, estranha ao procedimento de reorganizao das empresas Gerdau [...], sem nenhuma outra funo que fosse a de permitir a gerao e distribuio do gio entre as demais empresas. Entende que a Fiscalizao no se reportou a esta sociedade como pea importante e fundamental a caracterizao da infrao fiscal de que aqui se cogita,e que at a classificou como "veiculo", mas sem fundamentar a afirmativa de ser o gio artificial na sua existncia. No assiste razo A. recorrente. Desde o inicio do Relatrio Fiscal a autoridade lanadora deixou claro que a Siderrgica Riograndense S/A somente passou a se constituir na Gerdau Participaes S/A em 29/12/2004, com alterao de seu objeto social e aumento de seu capital social de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00, mediante incorporao das participaes antes detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Aominas e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda, operao da qual no resultou qualquer alienao ou aquisio de controle societrio, pois a Gerdau S/A permaneceu com o controle da Gerdau Aominas. E mais frente, ao abordar a posterior incorporao da Gerdau Participaes S/A pela Gerdau Aominas, classificada na proposta apresentada aos acionistas como estgio intermedirio do processo de reorganizao societria pelo qual est passando o Grupo Gerdau, a Fiscalizao destacou:
Frise-se que o denominado "estgio intermedirio" foi precedido, quatro meses antes, da reativao da antigaSiderrgica Riograndense, que estava praticamente inoperante h muitos anos, apresentando resultados irrisrios decorrentes de participao societria igualmente inexpressiva, considerando o porte do Grupo Gerdau (DIPis fl. 1300). Com a integralizao de capital ocorrida em 29/12/2004, a sociedade foi "reativada" como expressiva holding, para a seguir ser incorporada em 09/05/2005. No h qualquer dvida da utilizao da Gerdau Participaes S/A (Siderrgica Riograndense) como empresa veiculo 7 para o aproveitamento do gio, ainda que esse "estgio intermedirio" esteja includo num contexto maior, cujos objetivos no so contestados no presente relatrio.
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Processo n 10680.724392/2010-28
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A nota de rodap n 7 do Relatrio Fiscal se presta, ainda, a acrescentar que a caracterstica de uma sociedade veiculo a sua breve existncia, com o intuito nico de transportar o gio para torn-lo dedutvel para fins fiscais. Embora a Gerdau Participaes S/A (Siderrgica Riograndense) no tenha sido constituda no momento da subscrio de capital, era uma sociedade praticamente inoperante h muitos anos. A acusao fiscal clara e motivada, e revela exatamente o cenrio vislumbrado pela autoridade julgadora de primeira instncia: a constituio de uma holding de efmera durao, por meio da qual o gio constitudo e, ao final, acaba por integrar o prprio patrimnio da investida e reduzir o seu lucro tributvel, sem qualquer pagamento a justific-lo.
Mas a recorrente prossegue em sua contestao atribuindo sentido existncia da holding, at porque o Fisco no questionou o propsito negocial da reorganizao societria. Afirma que o ponto nodal da questo est no fato constatado e declarado de que este estgio intermedirio (intromisso da Gerdau Participaes S.A.) esteja includo num contexto maior, cujos objetivos no so contestados no Relatrio da Ao Fiscal, isto 6, o fato de que a existncia da Gerdau Participaes S.A. no maculou os objetivos perseguidos na reorganizao das empresas do assim considerado grupo Gerdau.
Procura esclarecer, assim, que com a existncia da Gerdau Participaes S/A os mais de 4.000 acionistas desta ltima tiveram a oportunidade de participar dos negcios siderrgicos desenvolvidos pelo grupo Gerdau na Amrica Latina, em condies de igualdade com os demais acionistas da Gerdau S.A., bem como foi possvel atrair um scio financeiro (Banco hail BBA S.A.) para fazer parte do pacote de financiamentos do seu projeto de expanso. Acrescenta que, sem a utilizao da Gerdau Participaes S.A., haveria que se enfrentar outras questes relacionadas ao direito societrio, tais como, o recesso pela mudana (adio de atividade) do objeto social da Gerdau Aominas S.A., a fim de que participasse no capital de outras sociedades, bem como, ao direito de preferncia por parte de acionistas minoritrios na subscrio de novas aes caso a Gerdau Aominas S.A. as tivesse emitido numa oferta primria de aes. Ocorre que, A. semelhana dos demais argumentos de defesa, a recorrente trata este aspecto isoladamente, para assim tentar desconstitui-lo. E, em que pese a deciso recorrida tenha afastado diversas justificativas que poderiam existir para a utilizao da Gerdau Participaes S/A na referida reorganizao societria, sem cogitar destas que agora a recorrente alega, sempre subsistir o fato de que a Gerdau Participaes S/A se prestou como veiculo para tornar o suposto gio dedutivel na apurao do lucro tributvel da autuada, quer seja apenas para este fim, ou tambm para este fim. Ou seja, sem a participao de terceiros, a Gerdau S/A atribuiu s suas participaes societrias na Gerdau Aominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda um valor superior ao patrimonial, e assim constituiu um ativo que classificou como gio, mediante a mera substituio de seu controle direto, por controle indireto, sobre estas mesmas participaes societrias. Com base em um laudo de rentabilidade futura, constituiu, por meio da reorganizao societria em referncia, uma despesa que se presta, justamente, a anular os efeitos tributrios sobre a realizao desta rentabilidade futura. Dai porque a autoridade fiscal expressamente diz no questionar o propsito negocial da operao como um todo, que culminou na ciso da Gerdau Aominas e na
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consequente individualizao por segmento de atuao dentro do Grupo Gerdau. Rejeita-se, apenas, a utilizao de um artificio contbil que enseja a constituio de um suposto gio e permite a sua posterior amortizao, com efeitos na apurao do lucro tributvel. Eventualmente a existncia da Gerdau Participaes S/A pode at ter se prestado aos fins alegados, assim como pode-se inferir que, alcanados estes, no mais se justificaria a sua manuteno como holding. 0 que no se explica a atribuio de um valor majorado por expectativa de rentabilidade futura As participaes societrias com as quais a Gerdau S/A aumentou seu capital, e a classificao, deste diferencial, como gio passvel de amortizao aps a extino da holding mediante incorporao pela Gerdau Aominas S/A.
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Irrelevante, portanto, se foi alcanado o objetivo final de emprestar As
empresas operacionais uma dinmica operacional diversa, reunindo em empresas prprias cada segmento de seu processo produtivo e mercadolgico, e mesmo se os atos praticados
foram vlidos e lcitos, porque devidamente arquivados no Registro do Comrcio. A desconstituio de aspectos marginais no suficiente para invalidar a acusao de que o gio interno aqui constitudo artificial e no se presta a reduzir o lucro tributvel. De toda sorte, faz-se oportuno abordar algumas alegaes complementares consignadas no memorial da recorrente, no sentido de que a reavaliao do valor da participao societria da Gerdau S/A na Gerdau Aominas S/A se fez necessria para viabilizar o aporte do Ita BBA, no valor de R$ 550 milhes. Aduz a recorrente que, caso o aumento de capital a ser subscrito pelo hail BBA se materializasse diretamente na Gerdau Aominas, deveria ser concedido direito de preferncia aos minoritrios para que eles, nos mesmos termos e condies, subscrevessem outras aes da companhia. E, mais adiante, a interessada reporta-se ao art. 1 0, inciso VIII, da Instruo CVM n 323/2000, que classifica de exerccio abusivo do poder de controle afixao do prep de emisso em valores substancialmente mais elevados em relao a cotao de bolsa ou do mercado organizado. Em verdade, o referido ato normativo assim dispe:
Art. 1 0 - So modalidades de exerccio abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuzo de outras previses legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas pela CVM: [..1 VIII. a promoo de diluio injustificada dos acionistas no controladores, por meio de aumento de capital em propores quantitativamente desarrazoadas, inclusive mediante a incorporao, sob qualquer modalidade, de sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, ou da fixao do preo de emisso das aes em valores substancialmente elevados em relao a cotao de bolsa ou de mercado de balco organizado;
[...] (negrejou-se)
Veja-se, porm, que o ingresso do Rai BBA no rol de acionistas da Gerdau Aominas S/A somente no alteraria a participao relativa dos acionistas minoritrios caso a Gerdau S/A lhe alienasse aes de sua titularidade. E' certo que, mantidos os investimentos diretos na Gerdau Aominas S/A, a Gerdau S/A deveria respeitar o direito de preferncia dos minoritrios, mas estes somente poderiam obstar a entrada de um terceiro se pagassem o mesmo preo, e observassem as mesmas condies por ele oferecidas, situao pouco prov 71
