Revista TST 70 anos

Revista do Tribunal Superior do Trabalho
PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Revista do Tribunal Superior do Trabalho

Ministro Joo Oreste Dalazen Presidente Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Vice-Presidente Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho (presidente) Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho (suplente)
Ano 77 n 3 jul. a set. 2011
Rua da Consolao, 77 9 andar CEP 01301-000 So Paulo-SP comercial@lex.com.br www.lex.com.br
ISSN 0103-7978
Revista do Tribunal Superior do Trabalho / Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 21, n. 1 (set./dez. 1946) Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1947-. v. Trimestral. Irregular, 1946-1968; suspensa, 1996-1998; trimestral, out. 1999-jun. 2002; semestral, jul. 2002-dez. 2004; quadrimestral, maio 2005-dez. 2006. Continuao de: Revista do Conselho Nacional do Trabalho, 1925-1940 (maio/ago.). Coordenada pelo: Servio de Jurisprudncia e Revista, 1977-1993; pela: Comisso de Documentao, 1994-. Editores: 1946-1947, Imprensa Nacional; 1948-1974, Tribunal Superior do Trabalho; 1975-1995, LTr; out. 1999-mar. 2007, Sntese; abr. 2007- jun. 2010, Magister; jul. 2010- , Lex. ISSN 0103-7978 1. Direito do Trabalho. 2. Processo Trabalhista. 3. Justia do Trabalho Brasil. 4. Jurisprudncia Trabalhista Brasil. I. Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. CDU 347.998.72(81)(05)
Coordenao: Comisso de Documentao Organizao e Superviso: Ana Celi Maia de Miranda Reviso: Jos Geraldo Pereira Baio Capa: Ivan Salles de Rezende (sobre foto de Marta Crisstomo) Editorao Eletrnica: Editora Magister Os artigos publicados com assinatura no traduzem a opinio do Tribunal Superior do Trabalho. Sua publicao obedece ao propsito de estimular o debate sobre questes jurdicas relevantes para a sociedade brasileira e de refletir as vrias tendncias do pensamento jurdico contemporneo. Instrues para submisso de artigo encontram-se no link Revista do TST na pgina www.tst.jus.br.
Tribunal Superior do Trabalho Setor de Administrao Federal Sul Quadra 8, lote 1, bloco B, mezanino 70070-600 Braslia DF Fone: (61) 3043-3056 E-mail: revista@tst.jus.br Internet: www.tst.jus.br Lex Editora S.A. Rua da Consolao, 77 9 andar 01301-000 So Paulo-SP Fone: (11) 2126-6000 Assinaturas: comercial@lex.com.br www.lex.com.br
Composio do Tribunal Superior do Trabalho
Tribunal Pleno
Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Milton de Moura Frana Ministro Carlos Alberto Reis de Paula (Licenciado Membro do CNJ) Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministra Dora Maria da Costa Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho Ministro Jos Roberto Freire Pimenta Ministra Delade Alves Miranda Arantes
rgo Especial
Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Milton de Moura Frana Ministro Carlos Alberto Reis de Paula (Licenciado Membro do CNJ)
Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro
Seo Especializada em Dissdios Coletivos

Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda
Subseo I da Seo Especializada em Dissdios Individuais

Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Milton de Moura Frana Ministro Carlos Alberto Reis de Paula (Licenciado Membro do CNJ) Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga
Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho Ministro Jos Roberto Freire Pimenta Ministra Delade Alves Miranda Arantes Desembargador Sebastio Geraldo de Oliveira (Convocado)
Subseo II da Seo Especializada em Dissdios Individuais

Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Emmanoel Pereira Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos
Primeira Turma
Ministro Lelio Bentes Corra, Presidente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Walmir Oliveira da Costa
Segunda Turma
Ministro Renato de Lacerda Paiva, Presidente Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Jos Roberto Freire Pimenta
Terceira Turma
Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, Presidente Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira
Quarta Turma
Ministro Milton de Moura Frana, Presidente Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Fernando Eizo Ono
Quinta Turma
Ministro Joo Batista Brito Pereira, Presidente Ministro Emmanoel Pereira Ministra Ktia Magalhes Arruda
Sexta Turma
Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga, Presidente Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho
Stima Turma
Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, Presidente Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministra Delade Alves Miranda Arantes
Oitava Turma
Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Presidente (Licenciado Membro do CNJ) Ministra Dora Maria da Costa Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Desembargador Sebastio Geraldo de Oliveira (Convocado)
Ministros do Tribunal Superior do Trabalho
JOO ORESTE DALAZEN Presidente
CRISTINA PEDUZZI Vice-Presidente
BARROS LEVENHAGEN Corregedor-Geral
MILTON DE MOURA FRANA
CARLOS ALBERTO
IVES GANDRA FILHO
BRITO PEREIRA
RENATO PAIVA
EMMANOEL PEREIRA
LELIO BENTES
ALOYSIO VEIGA
HORCIO SENNA PIRES
ROSA MARIA WEBER
VIEIRA DE MELLO FILHO
ALBERTO BRESCIANI
MARIA DE ASSIS CALSING
DORA COSTA
PEDRO PAULO MANUS
FERNANDO EIZO ONO
GUILHERME CAPUTO BASTOS
MRCIO EURICO VITRAL AMARO
WALMIR OLIVEIRA DA COSTA
MAURICIO GODINHO DELGADO
KTIA MAGALHES ARRUDA
AUGUSTO CSAR LEITE DE CARVALHO
JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA
DELADE ALVES MIRANDA ARANTES
Sumrio
EDIO COMEMORATIVA DOS 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO 1. Setenta anos depois, uma nova Justia do Trabalho Estvo Mallet ........................................................................................ 17 2. Quem o homem-trabalhador, esse sujeito detentor de direitos sociais de que fala a Constituio, e o que significa dizer que ele tem dignidade? Fbio Tlio Correia Ribeiro ................................................................... 33 3. Direitos humanos dos trabalhadores: perspectiva da anlise a partir dos princpios internacionais do Direito do Trabalho e do Direito Previdencirio Gabriela Neves Delgado......................................................................... 59 4. Fundamentao constitucional do Direito Material Coletivo e do Direito Processual Coletivo: reflexes a partir da nova summa divisio adotada na Constituio Federal de 1988 (Ttulo II, Captulo I) Gregrio Assagra de Almeida e Luiz Philippe Vieira de Mello Neto ..... 77 5. Normas constitucionais e relaes privadas na experincia das cortes superiores brasileiras Gustavo Tepedino.................................................................................... 98 6. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas: o caso da relao de emprego Ipojucan Demtrius Vecchi ....................................................................111 7. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de emprego? Jos Augusto Rodrigues Pinto .............................................................. 136 8. A Constituio de 1988 e seu sistema especial de direitos fundamentais do trabalho Jos Felipe Ledur ................................................................................. 154 9. Embargos declaratrios: viso geral e prequestionamento no mbito do Processo do Trabalho Jlio Bernardo do Carmo ..................................................................... 182
10. Eficcia temporal da revogao da jurisprudncia consolidada dos tribunais superiores Luiz Guilherme Marinoni ..................................................................... 223 11. Reflexes filosficas sobre a neutralidade e imparcialidade no ato de julgar Rodolfo Pamplona Filho e Charles Barbosa........................................ 249 12. Direitos fundamentais, garantismo e Direito do Trabalho Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva ...................................... 274 NOTAS E COMENTRIOS TST entrega Ordem do Mrito Judicirio do Trabalho......................... 295 Ministro Carlos Alberto toma posse no CNJ ........................................ 296 TST promove IV Encontro sobre Legislao Esportivo-Trabalhista.... 297
Edio comemorativa dos 70 anos da Justia do Trabalho
SETENTA ANOS DEPOIS, UMA NOVA JUSTIA DO TRABALHO
Estvo Mallet*
1 INTRODUO
assados setenta anos desde sua instalao, ocorrida em 1 de maio de 1941, a Justia do Trabalho hoje existente guarda muito pouca ou quase nenhuma semelhana com aquela estabelecida originalmente. Se todo o Poder Judicirio sofreu, no perodo, alteraes, com extino de alguns tribunais e criao de outros, alm de mudanas nas regras sobre competncia, em nenhum de seus segmentos tero sido elas to amplas, importantes e significativas como as verificadas na Justia do Trabalho. Foram a tal ponto abrangentes que no se afigura exagerado falar em algo completamente diferente, quer dizer, uma nova Justia do Trabalho ou uma outra Justia do Trabalho. Em poucas palavras, mudou a dimenso, mudou a estrutura, mudou a composio, mudou a competncia, mudou a matria tratada, mudaram os direitos discutidos e mudou o processo trabalhista, a justificar que se invoque Cames para lembrar: Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades, Muda-se o ser, muda-se a confiana; Todo o Mundo composto de mudana, Tomando sempre novas qualidades. 2 NOVA DIMENSO
Surgiu a Justia do Trabalho de modo bastante acanhado, com poucas unidades judicirias, escassos recursos e limitados meios. Restringia-se a alguns juzos de primeiro grau, geralmente nas capitais dos Estados, distribudos em oito Regies, mal abrangendo pequena parte do territrio brasileiro, um Conselho Nacional do Trabalho, em 1946 com onze integrantes1, e Conselhos Regionais, cada um com apenas cinco membros2. Boa parte da jurisdio trabalhista
* Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; conselheiro seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo; presidente do Conselho Curador da Escola Superior da Advocacia (ESA), da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo; advogado. Cf. art. 693 da CLT, com a redao dada pelo Decreto-Lei n 9.797, de 1946. Cf. art. 13 do Decreto-Lei n 1.237, de 1939.
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Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
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70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO
em primeiro grau ficava a cargo, de incio, da Justia Comum Estadual. Ainda em Regies antigas e movimentadas, como a Segunda, na dcada de oitenta encontravam-se municpios, inclusive prximos de grandes centros urbanos, com jurisdio trabalhista exercida por juzes de direito. Hoje o quadro outro. So mais de mil e trezentas Varas do Trabalho em funcionamento no pas, organizadas em vinte e quatro Regies, com o Tribunal Superior do Trabalho como rgo de superposio, integrado por 27 ministros. H Tribunais Regionais com quase 100 membros, como o da Segunda Regio3. No existe mais no pas localidade no compreendida na jurisdio da prpria Justia do Trabalho, sendo letra morta a regra do art. 668 da CLT. Os quadros da Justia do Trabalho acompanharam a ampliao verificada, ainda que estejam aqum das necessidades reais dos dias presentes. Em 1941 eram 33 os juzes do trabalho em todo o pas, entre titulares e substitutos em primeiro grau, com mais de metade deles 17 ao todo concentrados apenas na Primeira Regio4. Em 2009 o nmero havia crescido quase cem vezes, para chegar a aproximadamente 2.900. Uma nica Regio, que nem mesmo existia quando criada a Justia do Trabalho, a Dcima Quinta, tinha s ela, no mesmo ano de 2009, 371 magistrados5. Tambm o nmero de processos examinados pela Justia do Trabalho mudou significativamente. Cresceu de maneira exponencial e sem paralelo. Em 1941 haviam sido recebidos, ao todo, menos de 20.000 processos6. Vinte anos depois, em 1961, eram 176.000 os processos, quase dez vezes mais. No ano da promulgao da vigente Constituio, em 1988, chegou-se a um milho de processos7, ou seja, cinquenta vezes mais. Em 2010, foram quase trs milhes de processos, ou para ser preciso, 2.879.0258, com aumento de quase cento e cinquenta vezes em relao aos nmeros de 1941. Apenas uma Regio, a Segunda, recebeu, somente no ano de 2010, quase 320.000 processos9. Das 24 Regies existentes, unicamente duas tiveram menos processos do que o nmero correspondente ao total de processos de toda a Justia do Trabalho em 194110. So cifras astronmicas, que mostram um crescimento surpreendente.
3 4 5 6 7 8 9 10 Cf. art. 1 da Lei n 12.098, de 2009. Dados colhidos na pgina do Tribunal Superior do Trabalho na internet. Cf. <http://www.tst.jus.br/tst/ iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/Sseest/PESSOAL/VTjuz/indice.html>. Acesso em: 03 maio 2011. Cf. <http://www.tst.jus.br/tst/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/Sseest/PESSOAL/VTjuz/indice. html>. Acesso em: 03 maio 2011. Cf. <http://www.tst.jus.br/Sseest/JT1941/JT1941/JT1941.htm>. Acesso em: 01 ago. 2011. Idem, <http://www.tst.jus.br/Sseest/JT1941/JT1941/JT1941.htm>. Acesso em: 01 ago. 2011. Cf. <http://www.tst.jus.br/Sseest/JT1941/JT1941/JT1941.htm>. Acesso em: 08 maio 2011. Cf. <http://www.tst.jus.br/Sseest/JT1941/VT1941/2010VT.html>. Acesso em: 01 ago. 2011. Foram a 20 e a 22 Regies, conforme dados disponveis em: <http://www.tst.jus.br/Sseest/JT1941/ VT1941/2010VT.html>. Acesso em: 01 ago. 2011.
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3 NOVA ESTRUTURA Mais importante do que a ampliao quantitativa , porm, a alterao estrutural experimentada pela Justia do Trabalho. De incio, estava ela vinculada ao Poder Executivo, sem integrar o Poder Judicirio. Era mencionada, na Constituio de 1937, no captulo relativo ordem econmica, no no dedicado ao Poder Judicirio. Caracterizava, no fundo, um apndice do Poder Executivo. Nos termos do art. 139 da Constituio de 1937, Justia do Trabalho nem sequer se aplicavam as prerrogativas prprias da magistratura. Os seus integrantes, conforme os arts. 7 e 13 do Decreto-Lei n 1.237, de 1939, eram livremente escolhidos pelo Presidente da Repblica, sem concurso pblico. Entre os membros do Conselho Nacional do Trabalho, que deu origem ao Tribunal Superior do Trabalho, desde o incio rgo superior da Justia do Trabalho11, figuravam funcionrios do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e das instituies de previdncia social a este subordinadas12. Mais ainda, poderiam os presidentes das Juntas de Conciliao e Julgamento ser demitidos por falta apurada pelo Conselho Nacional do Trabalho em inqurito administrativo, facultada, porm, a sua suspenso prvia pelo presidente do Conselho Regional13. Como se no bastasse, a Consolidao das Leis do Trabalho previa a atuao do Conselho Nacional do Trabalho como rgo consultivo do Governo em matria de legislao social14. Mencionava tambm a obrigao de o seu Presidente e, depois, do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho prestar contas ao Poder Executivo, com elaborao anual e envio, ao Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio, de relatrio das atividades do Tribunal e dos demais rgos da Justia do Trabalho15. A independncia e a autonomia so atributos essenciais da jurisdio, no sentido pleno do vocbulo16. Consoante assinalado pelo Tribunal Constitucional de Portugal, tribunais ho-de ser visualizados como sendo s aqueles rgos de soberania que, exercendo funes jurisdicionais, sejam suportados
11 12 13 14 15 16 Cf. art. 17 do Decreto-Lei n 1.237, de 1939, e art. 690 da CLT, em sua redao original. Art. 694, caput, da CLT, na sua redao original. Art. 7, pargrafo nico. Art. 690, pargrafo nico. CLT, art. 707, alnea j. A propsito, Marcelo Rebelo de Souza, Orgnica judicial, responsabilidade dos juzes e Tribunal Constitucional, p. 8-9 apud Jorge Miranda, Constituio portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, tomo III, p. 19-18.
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por juzes que desfrutem totalmente de independncia funcional e estatutria17. No se poderia, no cenrio antes descrito, tratar a Justia do Trabalho da altura como verdadeiro rgo jurisdicional, a despeito da denominao pela qual era conhecida ou da ideia que em doutrina ento se tinha18. Foi, alis, o resultado propositalmente buscado quando de sua instituio, sob o argumento cuja falsidade parece hoje evidente de que a mentalidade judiciria seria inadequada para a soluo dos conflitos trabalhistas19. 4 NOVA COMPOSIO Tambm deveras significativa a mudana relacionada com a composio dos rgos da Justia do Trabalho. Desde o incio foi a Justia do Trabalho integrada pela participao de representantes de empregados e empregadores, em paridade de condies. J o Decreto-Lei n 1.237, de 1939, na linha da legislao antecedente20, impunha a presena, nas Juntas de Conciliao e Julgamento, de dois vogais representando um os empregados e outro os empregadores21. Mesmo aps a integrao da Justia do Trabalho ao Poder Judicirio, com a Constituio de 1946, conforme art. 94, inciso V, permaneceu a composio classista, assegurada a paridade de representao de empregados e empregadores em todos os seus rgos, nos termos do art. 112, 5, quadro mantido at pela Constituio de 1988. Procurava-se justificar a representao classista com vrios argumentos, entre os quais os bons resultados trazidos para a conciliao de litgios22, a infuso de respeito e confiana a empregados e empregadores na Justia do Trabalho23, a abertura de espao para a criao do direito espontneo surgido do convvio das atividades empresariais24, bem como a satisfao das
17 18 19 20 21 22 23 24 Processo n 286/90, acrdo n 171/92, Rel. Bravo Serra, deciso de 06.05.92. Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987. tomo IV, p. 270; Castro Nunes. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943. p. 456. Assim, expressamente, a manifestao de Levi Carneiro, em debate no Congresso Nacional, quando das discusses em torno da redao da Constituio de 1934 (cf. Theotonio Monteiro de Barros Filho. Justia do Trabalho. So Paulo: RT, 1938. p. 69). Cf. Ives Gandra da Silva Martins Filho. Breve histria da Justia do Trabalho. In: Histria do trabalho, do Direito do Trabalho e da Justia do Trabalho Homenagem a Armando Casimiro Costa. So Paulo: LTr, 1998. p. 177 e segs. Art. 6, alnea b. Amauri Mascaro Nascimento, Curso de direito processual do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 70. Wilson de Souza Campos Batalha. Tratado de direito judicirio do trabalho. So Paulo: LTr, 1995. vol. I, p. 294. Wilson de Souza Campos Batalha. Tratado de direito judicirio do trabalho, cit., p. 294.
