JURISDIO CONSTITUCIONAL: UMA ANLISE ACERCA DOS LIMITES ENTRE O JURDICO E O POLTICO NAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL*

JURISDICTION CONSTITUTIONAL: AN ANALYSIS ABOUT THE BOUNDARY BETWEEN LEGAL AND POLITICAL DECISIONS IN THE FEDERAL SUPREME COURT

Alba Paulo de Azevedo Jos Albenes Bezerra Jnior RESUMO O presente artigo apresenta uma abordagem acerca dos limites ente o jurdico e o poltico nas decises do Supremo Tribunal Federal, luz dos recentes fenmenos da judicializao e do ativismo judicial. Analisa as mais diversas correntes que discutem natureza das decises do Supremo Tribunal Federal. Reala a questo do agigantamento da nossa Corte, e, conseqentemente, de suas funes, frente a crise de desconfiana pela qual passa os Poderes Executivo e Legislativo. Enfatiza recentes decises e julgados do STF, observando o cunho jurdico e poltico dessas decises. Questiona a necessidade de um Tribunal Constitucional exclusivo, frente inviabilidade operacional, deixada pelas amplas competncias previstas na Constituio em relao ao Supremo Tribunal Federal, como tribunal constitucional no-exclusivo. Analisa as diversas funes tpicas do Supremo Tribunal Federal, atentando para uma necessria reduo das competncias em face do cumprimento e efetivao dos preceitos constitucionais, evitando-se a escassez da jurisdio constitucional. Analisa a limitao entre o jurdico e o poltico nas decises do STF como forma de harmonizao dos Poderes. PALAVRAS-CHAVES: JURISDIO CONSTITUCIONAL; CRISE DE PODERES; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ABSTRACT This paper presents an overview about the limits of the legal entity and the political decisions of the Supreme Court, in light of recent phenomena of legalization and judicial activism. Analyzes the most diverse currents that discuss the nature of the decisions of the Supreme Court. Highlights the issue of excessive enlargement of our court, and, consequently, their functions, before the crisis of mistrust through which the executive and legislative branches. Emphasizes recent decisions of the Supreme Court and judged by observing the stamp of legal and political decisions. Questions the need for a Constitutional Court exclusive, opposite the operational viability, left by the broad powers under the Constitution in relation to the Supreme Court, Constitutional Court as non-exclusive. It analyzes the various functions typical of the Supreme Court, paying attention to the need to reduce the powers in the face of compliance and enforcement of
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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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constitutional principles, avoiding the lack of constitutional jurisdiction. Analyzes the limitation of the legal and political decisions of the Supreme Court as a means of harmonizing powers. KEYWORDS: JURISDICTION CONSTITUTIONAL; THE CRISIS OF POWERS; FEDERAL SUPREME COURT.

1. INTRODUO de suma importncia o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal na seara institucional brasileira. A sua centralizao na tomada de decises sobre algumas das grandes questes de repercusses nacionais e internacionais tem gerado uma srie de crticas, exigindo uma anlise minuciosa do fato em questo. Afirmava Carl Schmitt que a criao ou o reconhecimento de um Tribunal Constitucional transfere poderes de legislao para o judicirio, politizando-o e desajustando o equilbrio do sistema constitucional do Estado de Direito[1]. Da a necessidade de uma observncia maior frente aos dois recentes fenmenos da judicializao e do ativismo judicial. Entende-se melhor a judicializao quando certas situaes de larga repercusso social ou poltica esto sendo analisadas e decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas originrias tradicionais, como o caso Congresso Nacional e o Poder Executivo, onde se encontram como parte integrante dessa esfera o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em geral. O fenmeno da judicializao envolve uma transferncia de poder para os tribunais, com significativas alteraes na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. As suas causas decorrem de alguns fatores. So eles: a redemocratizao do pas, fruto da Constituio de 1988, que transformou o Judicirio em um autntico poder poltico, capaz de efetivar a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os demais Poderes; e uma constitucionalizao expansiva, aumentando o leque de matrias a serem analisadas e tratadas pelo Judicirio. Assim como o processo de judicializao, o ativismo judicial tem a tendncia de uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao e efetivao dos dispositivos constitucionais, no entanto, com uma maior interveno na seara de atuao dos demais Poderes. O ativismo judicial tem se manifestado, principalmente, na imposio de condutas ou de barreiras ao Poder Pblico, em matria de polticas pblicas, como nos casos que envolvem direitos sociais a sade e educao. Com isso, necessrio se faz uma anlise acerca de determinados pontos importantes como a natureza das decises do Supremo Tribunal Federal; a questo do alargamento dos poderes da nossa Corte Maior frente crise do Legislativo; a questo da centralizao das decises e a possvel necessidade de um Tribunal exclusivo. Todos