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Processo n 10680.724392/2010-28 Acrdao n. I 10 l-00.708
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tendo em conta que o Itaii BBA aceitou o valor econmico lastreado em rentabilidade futura formador das amortizaes aqui contestadas, o qual, como bem cita a recorrente em memorial, seria excessivamente elevado, por fora do gio que deveria ser cobrado para que aes de uma companhia com valor patrimonial de, aproximadamente, R$ 5 bilhes, fossem emitidas, considerando o valor econmico de mais de R$ 16 bilhes. De toda sorte, mesmo admitindo-se que esta hiptese justificaria a utilizao da Gerdau Participaes S/A para a ingresso do novo scio, ainda assim no se explica a reavaliao da participao societria detida pela Gerdau S/A na Gerdau Aominas S/A, pois o Jta BBA poderia fazer o mesmo aporte de recursos, em troca de idntica participao societria, ainda que sem esta reavaliao. Apenas que, se assim procedesse, o gio pago pelo Jta BBA seria passvel de amortizao somente por este adquirente, inclusive sem efeitos na apurao do lucro tributvel, na medida em que a lei exige, para tanto, a extino da investidora ou da investida mediante incorporao, fuso ou ciso. Acrescente-se, ainda, que a participao do hail BBA na Gerdau Aominas S/A seria, de uma ou de outra forma, a mesma, devendo ser excluda a cogitao da recorrente, em seu memorial, de que o hail BBA teria uma participao excessiva (considerando o valor econmico da Aominas antes da reavaliao) em contrapartida dos seus R$ 550 milhes; a qual se aproximaria dos nveis em que, potencialmente, deveria registrar seu investimento pelo mtodo da equivalncia patrimonial, com conseqncias talvez indesejadas para uma instituio financeira. Desnecessrio, portanto, abordar qual o conceito atribudo, nesta instncia de julgamento, a empresas veiculo, pois ainda que a constituio da Gerdau Participaes S/A como holding tenha se prestado a facilitar a participao do Itati BBA no capital da Gerdau Agominas S/A, subsiste o fato de que o uso daquela pessoa jurdica permitiu a reavaliao das participaes societrias detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Aominas S/A com diferimento da tributao sobre este ganho, a formao de uma mais-valia equivocadamente classificada como gio, amortizado nos perodos de apurao autuados. Inexiste, portanto, qualquer ilegalidade na interpretao da Fiscalizao. Ao contrrio, o procedimento fiscal presta-se a assegurar o regular pagamento dos tributos que deveriam ter incidido sobre a riqueza gerada pela autuada, e que somente poderia ter sido excluda da tributao se algum houvesse pago pelo gio amortizado. A defesa centra-se, ento, na acusao de negcio entre partes relacionadas, afirmando que, na reorganizao societria, de que participou a Recorrente, existiram operaes com "objetivos outros que no o societrio ou o negocial", e que "no importaram em alienao do controle das sociedades", apesar de o Relator expressamente negar a contestao dos objetivos negociais finais da reorganizao. Entende que novamente h inovao, pois o fundamento nico da exigncia foi o fato de o gio ter sido gerado em meio a operaes que envolveram sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Com estas alegaes, a recorrente possivelmente pretende apontar contradies onde no h. A Fiscalizao e o I. Relator da deciso afirmaram, de fato, que no foram contestados os objetivos negociais finais da reorganizao, valendo-se da qualificao atribuida a estas operaes justamente para fazer referncia organizao das atividades da contribuinte, mediante transferncia de operaes da Gerdau S/A para a Gerdau Aominas S/A e, ainda, ciso parcial desta para distribuio de atividades em empresas distintas. De outro lado, a todo o tempo o relato das infraes cometidas centra foco no passo intermedirio de tas
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operaes, que ensejou a criao do gio interno, e que somente foi possvel com a exclusiva participao, na sua execuo, de sociedades sob controle comum, direto ou indireto. No h inovao na deciso ou obscuridade na acusao. 0 fato contestado pelo Fisco, e que subsiste injustificado, a formao, nesta reorganizao societria, do gio amortizado, com efeitos na apurao do lucro tributvel.
E, como dito, sem a participao de um terceiro que pague, pela participao societria, valor acima do patrimonial, no ha o que se falar em gio, consoante dico da prpria lei. Os laudos de avaliao apresentados pela contribuinte se prestam, apenas, a demonstrar a rentabilidade que pode produzir aquela participao societria no futuro, mas no so hbeis a qualificar a diferena entre esta avaliao e o valor patrimonial como gio.
Em verdade, tais laudos de avaliao, quando elaborados em ateno a interesses, apenas, de empresas sob controle comum, do lastro reavaliao das participaes societrias, e no A. formao de gio. Esta Relatora, inclusive, j se manifestou neste sentido, em anterior sesso de julgamento desta Turma, ao apreciar o litgio presente no processo administrativo n 10980.017339/2008-78, conforme excertos a seguir reproduzidos:
Do disposto no art. 36 da Lei n 10.637/2002 infere-se que o legislador instituiu ali um beneficio na tributao do ganho auferido na transferncia de participao societria por valor superior ao patrimonial, na medida em que, verificando-se esta transferncia em sede de integralizao de capital de outra sociedade, aquela participao pertenceria ao mesmo titular que inicialmente a detinha, mas agora de forma indireta. Diferiu, assim, sua tributao para momento futuro, no qual esta participao indireta deixasse de existir. E, se esta transferncia se d sem a participao de terceiros, ou seja, de forma que a titularidade da participao societria, ao final, permanea com as mesmas pessoas que inicialmente as detinham, h, to s, reavaliao do investimento, e no gio por expectativa de rentabilidade futura. Neste sentido, inclusive, so as lies de Hiromi Higuchi et alli, em sua obra Imposto de Renda das Empresas Interpretao e prtica (Editora IR Publicaes, 290 edio, p. 360) ao tratar da reavaliao de participaes societrias:
0 art. 438 do RIR/99 dispe que ser computado na determinao do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliao de participao societria que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimnio liquido, ainda que a contra partida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliao. Se a pessoa jurdica reavaliar investimento avaliado pela equivalncia patrimonial no poder diferir a tributao da contrapartida. 0 diferimento da tributao s possvel na reavaliao de participao societria avaliado pelo custo de aquisio. Neste caso, aps a reavaliao se o investimento passar a ser avaliado pela equivalncia patrimonial, o diferimento cessar. A Receita Federal teve a infelicidade de incluir o art. 39 da MP n 66, de 29-082002, convertido no art. 36 da Lei n 10.637, de 30-12-2002, dispondo:
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A aplicao daquele artigo 6 ensejo a planejamento tributrio para aumentar o patrimnio liquido nas duas empresas, para clculo de juros sobre o capital prprio. A empresa A que tem investimento na empresa B transfere o investimento como integralizao de capital na empresa C, por valor bem superior ao contbil. A empresa A escritura a contrapartida da mais valia no resultado mas faz excluso na
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determinao do lucro real e base de clculo da CSLL, aumentando o patrimnio liquido com diferimento da tributao. A empresa C tambm aumentou o seu patrimnio liquido sem tributao. A (mica forma de a Receita Federal corrigir a infelicidade 6, por ato normativo, dizer que o art. 36 da Lei n 10.637/2002 aplicvel somente para os investimentos avaliados pelo custo de aquisio. Isso porque, para os investimentos avaliados pela equivalncia patrimonial existe a vedao do art. 438 do RIR/99, que por ser lei especifica no foi revogado.
Rejeita-se, portanto, a interpretao que a recorrente atribui a Eliseu Martins e Srgio de ludicibus em seu memorial, no sentido de que o disposto no art. 36 da Lei n 10.637/2002 beneficiou a entidade que integralizasse participao societria numa empresa no aumento de capital de outra, promovendo o diferimento da tributao do lucro dai resultante e, de outro lado, permitindo a dedutibilidade imediata do gio na adquirente:como ela prpria menciona em seu memorial (a. pgina 12) houve, apenas, reavaliao na Gerdau Participaes, das aes que a Gerdau S/A sempre deteve na Gerdau Aominas S/A, e a maisvalia decorrente desta reavaliao no representa gio amortizvel.