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exigncias renovadas do contexto socioeconmico-profissional25. Para cada argumento havia uma resposta. Logo de sada, em termos gerais, caberia dizer que a procedncia dos argumentos apresentados imporia, pela abrangncia que ostentavam, a extenso da representao classista a todos os rgos do Poder Judicirio, no se justificando a sua previso to somente no mbito da Justia do Trabalho. Afinal, a conciliao hoje buscada em todos os ramos do Poder Judicirio, constituindo objeto de campanha promovida pelo Conselho Nacional de Justia26. De igual modo, respeito e confiana devem ser atributos de todos os rgos do Poder Judicirio, no de apenas parte dele. Por fim, a adaptao do direito legislado realidade social ideia que resume a proposio de criao de direito espontneo e de respeito s exigncias renovadas do contexto socioeconmico-profissional deve ocorrer sempre tanto no mbito do Direito do Trabalho como em outros setores como no Direito Comercial, no Direito Civil, especialmente em matria de famlia etc. Nunca se pretendeu, porm, estender a representao classista Justia Comum Estadual ou aos demais ramos do Poder Judicirio. Na verdade, a experincia no referendava os argumentos em favor da manuteno da representao classista. O xito nas conciliaes, pela interveno dos classistas, nunca foi estatisticamente comprovado e parece no ter diminudo aps o fim da representao paritria. Pesam mais na composio do litgio, com certeza, a eficiente atuao do magistrado responsvel pela tentativa de conciliao e a situao econmica das partes envolvidas no litgio, especialmente a incapacidade econmica do empregado, a impedi-lo de aguardar longa tramitao do processo. A confiana no Poder Judicirio dependia e depende mais da independncia e autonomia dos magistrados, de que decorre a liberdade decisria, do que da participao de classistas em seus rgos. A criao do direito espontneo e a adaptao das normas realidade social tarefa para a qual no h demonstrao de contribuio significativa da representao classista podem ser feitas por magistrados de carreira, nos limites da aplicao e da interpretao do direito, conforme art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. E a Justia do Trabalho, mesmo aps a extino da representao classista, sempre se mostrou aberta s inovaes e sensvel s necessidades dos novos tempos. No teve nenhuma dificuldade, por exemplo, para, a despeito da letra do art. 482, alnea f, da CLT, reconhecer
25 26 Wilson de Souza Campos Batalha. Tratado de direito judicirio do trabalho, cit., p. 295. Cf. <http://www.cnj.jus.br/campanhas-do-judiciario/conciliacao; acesso em 02.08.2011. Cf. tambm a Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, do mesmo Conselho Nacional de Justia (DeJT de 01.12.2010), que determina a criao, pelos tribunais, de ncleos permanentes de mtodos consensuais de soluo de conflitos.
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o alcoolismo habitual como doena, no como falta suscetvel de justificar a resciso motivada do contrato de trabalho27. No poucas vezes foi a Justia do Trabalho pioneira em inovar, como se viu com a penhora eletrnica28 e os leiles unificados, experincias exitosas, posteriormente levadas para outros ramos do Poder Judicirio29, a despeito da resistncia que suscitaram30. Ademais, mesmo em pases em que presente a representao profissional e econmica em rgos judicirios trabalhistas, nem sempre tem ela a largueza da que existia no Brasil. No abrange todos os rgos judicantes e no chega aos Tribunais de Apelao ou Tribunais Superiores. Fica confinada a rgos especficos, com competncia limitada. Em Frana, por exemplo, apenas nos juzos de primeiro grau, o Conseil de Prud-hommes, h os representantes classistas e s eles, sem participao de juzes togados31. Nos demais rgos com competncia para julgamento de questes trabalhistas, seja em grau originrio de jurisdio, seja em grau recursal, como os Tribunaux de Grande Instance, as Cours dAppel e a Cour de Cassation, encontram-se apenas magistrados togados, sem a presena de juzes leigos32. O mesmo cenrio apresenta-se nos Cantes suos francfonos (Genve, Vaud, Neuchtel, etc.)33, tal como no Principado de Mnaco, com juzes leigos apenas em primeiro grau de jurisdio34. Sem embargo dos inegveis mritos pessoais de certos representantes classistas, com elevado preparo intelectual, bem como do empenho e da dedicao de outros, certo que o instituto do vocalato tinha estreita relao com o modelo sindical fundado na legislao autoritria da dcada dos anos 30. Era uma forma de, ao lado de mais algumas estabelecidas pela regulamentao posta
27 Cf., sobre o problema, as decises proferidas nos processos TST SDI I, ED-E-RR n 58632051.1999.5.10.5555, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, j. 19.04.04 in DJU de 21.05.04; TST 2 T., AIRR e RR n 813281-96.2001.5.02.5555, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, j. 23.08.06 in DJU de 22.09.06; TST 1 T., RR n 186400-95.2004.5.03.0092, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, j. 13.02.08 in DJU de 28.03.08; TST 3 T., RR n 153000-73.2004.5.15.0022, Rel Min Rosa Maria Weber, j. 21.10.09 in DJU de 06.11.09; TST 8 T., AIRR n 34040-08.2008.5.10.0007, Rel Min Dora Maria da Costa, j. 14.04.2010 in DJU de 16.04.2010 e TST 6 T., RR n 130400-51.2007.5.09.0012, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, j. 16.02.2011 in DEJT de 25.02.2011. Introduzida pelo Provimento n 1, de 2003, da Corregedoria-Geral do Trabalho (DJU de 01.07.03). Cf. art. 655-A do CPC, conforme redao decorrente da Lei n 11.382, de 2006. Lembre-se da alegao de inconstitucionalidade da penhora eletrnica, suscitada na ADIn n 3.203-8, Rel. Min. Joaquim Barbosa, tendo como requerente a Confederao Nacional dos Transportes CNT. Cf. art. L. 1.421-1 do Code du Travail francs, verbis: Le conseil de prudhommes est une juridiction lective et paritaire. Il est compos, ainsi que ses diffrentes formations, dun nombre gal de salaris et demployeurs. Cf. art. L.121-1, do Code de lorganisation judiciaire. Jacques Villebrun e Guy-Patrice Qutant. Les juridictions du travail en Europe. Paris: LGDJ, 1992. p. 161. Jacques Villebrun e Guy-Patrice Qutant. Les juridictions du travail en Europe, cit., p. 147 e segs.
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em matria coletiva como o reconhecimento sindical pelo Estado, conjugado com a unicidade sindical, juntamente com as receitas garantidas por lei , mediante nomeaes realizadas pelo chefe do Poder Executivo, conquistar a adeso de dirigentes sindicais aos programas de ao do Governo, desviando-os da defesa dos interesses dos integrantes das categorias econmicas e profissionais. Algo que no contribua para a desejvel liberdade de ao dos sindicatos, a desenvolver-se sem vnculos com o Poder Pblico. De qualquer sorte, com a Emenda Constitucional n 24, extinguiu-se aps vrias dcadas de existncia e depois de tantas Constituies que passaram pelo tema, sem o tocar a representao classista. Com isso, no somente se eliminou um elemento criado no mbito de modelo corporativo de organizao sindical como se aproximou a Justia do Trabalho dos demais ramos do Poder Judicirio, dando-lhe nova feio, nunca antes vista no Brasil, mais precisa do ponto de vista tcnico e mais adequada ao exerccio da funo jurisdicional. 5 NOVAS COMPETNCIAS Tambm a competncia da Justia do Trabalho modificou-se ao longo dos ltimos setenta anos. A evoluo deu-se com a ininterrupta ampliao da competncia dos rgos judicirios trabalhistas, que absorveram causas antes afetas a outros ramos do Poder Judicirio. No regime da Constituio de 1946 a Justia do Trabalho julgava, essencialmente, apenas litgios entre empregados e empregadores35. O Tribunal Superior do Trabalho, conquanto concebido formalmente como rgo de cpula, segundo j lembrado, atuava, na interpretao do direito federal, tal como jurisdio de passagem, diante da larga recorribilidade permitida para o Supremo Tribunal Federal, at mesmo em caso de mera divergncia jurisprudencial ou ofensa lei federal. Reapreciavam-se as decises derradeiras da Justia do Trabalho, por conseguinte, nos casos em que discutida simplesmente a interpretao do art. 444 da CLT36, ou a exigibilidade de indenizao, quando cometida justa causa aps a comunicao do aviso-prvio37. A impropriedade
35 36 37 Art. 123, caput. Veja-se a ementa de acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 1962: Contrato de experincia. Interpretao do art. 444 da Consolidao das Leis do Trabalho. Recurso conhecido e provido. (STF 2 T., RE n 51.950, Rel. Min. Antonio Villas Boas, j. 04.12.62 in DJU de 14.06.63, p. 1.734). Foi o que se fez, por exemplo, no RE n 53.547, decidido em 1963. Na ementa do acrdo, com o qual se conheceu e deu provimento ao recurso extraordinrio, consta: Falta grave aps o aviso-prvio. Reclamao trabalhista. Aviso-prvio. Empregado que comete falta grave depois de receber o avisoprvio no perde o direito de ser indenizado, perdendo, apenas, o direito aos salrios, aps a data da falta cometida. Interpretao do art. 491 da CLT. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF 1 T., RE n 53.547, Rel. Min. Gonalves de Oliveira, j. 04.11.63 in DJU de 05.03.64).
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terica do modelo, assinalada pela doutrina38, era evidente, mas apenas a Emenda Constitucional n 16, de 1965, fez irrecorrveis as decises do Tribunal Superior do Trabalho, salvo se contrariada a Constituio, quando cabia recurso para o Supremo Tribunal Federal39. Tornou-se final a interpretao dada ao direito federal pela Justia do Trabalho. Valorizou-se a jurisprudncia trabalhista, especialmente a do Tribunal Superior do Trabalho, com alguns casos de abandono de diretrizes antes assentadas, como se viu, de maneira muito expressiva, no tocante ao recebimento, pelo pracista contratado por comisso, do descanso semanal remunerado40. A Constituio de 1988 estendeu bastante a competncia da Justia do Trabalho, entre outros pontos, para os litgios envolvendo entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, bem como para o cumprimento de suas prprias sentenas41. A Lei n 8.984, de 1995, deu-lhe, outrossim competncia para julgamento de processos relacionados com o cumprimento de convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando envolvidos sindicatos ou sindicato de trabalhadores e empregador. Com a Emenda Constitucional n 20, de 1998, passou a caber Justia do Trabalho executar tambm algumas contribuies sociais devidas por empregados e empregadores. A Emenda Constitucional n 45 foi muito alm. Empreendeu o maior de todos os passos42. Se antes a Justia do Trabalho era, em linhas gerais, a Justia do contrato de trabalho, aps a Emenda Constitucional n 45 passou a ser a Justia da relao de trabalho, observada a inconfundvel distino entre as duas figuras. Houve, verdade, forte resistncia ao reconhecimento dessa ampliao de competncia. O prprio Supremo Tribunal Federal, contra a letra do novo art. 114, incisos I e VI, da Constituio e contra o esprito da Emenda Constitucional, em um primeiro momento no aceitou a competncia da Justia do Trabalho para exame das aes de responsabilidade civil decorrentes de dano
38 39 40 41 42 Cf., por exemplo, Jos Afonso da Silva, Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, So Paulo, RT, 1963, n 112, p. 254 e segs. Art. 17 da Emenda Constitucional n 16, que adicionou 1 ao art. 122 da Constituio de 1946. A Smula n 201 do Supremo Tribunal Federal, negava ao vendedor pracista, remunerado mediante comisso, o direito ao descanso semanal remunerado, direito reconhecido pela Smula n 27 do Tribunal Superior do Trabalho, editada em 1970. Art. 114 da Constituio de 1988, em sua redao original. Sobre o tema, cf. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. Nova competncia da Justia do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005, passim, e Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. Justia do Trabalho: competncia ampliada. So Paulo: LTr, 2005, passim, bem como os artigos publicados na Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 71 n 1, jan./abr. 2005.
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moral provocado por acidente de trabalho, ajuizadas por empregado em face de seu empregador. Invocou um suposto princpio da unidade de convico, para afirmar ser competente a Justia Comum Estadual43. Evidenciado o erro de julgamento, reconsiderou-se a primeira orientao firmada, para pouco tempo depois admitir, como tinha de ser, a competncia da Justia do Trabalho44. Tambm as aes propostas por herdeiros do empregado, por conta de direito prprio, de incio no tiveram seu exame atribudo Justia do Trabalho45, concluso que somente mais adiante se firmou46. Aos poucos se reconheceu a ampliao da competncia. Controvrsias entre trabalhadores e tomadores de servio47, entre sindicatos, inclusive por conta de disputa de representao48, conflitos resultantes do exerccio do direito de greve, mandados de segurana contra agentes de fiscalizao do cumprimento
43 Competncia. Ao de indenizao. Dano moral. Acidente do trabalho. Fato histrico nico. Unidade de convico. Feito da competncia da Justia Comum. Inteligncia do art. 114, VI, da CF. Recurso provido. Votos vencidos. da competncia da Justia Comum a ao de indenizao por dano moral, quando o fato tambm qualifique acidente do trabalho. (STF Tribunal Pleno, RE n 438.639/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 09.03.05, DJe n 043, divulg. em 05.03.09, public. em 06.03.09). Constitucional. Competncia judicante em razo da matria. Ao de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, proposta pelo empregado em face de seu (ex-)empregador. Competncia da Justia do Trabalho. Art. 114 da Magna Carta. Redao anterior e posterior Emenda Constitucional n 45/04. Evoluo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (...). Numa primeira interpretao do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-)empregador, eram da competncia da Justia comum dos Estados-membros. 2. Revisando a matria, porm, o Plenrio concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competncia Justia do Trabalho. Seja porque o art. 114, j em sua redao originria, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretao do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudncia que se firmou na Corte sob a gide das Constituies anteriores (...) (STF Tribunal Pleno, CC n 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.06.05 in DJU de 09.12.05, p. 5). A propsito, Smula n 366 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia estadual processar e julgar ao indenizatria proposta por viva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho. O ajuizamento da ao de indenizao pelos sucessores no altera a competncia da Justia especializada. A transferncia do direito patrimonial em decorrncia do bito do empregado irrelevante. Precedentes. [ED-RE n 509.353, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 17.8.07; ED-RE n 482.797, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27.6.08 e ED-RE n 541.755, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 7.3.08]. Conflito negativo de competncia conhecido para declarar a competncia da Justia do Trabalho. (STF Tribunal Pleno, CC n 7.545/SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 03.06.09, DJe n 152, divulg. em 13.08.09, pub. em 14.08.09). O profissional liberal que, na qualidade de pessoa fsica, se obriga a prestar determinado servio ao contratante, estabelece tpica relao de trabalho (Sssekind). Assim, de conformidade com o disposto no art. 114, inciso I, da Constituio Federal (EC n 45/02) competente a Justia do Trabalho para processar e julgar as aes de cobrana de honorrios de advogado ajuizadas pelos profissionais autnomos, porque so oriundas da relao de trabalho. (TRT da 2 R., 11 T., Proc. RO n 01581200604002009, Rel. Juiz Carlos Francisco Berardo, Ac. 20080037199, j. 29.01.08 in DOEletrnico 08.02.08). Por exemplo, TST 5 T., RR 79440-33.2008.5.10.0011, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, j. 29.06.2011 in DEJT de 05.08.2011.
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da legislao trabalhista49, aes de impugnao de autos de infrao, entre outras, passaram a ser de competncia da Justia do Trabalho50. Questes que antes estavam muito distantes da Justia do Trabalho tambm passaram a ser por ela examinadas e decididas, como interdito proibitrio, voltado a impedir o bloqueio do acesso de empregados e mesmo de clientes ao estabelecimento da empresa51 e ao de dirigente sindical, ajuizada em face do sindicato para o qual presta servio52. 6 NOVAS MATRIAS A mudana da competncia trouxe tambm a mudana das matrias examinadas pela Justia do Trabalho. No incio, era a Justia de questes mais simples, como pedidos de pagamento de horas extras, de dcimo terceiro salrio, de FGTS ou, quando muito, de reconhecimento de contrato de trabalho no registrado. O rol do art. 652 da CLT, especialmente na alnea a, item II, no gratuito. No foi feito por acaso nem decorreu de mera elucubrao. Ao contrrio, ilustra bem as matrias mais comumente examinadas pela Justia do Trabalho em sua origem: dissdios sobre remunerao, frias e indenizaes por motivo de resciso do contrato individual de trabalho. Hoje as causas submetidas Justia do Trabalho tornaram-se muito mais complexas, intrincadas e difceis. So aes resultantes de acidentes de trabalho e doenas profissionais, inclusive de carter exclusivamente psicolgico; aes sobre assdio moral e sexual; aes com pedidos cominatrios, para a no realizao de certas atividades como a proibio do exerccio da funo de provador
49 50 TRT da 2 R., SDI, RO n 12630200500002009, Rel Juza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva, Ac. n 2006002773 in DOE de 28.03.06. Da, por exemplo, o cancelamento da Orientao Jurisprudencial n 4, da Seco de Dissdios Coletivos, do Tribunal Superior do Trabalho (A disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao mbito da competncia material da Justia do Trabalho), e da Smula n 4 do Superior Tribunal de Justia (Compete Justia Estadual julgar causa decorrente do processo eleitoral sindical). STF, Tribunal Pleno, RE n 579.648/MG, Rel Min Crmen Lcia, j. 10.09.08 in DJe n 43, divulg. em 05.03.09, pub. em 06.03.09. Interessante notar que, em 2000 antes, portanto, da Emenda Constitucional n 45 , Valentin Carrion escrevia: aes possessrias: no so da competncia da Justia do Trabalho, mesmo quando o objeto da ao tenha relao com a prestao laborativa (Comentrios CLT. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 637). Competncia da Justia do Trabalho. Art. 114 da Constituio Federal j reformulado pela Emenda 45. Dirigente sindical que presta servios entidade sindical, ainda que tenha sido eleito para representla, mantm vnculo de trabalho, mesmo que no de emprego. Alm do que, todas as relaes sindicais passaram a ser analisadas por esta Justia. Assim, competente esta Justia do Trabalho para conhecer e julgar a lide, quer em face do que dispe o art. 114, inciso I, da Carta Magna, quer em razo do inciso III do mesmo artigo. Recurso a que se d provimento para declarar a competncia. (TRT da 2 R., 8 T., RO n 00266200346202001, Rel. Juiz Antonio Jos Teixeira de Carvalho, Ac. n 20050544076 in DOE de 30.08.05).