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esses aspectos sero analisados com o fim de possibilitar uma compreenso dos limites entre o jurdico e o poltico nas decises do Supremo Tribunal Federal.

2. A Natureza das decises do Supremo Tribunal Federal Hans Kelsen j afirmava que a anulao de uma lei pela jurisdio constitucional constitui funo legislativa negativa da Corte por possuir o mesmo carter de generalidade de uma lei ao reverso. Percebe uma elaborao com sinal negativo, concluindo que um tribunal que tenha o poder de anular uma lei um rgo do Poder Legislativo[2], seja atravs da repartio do poder de legislar, seja como intromisso. Utiliza a expresso diviso de poderes separao de poderes, facilitando, assim, o controle recproco entre os poderes. Evita a concentrao de poderes em um s rgo, o que seria temerrio para a democracia, considerando a jurisdio constitucional uma afirmao da separao de poderes, e no a contradio. Sobre outro ponto de vista, fica claro que os efeitos das decises dos tribunais constitucionais apresentam, por muitas vezes, carga positiva, refletindo em uma funo normativa destes tribunais. Visualiza-se essa situao quando se observa a questo da tutela de direitos fundamentais e pontos vagos referentes a ela, tendo os tribunais constitucionais utilizado tcnicas similares interpretao conforme Constituio, em vez de expulsar a lei automaticamente. A postura do Supremo Tribunal Federal tem conferido um aspecto prevalentemente poltico s suas decises definitivas. A anulao de uma lei gera uma atividade normativa de um rgo diverso do que aprovou a norma, tendo peculiaridades distintas de uma mera derrogao de norma[3]. Quando o STF anula uma norma, est normatizando, no mnimo negativamente, alm de positivamente, quando se constatam as interferncias que o subsistema poltico exerce no jurdico e vice-versa. Michael Perry radicaliza, porm, sua interpretao, quando afirma que o controle de constitucionalidade moderno no-interpretativista extraconstitucional. Vai alm de qualquer julgamento de valor que tenha sido constitucionalizado pelo poder constituinte[4]. Isso pode causar preocupao, uma vez que legitima o governo dos juzes, em detrimento do equilbrio entre os poderes. Assim, a densidade ou a porosidade da norma que dar maior ou menor espao de atividade jurisdio constitucional. Ronald Dworkin parte da impossibilidade da suposio que um juiz possa decidir um caso controverso sem a utilizao da poltica. Constata que os juzes britnicos disfaram seus julgamentos polticos, quando tm que escolher nesses casos difceis, utilizando argumentos histricos da legislao. Conclui que nesses casos, os argumentos de princpio poltico se sobrepem ao procedimento poltico[5]. Andr Ramos Tavares se posiciona no sentido de a deciso constitucional ter natureza jurisdicional em todos os sentidos, mas j reconhece a necessidade de integrao entre o jurdico e o poltico na percepo do tribunal constitucional. Entende ainda que, mesmo quando o tribunal constitucional decide em matria poltica, no transforma a deciso em poltica, permanecendo o seu carter jurdico[6]. 1913