No mesmo sentido o texto doutrinrio citado, tambm no referido memorial, de autoria de Edison Carlos Fernandes (Imposto sobre a renda, planejamento tributrio, o revogado artigo 36 da Lei no 10.637/02 e a extinta corre co monetria de balano. In: Revista Dialtica de Direito Tributrio n 129 (jun/2006), p. 27):
luz do exposto, entendemos que o artigo 36 da Lei n 10.637, de 2002, revogado pela Lei n 11.196, de 2005, veio corrigir a legislao tributria no sentido de adequar as oportunidades de atualizao dos bens, direitos e do patrimnio liquido, incluindo, nesse rol, os investimentos permanentes relevantes. Dessa forma, resgatava-se, aps o artigo 40 da Lei n 9.249, de 1995, "uma certa corre co monetria de balano", porque estaria garantindo o diferimento da tributao incidente sobre o ganho gerado pela avaliao de investimento relevante, sujeito ao mtodo de equivalncia patrimonial (assim como j ocorre no caso dos bens do ativo imobilizado e do investimento no relevante, avaliado pelo mtodo do custo de aquisio). Sendo assim, estaria plenamente justificada a conduta de contribuintes pessoas jurdicas que criaram, previamente, as condies necessrias para aproveitamento dos beneficios concedidos pelo referido artigo revogado. No se configura, dessa forma, o abuso de direito, porque o procedimento do artigo 36 da Lei n10.637, de 2002, foi o nico meio previsto pelo legislador, seja por qual motivo for, para a reavaliao de investimento relevante, com a tributao sobre o ganho gerado diferida."(grifo contido na transcrio do memorial)
Por meio desta reavaliao a pessoa jurdica atribui valor atualizado a itens de seu patrimnio que no mais se sujeitam a correo monetria de balano, e o resultado positivo dai decorrente no tem tributao imediata, sendo diferido para o momento em que esta riqueza se materializar com a efetiva alienao daquele direito a terceiros. Neste primeiro momento de reavaliao, no h gio a ser destacado no valor patrimonial do bem, procedimento somente previsto em lei quando h aquisio, a qual somente acontece com a interveno de terceiros.
Desnecessria, portanto, a contestao do valor expresso nos laudos de avaliao , O questionamento do Fisco anterior, e validamente desqualifica a operao como
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formadora de gio amortizvel, independentemente de estar provada uma expectativa de rentabilidade futura em razo de determinado empreendimento. Por esta razo, tambm, so imprprias as referncias feitas a julgados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e do antigo Conselho de Contribuintes, favorveis amortizao de gio quando comprovado seu fundamento econmico. De fato, os quatro casos citados evidenciam que o gio amortizado exsurge em efetiva aquisio de investimentos:
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a) o Acrdo n 1101-00.064 trata de amortizao de gio pago por Sara Lee Cafs do Brasil Ltda em aquisio de Caf Pildo Caboclo, antes controlado por Companhia Unido dos Refinadores de Acar e Caf; b) o Acrdo n 101-97027 trata de amortizao de gio pago por ABRIL e HAVAS em aquisio de Editora Atica S/A; c) o Acrdo n 105-16.774 trata de amortizao de gio pago por Garuda S/A, atravs de sua controlada Futura Alimentos Ltda, em aquisio de parte da CNM Participaes Ltda, controladora de Casa do Po de Queijo Ltda; e d) o Acrdo n 101-96.125 trata de amortizao de gio pago em aquisio de Companhia de Participaes Agrcolas, glosada sob a justificativa de que a Lei n 9.532/97 no autorizaria este procedimento no caso de incorporao da controladora pela controlada, e tambm porque o fundamento do gio no seria de rentabilidade futura.
Em verdade, como j dito, a jurisprudncia administrativa que se amolda ao caso presente aquela citada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em suas contrarrazes, conforme ementas a seguir transcritas:
GIO NA INCORPORAO - No demonstrado o pagamento de gio, no h de se falar em aproveitamento do mesmo pela incorporadora. (Acrdo n 105-17.219, sesso de 17 de setembro de 2008, Relator Marcos Rodrigues de Mello)
INCORPORAO DE EMPRESA. AMORTIZAO DE GIO. NECESSIDADE DE PROPSITO NEGOCIAL UTILIZAO DE "EMPRESA VECULO". No produz o efeito tributrio almejado pelo sujeito passivo a, incorporao de pessoajurdica, em cujo patrimnio constava registro de gio corn fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societria, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado corn o investimento originrio de aquisio de participao societria da incorporadora (gio) e, ato continuo, o evento da incorporao ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilizao da incorporada corno mera "empresa veiculo" para transferncia do gio a incorporadora. (Acrdo n 103-23.290, sesso de 5 de dezembro de 2007, Relator Aloysio Jos Percinio da Silva). INCORPORAO DE SOCIEDADE. AMORTIZAO DE 4WD NA AQUISIO DE AES.. SIMULAO. A reorganizao societria, para ser legitima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e no apenas artificial e formalmente revelados em documentao ou na escriturao mercantil ou fiscal. A caracterizao dos atos como simulados, e no reais, autoriza a glosa da amortizao do gio contabilizado. (Acrdo n 101-96.724, sesso de 28 de maio de 2008, Relatora Sandra Maria Faroni)
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Em tais casos, o gio amortizado foi criado de forma artificial (acrdos 10517.219 e 103-23.290) e eventualmente tambm simulada (acrdo n 101-96.724), e a glosa procedida pelo Fisco foi mantida. A recorrente afirma, ainda, que inexiste qualquer outra condicionante, para alm daquelas previstas em lei, para diferimento da tributao do ganho de capital com base no art. 36 da Lei 10.637/2002, transcrevendo doutrina contrria a tributao do ganho de capital em caso de fuso, ciso ou incorporao de empresas coligadas ou controladas. Todavia, esta matria no integra o presente litgio, que se cinge a glosa da amortizao do gio que a interessada entende constitudo na reorganizao societria da qual participou.
Eventualmente a interessada poderia estar cogitando que a exigncia do IRPJ e da CSLL sobre os lucros indevidamente reduzidos pela amortizao de gio equivaleria tributao do ganho de capital possivelmente contabilizado por suas acionistas, mas diferido na forma do art. 36 da Lei n 10.637/2002. Ocorre que, em caso de efetiva alienao das aes da empresa autuada, ausente alterao na distribuio da participao societria entre os acionistas, o investimento se apresentaria no patrimnio destes em valor majorado pela reavaliao, reduzindo o ganho de capital efetivamente auferido, a ser recomposto pela realizao dos valores diferidos na operao realizada.
J a exigncia em debate constitui os tributos incidentes sobre a renda efetivamente auferida pela autuada, e no por seus scios, distorcida pela amortizao do alegado gio, e no se confunde com a tributao do ganho de capital que possa vir a ser auferido pelos acionistas em alienao do investimento a terceiros. Eventualmente outras ocorrncias societrias poderiam ter este efeito, mas este no o espao para discuti-las em tese, mormente sem qualquer prova de que o referido ganho de capital diferido j tenha sido oferecido a tributao, para se cogitar de algum recolhimento postergado dentro do grupo econmico, a exigir a apreciao da possibilidade de seu aproveitamento na presente exigncia. Neste contexto, inclusive, resta clara a impropriedade da suposio, contida no memorial da recorrente, de que o objetivo da Fiscalizao seria dar efeito retroativo a revogao levada a efeito pelo art. 133, inciso III, da Lei n 11.19612005, implementando disposio que constou do Projeto de Lei de Converso da Medida Provisria n 252/2005, e no foi convertida em lei:
Art. 37. 0 saldo, existente em 31 de dezembro de 2005, da diferena apurada entre o valor de integralizao de capital e o da participao societria dada em integralizao, controlado no livro fiscal de apurao do lucro real da empresa que efetuou a subscrio e integralizao nos termos do art. 36 da Lei n10.637, de 30 de dezembro de 2002, ser computado na determinao do lucro real e da base de clculo da CSLL, nas seguintes condies: I vinte por cento do total da diferena a cada perodo de apurao, para as pessoas jurdicas tributadas pelo lucro real anual;; II cinco por cento do total da diferena a cada perodo de apurao, para as pessoas jurdicas tributadas pelo lucro real trimestral; III integralmente, nas hipteses de que tratam os 1" e 2" do art. 1" da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
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Processo n 10680.724392/2010-28
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Acrdo n. 1101-00.708
Tal operao fez com que o lucro real e a base de calculo da CSLL da autuada fossem indevidamente reduzidos nos perodos fiscalizados, e at o momento do lanamento nenhuma outra incidncia se materializou de forma a reduzir o prejuzo do Fisco com a operao em debate. Em conseqncia, no h indevida retroao, ou qualquer outra ilegalidade, mostrando-se correta a exigncia, como formalizada.