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de cigarro53 ou para a proibio de adoo de certas formas contratuais; aes com pedido de tutela inibitria, como, por exemplo, proibio de adoo de determinados critrios para a seleo dos trabalhadores a serem admitidos54; aes relacionadas com a no celebrao de contratos de trabalho ou com o descumprimento de promessa de contratao de trabalhadores ou, ainda, para impor a contratao de deficientes; aes relativas ao meio ambiente de trabalho, em suas mais diferentes manifestaes; aes voltadas a impedir a prestao de servio por trabalhadores vinculados a clusulas de no competio; aes pela perda de uma chance pr-contratual, contratual e ps-contratual55; aes revisionais, decorrentes da mudana do quadro ftico existente ao tempo em que proferida a condenao, em caso de relao jurdica continuativa56; aes para a tutela da intimidade dos trabalhadores57, alm de outras. 7 NOVOS DIREITOS At a natureza dos direitos discutidos na Justia do Trabalho mudou. No incio eram quase sempre de ordem estritamente patrimonial. Crditos devidos ao empregado, por conta dos servios prestados, no satisfeitos oportunamente pelo empregador. Importava apenas o aspecto pecunirio da relao de traba53 o pedido deduzido no processo n 120300-89.2003.5.01.0015, acolhido pela 3 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com voto do Ministro Pedro Paulo Manus, em cujo acrdo consta, em uma passagem da ementa: A deciso regional deve ser mantida, no sentido de obstar a utilizao de empregados para a medio da qualidade dos cigarros produzidos, porquanto irremediavelmente lesiva a aludida atividade laboral. No confronto com o princpio da livre iniciativa privada, prepondera o direito fundamental sade. (TST 3 T., Proc. RR n 120300-89.2003.5.01.0015, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, j. 24.11.2010 in DEJT de 03.12.2010). a matria em discusso no processo TST-RR-142040-87.2000.5.01.0022, em que a 1 Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu, em voto do Ministro Vieira de Mello Filho, o cabimento de ao civil pblica e a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para questionar critrios de edital com oferta de empregos em sociedade de economia mista (cf. julgamento de 08.06.2011 in DEJT de 17.06.2011). obrigatria a referncia, no particular, ao texto, ainda indito, de Flvio da Costa Higa, A perda de uma chance no Direito do Trabalho, redigido e defendido como dissertao de mestrado na Universidade de So Paulo (So Paulo, 2011, passim), no qual se encontra compreensivo estudo do assunto, com indicao de vrios precedentes jurisprudenciais. A propsito, Antonio Galvo Peres e Luiz Carlos Amorin Robortella. Ao revisional e meio ambiente do trabalho: a coisa julgada em face das alteraes de fato ou de direito. In: O direito material e processual do trabalho dos novos tempos Estudos em homenagem ao Professor Estvo Mallet. So Paulo: LTr, 2009. p. 38-49. Confira-se, a propsito, o seguinte precedente: A divulgao, pela empresa, de lista nominal, contendo a remunerao especfica de cada empregado implica difuso abusiva de dados pessoais dos trabalhadores, violando o direito intimidade, porquanto extrapola a determinao contida no art. 39, 6, da CF, que admite, to somente, a publicao dos valores destinados aos cargos e empregos pblicos sem individualizao dos titulares. (TST 6 T., AIRR n 340041-22.2007.5.09.0322, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado in DEJT de 25.02.2011).
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lho, como se o contrato de trabalho tivesse apenas relevncia imediatamente econmica ou monetria. Eis o motivo para a CLT considerar tudo ou quase tudo sob o prisma da tutela condenatria, de obrigao de pagar, sem tratar, de modo expresso, de obrigaes de fazer ou de no fazer, ou mesmo de decises de natureza declaratria, constitutiva ou mandamental, aceita a existncia dessa ltima classe. Na atualidade, no entanto, encontram-se cada vez mais pedidos decorrentes de direitos de natureza no patrimonial, ligados pessoa do trabalhador ou do empregador pessoa natural. Aes para proteger a imagem ou o nome do empregado ou, se for o caso, do tomador de servio, seja para proibir o seu uso no autorizado, seja para indenizar o prejudicado pelo uso indevido, j no soam como algo inusitado ou fora do comum. Em mais de uma oportunidade o Tribunal Superior do Trabalho teve de examinar a licitude do uso indevido do nome e da imagem do trabalhador58. A prpria indenizao, por conta de dano de ordem moral, inclusive dano moral coletivo, moeda corrente na jurisprudncia59, alm de tema constante em doutrina60. A mudana, em si marcante, adquire mais significado quando se nota que o dano moral era, no campo trabalhista, figura at bem pouco tempo por completo ignorada em doutrina, mesmo pelos melhores e mais profundos
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Vejam-se as seguintes decises do Tribunal Superior do Trabalho: Dano moral. Indenizao. Uso indevido do nome do reclamante na lista do corpo docente da instituio educacional. Nexo causal. O Tribunal Regional, valorando as provas produzidas nos autos, reconheceu que a reclamada usou indevidamente o nome do reclamante e sua titulao para angariar o reconhecimento de seu curso de Direito pelo Conselho Estadual de Educao como se ainda pertencesse a seu quadro docente. Nesse contexto, configurados os pressupostos legais da responsabilidade civil subjetiva e a obrigao de compensar o prejuzo moral sofrido pelo autor, no se reconhece a violao da literalidade dos arts. 159 do CCB/1916, 186 e 927 do CCB/02 e 333 do CPC. Deciso agravada que se mantm. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST 1 T., AI-RR n 23040-83.2006.5.03.0101, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, j. 28.04.2010 in DEJT de 07.05.2010) e Indenizao pelo uso indevido da imagem e titulao. Restou evidenciado que, mesmo aps o encerramento da relao de emprego, a reclamada continuou expondo o nome e a titulao da reclamante em seu stio da rede mundial de computadores, indicando a autora como coordenadora de curso superior. A utilizao da imagem ocorreu sem a autorizao da reclamante e sem qualquer contrapartida, o que no encontra amparo na Constituio da Repblica, que dispe serem inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, X). No conhecido. (TST 5 T., RR n 30900-81.2007.5.03.0140, Rel. Min. Emmanoel Pereira, j. 07.04.2010 in DEJT de 16.04.2010). Cite-se, como exemplo, a deciso tomada no processo TST-RR-103600-95.2006.5.17.0012, pela 1 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com voto do Min. Emmanoel Pereira, j. 08.06.2011, DEJT de 16.06.2011, em caso de discriminao na admisso de trabalhadores que ajuizaram ao trabalhista, com deferimento de dano moral coletivo. Cf. os vrios artigos sobre o tema do dano moral publicados na Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 73 n 2. abr./jun. 2007.
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tratadistas61, e no se encontravam, no final dos anos 80, precedentes de condenaes nos arestos dos tribunais do trabalho62. 8 NOVO PROCESSO Com as novas matrias examinadas pela Justia do Trabalho e os novos pedidos que passaram a ser deduzidos, o processo e o procedimento previstos na legislao trabalhista, especialmente na CLT, tornaram-se insuficientes. Apequenaram-se, diante da grandeza das questes submetidas a julgamento. O propsito, legtimo e justificvel no passado, de simplificar ao mximo o procedimento trabalhista, com previso praticamente de apenas um e no de vrios, como se dava e ainda se d no processo civil , a fim de permitir o seu manuseio por leigos, desprovidos de conhecimento tcnico, ficou suplantado pela crescente sofisticao dos litgios trabalhistas. Se, para a ao mais singela, voltada a reclamar to somente o pagamento de salrios atrasados ou do dcimo terceiro salrio, bons servios presta o procedimento concentrado e oral dos arts. 837 e seguintes da CLT, com quase todos os atos praticados em uma nica audincia excetuadas, naturalmente, a distribuio da petio inicial e a citao , o mesmo no ocorre no caso de ao civil pblica ou de ao com litisconsrcio ativo e passivo, quando verificada a denunciao da lide e evidenciada a necessidade de realizao de prova pericial, para a apreciao de complexa questo de fato e intrincada matria de direito. Tampouco se pode, para a tutela da imagem ou da intimidade do empregado, exposta indevidamente pelo empregador, aguardar a realizao da audincia, designada algumas vezes com significativo lapso de tempo, por conta das pautas sobrecarregadas, quando ento tomar o juiz conhecimento do pedido. Torna-se impostergvel, por consequncia, a utilizao de tutelas de urgncia, praticamente ignoradas pelo legislador da CLT, com as ressalvas do intil inciso IX do art. 659 e do indevidamente restritivo inciso X do mesmo preceito. Novas lides, com caractersticas prprias, reclamam novos processos e novos procedimentos. Na verdade, o procedimento deve levar em conta as peculiaridades do direito reclamado, de modo a que se conforme com as esi61 Evaristo de Moraes Filho (Introduo ao Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1993.), Mozart Victor Russomano (Curso de Direito do Trabalho. Curitiba: Juru, 1999) e Octavio Bueno Magano (Manual de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, vols. I a IV), a despeito do inegvel mrito das obras que redigiram, no tratam do dano moral. No dedicam nenhum espao ao assunto. O conhecido Dicionrio de decises trabalhistas, de B. Calheiros Bomfim e Silvrio dos Santos (Rio de Janeiro, Edies Trabalhistas), usado, por largo tempo, como referncia, em sua edio de 1989, por exemplo, no registra nenhum julgado relativo a indenizao por dano moral.
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genze della lite, para utilizar a expresso de Carnelutti63, sob pena de criar-se srio obstculo para o acesso efetivo tutela jurisdicional. Nas palavras de Proto Pisani, o processo e o procedimento previstos em lei ho de fornire una tutela giurisdizionale adeguata alle situazioni di vantaggio affermate a livello di diritto sostanziale64. Pretender regular de modo uniforme todas as aes, com um nico procedimento, oferece o grande inconveniente sublinhado no relatrio do Cdigo de Processo Civil italiano de no permitir satisfazer simultaneamente la esigenza di accurate ed esaurienti indagini, che specialmente sentita in certe cause pi complicate e difficili, e la esigenza di pronta risoluzione, che prevale nelle cause pi semplice e urgenti65. Da a inevitvel importao, pelo processo do trabalho, de processos e procedimentos no previstos na CLT66, alguns criados no Direito Comum, sem expresso amparo legal, como a exceo de pr-executividade67. At audincias pblicas, nunca antes vistas na Justia do Trabalho, so agora utilizadas, com fundamento em previso recentemente inserida no Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho68, a partir da exitosa experincia desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no mbito do controle concentrado de constitucionalidade. Mais uma prova da complexidade das questes resolvidas pela Justia do Trabalho, a tornar conveniente a ampliao dos meios para a colheita de subsdios para os julgamentos. Hoje parecem bizantinas certas discusses que no passado travaram-se, com tanto ardor, sobre o cabimento de determinadas aes, especiais ou no, recursos ou meios de reao, na Justia do Trabalho. Como, por exemplo, lanar dvida, conforme se viu em dada altura, em torno da utilizao do recurso
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Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, n 97, p. 156. Aqui Carnelutti invoca a analogia entre o Direito e a medicina, para escrever, de modo bastante expressivo: Le liti sono diverse una dallaltra come le malattie; n alcun medico penserebbe a prescrivere per tutti i malati lo stesso metodo di cura. (idem, p. 156-157). Appunti sulla giustizia civile, Bari, Cacucci, 1982, p. 14-15. Apud Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile, Padova, CEDAM, 1943, I, 53, p. 196. Bem expressiva , no caso, a Instruo Normativa n 27, do Tribunal Superior do Trabalho, que menciona, entre outras aes, a habeas corpus, habeas data, ao cautelar e ao de consignao em pagamento (art. 1). Sobre o tema, com indicao de vrios precedentes, Estvo Mallet, Oposio execuo fora dos embargos e sem garantia de juzo, Revista LTR, So Paulo, 2002, v. 66, n 7, p. 801-810. Lembre-se, ainda, a Smula n 397, do Tribunal Superior do Trabalho, a admitir expressamente a exceo de pr-executividade no processo do trabalho, para impugnar execuo, quando modificada a clusula normativa em que se fundou a condenao firmada em ao de cumprimento. Ato Regimental n 1, de 24 de maio de 2011 in DEJT n 738, de 27.05.2011.
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extraordinrio ou do mandado de segurana no processo do trabalho69? Como afastar a pertinncia do recurso adesivo em causa trabalhista70, forma de interposio de recursos afinada com a economia processual e por isso aceita, no processo do trabalho, com tranquilidade, em outros sistemas jurdicos, ainda quando ausente previso legal expressa71? Como imaginar a impossibilidade de utilizao, em litgio processado pela Justia do Trabalho, de reconveno? Ser ainda admissvel negar o cabimento de ao declaratria incidental em lide trabalhista, sob o argumento da maior abrangncia da coisa julgada, compreensiva das relaes prejudiciais72? Proscrever a ao rescisria no processo do trabalho, por conta de interpretao literal e estrita do art. 836 da CLT, em sua redao original, antes do advento do Decreto-Lei n 229, de 1967, na linha de precedentes dos anos quarenta do Conselho Nacional do Trabalho73, inconcebvel. Nos feitos examinados pela Justia do Trabalho tambm se configuram as causas de rescindibilidade do art. 485 do CPC, e a hostilidade ao rescisria, como mostrou Pontes de Miranda, no contribui para a melhor distribuio da justia74. Os excessos e os h, certamente, transformada que foi a ao rescisria trabalhista na impugnao que se segue ao esgotamento de todas as outras combatem-se por meios diferentes, como as sanes por litigncia de m-f e os nus financeiros, como aquele criado pela Lei n 11.495, de 2007. 9 CONCLUSO Em perodo relativamente curto de tempo, ao menos em termos histricos apenas sete dcadas , sofreu a Justia do Trabalho modificaes variadas, abrangentes e significativas. Em rigor, pouco h de comum entre a
69 70 71 Araujo Castro discutiu a pertinncia do recurso extraordinrio e do mandado de segurana no processo do trabalho e s aceitou o cabimento do ltimo, no do primeiro (Justia do Trabalho. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1941. p. 86 a 89). Era a tese proposta por alguma doutrina, como, por exemplo, Manoel Antonio Teixeira Filho em Sistema dos recursos trabalhistas. So Paulo: LTr, 1993. p. 424. Em Portugal, o recurso adesivo, sob a denominao muito mais adequada de recurso subordinado, veio a ser previsto apenas no Cdigo de Processo do Trabalho de 1999. Sem embargo, era pacfica a aceitao de tal forma de interposio de recursos trabalhistas antes, ao tempo do Cdigo de Processo do Trabalho de 1981, omisso no particular, como indica a doutrina (cf. Ablio Neto, Cdigo de Processo do Trabalho, Lisboa, Ediforum, 2000, p. 147). Assim Coqueijo Costa, Direito processual do trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 1884, n 69, p.98 e segs. Valetin Carrion, que rejeitava a declarao incidente trabalhista, reviu sua concluso, para admitila (Comentrios CLT, cit., p. 630). Para indicao de tais precedentes, cf. Pontes de Miranda. Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises. Rio de Janeiro: Forense, 1976. 17, p. 148-149. Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises, cit., 17, p. 149.
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Justia do Trabalho de 1941 e a Justia do Trabalho de 2011. So, no fundo, duas Justias muito diferentes. Louis Aragon notou que cest par le travail que lhomme se transforme. Diversamente, tambm o passar do tempo transforma as instituies ligadas ao trabalho e a Justia do Trabalho no escapou de transformar-se. Cresceu, organizou-se melhor, adquiriu maior independncia e ganhou mais importncia. Quem quiser conhecer o Poder Judicirio brasileiro da atualidade ou sobre ele falar ter, forosamente, de se debruar sobre a Justia do Trabalho, sob pena de, no o fazendo, omitir parte relevante da verdade.
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QUEM O HOMEM-TRABALHADOR, ESSE SUJEITO DETENTOR DE DIREITOS SOCIAIS DE QUE FALA A CONSTITUIO, E O QUE SIGNIFICA DIZER QUE ELE TEM DIGNIDADE?
Fbio Tlio Correia Ribeiro*

Os deuses haviam condenado Ssifo a empurrar sem cessar uma pedra at o cume de uma montanha, de onde a pedra voltaria a cair por seu prprio peso. Haviam pensado com algum fundamento que no h castigo mais terrvel que o trabalho intil e sem esperana. (Albert Camus, O mito de Ssifo)1
1 O DIREITO COMO PRODUTO DO EMBATE DAS FORAS SOCIAIS ANTAGNICAS: ANLISE DA POSTURA DOGMTICA ntes de comear propriamente a anlise do problema proposto, imprescindvel deixar estabelecidas algumas premissas acerca da nossa viso do Homem e do Direito, que vemos como inevitveis para uma discusso consequente de qualquer tema jurdico, no obstante alguns juristas insistam em fazer abordagens puristas de sua disciplina, como se os assuntos humanos pudessem ser solucionados a partir de uma crtica meramente ideal, desligada da perspectiva histrica e tico-poltica que est na base de todos os embates sociais. Esta uma verdade inquestionvel para ns: no h direitos concedidos, somente existem direitos conquistados2. Verdade ainda maior, particularmente,
* 1 2 Desembargador Federal do Trabalho. CAMUS, A., O mito de Ssifo. Rio de Janeiro: Record, 2004. p. 5. Carvalho afirma que Vargas concedeu direitos a classe trabalhadora, assim como cooptou sindicatos. E, na perspectiva do referido historiador, essa postura afetou a qualidade da cidadania brasileira comparativamente inglesa, por exemplo, em cuja sociedade os direitos foram efetivamente conquistados pela classe obreira organizada. Para ele, uma cidadania plena, que inclua a um s tempo liberdade, participao e igualdade para todos os membros do corpo social, um ideal eminentemente ocidental
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quanto aos direitos sociais laborais, estratificados, em todos os tempos e em todas as latitudes, ao custo altssimo da organizao das classes obreiras e do embate durssimo entre duas foras sociais historicamente antagnicas: os detentores dos meios de produo e os sem-posse3. Os problemas humanos e suas respectivas solues no se guiam por uma lgica moral transcendental, por uma espcie de tica kantiana iluminada que, operando no nvel das conscincias individuais, determina qual o melhor caminho a trilhar tendo como norte o bem comum. Ao contrrio, os direitos so geralmente em especial no caso das conquistas operrias produto do interesse que move as pessoas e, certamente, do choque e da confrontao que isto provoca.
e, no seu modo de entender, inalcanvel. Nada obstante, tal ideal tem servido de referncia tica para a anlise da qualidade de vida e do grau de excelncia da cidadania de cada pas. Na Inglaterra, verbi gratia, surgiram primeiro os direitos civis, no sculo XVIII; depois os direitos polticos, no sculo XIX e, ao cabo, no sculo XX, os direitos sociais. De acordo com Marshall, esta sequncia no apenas cronolgica, mas tambm lgica. A explicao evidente: que, com o exerccio dos direitos civis, das liberdades civis, os cidados ingleses passaram a reivindicar o direito de votar, de intervir nos assuntos pblicos, participando efetivamente do governo do pas. Essa interveno popular tornou possvel a eleio de operrios para o exerccio do poder legislativo e, obviamente, tornou vivel, igualmente, a criao do Partido Operrio, os quais foram exatamente os responsveis pela introduo dos direitos sociais na pauta poltica anglo-saxnica. A concluso inarredvel que surge da que a sequncia com que os direitos vo-se incorporando conscincia jurdico-poltica sugere que a prpria ideia de direito tal qual a conhecemos e, pois, de cidadania, um fenmeno marcadamente histrico. Por fora desta evidente razo, h diferenas significativas entre a qualidade da cidadania entre os diversos povos, porque uma alterao na cronologia lgica dos direitos afeta de modo visceral a natureza da cidadania em questo. Desse modo, quando se trata de um cidado ingls, ou americano, ou brasileiro, ou ainda espanhol, no se est referindo propriamente a mesma coisa, haja vista que em alguns pases o Estado teve mais importncia que em outros na conformao da estrutura orgnica dos direitos e, sendo assim, o processo de disseminao dos direitos ocorreu basicamente a partir da ao estatal. Em outros pases, contrariamente, tal conformao foi produto principalmente da ao dos agentes privados, ou seja, dos cidados. In: CARVALHO, J. M. de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007. p. 9-12. Sobre a importncia do Iluminismo ingls no sistema de direitos anglo-saxo, veja-se: PRAMO ARGELLES, J. R. de. La Ilustracin Britnica. In: Historia de los derechos fundamentales. Francisco Javier Ansutegui Roig y Jos Manuel Rodrguez Uribes (Coords.). v. 2, t. 1, 1998. p. 251-308. Sobre o tema, vid.: MARX, K.; ENGELS, F. Manifesto do Partido Comunista, 1948. Traduo de Sueli Tomazine Barros Cassal. Porto Alegre: L&PM Pocket, 2007. p. 23: A histria social precisamente a histria das lutas de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, senhor e servo, mestre e aprendiz, enfim, opressores e oprimidos sempre estiveram em perene oposio; sempre estiveram empenhados em uma luta voraz, ora velada, ora aberta, que conduziu a uma transformao revolucionria de toda a sociedade ou ao aniquilamento das classes em luta... A sociedade burguesa moderna, oriunda do quebrantamento da sociedade feudal, no suprimiu a oposio de classes. Limitou-se a substituir as antigas classes por novas classes, por novas condies de opresso, por novas formas de luta; vid. tambm: PROUDHON, P. J. A propriedade um roubo e outros escritos anarquistas. Seleo e notas de Daniel Gurin. Traduo de Suely Bastos. v. 84. Porto Alegre: L&PM Pocket, 1997. p. 69: Por toda parte em que se pretendeu de fato, organicamente, estas trs coisas, o capital, o trabalho e o talento, o trabalhador foi escravizado: ele se chamou alternativamente escravo, servo, pria, plebeu, proletrio; o capital foi explorador: chamou-se, ora patrcio ou nobre, ora proprietrio ou burgus.