Oscar Vilhena Vieira, quando analisa a jurisprudncia poltica, observa o STF como rgo inexoravelmente poltico, pelo impacto de suas decises, diante dos outros poderes, exteriorizando uma funo, tambm, poltica. Todavia, atesta a necessidade do paradigma constitucional como irrenuncivel, pois as ponderaes polticas no podem prescindir da referncia constitucional na busca da melhor deciso[7]. Ademais, reconhece a atividade poltica na deciso do Supremo Tribunal Federal como meio de ponderao e complementao da constituio, afastando-se de um argumento meramente decisionista, buscando-se a deciso sempre inspirada no texto constitucional, ou seja, distante de uma interpretao extraconstitucional. Inocncio Mrtires afirma que se torna evidente que incumbe essencialmente ao aplicador do direito e no ao legislador encontrar as primeiras respostas para os novos problemas sociais, uma tarefa da qual s poder desincumbir-se ao tempo e modo se for capaz de olhar para o futuro e trilhar caminhos ainda no demarcados; se tiver a coragem de enfrentar a opinio dominante, ao invs de resignar a seguir a jurisprudncia estabelecida; se, finalmente, se dispuser a assumir o nus redobrado de combater as idias cristalizadas, at porque, via de regra, longe de traduzirem verdadeiros consensos, essas falsas unanimidades, no passam de preconceitos coletivos, fruto dos argumentos de autoridade, que sabidamente esterilizam o pensamento e impedem vos mais altos[8].

3. O Alargamento do Supremo tribunal federal frente "crise" de poderes Sem sombra de dvidas, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel importante no sistema de conteno dos demais poderes. Demonstra-se claramente a crise de desconfiana pela qual passa os Poderes Executivo (episdios freqentes de corrupo, por exemplo) e Legislativo (leis em contrariedade a direitos fundamentais e desvios de recursos pblicos, por exemplo). A Constituio Federal de 1988 tem atribudo amplos poderes a tal rgo pertencente ao Judicirio, em sua cpula, considerando que no temos uma corte constitucional exclusiva. Contudo, ainda h dificuldades na concretizao da Constituio pelo STF, justamente pela natureza simblica dos dispositivos constitucionais. Essa questo do simbolismo pode ser perfeitamente analisada na obra de Ferdinand Lassale, que constata a constituio real como o resultado dos fatores reais do poder, verificando que, quando apenas se escreve uma constituio, desvinculando-se de tais aspectos, constri-se apenas uma folha de papel, que no tem fora diante da constituio real[9]. Ocorre que, traando um paralelo com os fundamentos de Marcelo Neves quando descreve o simbolismo[10], percebe-se neste, outros fundamentos, isto , a constituio vista como folha de papel quando os cdigos fortes invadem os fracos corruptivamente e quando no construdo um espao pblico que preserve os dissensos da esfera pblica. Nesse sentido, muitas expectativas normativas so desprezadas, quando da generalizao das expectativas da sociedade complexa. Percebe-se que uma constituio escrita muitas vezes no generaliza as expectativas normativas da sociedade, atuando apenas de forma simblica.

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Observa-se que a justia constitucional no Brasil vem ganhando cada vez mais espao, em vez de restries. Fortificao decorrente da existncia de novas aes como: a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), com a ampliao de sua legitimidade ativa; Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF); alm da Smula Vinculante, ou seja, nossa justia constitucional vem adquirindo destaque com as recentes reformas constitucionais. Em funo da desconfiana nos Poderes Executivo e Legislativo, o Supremo Tribunal Federal vem ganhando amplo espao, o que no rebatido pelos outros poderes, que, inclusive, por inmeras vezes reconhecem sua posio de parcialidade. Ocorre que algum tem que finalizar e concretizar o procedimento de aplicao da Constituio e o competente, em nosso pas, o Supremo Tribunal Federal. Com isso, pela no existncia lgica do controlador, acaba o STF dizendo o que a constituio e o que os seus dispositivos significam. Acreditar que as decises so totalmente neutras desconhecer o sistema de justia constitucional, que tem o elemento poltico como base de sua formao. Tem a nossa Corte Maior, portanto, a peculiaridade de se encontrar no centro decisrio do acoplamento estrutural entre os subsistemas jurdico e poltico. vlido ressaltar que a questo da realidade influencia na interpretao, principalmente nos casos crticos, porque a regra de que na clareza cessa a interpretao pode ser modificada constantemente com o surgimento dos casos novos, isto , casos em que o dissenso ainda maior entre os intrpretes, o que demonstra a impotncia isolada das regras textuais[11]. A grande celeuma a enorme quantidade de funes entregues ao Supremo Tribunal Federal. Essas atribuies vm reduzindo a efetividade na justia constitucional, alm dos preceitos constitucionais, e, por conseqncia, afetando sua legitimidade para a prestao jurisdicional. Para isso, muitos mecanismos precisam ser desenvolvidos para consolidao da legitimidade do Supremo Tribunal Federal e que esta no se torne meramente algo meramente simblico.