Mas a doutrina citada pela recorrente tambm assevera que qualquer tipo de incorporao, fuso ou ciso, nas hipteses do art. 36, 2 da Lei n 10.637/2002, do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598/77 e do art. 7 da Lei n 9.532/97, gera, em havendo gio, a possibilidade de sua amortizao no futuro. Por esta razo, releva esclarecer que o questionamento fiscal no se escora no fato de a incorporao ter ocorrido entre empresas ligadas, mas sim na constituio deste suposto gio entre essas empresas, sob controle comum.
E a doutrina antes citada j antecipa que o reconhecimento deste ganho, com tributao postergada por determinao legal, no tem por reflexo a formao de gio amortizvel.
certo que a reavaliao da participao societria em operao interna apresenta alguma semelhana com a alienao de participao societria com gio, quando fundamentadas em rentabilidade futura do investimento. Todavia, o efeito desta valorizao tratado de forma distinta no mbito tributrio: a mais-valia verificada na aquisio, por terceiro, do investimento, conceitualmente determinada gio e passvel de amortizao se cumpridas as demais determinaes legais; a mais-valia internamente apropriada, por deciso dos prprios investidores, mera reavaliao de investimento, cuja contrapartida em resultado no se justifica se o investimento continua a existir depois de transitar por empresas do mesmo grupo e retornar aos scios/acionistas iniciais. Logo, no h qualquer ofensa aos dispositivos legais referidos, pois aqui no se est exigindo a tributao do referido ganho de capital, mas sim revertendo-se os efeitos da amortizao de um montante que no pode ser classificado como gio. Para tanto basta, como fez o Fisco, evidenciar a artificialidade na gerao de gio interno no grupo econmico, desconstituindo-o na origem, sem a necessidade de questionar seu real fundamento econmico, ou de invalidar a prpria reorganizao societria. Observe-se, ainda, que, como a prpria recorrente indica, a Fiscalizao reconheceu que o Banco Itait BBA S/A, em igualdade, sujeitou-se ao nus da mais valia, aceitando o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participaes, consoante laudo de avaliao. Contudo tal no se presta a dar substancia ao gio com base nos valores expressos em laudo de avaliao, mas sim a evidenciar que sequer neste momento houve o pagamento de gio, porque o valor patrimonial da participao societria j se encontrava
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0 referido dispositivo trata da tributao do ganho de capital contabilizado pela investidora (neste caso, a Gerdau S/A) ao integralizar capital com participao societria de sua titularidade, ao passo que nestes autos est, em debate, o gio indevidamente reconhecido pela investida (neste caso, Gerdau Participaes S/A) ao registrar esta participao societria por seu valor reavaliado, e indevidamente amortizado pela autuada (Gerdau Aominas S/A) e suas sucessoras (Gerdau Aos Especiais S/A e Gerdau Comercial S/A), aps incorporao daquela investida.
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reajustado contabilmente, em razo da expectativa de rentabilidade futura, reconhecida na operao realizada entre empresas sob controle comum. E, ainda que se pudesse afirmar que o Banco Ita BBA S/A, ao aceitar o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participaes, pagou, ao menos em parte, o gio amortizado, no se poderia olvidar que o direito a esta amortizao seria do Banco Rail BBA S/A, e s afetaria o lucro tributvel da autuada se ela incorporasse tal investidor, na forma do art. 8 da Lei n 9.532/97.
A recorrente tambm menciona a participao do Banco haft BBA S/A ao alegar que a permisso contida no art. 7 da Lei n 9.532/97 se dirige a qualquer pessoa jurdica que absorver patrimnio de outra nas condies enumeradas, inexistindo exigncia de participao de terceiras pessoas na operao correspondente. Mas, como j dito, o referido dispositivo legal pressupe a formao de gio ern aquisio de investimento, o que j se demonstrou no ser o caso presente, nem mesmo em relao participao do Banco had BBA S/A que, como referido acima, figura como adquirente, e pagou pela participao societria o valor patrimonial j reavaliado, constante da escriturao da investida. Esclarea-se, ainda, que no se trata aqui de interpretao econmica, como aventado pela recorrente. As leis e a doutrina citadas, bem como o Oficio Circular da CVM n 01/2007, antes citado, expressam o real contedo dos termos da legislao que tratam da formao e da amortizao do gio tanto na esfera comercial, como tributria, sem a necessidade de desconsiderao de qualquer ato para busca, mediante analogia, de outra operao que, se realizada, pudesse se sujeitar a tributao. Em outras palavras, nada mais se fez, aqui, do que aplicar a estrita legalidade, em interpretao literal da lei que institui o beneficio fiscal de amortizao do gio pago na aquisio de investimentos, quando presentes as demais exigncias da Lei n 9.532/97. A Fiscalizao apenas fez respeitar conceitos expressos na lei para definio do lucro liquido contbil, ponto de partida para apurao da riqueza tributvel pelo IRPJ e pela CSLL. Ao contrrio do entendimento expresso na doutrina citada pela recorrente, no era necessrio que o art. 36 da Lei n 10.637/2002 trouxesse, em um terceiro pargrafo, 0 ressalva a incorporao de coligadas ou controladas quanto a aplicao do art. 7 da Lei n 9.532/97, explicitando a diferena que poderia existir neste caso. A prpria Lei n 9.532/97, assim como o Decreto-lei n 1.598/77, deixam claro que o gio amortizvel aquele pago na aquisio de investimentos, hiptese no tratada no art. 36 da Lei n 10.637/2002, o qual alcana, apenas, reorganizao societria promovida dentro de um mesmo grupo econmico. Feita esta diferenciao, imprprias tambm se mostram as referncias as tentativas frustradas de tributao do ganho de capital diferido pelo art. 36 da Lei n 10.637/2002, e a jurisprudncia administrativa que condena a conduta do Fisco ao tentar "consertar" leis mal elaboradas. A ausncia de lei que determine a tributao deste valor diferido no convalida, em hiptese alguma, a amortizao de gio promovida pela autuada, porque provada, nos termos da lei, a indevida atribuio desta natureza a mais-valia reconhecida, em operao interna, sobre o valor da participao societria em questo. E, estando a autuao fiscal fundamentada em lei, desnecessrio abordar a complementao de argumentos apresentados pela recorrente para classificar o Oficio Circular da CVM citado pelo Fisco como mera norma contbil, para negar-lhe efeitos retroativos e para exigir que tal ato se restringisse aos ditamos legais interpretados.
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Cumpre acrescentar, por fim, que na declarao de voto do I. Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, a quem foi atribuida a redao do voto vencedor neste acrdo, pode ter sido identificada a origem da interpretao que a recorrente atribuiu, em memoriais, a Eliseu Martins, a qual estaria contida no artigo "A INCORPORAO REVERSA COM AGIO GERADO INTERNAMENTE: CONSEQNCIAS DA ELISO FISCAL SOBRE A CONTABILIDADE", disponvel no endereo da Internet "http://www.congressousp. fipecafi.org/artigos42004 ", por ele elaborado em conjunto com Jorge Vieira da Costa Junior. Assim, cabe aqui registrar o acrscimo feito, por esta Relatora, por ocasio da sesso de julgamento, em razo desta citao.
Consignou esta Relatora a contradio presente em referido artigo, que de um lado conceitua gio como resultado econmico obtido em um processo de compra e venda de ativos lquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes no relacionadas, e repudia o reconhecimento de resultado derivado de transaes entre entidades sob o mesmo controle, ou seja, sob a mesma vontade, concluindo ser inadmissvel o surgimento de gio em uma operao realizada dentro de um mesmo grupo econmico, mas de outro infere que a Fazenda Pblica admite a deduo as amortizaes deste valor como sendo gio.