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Seguindo essa linha, para alm de outros que no cabe mencionar aqui considerando os objetivos estreitos do estudo interesse e confrontao constituem, a nosso ver, o binmio da realidade social que no dado ao jurista desconhecer, sob pena de fazer interpretao equivocada do objeto de sua disciplina, to pura como intil; to romntica como irreal; to perfeita (idealmente) quanto precria (concretamente)4. A comunidade social de homens livres no o resultado do pacto racional de cavalheiros moralmente nobres, seno o produto possvel da acomodao de interesses diversos, os mais variados, de sujeitos que so racionais, seguramente, mas tambm que so passionais, sujeitos, queremos dizer, com todas as virtudes e com todos os vcios to prprios do humano. Tal se d porque, sejamos quem sejamos, todo agrupamento comunitrio o produto do resultado das foras sociais materiais que operam em seu interior. Dissemos tudo isso para deixar assentada nossa posio muito claramente e rechaar, com veemncia, as vises excessivamente acadmicas do fenmeno jurdico, que fazem tabula rasa do contexto histrico e ignoram que o Direito , parece-nos, em essncia, tcnica de soluo de conflitos sociais5. Isso dito, cabe sustentar, dando um passo adiante, que nunca o reconhecimento dos direitos sociais, particularmente dos direitos trabalhistas, foi uma verdade axiomtica, menos ainda a afirmao de sua dimenso fundamental o
4 5 Certamente, no negamos a harmonia e os valores de solidariedade que esto presentes na constituio da comunidade social, no entanto, isso no objeto de nossa ateno no particular diante da perspectiva que queremos sustentar. A lio da doutrina preciosa: Debe una democracia constitucional tomar en cuenta las preferencias como base de sus decisiones polticas? La teora pluralista de la democracia ha considerado las preferencias como variables exgenas, y ha sostenido que la democracia constitucional debe tenerlas en cuenta como base de la accin poltica. Este argumento ha venido respaldado por la moderna teora econmica, dominada por una concepcin del bienestar que se fundamenta en la satisfaccin de las preferencias reveladas. Por cierto, como seala Sunstein, es de destacar que los grandes tericos del liberalismo del siglo XIX y XX siempre rechazaron el punto de vista de que la satisfaccin de las preferencias existentes es adecuada para los propsitos de la tica y la poltica... Pero a pesar de estas discrepancias se puede decir que la poltica, el derecho y la economa contempornea tiene en cuenta las preferencias reveladas como la base de las decisiones polticas en las modernas democracias constitucionales. Y sin embargo, parece que esto no es una justificacin suficiente. Las democracias toman y deben tomar las preferencias privadas como objeto de regulacin y control, y, a pesar de los riesgos que esto conlleva, se debe hacer en funcin del bienestar y de la autonoma, y no slo en virtud del principio del dao. Claro est que este proceso est sometido a reglas y constreido por los derechos, pero esto es una justificacin independiente de las preferencias personales exgenas: cuando las preferencias estn en funcin de las reglas jurdicas, las reglas no pueden justificarse por referencia a las preferencias. Sunstein ha criticado la idea de que las democracias deben tener en cuenta las preferencias de sus ciudadanos como algo dado, algo que debe ser satisfecho de modo tan extenso como sea posible. PRAMO ARGELLES, J. R. de. Democracia, preferencias y negociacin: el foro y el mercado. In: Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, n 2, (1999), (Ejemplar dedicado a: Ponencias y Comunicaciones de la XVII Jornadas de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica, Valencia, 15 y 16 de abril de 1999). Disponvel em: <http://www.uv.es/CEFD/2/paramo.html>. Acesso em: 05 jul. 2008.
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foi. Perceba-se, ao revs, que o reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais em diversas cartas constitucionais e at mesmo supranacionais de declarao de direitos, que agora constatamos, no , por suposto, produto de uma evoluo terica da disciplina jurdica nem, tampouco, resultado natural do devir histrico; no , tambm, resultado da razo prtica. A batalha travada para a consagrao dos direitos sociais foi, e continua sendo, uma batalha levada a cabo no cenrio da Histria, no qual esgrimem suas reivindicaes no raramente at a fronteira de suas potncias , as foras vivas da sociedade. De um lado, os integrantes das camadas privilegiadas, para os quais falar de direitos sociais seria uma afetao desnecessria que colocaria em risco a ordem jurdica; do outro, o imenso contingente humano de depauperados, excludo do gozo proporcionado pelo avano do processo civilizador, que aspirava (e segue aspirando) ao alcance de mudana da ordem jurdica vigente. Claro est, destarte, que o aludido reconhecimento , em seu cerne, no uma ddiva, seno uma conquista derivada da luta poltica. Falando claramente e sem rodeios, os direitos sociais trabalhistas so uma vitria parcial alcanada a custo altssimo pelos trabalhadores. Se dizemos vitria, porque resultou no de concesses gentilmente feitas pelos patres em virtude de nobres sentimentos morais superiores, antes porque derivou de conquistas alcanadas mediante a organizao operria. Se dizemos parcial, por outro lado, porque elas as conquistas sociais representaram e representam, ainda nos dias de hoje, apenas uma parcela das aspiraes obreiras. Assim nos parece que , e assim nos parece que no pode ser diferente, uma vez que no possvel estancar, de uma vez e para sempre, os conflitos sociais nem, menos ainda, o fim da Histria parece um horizonte prximo, diferente do que foi anunciado h alguns anos. Como resultado das consideraes anteriores, duas so as premissas que esto na base de nosso pensamento acerca das conquistas obreiras no campo dos direitos sociais e, especialmente, dos direitos trabalhistas, seja levando-se em conta os momentos iniciais do surgimento do Direito do Trabalho, seja posteriormente, em seu desenvolvimento, processo aberto e em curso. Por uma parte, a percepo de que existe, no modo capitalista de produo, uma espcie de racionalizao industrial, que atua para manter a ordem do sistema e sua capacidade de adequao aos cmbios sociais, de tal forma que ele se metamorfoseia para permanecer vivo.6 E, com o objetivo de se manter vivo,
6 Veja-se a propsito do tema: RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER, M. Constitucin, derechos fundamentales y contrato de trabajo. In: Relaciones Laborales, n 1, Editora La Ley, 1996, p. 19-20, in verbis: La racionalidad econmica no es el nico factor de legitimacin de las decisiones empresariales cuando stas afectan a derechos fundamentales del trabajador no solamente como productor,
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faz, inclusive, concesses na medida certa, e apenas nela, para alcanar tal propsito. A luta operria elemento central de qualquer conquista social7. De outra parte, no se pode esquecer a ideia, to prpria da civilizao ocidental, do homem como sujeito individual, como unidade de valor moral; isto , o individualismo como conceito que est na base de nossa cultura. Esta viso de mundo constitui o leit motiv do princpio da dignidade humana8. 2 A RACIONALIZAO INDUSTRIAL E SEU MODO DE ENCARAR O SUJEITO TRABALHADOR: A VISO MECANICISTA Como tem sido defendido com bastante propriedade e agudo atilamento histrico9, insofismvel que a industrializao comeou por considerar o
sino como persona. Tambin es necesaria la bsqueda de pautas para medir la adaptabilidad de los poderes empresariales frente a un ncleo de intereses avalados constitucionalmente que es obligatorio se abran paso en la dinmica del contrato porque son tan propios y esenciales para el trabajador como la libertad sindical o la huelga... La palabra clave, modalizacin, no se predica slo de los derechos fundamentales del trabajador; tambin abarca a los poderes del empresario en la organizacin productiva y ha de precisarse a travs de un proceso que en cierta medida altera las vas clsicas ofrecidas por la teora del contrato de trabajo, al obligar a reconocer y situar en el interior de la estructura de la relacin posiciones subjetivas del trabajador, vinculadas al respeto debido a su dignidad y que crean verdaderos deberes de actuar o soportar a cargo del empresario. Sobre o tema vid.: DOMNECH, A. El eclipse de la fraternidad una revisin republicana de la tradicin socialista. Barcelona: Crtica, 2004. Porque representativa, transcrevemos uma passagem que o autor colheu em La revolucin espaola, de Trotsky, a qual se encontra pgina 447, ipsis litteris: Comienza un perodo revolucionario agudo. La profunda efervescencia de las masas, las incesantes explosiones de violencia, muestran que los obreros de las ciudades y del campo, igual que los campesinos pobres, engaados tan a menudo, empujan con todas sus fuerzas hacia la situacin revolucionaria. Frente a este poderoso movimiento, cul es el papel del Frente Popular? El de un freno gigantesco.... Vid. tambin: BILBAO, E. Algunas consideraciones ante la situacin. In: Antologa de la Revista Comunismo, 1931-1934: La herencia terica del marxismo espaol. Barcelona: Editorial Fontamara, 1978. Aqui, reproduzimos a seguinte passagem da pgina 386, verbum ad verbum: Ni ms ni menos que el reo ante el patbulo alla: Yo no quiero morir. Y de acuerdo con sus temores, el partido socialista emprende un viraje radical orientndose hacia posiciones revolucionarias. Ya el solo hecho de aludir a la revolucin concentra en torno al partido socialista la casi totalidad del proletariado y de las masas populares... Lo que en los momentos actuales necesita la clase obrera es un partido que pueda, quiera y sepa hacer, no un partido que slo es capaz de amenazar... (Pues) la clase trabajadora se las tiene que ver no con la simple amenaza de la contrarrevolucin, sino con el hecho de la contrarrevolucin. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Espanhol, por exemplo, tem confirmado com frequncia ser a dignidade humana o fundamento primeiro dos direitos de personalidade. Efetivamente, na Sentena do Tribunal Constitucional Espanhol (STCE) n 186/2000, de 10 de julho, ficou assentado, in litteris: Para dar respuesta a esta queja, interesa recordar que este Tribunal ha tenido ya ocasin de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 C.E., se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningn gnero de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 C.E. reconoce. No mesmo sentido: STCE 170/1997, de 14 de octubre, FJ. 4; 231/1988, de 1 de diciembre, FJ. 3; 197/1991, de 17 de octubre, FJ. 3; 57/1994, de 28 de febrero, FJ. 5; 143/1994, de 9 de mayo, FJ. 6; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ. 3; y 202/1999, de 8 de noviembre, FJ. 2, entre outras muitas. A lio de Georges Friedmann, colhida em MORIN, E. Cincia com conscincia. 7. ed. Traduo de Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dria. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. p. 162.
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trabalhador apenas como uma pea no processo de produo, desconhecendo ou ignorando sua dimenso de pessoa, de sujeito dotado de vontade, de sentimento, de valor espiritual. Para essa perspectiva, as primeiras racionalizaes do processo produtivo no passaram de esquematizaes meramente fsicas e mecnicas de gestos eficazes, com total desconsiderao pela figura mesma do trabalhador. evidente que esse ponto de vista no podia continuar vigorando porque contrrio aos prprios interesses da empresa capitalista, uma vez que se constatou que a simplificao crescente das tarefas obreiras e a consequente decomposio que disso resulta , se soava racional a partir de uma perspectiva do processo produtivo como um processo fsico-mecnico somente, no era racional de fato, uma vez que provocava a diminuio do rendimento do trabalhador para alm de determinado grau; ou seja, a partir de um limite dado, essa forma de atuao era contraproducente10. Ao mesmo tempo, j havia uma convico, proveniente de estudos realizados de maneira pulverizada e cujas concluses eram confirmadas pela experincia, no sentido de que o rendimento do trabalho poderia ser aumentado no caso de que o fator humano fosse levado em considerao; dizer, o bemestar ou mal-estar do trabalhador em seu ambiente de trabalho, sua satisfao ou insatisfao na empresa, no era algo que pudesse ser deixado de lado totalmente, porque interferia substancialmente em seu rendimento e, portanto, no resultado final da produo. precisamente neste ponto que o trabalho, ento, comea sua rota de humanizao, mas no por um suposto salto tico operado nas conscincias, seno porque o princpio de economia, que pressupe maior rendimento, desloca-se, corrige sua direo, desde o instante em que a racionalizao industrial no pode prescindir do fator humano11. Essa quase revoluo copernicana no modo de encarar o problema da produo fez com que a organizao do trabalho fosse transformada, provocando a introduo no cenrio industrial de diversas concepes antes sequer imaginadas, em um processo que foi, todavia, lento, s vezes muito lento, e
10 Karl Marx disse de maneira muito mais incisiva, como segue: A escravatura e a servido tm existido em conformidade com a ndole da produo e tem desaparecido quando o grau de desenvolvimento desta torna mais til o trabalho do homem livre que o do escravo ou do servo; a justia e a fraternidade no tm intervindo em nada nesta desapario. In: KONDER, L. O pensamento de Karl Marx. In: Profetas da modernidade, sculo XIX: Hegel, Marx, Nietzsche, Comte. Leda Miranda Hhne (Org.), Rio de Janeiro: UAP/SEAF, 1995. p.70. Sobre o tema vid.: BRUGAROLA, M. Sociologa y teologa de la tcnica. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1957, p. 375; MANTOUX, P. La Revolucin Industrial en el siglo XVIII. Prefcio de T. S. Ashton. Traduo de Juan Martn. Madrid: Aguilar, 1962, p. 468; VALTICS, N. Derecho internacional del trabajo. Traduo de Mara Jos Trivio Seoane. Madrid: Tecnos, 1977. p. 29.
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gradual: limitao da jornada de trabalho, intervalo intrajornada, descanso semanal remunerado, frias remuneradas, etc. Do mesmo modo, a ideia de job-enlargement, participao do trabalhador nos lucros e na gesto da empresa, assim como qualquer construo dessa natureza, aparece como concepo racional se aumenta a economia do empreendimento, se hipertrofia o rendimento do trabalho, se implica a ordem no ambiente da empresa. A concluso que se extrai daqui paradoxal, ainda que no deixe de, por isso, ser verdadeira: o progresso da racionalidade industrial teve como motor uma reao racionalizao praticada anteriormente e se realizou a partir do momento em que foi introduzido na organizao do trabalho um aparente elemento de irracionalidade: o homem-trabalhador. dizer, contrariando a lgica aristotlica, a nova racionalidade foi produto de um componente irracional, qual seja, o homem. Irracional, dizemos, porque dotado de subjetividade. Ele, o sujeito moral, que foi completamente ignorado no princpio, passa a ser um dos personagens da histria; mas que se registre, no a um personagem qualquer, seno ativo, que no apenas memoriza e repete seus textos e suas falas previamente escritos como tambm deseja participar da elaborao criativa da obra. O processo de racionalizao, consequentemente, ditou as regras atravs das quais a industrializao, a urbanizao, a burocratizao e a tecnificao foram realizadas, isto , elas se impuseram mediante a manipulao dos indivduos que usualmente foram utilizados como coisas a servio dos princpios da ordem, da economia e da eficcia social. Claramente essa racionalizao, alcanados alguns momentos de estrangulamento, sofreu o abrandamento derivado do humanismo, do conjunto de foras sociais e polticas que atuam em tenso dialtica no meio social e da ao sindical dos racionalizados. Nada obstante, enquanto a razo cognominada humanista essencialmente liberal, em sintonia com a sua natureza intrnseca mesma, a racionalizao puramente tcnica apresenta uma feio predominantemente violenta, persuasiva, com espeque em formulaes tericas como as de Heidegger. A cincia, a tcnica e a razo constituem momentos prprios, singulares, aspectos altissonantes do mundo fenomnico, do mundo assim dito natural, intimado e compelido a fazer reverncia ao clculo e, o que preeminente para o que desejamos deixar fixado, render culto tcnica derivada da experimentao e da aplicao cientfica como um processo de manipulao generalizada, para incidir no apenas sobre a natureza, mas tambm, e especialmente, sobre a sociedade12.
12 MORIN, E. Cincia com conscincia, op. cit., p. 163.
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O que pretendemos deixar evidenciado que apenas quando o homem surge em sua condio de personagem ativo na indstria (deixa de ser uma mquina que opera outras mquinas, um instrumento para alm de outros no processo produtivo, uma ferramenta em meio a tantas que lhe so equivalentes, separa-se da tcnica13 para ser dotado de vontade e sentimento, um sujeito moral provido de conscincia), comea a ter sentido pensar em valores como, por exemplo, dignidade humana, intimidade, privacidade, bem-estar. E, por fim, tencionamos deixar manifesto igualmente que o surgimento dessa figura o operrio proativo derivou de um largo e difcil processo social que inclua, sobretudo, a racionalizao industrial e a luta operria. 3 O INDIVDUO COMO ANTECEDENTE LGICO DA NOO DE DIGNIDADE E BASE ONTOLGICA DA CIVILIZAO OCIDENTAL O termo individualismo vem sendo proscrito do meio acadmico e intelectual, como se significasse algo intrinsecamente negativo, mau. Puro preconceito contra a palavra. No nosso entender, e fazendo eco voz autorizada de Karl Popper14, este um grande equvoco. De acordo com o aludido autor, os termos individualismo, coletivismo, egosmo e altrusmo designam,
13 Podemos usar los objetos tcnicos, servirnos de ellos de forma apropiada, pero mantenindonos a la vez tan libres de ellos que en todo momento podamos desembarazarnos (loslassen) de ellos. Podemos usar los objetos tal como deben ser aceptados. Pero podemos, al mismo tiempo, dejar que estos objetos descansen en s, como algo que en lo ms ntimo y propio de nosotros mismos no nos concierne. Podemos decir s al inevitable uso de los objetos tcnicos y podemos a la vez decirles no en la medida en que rehusamos que nos requieran de modo tan exclusivo, que dobleguen, confundan y, finalmente, devasten nuestra esencia... Quisiera denominar esta actitud que dice simultneamente s y no al mundo tcnico con una antigua palabra: la Serenidad (Gelassenheit) frente a las cosas... Rige as en todos los procesos tcnicos un sentido que reclama para s el obrar y la abstencin humanas (Tun und Lassen), un sentido no inventado ni hecho primeramente por el hombre... El sentido del mundo tcnico se oculta. Ahora bien, si atendemos, continuamente y en lo propio, al hecho de que por todas partes nos alcanza un sentido oculto del mundo tcnico, nos hallaremos al punto en el mbito de lo que se nos oculta y que, adems, se oculta en la medida en que viene precisamente a nuestro encuentro. Lo que as se muestra y al mismo tiempo se retira es el rasgo fundamental de lo que denominamos misterio. Denomino la actitud por la que nos mantenemos abiertos al sentido oculto del mundo tcnico la apertura al misterio... La Serenidad frente a las cosas y la apertura al misterio se pertenecen la una a la otra. Nos hacen posible residir en el mundo de un modo muy distinto. Nos prometen un nuevo suelo y fundamento sobre los que mantenernos y subsistir, estando en el mundo tcnico, pero al abrigo de su amenaza (Heidegger, citao extrada de SOLARI ALLIENDE, E. Antgona o el poder de lo real. Disponvel em: <http://www.mercaba.org/FICHAS/Teologia_latina/antigona_o_el_poder_de_lo_real. htm>. Acesso em: 19 ago. 2011.) Em um de seus mais importantes livros, A sociedade aberta e seus inimigos, Popper faz uma defesa altissonante da tolerncia, da liberdade, da necessidade de respeito pessoa humana. Esta uma consequncia natural de sua epistemologia, uma vez que, como nada nem ningum pode veicular certeza absoluta acerca de qualquer coisa, necessrio respeitar todos e ser tolerante com as diferenas.