4. A centralizao das decises do STF no acoplamento de estrutura entre sistemas jurdicos e polticos A Constituio Brasileira, em matria social, tem se tornado um smbolo de noefetividade. Isso observado na ausncia de freios efetivos, pela ausncia de consistente concretizao constitucional, bem como pela falta de interesse e de envolvimento da sociedade organizada. Problemas como falta de aparelhamento, estrutura e um mnimo vital para o Estado fiscalizar os danos ambientais e promover a educao ambiental so evidentes, em inmeras cidades do interior do pas. E at mesmo diante de pessoas falecendo de cncer pelo depsito de metais pesados em rios que abastecem as cidades, nada se tem feito para aperfeioar os rgos ambientais. O que ocorre que muitos dispositivos constitucionais no ordenamento brasileiro funcionam simbolicamente. A legislao simblica caracterizada por ser normativamente ineficaz, significando isso que a relao hipottico-abstrata da norma primria e da norma secundria (programao condicional) no se concretiza regularmente[12]. 1915

Por parte do Poder Judicirio h uma tmida interveno nas polticas pblicas, quando decises individuais podem comprometer o coletivo. Entretanto, necessita-se garantir aquilo que j foi positivado, mesmo no caso individual, para que o direito no perca sua credibilidade e sua funo de generalizao congruente de expectativas normativas. Um caso que excedeu o Supremo Tribunal Federal aos limites do acoplamento estrutural entre o direito e a poltica foi a da contribuio dos inativos, onde j havia inativos com direito adquirido a no contribuir com o INSS, mas houve uma deciso com prevalncia poltica, em campo estritamente jurdico. A emenda que autorizou tal cobrana foi declarada constitucional, inclusive retroativamente. Nesse contexto utilizou o STF princpios como: universalidade de procedimento, solidariedade e igualdade tributria[13]. Outro caso importante e de bastante repercusso o da anencefalia[14], repleto de debates jurdico-polticos entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, na tentativa de delimitao do conceito de vida. Nesse ponto, mais uma vez, torna-se inexorvel a localizao das decises do tribunal constitucional na carga de tenso entre o jurdico e o poltico. Um caso, tambm, de longos debates de natureza jurdico-poltico foi o da importao de pneus recauchutados[15], onde estava em foco questes econmicas, ambientais e internacionais. Aqui, inclusive, foi realizada audincia pblica, onde ficou demonstrado os reais prejuzos e impactos oriundos dessa possvel importao de pneus usados. Destaque-se aqui a deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, em que reconhece a dimenso tambm poltica da jurisdio constitucional, na implementao dos direitos sociais[16]. Tenta conciliar reserva do possvel com mnimo existencial. Trata-se de uma viso moderna da separao dos poderes, em que a jurisdio constitucional no mais suporta as omisses do Legislativo e Executivo, na implementao de tais direitos dentro de um ncleo existencial mnimo. Apesar disso, reconhece que a regra para a definio de polticas pblicas no a atuao da jurisdio constitucional, que deve agir nas omisses relevantes. Alm disso, defende a tese de que as normas programticas no devem exteriorizar meras promessas, pois destruiriam a fora normativa da nossa Constituio. Deve-se atentar que no tem como preencher o sistema sem criatividade, quando diante de casos que envolvam dispositivos constitucionais, que tratem de igualdade, liberdade, eficincia, dignidade, entre outros. Nessa linha de raciocnio, o elemento poltico-jurdico inato gentica da constituio, que d ao rgo jurdico-poltico, STF, maiores margens de concretizao na atividade interpretativa. O que no autoriza uma interpretao contrria Constituio.