Dizem Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior que o artigo 36 da Lei no 10.637/2002 permite que grupos econmicos, em operaes de combinao de negcios, criem, artificialmente, gios internamente, por intermdio da constituio de "sociedades veiculo", que surgem e so extintas em curto lapso temporal, ou pela utilizao de sociedades de participao denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva. Mas, como visto, o art. 36 da Lei n 10.637/2002 deixa claro que no h renda tributvel nestas operaes, e determina o diferimento de eventual ganho de capital contabilizado. Para manter a coerncia com este entendimento, o gio eventualmente contabilizado em razo desta mesma operao no pode ser classificado como tal, nem ter os mesmos efeitos de uma mais-valia paga pela aquisio de um investimento entre partes no relacionadas. Repudia-se, portanto, a afirmao contida naquele artigo, no sentido de que a Fazenda Pblica perde porque permite a dedutibilidade da quota de gio amortizada para fins de IRPJ e base de clculo da CSLL, pois nenhum ato normativo da Receita Federal admite tal deduo. A resposta dada pela Fazenda Pblica a estas ocorrncias est expressa em reiterada jurisprudncia administrativa deste Conselho, citada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em suas contrarrazes, a qual manteve, at agora, todas as exigncias formalizadas em razo da glosa do gio gerado neste tipo operaes. Na medida em que o lucro real tem por base o lucro contbil, deve-se aplicar aqui o entendimento doutrinrio acerca do que pode ser admitido conceitualmente como gio, at porque, o art. 110 do CTN no permite lei tributria alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. E, como extensamente demonstrado neste voto, no so o artigo em destaque, como tambm a mais abalizada doutrina contbil, reafirmada pela Comisso de Valores Mobilirios, sempre repudiou a classificao da mais-valia gerada em operaes intra-grupo como gio. Em sntese, como dito por esta Relatora durante a sesso de julgamento, no h o que se falar, aqui, em operaes envolvendo entidades "A", "B" e "C", na medida em clue
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o resultado final desta reorganizao a manuteno do controle de "A" sobre "B", que apenas transitoriamente passou a indireto, sob a titularidade da empresa veiculo "C". Inexiste aquisio entre "A" e "C", inexiste gio. Por todo o exposto, e tambm em observncia o invocado principio da verdade material, conclui-se que a denominada real e efetiva avaliao econmica realizada pela Metal Data Engenharia e Representaes, das participaes societrias da Gerdau S/A, na Gerdau Aominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Lida, embora tenha se prestado ao registro de ganho de capital tributvel, mas diferido, auferido e registrado pela Gerdau S/A, no tem como contrapartida a materializao de gio, o qual, nos termos da lei e da doutrina contbil, apenas se forma quando h aquisio do investimento por terceiros.
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Assim, o presente voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntrio.
4P-()CL I PEREIRA BESSA Relatora
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Voto Vencedor
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Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO
Na sua essncia, a situao que subjaz ao lanamento a seguinte: 1 0) a empresa "A", controladora de "B", subscreve e integraliza capital na empresa "C", utilizando aes de "B"; 2) na integralizao, as aes de "B" so recebidas por "C" por valor maior do que o valor patrimonial, sendo a diferena justificada por laudo de avaliao, em razo de expectativa de resultado futuro; 3) com a integralizao, a empresa "A" apura ganho de capital pela alienao do controle de "B" e a empresa "C" registra gio pela aquisio a valor maior do que o valor patrimonial das aes que adquiriu; 4) a empresa "B" (controlada) incorpora a empresa "C" (controladora) e passa a contabilizar a amortizao do gio.
No que tange ao caso em concreto, a fiscalizao descreve quadro semelhante ao acima descrito e faz uma abordagem histrica da legislao. Lembra que o art. 36 da Lei n 10.637, de 2002, permitiu o diferimento do ganho de capital de "A". Explica que tal dispositivo foi revogado pela Lei n 11.196, de 2005. Diz que, no perodo de vigncia do art. 36 da Lei n 10.637, de 2002, "surgiu um novo desenho de reestruturao societria, absolutamente artificial, com a gerao de gio interno dentro de um grupo de sociedades sob controle comum (sem qualquer desembolso real), e o aproveitamento antecipado desse gio mediante incorporao reversa". No dizer da fiscalizao "o registro contbil e a amortizao desse gio so indevidos, por se tratar de gio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum". Tambm diz que "se estivssemos diante de verdadeiro gio, os efeitos fiscais dessa amortizao estariam amparados no art. 7 da Lei 9.532/97". Em contra-partida, a fiscalizao diz que o ganho de "A" artificial e sem suporte econmico. Por fim, afirma que, no caso concreto, a empresa "C" uma empresa veiculo, cuja caracterstica "sua breve existncia, com o intuito nico de transportar o gio para torn-lo dedutvel para fins fiscais". Em resumo, considerando a situao genrica descrita inicialmente, conforme a fiscalizao, se a empresa "C" for do mesmo grupo que a empresa "A", no admissivel que "C" contabilize o gio, por ser "gio interno". Em decorrncia, a amortizao feita por "B" aps a incorporao de "C" deve ser glosada. Assim, sendo "gio interno", a fiscalizao entende que "a irregularidade a utilizao de um artificio contbil sem suporte econmico (registro de gio interno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legislao para o verdadeiro gio". Este entendimento sustentado pelos fiscais com os seguintes argumentos: 1) segundo Jorge Vieira da Costa Jnior e Eliseu Martins, " luz da teoria da contabilidade inadmissvel o surgimento de gio em uma operao realizada dentro de um mesmo grupo econmico", por no haver independncia no processo negocial e no acarretar ingresso de novos recursos para o grupo; 2) o Manual de Contabilidade por Aes da FIPECAFI, o Novo manual de Contabilidade Societria da FIPECAFI, normas da CVM de 2007, e pronunciamentos recentes do CPC repudiam o reconhecimento do gio interno; 3) a operao
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no implica em ingresso de recursos, por no haver pagamento, de sorte que artificial e no lid substrato econmico para admitir o gio; 4) que a instruo CVM n 319 de 1999 admite a amortizao do gio, mas ela trata do "autntico gio", que ocorre quando h pagamento efetivo deste gio. Como se percebe, a essncia da posio sustentada pelo Fisco decorre da proposta de Jorge Vieira da Costa Jnior e Eliseu Martins, retratada nas normas da CMV e pronunciamentos do CPC, de que no se deve reconhecer na contabilidade o gio se a operao for feita dentro do mesmo grupo econmico. Trata-se portanto de um argumento de autoridade. Assim, os fiscais baseiam a autuao no que entendem ser a posio de Jorge Vieira da Costa Jnior e Eliseu Martins, indubitavelmente reconhecidas autoridades no campo contbil.
Porm, constata-se que a fiscalizao, ao retratar a posio desses respeitveis autores, registrou apenas parte do que eles defendem. Como se demonstra em seguida, ao contrrio do que entendeu a fiscalizao, os autores citados afirmam que, mesmo em caso de operaes dentro do grupo, para fins fiscais, surge o gio e ele pode ser amortizado pela empresa "B". Ou seja, esses especialistas reconhecem expressamente o ganho tributrio da operao e a tratam como caso de eliso (planejamento tributrio). Na verdade, as manifestaes contrrias ao gio interno que essas autoridades emitem se referem apenas ao aspecto contbil e no ao aspecto legal -tributrio. Ou seja, Jorge Vieira da Costa Jnior e Eliseu Martins reconhecem expressamente o ganho tributrio, mas no admitem que a contabilidade retrate o gio nascido de operaes entre as empresas do grupo. Portanto, percebe-se que as afirmaes feitas pelos fiscais deturpam a posio dos autores que transcrevem. 0 mesmo acontece em relao s transcries da CVM e CPC. As normas da CVM e pronunciamentos do CPC esto preocupados apenas com a questo contbil, no tendo (e nem poderia ter) qualquer efeito na questo tributria. Para bem perceber a distino entre o enfoque contbil da questo e o enfoque tributrio, bem como para perceber que as autoridades em contabilidade mencionadas pela prpria fiscalizao defendem a possibilidade da empresa "B" amortizar o gio, cabe examinar artigo de Jorge Vieira da Costa Jnior e Eliseu Martins. Tal artigo foi apresentado no 4 congresso USP controladoria e contabilidade 2004 e est disponvel na intemet ( o link http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004) . O titulo do artigo "A INCORPORAO REVERSA COM AGIO GERADO INTERNAMENTE: CONSEQNCIAS DA ELISO FISCAL SOBRE A CONTABILIDADE". Como se v, j no prprio titulo os autores deixam claro que sua preocupao de cunho contbil e que admitem os efeitos tributrios da operao (pois a classificam como caso de eliso). No decorrer do trabalho, os autores demonstram o problema da contabilizao do gio surgido em operao dentro do grupo. Conforme eles, o problema que no lid um ingresso de recursos no grupo. Sustentam que, se ficar registrado na contabilidade que a empresa "A" teve um ganho, e a empresa "C" adquiriu as aes de "B" com gio, isso poder levar a impresso de que o grupo adquiriu uma riqueza nova. Mas, isso no ocorreu na verdade, pois no h