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por assim dizer, determinadas atitudes, exigncias ou proposies normativas para cdigos de conduta15. Para o coletivismo, o indivduo deve submeter-se aos interesses do todo, seja esse todo o universo, a cidade, a tribo, a raa ou qualquer corpo coletivo, como, por exemplo, o sindicato, o partido, a igreja o holismo platnico. Popper faz austera crtica doutrina holista na filosofia poltica de Plato, a qual consiste na ideia de que a relao existente entre a parte (o indivduo, a pessoa em sua condio de centro de imputao moral) e o todo (a cidade, a organizao coletiva, de natureza poltica, que congrega a comunidade) , sem lugar para dvida, de supremacia do segundo relativamente primeira16. Dessa maneira, e como se v claramente, Plato ope o coletivismo ao egosmo, ou seja, procura mostrar que aquele que faz sacrifcios pessoais em benefcio do corpo social um altrusta, ao contrrio daquele que no capaz desse sacrifcio e, porque no , pensa em seus prprios interesses. Acontece, todavia, que o coletivismo no se ope ao egosmo, nem se identifica e a lio ainda de Popper com o altrusmo ou a generosidade. Tanto assim, sem dvida, que algum que seja individualista pode abdicar de seus interesses particulares em benefcio do outro, sem que, por isso, torne-se um coletivista. Ento, foroso concluir, no existe nenhuma antinomia lgica entre individualismo e altrusmo. Da mesma forma como no existe sinonmia lgica entre coletivismo e generosidade. Sobredita constatao a de que no individualismo h espao para o altrusmo foi categoricamente negada por Plato, tendo em vista sua postura poltica, avesso que era democracia. Alimentando a confuso entre individualismo e egosmo, ele, na verdade, o que faz atacar o individualismo, apontando-o como algo negativo e, por essa via, chega ao seu objetivo ltimo,
15 Para uma investigao crtica do individualismo que conduz ao narcisismo, a partir do conceito de sociedade ntima, veja-se: BJAR MERINO, H. Autonoma y dependencia. In: Reis: Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, n 37, (1987), p. 69-90. Diz a professora: Segn Richard Sennett, la llamada sociedad ntima no slo causa el declive del espacio pblico, sino que propicia unas relaciones personales dependientes que, a la postre, se tornan destructivas. Por su parte, Christopher Lasch seala el deterioro de la vida privada contempornea. La modernidad se halla imbuida de una cultura narcisista que preconiza la prctica universal del egosmo. Dependencia y autonoma sern los componentes de una lgica compleja que sustenta la nueva moral. Acontece, no entanto, que o conceito de individualismo no pode ser confundido com o de egosmo, como se v na sequncia do texto. De acordo com o filsofo ateniense, a parte existe sempre em funo do todo ao qual est vinculada e, obviamente, como deduo inafastvel, o todo no existe em funo da parte que o integra, porque a transcende e supera. A filosofia poltica platnica implica a ideia segundo a qual a parte foi criada para servir ao todo, foi criada, melhor dizendo, em funo do todo, o que acarreta srias consequncias de natureza filosfica e poltica. Em POPPER, K. R. A sociedade aberta e seus inimigos. 3. ed. Traduo de Milton Amado. Belo Horizonte: EDUSP, 1987. p. 94-95.
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que , por vias transversas, atacar a democracia, porque precisamente nela que o sujeito individual v reconhecido e sufragado o seu valor. O platonismo negava a emancipao do indivduo como meio de atacar a democracia. Esse o seu pano de fundo17. O individualismo , assim, um motor importantssimo do desenvolvimento moral do homem. Unido ao altrusmo, como ensina Popper, tornou-se a base tica da civilizao ocidental e legtimo acrescentar da democracia. Ele est, inclusive, na base do Cristianismo, porque antes da doutrina crist o indivduo no existia como dimenso tica, perdido que se encontrava no meio do todo. Tambm Kant18 reconhece os seres humanos como fins, os quais no podem ser utilizados como meio para se alcanar qualquer outro objetivo, porque, se assim fosse, seriam convertidos em instrumentos. Insistimos nesta linha de argumentao porque ela nos parece irrefutvel: a concepo de dignidade humana no existe ali onde no exista respeito pelo indivduo. Dizendo de outro modo para dizer com mais clareza: o indivduo a gnese de todos os sentimentos morais e, porque reconhece isso, a democracia abre espao para que ele expanda suas possibilidades, dando vazo a seu eu interior. No coletivismo, contrariamente, o eu cede lugar para o ns, sendo apenas os interesses dos ltimos, da coletividade, o que importa. Com isso, resta estancado o progresso moral do homem, porque a cidade, a casta, a tribo, o partido, a empresa, em sntese, o coletivo a fonte de toda moralidade19. certo que a condio humana apresenta-se como as duas caras de uma moeda, simultaneamente individual e coletiva, sendo, algumas vezes, bastante difcil traar as linhas que separam uma da outra de tais metades. Por isso, sublinhamos o enfoque de todos quantos chamam a ateno para a necessidade
17 Sobre isso, Popper manifesta-se muito lcida e francamente: Por que tentou Plato atacar o individualismo? Acho que ele sabia muito bem o que estava fazendo ao apontar suas armas para essa posio, pois o individualismo, talvez ainda mais do que o igualitarismo, era uma fortaleza das defesas do novo credo humanitrio. A emancipao do indivduo, de fato, era a grande revoluo espiritual que conduzira queda do tribalismo e ascenso da democracia. A extraordinria intuio sociolgica de Plato mostra-se no modo por que ele invariavelmente distinguia o inimigo, onde quer que ele o encontrasse. Em POPPER, K. R. A sociedade aberta e seus inimigos, op. cit., p. 116. Se dever moral que habita cada um de ns e o cu estrelado sobre nossas cabeas o que nos enche de assombro e deslumbramento, ento, porque nossa existncia individual pode contemplar, por pequena que seja, o infinito, pode, no mesmo sentido, fazer parte dele, compondo-o. Sobre o tema, vid.: NEIMAN, S. O mal no pensamento moderno: uma histria alternativa da filosofia. Traduo de Fernanda Abreu. Rio de Janeiro: Difel, 2003. p. 95-96. E, portanto, se minha moralidade est firmada na coletividade, no existe espao para falar de moral privada, de espao ntimo do sujeito. Tudo pblico, a moralidade pblica e tudo deve ser vivido publicamente.
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de ponderar com parcimnia referida ambiguidade20. Esta constatao, de que o atmico e o molecular convivem radicalmente no homem, entrementes, no elimina outra, de igual envergadura e valor: a vida de cada um de ns, de cada pessoa, no obstante estejamos, como estamos todos, sem dvida, condenados a viver (portanto, condenados a conviver) em sociedade, um projeto individual. A vida de cada ser, considerado em sua dimenso irredutvel de sujeito moral titular de uma trajetria s sua, indizivelmente sua, irredutvel, no intercambivel por sua prpria natureza, vida que se desenrola em um espao geogrfico e temporal determinado , no se confunde com a vida de ningum mais, com a vida de qualquer outro ser. igual que dizer: a existncia de cada um, suas experincias e vivncias particulares, , por definio, substancialmente uma experincia pessoal; numa palavra, individual. A conscincia do homem acerca de sua prpria individualidade to radical que a partir dela, exatamente, que ele se afirma, para si mesmo, uma pessoa moral distinta de todas as outras, e desde este ponto de partida, dessa diferenciao, igualmente, que ele elabora seu juzo sobre o mundo e sobre si. Por essa razo precisa, reconhecendo tal verdade elementar, todos os modernos ordenamentos jurdicos, ao contrrio do que ocorria no passado, atribuem ao sujeito individualmente considerado, como regra que admite excees que no vem ao caso discutir, as consequncias e implicaes jurdicas derivadas de suas condutas ou atos, sobretudo no campo penal. Uma vez que dotado dessa capacidade a capacidade de se reconhecer como sujeito moral e eleger seu destino na direo que bem entender, inclusive na direo da excelncia Rousseau disse que o homem o nico ser dotado de perfectibilidade21. O Cristianismo, como amplamente sabido, ensina que a salvao individual. Esta a tradio da cultura ocidental, de um modo geral. A ela fazem
20 21 BRANDO, A. Salvaguardas populares na Constituio. So Paulo: Julex, 1988. O conceito rousseauniano de perfectibilidade est em seu livro Emilio ou da educao. Dele colhemos a seguinte expressiva e elucidativa passagem, in verbis: Nascemos fracos, precisamos de fora; nascemos carentes de tudo, precisamos de assistncia; nascemos estpidos, precisamos de juzo. Tudo o que no temos ao nascer e de que precisamos quando grandes nos dado pela educao... Assim, cada um de ns formado por trs tipos de mestres. O discpulo em quem suas diversas lies se opem mal educado e jamais estar de acordo consigo mesmo; aquele em quem todas elas recaem sobre os mesmos pontos e tendem aos mesmos fins vai sozinho para seu objetivo e vive consequentemente. S esse bem educado... Portanto, uma vez que a educao uma arte, quase impossvel que ela tenha xito, j que o concurso necessrio a seu sucesso no depende de ningum. Tudo o que podemos fazer custa de esforos nos aproximar mais e menos do alvo, mas preciso sorte para atingi-lo. Em ROUSSEAU, J. J., Emlio ou da educao. Traduo de Roberto Leal Ferreira. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 8-9.
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referncia Hauriou, Gicquel e Gelard, destacando o carter da responsabilidade individual implicada na aludida viso22. A partir do momento em que se aceita a ideia, segundo a qual o homem possui conscincia do seu devir, de seu destino individual, mesmo quando se admita que, em alguma medida, ele est submetido tambm a viver um destino coletivo, faz-se necessrio concluir que o homem tem o direito e igualmente ostenta o dever moral de realizar seu destino pessoal. Se assim no fosse, ele se quedaria preso sua condio meramente animal23. certo que no pretendemos sustentar que o domnio do sujeito sobre sua prpria fortuna tenha um carter absoluto, porque nada tem. A construo do destino individual no pode ser uma realizao que crie embaraos para o projeto coletivo, para o interesse geral, porque isso seria o personalismo, o egosmo. E, por outro lado, o homem no somente existe, ele coexiste, interexiste ao lado de seus pares. Dito de outro modo, se cada um pertence sociedade, pertence igualmente a si mesmo. Mas importante destacar que se o indivduo no pode, de maneira egosta, opor-se ao interesse geral, na mesma medida o corpo social no pode erigir-se em fator de impedimento para que o homem realize seu eu pessoal, edifique sua individualidade, opere sua identidade pessoal e insubstituvel no contexto social em que est inserido. Isso pressupe um espao reservado, somente seu. Por qu? Porque a conscincia jurdica hodierna entende art. 12 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, por exemplo que ali onde no existe direito privacidade, intimidade, no h, consequentemente, dignidade humana24.
22 Destacando a importncia da referida concepo, a doutrina mostra o papel relevantssimo do individualismo na conformao das instituies sociais, pblicas ou privadas. O professor Brando, por exemplo, sublinha que no incio da civilizao as sepulturas j nos advertiam para a importncia que o indivduo representa, cujo testemunho corporal no pode ser dissolvido aleatoriamente, seno antes mais bem ser conservado. Confira-se em: BRANDO, A. Salvaguardas populares na Constituio. So Paulo: Julex, 1988. p. 23. No se nega que o homem um animal, mas no s isso. E, sendo animal, como qualquer outro, precisa pagar o preo de sua natureza: comer e praticar tantas outras atividades para se manter existente, como excretar. Um dia, certamente, pagar o tributo que deve ao reino puramente material, e virar hmus da terra. Mas um animal diferente, porque um sujeito individual de natureza racional, como ensinou-nos Bocio. E, no se perca de vista, o nico que detm conscincia de seu prprio estado, de sua prpria condio. o nico, tambm, que se indaga e se interpela para descortinar sua prpria absurda condio de ser vivente. Ya en el albor de la civilizacin, las sepulturas nos advierten sobre la importancia que presenta el individuo, la personalidad humana, cuyo testimonio corporal se admite que no debe disolverse, sino conservar su identidad el mayor tiempo posible. Adems, y con mayor importancia, el conjunto de las tradiciones filosficas y religiosas que jalonan la civilizacin, especialmente la occidental (religiones egipcia, hebrea, cristiana, filosofa estoica etc.) nos afirman que la salvacin es individual, de la misma
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De acordo com essas diretrizes, apenas em sua dimenso individual que o sujeito constri sua personalidade e forja sua conscincia, criando, outrossim, a capacidade de eleger livremente os objetos de seu prprio interesse. Isso, claro est, no significa, nem poderia significar, que nesse processo ele no sofre a influncia do outro. Ela, que natural, jamais pode ser produto de uma vontade imperativa, contudo25. O outro participa de minha vida na medida exata em que o permito ou, sendo o caso, na extenso necessria do que seja exigvel para a coeso da vida social, na proporo apenas imprescindvel realizao do interesse social legtimo. Aqui, impera a necessidade de sobrevivncia do corpo social harmnico; ali, prepondera minha vontade privada. Dois espaos nem sempre claramente demarcados: o espao pblico, onde aparece meu rosto social; o espao privado, onde reside minha faceta pessoal. Por tudo o que temos dito e ao contrrio do que sugere Plato, individualismo no um termo contraposto a altrusmo. Em verdade, a expresso individualismo contrape-se a coletivismo, ao passo que egosmo contrapese a altrusmo. Resulta daqui o imperativo gnosiolgico e epistemolgico de resgatar o individualismo como valor positivo de uma tica que, em essncia, reconhece no homem um valor incontrastvel, uma dignidade superior que no admite instrumentalizao. Com base nisso, e com espeque nas lies de Popper, o individualismo a doutrina que faz do indivduo um ncleo central de referncia; a concepo a partir da qual nenhum sistema moral tem valor positivo se desconsidera a potncia fundamental do homem singularmente considerado26 e se faz dele
forma que las instituciones polticas, sociales, jurdicas consideran, no al grupo, sino a cada individuo como centro de empresas y responsabilidad. Em GRLARD, P.; GICQUEL, J.; HAURIOU, A. Derecho constitucional e instituciones polticas. Barcelona: Ariel, 1980. p. 42. Nenhum espao, pblico ou privado, pode ser um territrio irrestritamente livre, onde algum exera um poder absoluto, j que esta ideia contrria prpria noo de direito, e, por consequncia, de limitao do poder, qualquer que seja sua natureza. Logo, seja em casa, seja na empresa, nem o pai nem o empregador pode desempenhar o papel do dspota sem que esteja submetido a algum tipo de regulamento. Isso resulta do fato de que, assim como o Estado que detm o poder soberano em seu territrio, o indivduo possui uma espcie de poder autnomo no espao de seu entorno. No estamos dizendo que o indivduo um valor absoluto, evidentemente. O que pretendemos deixar fixado que a dignidade do homem, hoje um valor escrito em praticamente todas as constituies dos pases civilizados, parte da perspectiva do sujeito como valor a ser protegido. Sobre o tema, vid.: POPPER, K. P. A sociedade aberta e seus inimigos, op. cit., p. 117: Esse individualismo, unido ao altrusmo, tornou-se a base de nossa civilizao ocidental. a doutrina central do Cristianismo (Ama a teu prximo, dizem as Escrituras, e no ama a tua tribo); e forma o mago de todas as doutrinas ticas que surgiram de nossa civilizao e a estimularam. tambm, por exemplo, a doutrina prtica central de Kant (reconhecei sempre que os indivduos humanos so fins e no os utilizeis como simples meios para vossos fins). No h outro pensamento que tenha sido to poderoso para o desenvolvimento moral do homem.
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apenas um meio para alcanar outros fins, por mais importantes que sejam eventualmente estes ltimos27. Obviamente que esto em crise as bases do preconceito antropocntrico, como provou Sigmund Freud no sculo passado28. A crise que alcana o homem em seu mais profundo eu o produto bsico de trs revolues, de acordo com o mencionado autor: as revolues copernicana, dawirniana, freudiana. A elas, ainda, pode ser acrescentada a revoluo paleontolgica. Tais revolues operaram uma profunda transformao na forma por meio da qual o homem via a si mesmo no mundo que habita e o prprio mundo habitado. 4 A DIGNIDADE HUMANA COMO VALOR INCONTRASTVEL NA CONSCINCIA TICA CONTEMPORNEA Todas essas revolues, como seria de esperar, foram um duro golpe na vaidade humana e lanaram sobre seus ombros, sobre os ombros do homem, a necessidade de repensar a si mesmo e ao mundo que habita, bem como a necessidade de estabelecer novos parmetros ticos de convivncia. A nova tica j no podia ser o simples produto inconsequente de uma vaidade inflamada nem de uma superfetao egocntrica, seno tinha de representar o estatuto ontolgico humano, ento descortinado: grandeza e fraqueza, nobreza e vilania; porm, mais do que qualquer coisa, busca incessante e incansvel de superao. Existe, e parece difcil de negar, uma grande ambiguidade nas teorias sobre a compreenso mesma de homem, ou melhor, sobre a natureza humana essencial. Hobbes, que tinha uma perspectiva negativa, concebia o homem como um ser por natureza belicoso (em Leviat); Rousseau, seu grande antagonista, por sua vez, tinha do homem uma concepo extremamente positiva, j que o entendia como pacfico por natureza (em O contrato social). Essa anfibologia no esteve longe das teorias jurdicas, como fcil de ver nas diversas teorias do direito natural, cujas numerosas correntes entendiam compatveis com a na-
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Debe hacerse hincapi en que la libertad griega se asentaba en el concepto de ciudadana, de la pertenencia a un grupo de hombres libres y no en una declaracin de derechos ni en teoras de igualdad legal y social. Em TURNER, R. Las grandes culturas de la humanidad. Mxico: Fondo de Cultura Econmico, 1953. p. 462. A propsito, veja-se FREUD, S. El malestar en la cultura. Madrid: Editorial Biblioteca Nueva, 1999. Ao largo do livro, o pai da psicanlise dedica-se a explicar as razes que promoveram a tomada de conscincia do homem sobre seu modo precrio de ser e estar no mundo, bem como se dedica tambm a explicar todas as consequncias psicolgicas da derivadas.