5. PRECISO um Tribunal Constitucional exclusivo? H, no ordenamento brasileiro, uma inviabilidade operacional, deixada pelas amplas competncias previstas na Constituio em relao ao Supremo Tribunal 1916

Federal, como tribunal constitucional no-exclusivo. Por esses motivos, o rgo mximo de controle de constitucionalidade fica em um plano extremamente simblico, afastando-se de sua funo concretizadora da constituio. Tem-se com isso uma necessidade urgente de uma reforma constitucional para que o Supremo Tribunal Federal no se consolide como uma quarta instncia ordinria, como de fato vem acontecendo, diminuindo sua tarefa de guardio da Constituio. preciso uma abertura para o debate a respeito da necessidade de um STF limitado s funes prprias de um tribunal constitucional exclusivo, para, assim, superamos a carga essencialmente simblica da jurisdio constitucional no Brasil. importante concentrar o debate constitucional no Pas na necessidade de reduo de competncias do STF, para que atue em sua essncia funcional tpica, libertando-o de competncias que no estejam diretamente atreladas defesa e aplicao da Constituio como fundamento. preciso, portanto, uma reduo gradativa de funes atpicas, no sentido de tornar o STF o verdadeiro guardio da constituio, como tribunal constitucional exclusivo na prestao da tpica justia constitucional. Uma funo essencial do tribunal constitucional a interpretativa, para fins de controle de constitucionalidade, no devendo confundir-se com arbitrariedade, dado que o tribunal constitucional trabalhar com o paradigma constitucional e legislativo. E por mais que uma interpretao constitucional se aproxime do elemento poltico na zona de conflito, logo se manifestar pelo procedimento jurisdicional, no se igualando, portanto, funo legislativa. Outra funo essencial e prpria da nossa Corte maior a legislativa. Isso se manifesta na competncia expressa deixada raramente ao tribunal constitucional para criar leis, no controle preventivo das leis em que pode interferir diretamente no processo legislativo, no controle das omisses legislativas inconstitucionais , quando o tribunal atua na prtica substituindo-se ao legislador, nas decises modificativas, redutoras e substitutivas. Isso somente confirma mais ainda a concluso de que o Supremo se encontra em uma posio central de deciso, no elo entre o jurdico e o poltico, apesar de no ser atividade legislativa em seu sentido puro, pois o procedimento legitimador sempre jurisdicional, por no estarem em jogo diretamente as disputas entre governo e oposio inerentes ao interior do sistema poltico. Uma terceira funo prpria do STF a estruturante, baseada na funo inaugural de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em face da constituio. Envolvem esse aspecto estrutural: a restaurao da norma anterior declarada inconstitucional, o controle dos atos normativos e tratados internacionais, bem como a funo cassatria do STF nos recursos advindos da jurisdio ordinria. Merece cuidados a constante banalizao dos direitos fundamentais como objeto da justia constitucional, pela tese dos direitos horizontais dos direitos fundamentais entre particulares[17]. Outra das principais funes do STF a funo poltica ou de governo. Andr Ramos Tavares deixa claro que a discricionariedade poltica de um tribunal constitucional fato, e necessitamos apenas trabalhar com os graus de abertura, na preservao da relao entre poderes[18]. 1917