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recursos aportados por terceiros estranhos ao grupo. Por isso, propugnam formas de contabilizar a operao. Os autores exteriorizam sua preocupao, informando que essas operaes "foram ativamente praticadas no inicio do Plano Nacional de Desestatizao PND" e "sua motivao estritamente tributria, na medida em que visa ao melhor aproveitamento econmico do gio advindo da aquisio de controle". Dizem que o artigo aborda a "modalidade recente de incorporao reversa praticada no mercado: a que toma por base gio gerado internamente". Informam que o trabalho pretende responder as seguintes perguntas: "Contabilmente, referido evento, do ponto de vista estritamente tcnico, admissivel? E do ponto de vista tributrio, h previso legal para sua consecuo?"
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origial):
Quanto ao aspecto contbil, os autores demonstram e concluem que no adequado registrar na contabilidade o ganho em "A" e o gio em "B". A seguinte passagem ilustra a posio dos autores (grifos no so do original):
Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transao admite-se to-s a figura do gio, que vem a ser um resultado econmico obtido eni um processo de compra e venda de ativos lquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes no relacionadas. Enfim, quando o gio for resultado de uni processo de barganha negocial no viciado, que concorra para a formao de um prego justo dos ativos lquidos em apreo. Na realidade, j nas demonstraes contbeis individuais esses "lucros" no deveriam ser registrados como tais, e sim diferidos para apropriao ao resultado apenas quando de sua efetiva realizao, como ocorre em diversos pases. No faz sentido algum reconhecer, numa boa e sadia contabilidade, o resultado derivado de transaes entre entidades sob o mesmo controle, ou seja, sob a mesma vontade. Isso , na realidade, gerao artificial de resultado. E isso, mesmo no caso dos estoques, por exemplo. Agora, no caso de ativos no destinados a alienao, mais incorreto ainda , dentro do Principio da Realizao da Receita, a incluso de tais "lucros" nas demonstraes contbeis. Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, a luz da Teoria da Contabilidade, inadmissvel o surgimento de gio em uma operao realizada dentro de uni mesmo grupo econmico. No permitido contabilmente o reconhecimento de gio gerado internamente, tampouco o lucro resultante.
Quanto ao aspecto tributrio, os autores introduzem sua resposta com a seguinte pergunta: "E do ponto do vista tributrio, como seria encarada aquesto? Haveria bices para o reconhecimento de gio gerado internamente? A prxima seo do trabalho dedica-se a dirimir essa e outras questes". Aps analisar a legislao, os autores do a seguinte resposta para a pergunta (grifos no so do
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Em suma, utilizando o mesmo exemplo, caso "C" seja incorporada por hiptese pela, agora sua controlada, companhia "B", o "lucro" registrado em "A" no ser
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tributado para fins de IRPJ e CSLL. Contudo, o gio carreado de "C" para "B" ser dedutivel tanto na apurao do lucro real quanto na base de clculo da CSLL a ser apurado em "B". Questiona-se, desse modo, a racionalidade econmica do artigo 36 da Lei n10.637/02, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econmicos, em operaes de combinao de negcios, criem, artificialmente, gios internamente, por intermdio da constituio de "sociedades veiculo", que surgem e so extintas em curto lapso temporal, ou pela utilizao de sociedades de participao denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva. Do ponto de vista tributrio, it luz do artigo 36, e dependendo da forma pela qual a operao realizada, a Fazenda Pblica perde porque permite a dedutibilidade da quota de gio amortizada para fins de IRPJ e base de clculo da CSLL mas deixa de tributar "ganho de capital" registrado pela companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em "sociedade veiculo" ou de participao "casca", a ser em seguida incorporada. Com a incorporao, a sociedade veiculo ou de participao "casca" deixa de existir. Como no h inteno de alienar a participao societria que incorpora a "sociedade veiculo", tampouco liquid-la ou baix-la a qualquer titulo, posto que atravs dela o grupo econmico realiza seus negcios sociais, e a incorporao da "sociedade veiculo" no constitui realizao do ganho de capital (' 2 da art. 36), a Fazenda Pblica, em verdade, poder jamais tributar dita "receita", ou melhor, haver uma probabilidade muito remota de faz-lo. Uma vez esclarecida a questo da renncia fiscal, h que serem demonstrados os efeitos tributrios da incorporao reversa com gio criado internamente. 0 prximo tpico do trabalho presta-se a esse propsito.
Na seqncia, os autores propem a forma de contabilizao que entendem adequada, defendendo que no se admita a contabilizao do ativo fiscal surgido em operao dentro do mesmo grupo, para evitar que as companhias brasileiras tenham uma contabilidade manipulvel. A concluso do trabalho deixa bem claro a posio dos autores e a seguinte (grifos no so do original):
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0 surgimento do gio em operaes de combinao de negcios, realizadas dentro de um mesmo grupo societrio, no tem sentido econmico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informao ao considerar o grupo societrio uma entidade nica, quando reporta suas demonstraes consolidadas. 0 correto, contabilmente, fazer o mesmo nas demonstraes individuais tambm. o Entretanto, o respaldo em legislao tributria para fenmeno - gio gerado internamente - d sentido econmico it operao. H de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societrio nesses arranjos s que, no caso, est sendo
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Processo n 10680.724392/2010-28 AcOrdao n. 1101-00.708
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transferida do Estado para o zrupo via renncia fiscal. t bem
Portanto, como se v, na verdade Jorge Vieira da Costa Jnior e Eliseu Martins admitem e reconhecem, expressamente, os efeitos tributrios do gio gerado internamente. A critica que fazem, e que certamente inspirou a normatizao da CMV e os pronunciamentos do CPC, so apenas de cunho contbil. Por oportuno, cabe observar que o art. 109 do CTN, impede que se pretenda utilizar princpios do direito privado para definir efeitos tributrios. Por isso, se acaso Jorge Vieira da Costa Jnior e Eliseu Martins no tivessem admitido expressamente o beneficio tributrio da operao (como ocorre nas normas da CMV e pronunciamentos CPC), no se poderia extrapolar, da proposta de no reconhecimento do gio interno para fins contbeis, quais seriam os efeitos tributrios da operao em anlise. Tais efeitos, so determinados pela legislao tributria, como garante o CTN. Vale a transcrio do art. 109 do CTN:
Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios.
Como visto, a legislao tributria que define os efeitos tributrios. No caso do gio, a legislao tributria (e no orientaes de cunho contbil) que define os efeitos da subscrio e integralizao que "A" faz em "C" com as aes que tem de "B", que do ponto de vista de "C" significa a aquisio das aes de "B". Neste ponto, a legislao fiscal bastante clara. Ela disciplina o nascimento do gio, inclusive definindo o que o gio, como deve ser calculado, e seus pressupostos (aquisio da participao e fundamento econmico). 0 dispositivo que trata da questo o art. 385 do RIR1 1999, reproduo do art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 1997, in verbis (grifos no so do original):
Art. 385. 0 contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimnio liquido dever, por ocasio da aquisio da participao, desdobrar o custo de aquisio em (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimnio liquido na poca da aquisio, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
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verdade que referido respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estgio avanado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento a indstria do gio.
Finalizando, a expectativa que se tem a de que rgos reguladores de governo e entidades representativas da profisso contbil e de auditoria atentem para aquesto, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se prontamente na disciplina da matria, de tal sorte que a Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que a de servir como um sistema de informaes relevantes e teis para julgamento e para tomada de deciso, no seja prejudicada.
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II - gio ou desgio na aquisio, que ser a diferena entre o custo de aquisio do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. 12 0 valor de patrimnio liquido e o gio ou descigio sero registrados em subcontas distintas do custo de aquisio do investimento (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20, 19. 22 0 lanamento do gio ou desgio dever indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econmico (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 20, 22): I- valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II- valor de rentabilidade da coligada ou controlada, corn base em previso dos resultados nos exerccios futuros; III -fundo de comrcio, intangveis e outras razes econmicas. sS' 320 lanamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do pargrafo anterior dever ser baseado em demonstrao que o contribuinte arquivar como comprovante da escriturao (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 20, 39.