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tureza humana instituies diametralmente opostas: ora a propriedade privada, ora a propriedade coletiva; ora a liberdade, ora a escravido, etc29. A histria das ideias lembra-nos que o homem j foi definido como ser vivo dotado de palavra e pensamento (zoon logon echon); como ser vivo que, agindo, d sociedade a forma de cidade regida por leis (zonn politikon); como ser que produz utenslios (homo faber); como ser que trabalha com esses utenslios (homo laborans); como ser que assegura sua subsistncia por meio da planificao comunitria (homo oeconomicus). As definies, como fcil de ver, abundam e se multiplicam30. Jaspers reconhece que cada uma dessas definies considera uma dada caracterstica, mas esquece o essencial: o homem no um ser imutvel, que encarna reiteradamente aquelas formas de ser. Para Nietzsche, o homem a criatura que nunca se define, uma ponte e no um fim; aquilo digno de ser amado nele que um passar e um sucumbir (Assim falou Zaratustra). Para Albert Camus, o homem a nica criatura que se recusa a ser o que (O homem rebelde). Enquanto os demais animais se repetem e no avanam, o homem, ao contrrio, e por sua natureza intrnseca, no pode continuar na verdade, recusa-se a continuar sendo o que j . Nada mais poderoso que o homem, disse Sfocles. Para afrontar a imagem que lhe diminui, o homem foi chamado o ser que contempla Deus31. Muito interessante a definio de pessoa humana formulada por Bocio no sculo VI32: a pessoa uma substncia individual de natureza racional.
29 Sobre o tema, vid.: KELSEN, H. O que a Justia? A Justia, o Direito e a Poltica no espelho da cincia. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1997. Na obra, mais especificamente nas pginas 137 a 175, Kelsen aponta as vrias antinomias das diversas correntes doutrinrias do direito natural sobre questes como, por exemplo, o direito de propriedade e a natureza e extenso do poder do soberano; especialmente ope Hobbes a Locke e Rousseau. Para Aristteles, o homem se confunde com todas as coisas, a alma tudo; o homem no anjo, nem besta, disse o pensador medieval, mas, localizado a igual distancia de uma e outra dessas figuras, participa de ambas as naturezas; centro da criao, ele distinto no s dos demais animais, seno tambm dos anjos; o homem, segundo o filsofo alemo Schelling, tem, profundamente em si uma cumplicidade com a criao, pois presenciou suas origens. Em JASPERS, K. Introduo ao pensamento filosfico. 12. ed. Traduo de Lenidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. So Paulo: Cultrix, 2003. p. 46-47. Para o poeta alemo Friedrich Hlderlin, poeticamente que o ser humano habita a Terra, no que foi admoestado, tempos depois, pelo autor francs Edgar Morin, que afirmou que tambm prosaicamente que o ser humano habita a Terra. Como negar a exatido expressa em cada uma dessas posies, que expressam, cada uma a seu modo, uma viso parcial do homem? Descartes, o pai do racionalismo moderno, dizia que era o riso o fator que distinguia o homem dos demais seres vivos; para Baeaumarchais, diferente dos outros animais, o homem capaz de comer e fazer sexo sem ter necessidade; na perspectiva do grande poeta francs Paul Valry, o homem diferente de tudo o mais porque capaz de desfazer um n. Em JASPERS, K. Introduo ao pensamento filosfico, op. cit., p. 49-51. O principal projeto filosfico de Anicio Manlio Torcuato Severino Bocio (470-524 DC) foi traduzir as obras de Plato e Aristteles para demonstrar que ambos tinham pontos de vista que, no essencial,
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Dizemos interessante, porque ela atravessou sculo e permanece to vital ainda hoje, justamente porque chama a ateno sobre duas caractersticas bsicas do homem: a individualidade e a racionalidade. Por seu alcance e simplicidade, serviu de base para a formulao das doutrinas mais importantes sobre o tema: a vitalista e a kantiana. Tem razo Bertrand Russel ao adotar sobre o homem uma perspectiva no limitadora, porque ele tudo isso de que vimos falando e muito mais; algum que se destina a se transcender, a ir para alm de si mesmo33. Ns, o homem, no nos amoldamos aos retratos em branco e preto produzidos pelos diversos sistemas morais. E por qual razo? seria pertinente perguntar. que todo homem, ou melhor, o homem conjuno de contrrios34; ele , antes de qualquer coisa, difcil de definir ou classificar porque uma grande interrogao at para si mesmo, uma verdadeira incgnita. E exatamente dessa complexidade ontolgica que advm sua grandeza moral, sua dimenso tica singular, sua estatura existencial mpar. Dela provm sua dignidade, afirmada pela universal conscincia tico-jurdica atual. Chamamos a ateno para isso porque pensamos que imprescindvel para a dignidade do homem, de cujo contedo se irradiam todos os demais
eram equivalentes, o que, alis, muitos pensadores depois confirmaram. Foi atravs dele que chegaram ao ocidente, antes do sculo XIII, alguns dos conceitos aristotlicos em lgica e metafsica, como ato, potncia, acidente, universal etc. De acordo com Bocio, a forma a essncia universal (h algo mais platnico do que isso?), o que deixa patente a influencia do platonismo em sua filosofia. O conceito reproduzido no texto est no captulo III de sua obra Liber de duabus naturis in Christo e foi, sculos mais tarde, assumido por Toms de Aquino em Suma Teolgica, ocasio em que afirma, na Primeira Parte, questo 83, art. 1, que no homem h livre arbtrio. A no ser assim, seriam inteis os conselhos, as exortaes, os preceitos, as proibies, os prmios e os castigos. Se se quiser constat-lo, h que ter presente que existem seres que agem sem juzo prvio algum. Exemplo: uma pedra que cai de cima; todos os seres carentes de razo. Outros agem com juzo prvio sobre o seu atuar, embora no livre. Exemplo: os animais; a ovelha que v aproximar-se o lobo julga que deve fugir dele, mas no o faz com juzo natural e livre, j que no julga analiticamente, seno com instinto natural. Assim so os juzos de todos os animais. Contrariamente, o homem age com juzo, uma vez que, por sua faculdade cognoscitiva, julga sobre o que deve evitar ou buscar. Uma vez que este juzo no provm do instinto natural diante de um caso concreto, seno de uma anlise racional, conclui-se que age por juzo livre, podendo decidir-se por distintas coisas. Quando se trata de algo contingente, a razo pode tomar direes contrrias. Isto comprovvel nos silogismos dialticos e nas argumentaes retricas. Nada obstante, as aes particulares so contingentes, e, portanto, o juzo da razo sobre elas pode seguir diversas direes, sem estar determinado a uma s. Portanto, necessrio que o homem tenha livre arbtrio, pois ele racional. Em AQUINO, T. Suma Teolgica. Traduo de Alexandre Corra. Porto Alegre: Sulina, 1980. p. 243. Em RUSSEL, B. Histria do pensamento ocidental a aventura das ideias dos pr-socrticos a Wittgenstein. 2. ed. Traduo de Laura Alves e Aurlio Rebello. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. p. 10-12. No homem, criador e criatura se unem; no homem h matria, fragmento, excesso, barro, lixo, disparate e caos; mas no homem h tambm o criador, o escultor, a dureza do martelo, a contemplao divina do stimo dia; voc entende esse contraste? Em NIETZSCHE, F. Para alm de bem e mal. 6. ed. Verso de Hermann Pflger. Lisboa: Guimares Editores, 1996. p. 142.
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direitos individuais, inclusive os de personalidade. que o respeito pela dignidade pessoal, como pondera Jean-Pierre Changeux35, retoma a tradio filosfica kantiana, ela mesma produto da tradio estoica, depois abraada pelo Cristianismo, que explora a faculdade de atribuio, to propriamente caracterstica do crebro humano, de reconhecer o outro como o eu prprio e, partindo desse ponto, respeitar sua singularidade de indivduo, de tal forma que no pode ser tratado como coisa. Essa ideia, que em sua origem mais propriamente poltica, foi trasladada para o cenrio jurdico, subministrando a base filosfica para a configurao do conceito de dignidade humana utilizado amplamente depois do advento do constitucionalismo moderno36, deitando razes profundas em nossa cultura37. 5 A MATIZAO DA OPOSIO HISTRICA ENTRE O INDIVDUO E A SOCIEDADE: A COMPATIBILIDADE POSSVEL Cumpre deixar consignado que quando comeamos a escrever o presente tpico havamos registrado em seu ttulo necessria superao da oposio
35 36 Em CHANGEUX, J.-P. O debate tico em uma sociedade pluralista. In: AA.VV. Uma tica para quantos? Jean-Pierre Changeux (Org.). Traduo de Maria Dolores Prades Vianna e Waldo Mermelstein. Bauru: Edusc, 1999. p. 33. Como mostra Sotelo Felippe, a ideia de dignidade humana um universal. Da mesma maneira, sua incluso em um texto constitucional, como ocorre no Brasil, na Espanha e em outros pases, significa represent-la empiricamente, projetando, nas normas infraconstitucionais e at mesmo nas normas constitucionais, dados da experincia social. Dignidade, para o mesmo autor, um ente da razo, que a si mesmo se basta. Sendo o primeiro motor, a dignidade tem sua causa nela mesma, motivo pelo que no causada, exatamente por ser razo; a razo no causada, ela a causa. Na medida em que a Constituio diz dignidade est, portanto, materializando o universal, concretizando-o, isto , est trazendo para a experincia social, tornando, pois, emprico, o dado universal. (Em SOTELO FELIPPE, M. Razo jurdica e dignidade humana. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 67). Ainda quando o homem se reconhece ligado nao, raa, ao sexto, sua prpria poca, ao meio cultural e situao econmica e social em que vive, ele pode de tudo isso se afastar, colocando-se fora e mais alm de todas essas estruturas nas quais historicamente se encontra imerso. O homem no se identifica ou reduz a quaisquer dessas estruturas, mas as incorpora e ultrapassa ao largo da jornada que o leva a si mesmo. Disse-o Jaspers magistralmente, in verbis: Vimos que no h resposta satisfatria para a indagao a propsito do que o homem . As potencialidades do homem enquanto homem permanecem ocultas em sua liberdade. No cessaro de manifestar-se pelas consequncias dessa liberdade. Enquanto existirem, os homens sero seres empenhados na conquista de si mesmo (...) Quem se interroga a respeito do homem gostaria de ver dele esboar-se uma imagem verdadeira e vlida, mas isso no possvel. A dignidade do homem reside no fato de ele ser indefinvel. O homem como , porque reconhece essa dignidade em si mesmo e nos outros homens. Kant o disse de maneira maravilhosamente simples: nenhum homem pode ser, para outro, apenas meio; cada homem um fim em si mesmo. E, mais adiante, com igual agudeza de esprito, pontificou: Sem embargo, sejam o que forem, os homens esto obrigados a viver juntos. uma condio para sobreviverem. Desde o princpio, por consequncia, os homens viveram em comunidades nas quais se ajudam uns aos outros, pelas quais se defendem uns dos outros e das quais saem uns e outros mas no todos para a conquista e para a pilhagem. Em JASPERS, K. Introduo ao pensamento filosfico, op. cit., p. 54 e 67.
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entre a parte e o todo..., mas percebemos que estava mal colocado, porque esse embate parece ser, de fato, insupervel. Se assim , ento estvamos com uma postura no crtica e, pois, irracional. A questo verdadeira coisa que se mostra mais perto da realidade humana e social estabelecer uma convivncia mais harmoniosa, menos traumtica para ambas as partes38. Assim postas as coisas firmada a premissa de que o homem tem direito a uma existncia singular resulta aberta uma nova questo, que a seguinte: o que se pode fazer para permitir ao indivduo viver sua vida pessoal de tal maneira que ela no se veja menoscabada pela superioridade da comunidade, seja a comunidade social, seja o grupo comunitrio mais restrito, como o partido ou a empresa, por exemplo? A pergunta formulada pertinente porque pe de manifesto a problemtica de saber como se pode conciliar o destino do grupo que usufrua o poder, que a capacidade de dar ordens e ser obedecido, e o destino pessoal de cada um, quando os objetivos, os conceitos e os mtodos de um e outro se contrapem, cruzam-se, chocam-se ou, ainda, naquelas ocasies em que, na busca por realizar seu destino coletivo, o grupo maltrata, prejudica ou cria extremas dificuldades para o cumprimento do destino particular de algum39. Em outras palavras, qual o limite para que o grupo realize seu destino coletivo sem erodir o do indivduo? At onde possvel ao indivduo sobrepor seu destino ao da coletividade?40 Eis a grande questo.
38 A postura terica que estabelece uma relao da parte para o todo entre o indivduo singularmente considerado e as estruturas sociais realizada pela filosofia clssica, pelo menos, desde Aristteles. Sobre isso, cfr.: ARISTTELES. Poltica. Traduo de Pedro Constatin Tolens. So Paulo: Martin Claret, 2007. p. 57: (...) pois o indivduo no tem capacidade de bastar-se a si mesmo; e, relativamente cidade, est na mesma situao que a parte relativamente ao todo. O questionamento oportuno tambm porque, como quedou fixado antes, a concepo de individuafixado lidade dos modernos no guarda paralelismo com aquela dos antigos. Acerca do carcter da distino, eis um importante depoimento doutrinrio: Sin embargo, debe tenerse presente que tal individualismo de los antiguos no reconoca el derecho al progreso personal por s mismo; antes, al contrario, tal derecho exista nicamente porque su ejercicio era el modo de mejor servir al grupo. Em TURNER, R. Las grandes culturas de la humanidad. Mxico: Fondo de Cultura Econmico, 1953. p. 462. So candentes as palavras do professor, que expem de modo claro a questo, ipsis litteris: H um preo a pagar pelo privilgio de viver em comunidade e ele pequeno e at invisvel s enquanto a comunidade for um sonho. O preo pago em forma de liberdade, tambm chamada autonomia, direito autoafirmao e identidade. Qualquer que seja a escolha, ganha-se alguma coisa e perde-se outra. No ter comunidade significa no ter proteo; alcanar a comunidade, se isto ocorrer, poder em breve significar perder a liberdade. A segurana e a liberdade so dois valores igualmente preciosos e desejados que podem ser bem ou mal equilibrados, mas nunca inteiramente ajustados e sem atrito. De qualquer modo, nenhuma receita foi inventada at hoje para esse ajuste. O problema que a receita a partir da qual as comunidades realmente existentes foram feitas torna a contradio entre segurana e liberdade mais visvel e mais difcil de consertar (...) A tenso entre a segurana e a liberdade e, portanto, entre a comunidade e a individualidade, provavelmente nunca ser resolvida e assim continuar por muito tempo; no achar a soluo correta e ficar frustrado com a soluo adotada no nos levar a abandonar a busca mas a continuar tentando. Sendo humanos, no podemos realizar a esperana, nem deixar de t-la. Em BAUMAN, Z. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. p. 10.
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A razo jurdica para a soluo da aporia, segundo a nossa perspectiva e de acordo com doutrina respeitosa j antes referida41, resolve-se numa determinada condio humana atravs da qual cada indivduo , para o todo, para a humanidade, o que a hora para o tempo: parte universal do todo indissolvel. Assim, o conceito de comunidade tem de ser representado como representado o conceito kantiano de espao e tempo. No se pode, por isso mesmo, ultrajar a parte em funo do todo porque, malferida aquela, ferido de morte restar o ltimo42. So, pois, dois crculos dispostos de tal maneira que em algumas situaes eles se tocam e, em outras situaes frequentes, chegam a se fundir parcialmente: o eu pblico; o eu privado. O eu pblico minha dimenso gregria, aquela de que fala a tradio aristotlica ao reconhecer o homem como um ser social; o eu privado minha dimenso isolada, particular, de que fala a tradio jurdica ocidental, consubstanciada no constitucionalismo moderno que reconhece a pessoa humana como um valor tico indiscutvel, fazendo, assim, em algum grau, eco ao debate que envolveu, de um lado, Rousseau e do outro, Grotius e Hobbes43.
41 42 SOTELO FELIPPE, M. Razo jurdica e dignidade humana, op. cit., p. 100. Eis como o professor Sotelo Felipe expe o problema: Espao e tempo so totalidades. Determino limites para o espao, um metro, cem metros, mas na verdade ele um s estendendo-se indefinidamente minha frente. Da mesma forma, limito arbitrariamente o tempo, um minuto, uma hora, mas o tempo uno. No posso conceber o tempo sem esta hora em que presentemente escrevo. Se no h esta hora, no h tempo algum. Esse tempo que limitei, essa parte, concreta, mas universal porque tem que me dar necessariamente o todo: a integralidade dos atributos do tempo est nela. Assim tambm particular, mas geral. formal, mas tambm material. Em cada limitao, no h algo de secundrio, no essencial, que deve ser abstrado, como quando o entendimento elabora um conceito (preciso fazer abstrao de todas as particularidades do carvalho e de todas as particularidades do pinheiro para ter o conceito de rvore, por exemplo). Em SOTELO FELIPPE, M. Razo jurdica e dignidade humana, op. cit., p. 99. Tratando de sua teoria poltica do estado e do poder, Rousseau pergunta se cem homens pertencem ao gnero humano ou se o gnero humano pertence a esses cem homens, deixando sugerido seu entendimento de que os homens pertencem ao gnero humano. Disse ele: Resta, pois, em dvida, segundo Grotius, se o gnero humano pertence a uma centena de homens ou se esses cem homens pertencem ao gnero humano. No decorrer de todo o seu livro, parece inclinar-se pela primeira suposio, sendo essa tambm a opinio de Hobbes. Vemos, assim, a espcie humana dividida como manadas de gado, tendo cada uma seu chefe, que a guarda para devor-la. Assim como um pastor de natureza superior de seu rebanho, os pastores de homens, que so os chefes, tambm possuem natureza superior de seus povos. Desse modo segundo Filo raciocinava o imperador Calgula, chegando, por essa analogia, fcil concluso de que os reis eram deuses, ou os povos, animais. O raciocnio de Calgula leva ao de Hobbes e ao de Grotius. Aristteles, antes de todos eles, tambm dissera que os homens em absoluto no so naturalmente iguais, mas nascem uns destinados escravido e outros dominao. Em ROUSSEAU, J. J. Do contrato social. In: Coleo Os Pensadores, v. I. Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 56. Ao debate retratado no texto, a cultura ocidental moderna contesta, muito tempo depois, que, no obstante seja uma verdade elementar que o homem pertence ao gnero humano, isso no elide o fato de ele pertencer, antes de tudo, a si mesmo; da resulta exatamente a concepo de direitos e garantias individuais presentes no nosso constitucionalismo.