H, ainda, uma funo arbitral do Supremo, de competncia na resoluo de conflitos existentes entre entidades constitucionais, seja em tempo de conflito ou de paz. No entanto, essa funo imprescindvel e necessria, uma vez que permite a unidade da distribuio de competncias, funcionando o STF como um ente imparcial de resoluo de tais conflitos. Complicado estar, portanto, quando estiver envolvido o STF no prprio conflito, pela impossibilidade lgica de rbitro do rbitro. Uma funo com perspectiva mais atual e recente a que envolve o direito comunitrio, constatando-se com maior clareza e efetividade na Unio Europia, onde as relaes jurdicas entre os Estados Comunitrios esto mais desenvolvidas. Esta funo visa a defender a superioridade do direito comunitrio em relao ao direito interno dos Estados pertencentes a uma comunidade de pases. Tudo ser analisado sob o prisma das constituies que disciplinem a matria, resultando, portanto, no final das anlises, em uma questo constitucional como premissa de suas funes prprias. Tal funo no Brasil ainda est numa fase muito experimental, uma vez que a incorporao do direito comunitrio ainda se faz com quase nenhuma renncia do direito interno, a no ser quando os tratados so incorporados, mas mesmo assim entram com fora de lei ordinria, podendo ser revogados a qualquer momento. Mesmo os tratados internacionais de direitos humanos faz-se mister a aprovao com mesmo quorum de emenda para ter validade constitucional, podendo tambm ser revogado por outra emenda interna. So muitas as funes tpicas do Supremo Tribunal Federal. Todas elas tratadas e analisadas esto inseridas dentro de um fundamento nico de aplicao e defesa da constituio. Torna-se, portanto, necessria a reduo das competncias do Supremo Tribunal Federal ao cumprimento dessas funes, caso contrrio, continuar nossa Corte Maior emperrado com julgamentos de altas autoridades e outras funes no tpicas. Isso s vem a prejudicar o nosso sistema constitucional, que, quase sempre, vem funcionando com uma perspectiva meramente simblica, sem as condies necessrias para que o STF se preocupe com o que realmente seja matria constitucional.

6. A limitao como forma de HARMONIZAR A diviso dos poderes no raro a legislao deixa uma margem aberta muito grande ao intrprete e, principalmente, no campo do direito constitucional, uma vez que o Supremo se encontra na zona decisria de conflito entre o jurdico e o poltico, tendo a constituio esses dois sistemas como paradigma de suas decises. No cabe, contudo, ao Supremo Tribunal Federal, como tribunal constitucional, corrigir decises polticas do constituinte. Entretanto, quando o espao deixado pela constituio, com normas abertas que j tm um sentido inicial, o aspecto criativo de suas decises aparece com maior autorizao constitucional. Muitas vezes, o legislador constituinte reconhece por meio dos dispositivos constitucionais a impossibilidade de codificar densamente todas as relaes sociais. Mauro Cappelletti refere-se iluso do juiz como boca da lei, sendo impossvel ao juiz declarar o direito de maneira no criativa. Valoriza a experincia e no somente o dedutivismo lgico, que tambm faz parte do processo de criao do 1918

direito[19]. Ele, inclusive, elenca algumas objees criatividade judiciria, entre elas: decises numerosas, eficcia retroativa das decises, despreparo poltico do juiz, conservadorismo do juiz e carter no majoritrio das decises judiciais. Com isso, faz-se necessrio uma maior concentrao do Supremo Tribunal em suas competncias prprias de tribunal constitucional, para que tais limites fiquem mais claros. Atuando dentro e exclusivamente da defesa da constituio, ser este mais um limite entre o jurdico e o poltico. Vital Moreira se mostra preocupado com os limites do tribunal constitucional, para que este no se torne um legislador aos moldes da luta entre governo e oposio[20]. Ele ainda se mostra contrrio ideologia do ativismo, aqui no sentido de o juiz ser um legislador livre, alimentando as arbitrariedades subjetivas do Judicirio, quando as normas constitucionais so mais densas e no do margem a uma criatividade na implementao de direitos. O ativismo judicial se expande quando outros Poderes se retraem. Nesse sentido, o ativismo tem um ponto positivo: atende s demandas sociais no atendidas por instncias polticas. Mas apresenta um aspecto negativo ao revelar que as instituies constitucionalmente competentes no funcionam satisfatoriamente. No por acaso que o ativismo se expandiu. Isso explicado, segundo Lus Roberto Barroso, pelas dificuldades enfrentadas pelo Legislativo. A retrao do Legislativo, constata, ruim e representa um problema grave. preciso uma reforma poltica urgente, pois no h democracia sem um Poder Legislativo atuante. Por outro lado, o ativismo judicial no pode se perpetuar por muito tempo sob o risco do desgaste e da politizao do Judicirio. At aqui o ativismo tem nos servido bem. Mas preciso ter a compreenso do fenmeno[21] Realmente no se pode ignorar que o Supremo Tribunal Federal como tribunal constitucional pode servir de ator no processo dialtico entre legislao e jurisdio. Apenas negar que as decises do STF tm aspecto criativo j no descreve a realidade de seus julgamentos. Quando o poder constituinte deixou ao STF a implementao de dispositivos abertos da constituio, torna-se ingnuo afirmar que est apenas o tribunal decidindo com base na vontade do legislador constituinte, em uma posio originalista. Isso se nota principalmente quando se tem dispositivos constitucionais que so praticamente estreis em termos de sentido. Deve-se ter o limite na abertura do texto constitucional e legal, que esteja de acordo com a constituio, no devendo servir o ativismo de estmulo para criar o super poder, no sentido de legitimar subjetivismos no legitimados pelo sistema jurdico e poltico, visto que a esfera pblica do dissenso muito mais complexa do que os meros critrios subjetivos do Judicirio, mas na prtica o ativismo inevitvel na concretizao das normas porosas da constituio. Invocando as preocupaes de Schneider, quando se refere necessidade de prudncia do tribunal constitucional e autolimitao, observa-se que apesar do prestgio alcanado pelo Tribunal Constitucional Alemo, sua autodisciplina alicerce indispensvel delimitao de funes entre os poderes[22]. Essa uma linha importante a ser considerada quando da anlise dos limites do tribunal constitucional, 1919