Conforme se v, o art. 385 do RIR11999, acima transcrito, define o que gio, regra o seu registro e dele que se infere os pressupostos do gio. Como se le, o gio a diferena entre o custo de aquisio do investimento e o valor patrimonial das aes adquiridas. Alm disso, conforme a legislao tributria, para fins fiscais, o gio surge na aquisio de quotas/aes por valor maior que o patrimonial. Tanto faz que a aquisio decorra de uma compra, ou decorra da aceitao que a subscrio seja feita por entrega de quotas/aes, recebidas por valor acima do valor patrimonial. A aquisio gnero, do qual a compra ou a troca, por exemplo, so espcies. Por isso, se a integralizao na empresa "C" feita, pela entrega de quotas da empresa "B", por valor superior ao valor patrimonial das aes/quotas da empresa "B", a empresa "C" adquire essas aes/quotas do mesmo modo que as adquiriria se as estivesse comprando. Pretender dizer que s ocorre aquisio se houver a compra da participao um grave equivoco, baseado em uma alterao arbitrria e sem fundamento do conceito de aquisio. Mais grave o erro se pretender dizer que tal operao s6 seja considerada aquisio se "A" e "C" no forem do mesmo grupo econmico. No que tange ao fundamento econmico, conforme a legislao fiscal, ele decorre das situaes previstas no art. 20, 22, Decreto-Lei n2 1.598, de 1977. t tambm um grave erro confundir fundamento econmico com pagamento. Tambm est equivocado limitar a existncia de fundamento econmico s operaes com terceiros estranhos ao grupo econmico. Pagamento a contrapartida da compra e venda, uma das formas de aquisio da participao. Fundamento econmico do gio a razo de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. 0 fato da operao ser entre empresas do grupo no altera a mais valia das aes -----negociadas.
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A legislao fiscal prev as formas como este fundamento econmico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razes) e como deve ser determinado e documentado. No caso presente o fundamento econmico foi rentabilidade futura avaliada por laudo e esta hiptese est prevista na regra de tributao. Portanto, no caso concreto existe o fundamento econmico do gio. Inclusive, preciso destacar que a avaliao no foi questionada em nenhum momento pela fiscalizao.
De fato, apesar da fiscalizao alegar a inexistncia de fundamento econmico, ela o faz se referendo ausncia de pagamento por terceiros, j que a aquisio foi por meio de aceitao das aes/quotas da investida como integralizao de capital entre empresas do mesmo grupo. Assim, o Fisco duvida do fundamento econmico, por confundir fundamento econmico com pagamento de terceiro estranho ao grupo, e no faz qualquer esforo para infirmar o laudo que o instrumento legal que garante o fundamento econmico nos termos exigidos pela legislao fiscal.
importante frisar que, nos termos da legislao tributria, se acaso se pretendesse sustentar que o valor das aes alienadas (na integralizao) no tivessem fundamento econmico, seria preciso atacar os laudos de avaliao. A alegao de que no h fundamento econmico porque inexiste ingresso de recursos no grupo, quando as operaes so internas, j que no h um pagamento feito por terceiro estranho ao grupo, absolutamente estranha legislao tributria. Do mesmo modo, qualquer alegao de cunho contbil que justifique determinada forma de contabilizao, no pode afetar os efeitos tributrios previsto nas regras voltadas especificamente para disciplinar a tributao. Vale destacar que no existe nenhuma restrio na legislao fiscal operaes dentro do grupo, de sorte que a alegao de que operaes dentro do grupo no tem fundamento econmico viola a lei. De qualquer modo, fica evidenciado os equvocos tericos constante da autuao: 1 0 ) limitar o conceito de aquisio ao de compra; 2) confundir fundamento econmico do gio com pagamento de compra ou entrega de aes, por terceiros estranhos ao grupo. Sem mencionar a pretenso de impor para fins fiscais percepes de cunho exclusivamente contbil. Por meio desses enganos e da leitura incompleta de autoridades da Area contbil, a fiscalizao criou uma falsa distino entre um gio autntico, que desfruta do amparo dos arts. 7a e 8a da lei na 9.532, de 1997, e um gio artificial, que deixaria de ser alcanado pelos dispositivos citados. Mas, como se v essa distino no existe para fins fiscais, nem admitida pela legislao, e sequer aceita pelos autores citados no que tange tributao. Mas, ainda falta tratar de outro ponto que pode ser alegado para sustentar a autuao (embora no conste do auto de infrao). Trata-se da argumentao de que na operao em tela existe abuso de direito e que isso poderia afastar a legalidade da operao. Ora, no existe na legislao tributria nacional a previso de lanamento de oficio com base no afastamento de lei por entender que houve abuso de direito. Ao contrrio, o lanamento se rege pelo principio da estrita legalidade e atividade vinculada lei. Ademais, no tem o Executivo o poder de afastar a lei, mas sim de execut-la. Portanto, no h base no
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sistema jurdico brasileiro para o Fisco afastar a incidncia legal, sob a alegao de entender estar havendo abuso de direito. Alm disso o pargrafo nico do art. 116 do CTN, que talvez pudesse ser alegado em favor da tese de abuso de direito, ainda no foi regulado por lei. Portanto, no estaria ai o fundamento para o Fisco pretender afastar a Lei alegando que houve abuso de direito.
Enfim, o conceito de abuso de direito louvvel e aplicado pela Justia para soluo de alguns litgios. No entanto, no existe previso do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lanamentos de oficio, ao menos at os dias atuais. Ao contrrio, o lanamento vinculado a lei, que no pode ser afastada sob alegaes subjetivas de abuso de direito.
Por fim, cabe comentar sobre a expresso "artificial" presente na autuao. De fato, ao parafrasear Jorge Vieira da Costa Janior e Eliseu Martins, os fiscais dizem que o gio interno "artificial" ou que se trata de um "artificio contbil". Por isso preciso pesquisar o sentido desta expresso, para poder compreender o que os agentes fiscais pretendem ao us-la como arremate da acusao.
O nico sentido que se pode atribuir A. essas menes (gio artificial ou artificio contbil) que a operao toda feita intencionalmente para obter o resultado final, que a amortizao do gio em "B". Porm, se assim o 6, novamente a fiscalizao est equivocada ao pretender reprimir uma conduta legitima e respaldada pela legislao, ao argumento que a conduta intencional.
Em direito tributrio no existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributria, desde que atue por meios lcitos. Inclusive, de se esperar que as pessoas faam isso, sendo recrimindvel exatamente a conduta oposta. A grande infrao em tributao agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributveis (sonegao), mas isso no ocorreu no caso concreto. Quando uma pessoa fisica escolhe declarar pelo modelo completo ou pelo simplificado, visando reduzir sua carga tributria, est agindo racional e licitamente. Sua conduta artificial, mas admitida. 0 mesmo ocorre com dois profissionais que se organizam como empresa para reduzir a carga tributria que teriam como pessoas fisicas autnomas. Enfim, desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributrio para reduzir sua carga tributria. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), no traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas s pudessem buscar economia tributria licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributrio fosse acidental. No caso em concreto, o contribuinte argumenta que a operao que redundou no aproveitamento do gio interno fazia parte de uma reorganizao societria e, por isso, no seria artificial. Mas, mesmo que tivesse sido especificamente intencional, estaria no campo do planejamento tributrio (eliso) e no da evaso ou erro. Como dito acima, a noo de abuso de direito no pode ser aplicada pelos agentes do Fisco. Ademais, vale destacar que a previsibilidade da tributao um dos seus aspectos fundamentais. Por isso, no admissivel lanamentos fiscais feitos com evidente violao da legislao tributria.
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Por estas razes, voto por dar provimento ao recurso, para cancelar a glosa das amortizaes.
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURDICA - IRPJ