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O direito protege essas duas vertentes que convivem ao mesmo tempo no homem, sendo efetivamente difcil, ainda que necessrio, manter a harmonia entre valores que, usualmente, apontam direes contrrias, mas no irreconciliveis, queremos crer. E buscar a conciliao necessria entre eles uma tarefa para o direito, de tal maneira que o indivduo encontre no ordenamento jurdico proteo adequada sua dignidade e a comunidade social igualmente receba tutela eficaz44. Certamente que a proteo do indivduo contra as demandas de conformao da comunidade, como destaca Bauman, no tarefa fcil nem naturalmente superior tentativa de sobrevivncia da comunidade como entidade isolada. Contudo, a proteo do cidado individual, tanto das prises comunitrias como no comunitrias, , a sua vez, condio preliminar e necessria para quaisquer dessas duas tarefas. A propsito, sustenta Habermas que uma teoria dos direitos bem urdida no prescinde de uma poltica de acatamento dos direitos individuais, que tutele, inclusive, o indivduo nos espaos pblicos em que transita e atua45. O estabelecimento de direitos individuais como valores a serem protegidos, particularmente os de personalidade, uma grande linha de desenvolvimento ainda no terminada, uma maneira de alcanar (ou buscar alcanar) esses nobres objetivos, preservando o que cada um (indivduo e comunidade) tem de essencial e buscando a convivncia, seno propriamente pacfica entre ambos, razoavelmente harmoniosa, partindo sempre de uma perspectiva, queremos insistir, histrica do problema do avano da conscincia moral dos povos46.
44 Sobre o tema, veja-se o conceito de justia em Rawls. Em destacada obra, pontificou ele: Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode ignorar. Em RAWLS, J. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 4. Esta a lio do prprio Habermas, citado por Bauman: Uma teoria dos direitos bem compreendida requer uma poltica de reconhecimento que proteja a integridade do indivduo nos contextos da vida em que sua identidade se forma (...) Tudo o que preciso a realizao consistente do sistema de direitos. Isso seria pouco provvel, certo, sem movimentos sociais e lutas polticas... O processo de realizar os direitos faz parte, na verdade, de contextos que requerem tais discursos como componentes importantes da poltica discusso sobre uma concepo compartilhada do bem e de uma forma de vida reconhecida como autntica. Em BAUMAN, Z., Comunidade..., op. cit., p. 125-126. O filsofo Peter Singer, referido por Steven Pinker, com arguta preciso, afirmou que o progresso moral contnuo pode derivar de um padro moral fixo. O autor explica o progresso moral a partir do ttulo de seu trabalho (The expanding circle), no qual se expe o pensamento de acordo com o qual o progresso moral teria uma histria de crescente expanso, saindo de uma perspectiva restritiva para outra cada vez mais generosa. Assim, de um modo geral, as pessoas expandiram de maneira constante a perspectiva mental que compreende as entidades dignas de considerao moral. So palavras de Steven Pinker, literalmente: O crculo foi sendo ampliado, da famlia e da aldeia para o cl, a tribo, o pas, a raa e, mas recentemente (como na Declarao Universal dos Direitos Humanos), para toda a humanidade. Foi se afrouxando, da realeza, aristocracia e senhores de terra at abranger todos os homens. Cresceu, passando da incluso apenas de homens incluso de mulheres, crianas e recm-nascidos. Avanou
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A ampliao do crculo da conscincia moral chegou a seu ponto culminante, destarte, quando e apenas quando alcanou o homem considerado em sua dimenso tica singular. O homem mesmo, desconsiderada qualquer outra caracterstica sua; o homem sem adjetivos, sem predicados quaisquer47. Outrossim, para o atendimento desse objetivo a preservao da dignidade do sujeito e ao mesmo tempo a manuteno do bem-estar do corpo social necessrio estabelecer alguns marcos deontolgicos mais ou menos havidos por indiscutveis no atual estgio do nosso desenvolvimento tico-poltico, por meio dos quais os valores individuais e sociais que se pretendem resguardar restem preservados de fato. So premissas bsicas mais ou menos assentadas na conscincia jurdica ocidental sobre a relao de tenso dialtica entre o indivduo e a comunidade (seja a comunidade social totalmente considerada, assim entendido o sujeito estatal que encarna o poder poltico, seja uma comunidade mais restrita, como a empresa, verbi gratia). So elas: 1) A dignidade , como os conceitos de igualdade, liberdade, autonomia ou independncia, uma relao social. que somente no contexto da vida social faz sentido falar de dignidade, haja vista que, se o outro no existisse, nem como realidade nem como potncia, de tal maneira que estou s no mundo, absolutamente sozinho, o problema de minha dignidade no se pe, obviamente. 2) No h possibilidade de preservao da dignidade pessoal sem a proteo coletiva. Veja-se, a esse propsito e por exemplo, que minha dignidade parte de mim, ao passo que minha intimidade parte de minha dignidade. Necessito de privacidade, de intimidade, para ser dignamente tratado, mas minha intimidade no me basta para ser digno. O campo bem mais extenso. A tutela do aparato coletivo, da fora pblica, inclusive, o garantidor do estatuto ontolgico de minha dignidade; principalmente, diramos, nos casos em
lentamente at abranger criminosos, prisioneiros de guerra, civis inimigos, os moribundos e os mentalmente deficientes. Em PINKER, E. Tbula rasa: a negao contempornea da natureza humana. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 233-234. Essa foi uma das mais importantes alteraes que a modernidade trouxe para o papel do homem singularmente considerado relativamente quela antiga, em que a personalidade individual somente tinha expresso como meio de realizar a felicidade e o bem-estar do grupo, que caracterizou o pensamento helnico. Para Turner, a ideia grega do papel que desempenha o sujeito na vida do grupo ou da comunidade teve, sem dvida, profundas razes nas circunstncias histricas da evoluo do pensamento helnico. Sendo membro de uma banda guerreira ou emigrante, no havia alternativa seno o sujeito fixar sua ateno no bem-estar do grupo a que pertencia, porque isso seria sua prpria sobrevivncia; no entanto e ao mesmo tempo, a luta uma atividade na qual, em graus diferentes, manifestam-se claramente as aptides e os talentos de cada indivduo. Por isso, o grupo tinha interesse pleno em que os indivduos aperfeioassem suas aptides pessoais, haja vista que isso traria benefcios ao prprio grupo. Assim, o lugar dos heris no pensamento primitivo dos gregos revela claramente a soluo que as antigas hordas de guerreiros deram ao problema da relao entre o indivduo e o grupo. Em TURNER, R. Las grandes culturas..., op. cit., p. 63.
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que preciso ser protegido da prpria comunidade quando ela extrapola os seus limites e, de protetora, faz-se tirana. 3) Descabe falar de dignidade humana se a ideia que lhe d fora fica restrita a corpos sociais especficos ou a estamentos de qualquer natureza. O reconhecimento da dignidade humana , antes de jurdica, uma postura poltica. Ou todos so dignos, ou ningum o ser. Os portes eletrificados, os carros blindados, os condomnios fechados, as janelas prova de bala parecem demonstrar isso de maneira sintomtica. 4) A dignidade humana no pode como o prprio homem no pode, segundo a lio kantiana j referida neste texto ser instrumentalizada para a obteno de outros fins. Por isso, ela no vale pelo servio que preste comunidade (ou empresa), sob pena de o seu contedo axiolgico restar totalmente esvaziado. 5) Como dinmicas so a cultura e a conscincia tica coletiva, ou seja, em termos hegelianos, como histrica a vida social e seu devir, a concepo da dignidade humana tambm um construto histrico, dinmico, nunca acabado, sempre renascido; continuamente em processo de identificao. O contrrio disso seria a estratificao, a cristalizao de um conceito historicamente datado, amarrando o homem nos grilhes daquilo que foi, um dia, sua perspectiva sobre o mundo e sobre si prprio. Em outros termos, a ideia de dignidade cambiante como cambiante o prprio homem. De novo invocando doutrina aqui antes mencionada, urgente perceber que o conhecimento jurdico tem como objeto imediato a ordem normativa da dignidade humana como valor fonte de todos os demais valores que se irradiam dele48 e, como decorrncia lgica disso, o conhecimento jurdico tem como objeto mediato a comunidade humana. Poder-se-ia resumir tudo o que se vem dizer com a afirmao de que, para o individualismo, todo homem representao de toda a humanidade. 6 A TENTATIVA DE FORMULAO DE UM CONCEITO JURDICO DE DIGNIDADE HUMANA So diversas as cincias ou disciplinas que trabalham com a ideia de dignidade do homem, desde a biologia, a economia, a sociologia, a filosofia, a
48 Ou, em palavras imortais de Goethe, Se no Todo te quiseres dessedentar,/No mais pequeno hs-de o Todo buscar. Referncias e citao colhidas em SOTELO FELIPPE, M. Razo jurdica e dignidade humana, op. cit., p. 109-110.
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teologia, a tica, at o direito, entre outras. Isso gera, na realidade, uma grande perplexidade no meio acadmico e no meio judicial, sobretudo, haja vista que so muitas as concepes que cada ramo do conhecimento formula a partir de suas prprias perspectivas e de suas particulares bases epistemolgicas. Essa pluralidade conceitual produz uma situao de insegurana jurdica em todo aquele que procura encontrar uma resposta razoavelmente concertada sobre o que a dignidade humana, de maneira geral, e o que a dignidade do trabalhador, em especial, conforme advertem os tratadistas49. D-se que a noo de dignidade humana apresentada incontveis vezes, principalmente nas disciplinas sociais, como um daqueles conceitos abstratos, abertos ao infinito, com forte carga emotiva, o que, de outra parte, ficou demonstrado atrs. Por esse motivo, pelo menos recomendvel que o jurista estabelea uma viso crtica do tema e, por ela, evite cair em armadilhas semnticas ou comprimir a dignidade em uma de suas inmeras facetas50. O que se nota de maneira quase palpvel que, na tentativa de se dar um contedo mais objetivo, quer dizer, mais tangvel, ao denominado princpio da dignidade do trabalhador, a doutrina, particularmente a trabalhista, formula explicaes que a aproximam de alguns ou de todos os direitos fundamentais. Por essa via, em algumas ocasies a dignidade apontada como interdio discriminao; em outros momentos, como direito ao gozo da igualdade, da honra e da prpria imagem; ou, ainda, a dignidade apresentada como uma concepo equivalente de intimidade. Enquanto isso, o autor citado na nota de p de pgina imediatamente anterior51 afirma, de maneira que nos soa muito significativa, que possivelmente a intimidade a expresso mais destacada da dignidade como limite jurdico legal ao exerccio do poder de controle empresarial. A fortiori, a dignidade pessoal como extenso do direito intimidade, inviolabilidade do sujeito diante das intromisses externas, no espao pessoal ou familiar, somente s vezes projeta-se ao mundo externo, conforme pontificou a Sentena do Tribunal Constitucional Espanhol (STCE) n 142/1993, de 22 de abril52.
49 50 LUQUE PARRA, M. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1999. p. 199. A propsito da distino entre dignidade e personalidade, vid.: NEVADO FERNNDEZ, M. J. El ejercicio del derecho al honor (por el trabajador) en el contrato de trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 36: La dignidad es una cualidad del ser humano (se es portador de ella por el hecho de serlo), mientras la personalidad es una conquista que cada cual hace suya (y as est sometida a permanente desarrollo y revisin). LUQUE PARRA, M., op. cit., p. 200. De maneira pedaggica, o Tribunal Constitucional Espanhol afirmou na sentena identificada no texto: El atributo ms importante de la intimidad, como ncleo central de la personalidad, es la facultad
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Claro est, para ns, contudo, que o princpio da dignidade no pode ser reduzido a nenhuma dessas dimenses (intimidade, honra, prpria imagem, aspirao ao gozo da liberdade ou da igualdade, direito a no ser discriminado ou tratado com desprezo, direito ao desfrute de alimentao adequada, aspirao ao gozo de boa sade, etc.), pois isso seria diminu-la; porque a dignidade compreende e envolve, de uma vez, todas essas dimenses juntas, de modo indissocivel. A dignidade, do ponto de vista jurdico, , segundo entendemos, precisamente, um conjunto complexo de direitos e atributos da pessoa, o qual, por razo de sua intrnseca complexidade, maior do que a soma de suas partes. Talvez por esse motivo, com apoio em Von Munich, houve ocasio de se dizer que o conceito de dignidade mais bem apreendido a partir de uma perspectiva negativa, isto , seria melhor no dizer o que a dignidade de algum e sim quando um comportamento ou atitude vulnera sua dignidade53. Com todo o respeito a quem pensa de maneira diferente, entendemos que no cabe falar de uma extenso diferenciada entre dignidade humana (conceito geral) e dignidade humana do trabalhador (conceito mais restrito), salvo em questes relativas apenas posio do trabalhador enquanto trabalhador, e no pessoa. Explicamo-nos: possvel falar de dignidade profissional do trabalhador (no de dignidade humana, que se perceba a diferena) que exige, por exemplo, desempenhar funes de acordo com as atribuies de suas qualificaes profissionais; no possvel, porm, falar de uma dignidade humana do trabalhador diferenciada da dignidade humana mesma. E por qu? Porque a dignidade humana uma totalidade, no se reparte. No h e as afirmaes em sentido contrrio no nos convencem, data venia uma dignidade humana das mulheres, outra das crianas, outra dos negros, outra dos homossexuais, e assim sucessivamente. Existe a dignidade humana, e isto suficiente, ou pelo menos a ns nos parece, para defender todo aquele, sem consideraes adjetivas de qualquer ordem, membro de minorias ou no, que seja atacado em sua dimenso de pessoa, ncleo ontolgico supremo de nossa conscincia tica
de exclusin de los dems, de abstencin de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva como a la divulgacin ilegtima de esos datos. La conexin de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el mbito personal y familiar, slo en ocasiones tenga proyeccin hacia el exterior, por lo que no comprende en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que estn ms all del mbito del espacio de intimidad personal y familiar sustrado a intromisiones extraas por formar parte del mbito de la vida privada (STCE 170/1987) [FJ. 7]. oportuno, nesta ocasio, ter-se em conta que, no obstante o esforo dos parlamentares para por de manifesto os princpios jurdicos e os valores acatados pelo ordenamento jurdico e, particularmente, pela Constituio, a verdade que os conceitos jurdicos ou os valores supremos do direito no atingem, porque no pueden alcanzar por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad o precisin absoluta, conforme advertiu com destacada perspiccia o TCE (STCE 69/1989, de 20 de abril).
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hodierna. Se isso no uma realidade social (admitimos, sem pejo), a realidade no desmente, todavia, que deve constituir-se em nossa bandeira. que, como ensinou Hume, no podemos, nem precisamos, decantar o dever ser do ser. Os valores humanos destinam-se a tornar a vida digna de ser vivida e, por essa singela e destacada razo, aqueles valores que necessitam negar a dignidade humana para se afirmar produzem como resultado o contrrio do que buscam: aviltam-se a si mesmos. Isso assim porque, segundo a conscincia jurdica corrente, ilcito sacrificar, seja em nome da felicidade geral, seja em favor de interesses econmicos ou de qualquer outra categoria, a menor parcela da dignidade humana. Tudo considerado, impe-se a inferncia de que os valores, todos eles, de acordo com a leitura das democracias liberais pelo menos, prestam-se a realizar a dignidade humana, no o contrrio. A doutrina vem de construir, sem discrepncias significativas de opinio, como procuramos evidenciar54, a ideia de dignidade como minimum invulnerable, e com essa perspectiva que estamos concordes. Dizendo de outra maneira, para tentar dizer com mais propriedade e clareza, a dignidade da pessoa como representao de um ncleo duro de direitos e atributos que lhe so inerentes e que so intangveis, que no so suscetveis de vulnerao em qualquer circunstncia em que ela esteja, seja a de presidente da Repblica, seja a de prisioneiro de um crime hediondo. O Tribunal Constitucional Espanhol ministrou, para ns, um excelente conceito jurdico de dignidade humana na rumorosa STCE n 120/1990, de 27 de junho, na qual apreciou um recurso de amparo (equivalente ao recurso extraordinrio brasileiro) por meio do qual se pretendia modificar sentena que determinou que fosse subministrado tratamento teraputico a presos em greve de fome, ainda que contra a sua vontade, no momento em que, segundo critrio mdico, estivessem eles em grave risco de morte. Disse o tribunal, muito apropriadamente, que a dignidade humana constitui princpio constitucional que deve permanecer intocvel qualquer que seja a situao particular em que se encontre o indivduo55.
54 55 LUQUE PARRA, M., op. cit., p. 201. Em ateno sua relevncia, reproduzimos a passagem da deciso: Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 C.E. implica que, en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona, la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en que la persona se encuentre tambin, qu duda cabe, durante el cumplimiento de una pena privativa de libertad, como repetidamente se cuida de sealar la legislacin penitenciaria , constituyendo, en consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar, de modo que sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona.
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Que a dignidade humana possa constituir e oxal constitua efetivamente o nosso horizonte de perspectiva, o ponto culminante de nossa identidade jurdico-poltica, atravs do qual tudo o mais possa ser lido e interpretado. No temos nada melhor. Finalmente, pensamos que o sujeito-trabalhador, de que fala a Constituio, precisamente o homem tal qual aqui apresentado, detentor de uma dignidade pessoal que no pode ser negligenciada, quer pelo Estado ao exercer sua soberania, quer pelo empregador, ao dar vazo ao seu poder diretivo.
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DIREITOS HUMANOS DOS TRABALHADORES: PERSPECTIVA DE ANLISE A PARTIR DOS PRINCPIOS INTERNACIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO E DO DIREITO PREVIDENCIRIO
Gabriela Neves Delgado*
1 INTRODUO
Para Antnio Houaiss significa, ainda, proposio elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos e, nesta dimenso, proposio lgica fundamental sobre a qual se apoia o raciocnio2. Nas Cincias, a palavra princpio apreendida com sentido similar. Ou seja, os princpios so compreendidos como proposies ideais construdas a partir de dada realidade e direcionadas compreenso dessa realidade examinada3. So, portanto, proposies bsicas e fundamentais de um sistema, que lhe garantem validade e legitimidade4. Nas Cincias Jurdicas, os princpios se destacam por contribuir para a compreenso global e integrada de qualquer universo normativo. So diretrizes
* Professora adjunta de Direito do Trabalho dos Programas de Graduao e Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UnB; coordenadora de graduao do curso de Direito da UnB; professora adjunta de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho dos Programas de Graduao e Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG (2006-2009); professora de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da PUC Minas (2003-2006); doutora em Filosofia do Direito pela UFMG; mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas; advogada. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1.369. HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 2.299. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 171. CRETELLA Jr., Jos. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 3.
palavra princpio traduz, na lngua portuguesa, a ideia de origem, comeo, causa primria, base ou germe1.