pois, apesar de ter a ltima palavra sobre o sentido da constituio, tem que estar atento para no invadir as discricionariedades dos demais Poderes, tendo que ter o fundamento de aplicao e defesa da constituio como parmetro-limite.

7. CONCLUSO ntido que, nos ltimos anos, os fenmenos da judicializao e do ativismo esto arraigados na paisagem jurdica brasileira. Embora prximos, so fenmenos distintos. A judicializao fruto do modelo de Constituio analtica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discusses de largo alcance poltico sejam trazidas sob a forma de aes judiciais. J o ativismo judicial expressa uma postura do intrprete, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir alm do legislador ordinrio e envolvendo o risco de politizao da justia. A grande celeuma est na enorme quantidade de funes entregues ao Supremo Tribunal Federal. Essas atribuies vm reduzindo a efetividade na justia constitucional, alm dos preceitos constitucionais, e, por conseqncia, afetando sua legitimidade para a prestao jurisdicional. Para isso, solues precisam ser desenvolvidas para consolidao da legitimidade do Supremo Tribunal Federal e que esta no se torne meramente algo meramente simblico. fato que o Supremo Tribunal Federal tem conferido, em muitos momentos, um aspecto prevalentemente poltico s suas decises definitivas. No entanto, preciso, tambm, que a nossa Corte maior, em face da inrcia dos demais poderes, encontre respostas para os novos problemas sociais. Essa uma tarefa da qual s poder desincumbir-se ao tempo e modo se for capaz de olhar para o futuro e trilhar caminhos ainda no demarcados e combater as idias cristalizadas. As recentes decises do Supremo Tribunal Federal tm materialmente carter poltico e jurdico. Isso porque a Corte Suprema interpreta uma srie de normas abertas e esta situado numa zona de conflito entre o jurdico e o poltico. O que se pode observar que o Supremo est lotado de funes atpicas, necessitando urgentemente ter suas competncias limitadas a funes tpicas de um tribunal constitucional, evitando-se a escassez da jurisdio constitucional. Finalizando, preciso estabelecer limites nas relaes entre os sistemas poltico e jurdico, preservando o preceito constitucional da harmonia entre os poderes, e fiscalizando, sempre que necessrio, o Parlamento em suas omisses. Somente assim, teremos, de fato, uma justia constitucional plena.

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[18] TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 345 359. [19] CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 32 -33. [20] MOREIRA, Vital. Elementos e problemas da dogmtica dos direitos fundamentais. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Colquio n.10. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 177 198. [21] BARROSO, Luis Roberto. Palestra no seminrio Direito e Desenvolvimento entre Brasil e EUA, realizado pela FGV Direito Rio, no Tribunal de Justia fluminense. SCHENEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitucin. Madri: Centro [22] de Estudios Constitucionales, 1991. p. 58.

1923