Ano-calendrio: 2005, 2006, 2007, 2008

ART. 109 CTN. GIO. GIO INTERNO.

ELI PEREIRA BES

CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO - Redator designado.

Participaes e da Gerdau Aominas (fl. 4 0)], na proporo de suas

5. Da impossibilidade do surgimento de gio interno em grupo

A deciso recorrida est ementada nos seguintes termos:

GERAO ARTIFICIAL DE GIO. AMORTIZAO UTILIZAO DE SOCIEDADE VECULO.

CTN, transformando se o intrprete, em legislador positivo no mbito do Direito Privado.

"Qualquer tipo de incorporao, fuso ou ciso!!!

Conselheira EDELI PEREIRA BESSA

Este resumo pouco difere daquele contido no inicio do item 2 do Relatrio

E a correspondente Nota Explicativa foi assim redigida, na parte aventada

Dai a pertinente interpretao veiculada no Oficio-Circular CVM/SNC/SEP

a) CONTABILIZAO I - Amortizao do gio (desgio) por valor de rentabilidade futura

Irrelevante, portanto, se foi alcanado o objetivo final de emprestar As

Assim, o presente voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntrio.

4P-()CL I PEREIRA BESSA Relatora

Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO

transferida do Estado para o zrupo via renncia fiscal. t bem

Sala de Sesses, 11 de abril de 2012.

Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro

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