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centrais que se inferem de um sistema jurdico e que aps inferidas, a ele se reportam, informando-o5. No Direito os princpios cumprem funes diferenciadas. Na fase pr-jurdica ou poltica, despontam como proposies fundamentais que influenciam, enquanto veios iluminadores, a elaborao de regras e institutos jurdicos. Nesse momento, os princpios atuam como verdadeiras fontes materiais do Direito, na medida em que se apresentam como fatores de influncia na produo da ordem jurdica6. Na fase jurdica desempenham funes diferenciadas. Revelam-se como princpios informativos ou descritivos quando auxiliam no processo de interpretao, contribuindo para a compreenso de regras e institutos jurdicos7. Podem tambm cumprir o papel de fonte supletiva ou subsidiria do Direito, no caso da falta de regra jurdica prpria utilizada pelo intrprete e aplicador do Direito em face de um caso concreto (art. 8, CLT; art. 4, LICC e art. 126, CPC)8. Alm das duas funes tradicionais destacadas, a doutrina contempornea tambm identifica a funo normativa prpria dos princpios, reconhecendo-os por sua natureza de norma jurdica efetiva e no de simples enunciado meramente programtico, no vinculante9. Essa uma das razes, inclusive, para a qualificao dos princpios como normas-chave10 ou superfonte11 do sistema jurdico, verdadeiros mandamentos de otimizao 12 da ordem jurdica. Nessa linha de reflexo, sobretudo a partir do destaque dado funo contempornea dos princpios, que se passou a concluir que as normas jurdicas revelam em si carter duplo, ou seja, exteriorizam-se ao mesmo tempo como regras e princpios13.
5 6 7 8 9 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. Cit. p. 172. Idem.p. 174. Idem. p. 174-175. Idem. Ibidem. Sobre a funo normativa prpria dos princpios, consultar: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 4. ed. Braslia: UnB, 1994; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit. p. 257. FLREZ-VALDEZ, Joaqun Arce y. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Civitas, 1990. p. 53 e 56. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Op. Cit. p. 86. Idem. p. 83.
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2 PRINCPIOS DE DIREITOS HUMANOS A formulao terica sobre os Direitos Humanos tarefa vasta e complexa, que exige do intrprete a sistematizao de seus principais aspectos e prismas a partir de perspectivas diferenciadas de ordem filosfica, internacional e constitucional. O que importa, em verdade, que tais perspectivas se ordenem a partir de um centro comum, que a concepo de dignidade da pessoa humana, valor-fonte na contemporaneidade do Direito14. Especificamente quanto discusso filosfica sobre os Direitos Humanos, algumas questes fundamentais devem ser enfrentadas: os Direitos Humanos existem? Qual a natureza e fonte dos Direitos Humanos? Quais so os Direitos Humanos e como eles so justificados? Qual o modo de tutela dos Direitos Humanos? Os Direitos Humanos so universais ou relativos?15 A primeira questo, referente existncia dos Direitos Humanos, foi justificada originariamente pelo jusnaturalismo, corrente do pensamento filosfico que considerava os homens dotados de direitos naturais anteriores formao da sociedade, direitos que lhes pertenciam, pura e simplesmente, pelo fato de serem humanos. Foi com o contratualismo, todavia, que despontou a exigncia de reconhecimento e garantia dos direitos do homem pelo Estado, a fim de que se tornassem juridicamente exigveis. Posteriormente, em fins do sculo XVIII, entraram em confronto o racionalismo jusnaturalista, de um lado, e o utilitarismo e o historicismo, de outro16. Atualmente predomina concepo voltada para a historicidade dos Direitos Humanos, em manifesto contraponto s teorias do direito natural17. Nessa perspectiva, os Direitos Humanos apresentam-se, no curso histrico, a partir de trs momentos distintos do fenmeno jurdico: o da conscientizao da existncia de direitos naturais, evidentes razo; o da positivao desses direitos no ordenamento constitucional; e, finalmente, o da efetivao dos direitos, eis que reconhecidos e concretizados no plano social de forma dinmica e no compartimentada.
14 15 16 17 Sobre o valor da dignidade e o valor da dignidade no trabalho, consultar: DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. HAYDEN, Patrick. The philosophy of human rights. Paragon House: St. Paul, 1965. XV. Sobre o tema, tambm consultar: DELGADO, Gabriela Neves. Direitos humanos. In: TRAVESSONI, Alexandre (Coord.-geral). Dicionrio de teoria e filosofia do Direito. So Paulo: LTr, 2011. p. 132-135. BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Trad. Carmem C. Varriale et al.; Coord. de Joo Ferreira e rev. Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Cascais. 5. ed. v. 1. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000. p. 353. SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, n. 82, p. 15-69, jan. 1996. p. 16.
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O segundo questionamento trata da natureza dos Direitos Humanos, variando, quanto ao tema, as correntes de pensamento. Os jusnaturalistas defendem que os Direitos Humanos so direitos naturais, decorrentes da natureza humana e que podem e devem ser reconhecidos pelo Estado. Corrente distinta que se contrape ao jusnaturalismo identifica os Direitos Humanos como direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao indivduo, com base na autnoma soberania do Estado, que desta forma no se autolimita18. Na linha intermediria, seguem os adeptos do contratualismo com a defesa dos Direitos Humanos fundados no contrato e expressos pela Constituio19. A terceira questo apresentada ocupa-se com a identificao dos Direitos Humanos. Tradicionalmente, os Direitos Humanos foram identificados e classificados em geraes de direitos, conforme o momento histrico em que surgiram20. No curso do Estado Liberal de Direito desenvolveram-se, com predominncia, os direitos de primeira gerao ou direitos de liberdade (civis e polticos) que valorizam o homem enquanto indivduo singular, livre e independente do Estado21. Os direitos civis, conquistados no sculo XVIII, fundamentam a concepo liberal clssica de direitos. Os polticos, oriundos do sculo XIX, referem-se liberdade de associao e participao poltica, eleitoral ou sindical22. Importantes exemplos de constituies que exaltaram os direitos fundamentais de primeira gerao so a Constituio Francesa de 1791 e a Constituio Norte-Americana de 1787. Durante o Estado Social de Direito predominaram os direitos de segunda gerao ou direitos de igualdade (sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades23) que valorizam o homem enquanto indivduo pertencente a uma coletividade institucionalizada por um poder estatal de interveno24. Tais direitos desenvolveram-se, sobretudo, a partir do sculo XIX, parte em decorrncia das grandes manifestaes operrias e sindicais,
18 19 20 21 22 23 24 BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Op. Cit. p. 354. Idem. Ibidem. Idem. Ibidem. VIEIRA, Listz. Cidadania e globalizao. Rio de Janeiro: Record, 1997. p. 22. Idem. Ibidem. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 364. VIEIRA, Listz. Cidadania e globalizao. Rio de Janeiro: Record, 1997. p. 22.
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principalmente ps-Revoluo Industrial, parte em razo da estratgia adotada pelo prprio Estado para a manuteno da hegemonia do poder. As Constituies Mexicana, de 1917, e Alem, de 1919 (Weimar), foram precursoras no processo de afirmao do Estado Social e de constitucionalizao dos direitos de segunda gerao, processo que tambm se difundiu largamente pela Europa Ocidental aps a Segunda Grande Guerra. Com o Estado Democrtico de Direito, algumas dcadas depois, exaltamse os direitos de terceira gerao ou direitos de fraternidade e solidariedade, eminentemente difusos25, eis que marcados por uma alta carga de humanismo e de universalidade, por se ocuparem da defesa dos direitos genericamente atribudos sociedade como um todo26. So seus exemplos: direito paz, ao meio ambiente, ao patrimnio comum da humanidade, autodeterminao dos povos, entre outros27. H que se ressaltar que os Direitos Humanos no se revelam de forma estanque na marcha histrica. Enquanto padro de humanidade e reivindicao de ordem moral28 encontram-se em permanente processo de construo e reconstruo29, surgindo, no curso histrico, mediante processo cumulativo e qualitativo e no por meio de evoluo linear30. que os Direitos Humanos integram uma mesma realidade dinmica, podendo e devendo ser compreendidos em mltiplas dimenses, respeitados seus movimentos dialticos. Diante disso, o sentido da expresso geraes de direitos vem sendo insistentemente criticado, por revelar a impresso de que no curso histrico uma gerao de direitos automaticamente substituda por outra, num processo de necessria alternncia31. Ou, de outra sorte, que as trs geraes se seguem cronologicamente no tempo, sem inverso possvel
25 26 27 VIEIRA, Listz. Cidadania e globalizao. Op. Cit. p. 23. Sobre o tema dos direitos difusos, consultar tambm: VERONESE, Josiane Rose Petry. Interesses difusos e direitos das crianas e dos adolescentes. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 569-570. Alguns juristas, como Paulo Bonavides, defendem a existncia de uma quarta gerao de direitos fundamentais, com destaque para os direitos democracia, informao e ao pluralismo. Sobre o tema, consultar: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 569-570. ROBLES, Gregorio. Os direitos fundamentais e a tica na sociedade atual. Traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri, So Paulo: Manole, 2005. p. 7. ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 517. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 53.
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(o que no se comprova, historicamente, pelo menos em certos pases latinoamericanos). Por essas razes, inclusive, que tambm se fortalece na doutrina o uso da expresso dimenses de direitos. Em outra medida, a identificao do carter indivisvel, interdependente e inter-relacionado dos Direitos Humanos representa decisivo avano em relao clssica diviso compartimentada e isolada de direitos, na medida em que respeita e exige uma interseo permanente do catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais32. Certo que a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais traduz um novo conceito de sujeito de direitos ao ultrapassar o paradigma liberal e elastecer o sentido de cidadania, assegurando-lhe o amplo leque de direitos fundamentais que lhe permita a plena integrao vida em sociedade33. 3 A TUTELA DOS DIREITOS HUMANOS Quanto tutela dos Direitos Humanos, trs grandes eixos jurdicos de proteo, necessariamente complementares e interdependentes, se apresentam. So eles: eixo global, regional e nacional. O primeiro eixo jurdico de proteo, de amplitude universal, refere-se aos direitos estabelecidos na ordem internacional (tratados e convenes, por exemplo) que refletem um patamar civilizatrio universal de direitos compartilhados pelos Estados enquanto parmetro mnimo de proteo o denominado mnimo tico irredutvel34. Instrumento certamente decisivo na proteo internacional aos Direitos Humanos a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Tambm compem a carta mundial dos Direitos Humanos o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966. Permanecem vlidas e atuais a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e a Declarao Americana da Independncia, de 1776,
32 33 34 PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Rede Universitria de Direitos Humanos. Ano 1. Nmero 1. 2004. p. 22. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Poder municipal: paradigmas para o Estado constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 101. PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Rede Universitria de Direitos Humanos. Ano 1. Nmero 1. 2004. p. 24.
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ambas identificadas como documentos precursores, de franca inspirao jusnaturalista, a declarar direitos do ser humano. O segundo eixo jurdico de proteo composto pelos sistemas regionais de proteo aos Direitos Humanos, com destaque para os da Europa, Amrica e frica. H tambm um sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico35. Finalmente, o terceiro eixo jurdico de proteo o nacional, cuja representao se d especialmente pela previso dos direitos fundamentais nas constituies, como o caso brasileiro com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, marco jurdico da institucionalizao dos Direitos Humanos no Pas. Aqui se percebe que a ideia de direitos fundamentais, quanto sua formulao lgica, est diretamente relacionada concepo de Direitos Humanos. que os direitos fundamentais expressam e concretizam os Direitos Humanos, no ordenamento nacional, por meio das constituies. So, portanto, direitos reconhecidos e objetivamente regulamentados e vigentes a partir de uma ordem jurdica concreta e particularizada de cada Estado soberano36. Como os diversos eixos jurdicos de proteo devem interagir em benefcio dos indivduos protegidos, e o que importa o grau de eficcia dessa proteo, deve-se aplicar, em cada caso concreto, a norma que oferea melhor proteo vtima, adotando-se o valor humano, orientado pelo postulado da dignidade da pessoa humana, como referncia maior para o cotejo da norma37. No caso do Direito do Trabalho, a norma mais favorvel ao trabalhador ser identificada pela teoria do conglobamento38. , porm, pela vedao a qualquer medida de retrocesso social que os Direitos Humanos demonstram seu carter progressivo decisivo39. O princpio da progressividade, em especfico, pode ser analisado por meio das perspectivas esttica e dinmica.
35 36 37 38 39 Idem. p. 25. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 369. PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Rede Universitria de Direitos Humanos. Ano 1. Nmero 1, 2004. p. 25. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. Cit. p. 166. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 415.
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A perspectiva esttica destaca a existncia de um ncleo duro de direitos que deve ser efetivado independentemente das condies econmicas e culturais de cada pas ou do processo de ratificao dos diplomas internacionais (caso os Estados-membros adotem formalmente o processo de ratificao, claro). a hiptese, por exemplo, da Declarao da OIT relativa aos princpios e direitos fundamentais no trabalho, adotada pela Conferncia Internacional do Trabalho, em sua 86 sesso, em Genebra (doravante Declarao de 1998)40. Quanto perspectiva dinmica, o princpio da progressividade exige que as normas internacionais aperfeioem a legislao nacional, no sendo adotadas, em hiptese alguma, para diminuir o padro de proteo j firmado. Resta comprovado, portanto, o sentido bidirecional de referido princpio: determinar e estimular a progresso social, alm de vedar medidas de retrocesso41. Por todas as razes expostas que se h de enfatizar que os eixos jurdicos de proteo aos Direitos Humanos revelam em seu contedo um prisma tico, j que exaltam o homem em sua condio valorosa e superior de ser humano, o que significa, em outra medida, o direito de viver em elevadas condies de dignidade. 4 A UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS Outra discusso proposta neste texto indaga sobre a universalidade dos Direitos Humanos, atributo que legitima sua transcendncia e presena no gnero humano sem fronteiras, vigorando enquanto mximas da civilizao, o que lhes assegura validade, independentemente de sua positivao no ordenamento jurdico interno de cada pas do globo42. O universalismo dos Direitos Humanos, como parte da concepo de Humanidade global43, criticado por aqueles que defendem a tese do relativismo cultural, sob o argumento de que os direitos considerados essenciais
40 41 42 43 Sobre o tema, consultar: BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos humanos e trabalhadores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. REIS, Daniela Muradas. O Princpio da vedao do retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 143. FRANCO, Marcelo Veiga. Direitos humanos x direitos fundamentais: matriz histrica sob o prisma da tutela da dignidade da pessoa humana. In: OLIVEIRA, Mrcio Lus de (Coord.). O Sistema Interamericano de proteo dos direitos humanos: interface com o direito constitucional contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 7.
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ao ser humano variam de cultura para cultura, o que impede que transcendam fronteiras nacionais e contingncias jurdicas especficas. Recentemente h tambm a defesa do multiculturalismo dos Direitos Humanos, corrente de pensamento que se contrape s demais por defender uma poltica progressista de direitos humanos com mbito global e com legitimidade local44. Alerta para a necessidade do respeito s especificidades culturais dos povos, mas desde que todas as culturas sejam percebidas como incompletas e imperfeitas. Nesse sentido, os Direitos Humanos se desenvolveriam pela interlocuo entre as mais diversas culturas, operando como forma de cosmopolitismo, como globalizao contra-hegemnica45. Quanto a esse ltimo aspecto, importa destacar, a propsito, que regimes autoritrios de Estado, que impedem a formulao de experincias democrticas, tm o poder de esterilizar o desenvolvimento dos Direitos Humanos enquanto padro de gesto social. na Democracia, portanto, que se consolidam as necessidades e pressupostos bsicos para a prtica e proteo aos Direitos Humanos e, em ltima instncia, para a valorizao absoluta e prevalecente da dignidade da pessoa humana46. 5 PRINCPIOS INTERNACIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO E DO DIREITO PREVIDENCIRIO Os princpios de Direitos Humanos, enquanto postulados bsicos dos sistemas jurdicos contemporneos ocidentais, irradiam-se por todos eles, informando-os. Seu valor-fonte a dignidade do ser humano, pressuposto indispensvel para a sua construo normativa, valor de referncia do pensamento jurdico e poltico moderno47. A compreenso de que o ser humano o centro convergente dos Direitos Humanos fundamento indispensvel para a construo do arcabouo principiolgico da Cincia do Direito, ainda mais quando se trata de direitos sociais, como o caso do Direito do Trabalho e do Direito Previdencirio.
44 45 46 47 SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. Idem. PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Rede Universitria de Direitos Humanos. Ano 1. Nmero 1. 2004. p. 26. BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos humanos e trabalhadores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
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Veja que o Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio, respeitadas suas particularidades, tm como princpio matriz, considerada a ordem internacional e a legislao ptria, o Princpio da Proteo. No Direito Previdencirio, o Princpio da Solidariedade Social tambm seu postulado bsico. O princpio da proteo, luz do Direito do Trabalho, informa a necessidade de esse ramo jurdico estruturar, atravs de seu complexo normativo, uma teia de proteo parte hipossuficiente da relao de emprego (o empregado e, por determinao constitucional, o trabalhador avulso) de modo a atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio ftico de poder inerente s partes contratantes, alm de promover melhores condies de pactuao da fora de trabalho48. O princpio da proteo, para o Direito Previdencirio, ressalta o direito de todo trabalhador ser protegido pelo Estado em face de determinada contingncia (o designado risco social), sob pena de perecimento. Destaca, ainda, o dever do Estado de suportar tais contingncias, quando houver eventos impeditivos da aquisio de meios habituais de subsistncia pelo prprio trabalhador49. Evidentemente que no plano do Direito Previdencirio a tutela se estende para alm da pessoa do trabalhador, atingindo tambm sua famlia, alm de abranger outros segurados que no se enquadrem na posio efetiva de trabalhador (ilustrativamente, profissionais liberais, empresrios, entre outros). O princpio da solidariedade social conclama pela necessidade de contribuio coparticipada da sociedade para o sustento de seus cidados. Corresponde, portanto, universalizao da tcnica de proteo social. Para Wladimir Novaes Martinez, a solidariedade ou solidarismo instituio humana profunda e permeia toda a organizao social. Eleita como um dos objetivos permanentes da sociedade brasileira adota como estratgia de proteo a obrigatoriedade de pessoas com maior capacidade contributiva aportarem recursos a favor de si e de outros seres humanos sem essa fora de contribuio50. Ou seja, as pessoas mais abastadas contribuem com parcela maior em relao aos mais empobrecidos51. Nas palavras de Arnaldo Sssekind
48 49 50 51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. Cit. p. 183.; RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1993. p. 28, 42 e 43. MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: LTr, 1992. p. 49-70. MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituio Federal. Op. Cit. p. 29. GONALVES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdencirio. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 28.
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e Dlio Maranho, os que possuem rendimentos mais baixos se beneficiam da participao financeira dos que tm maior capacidade econmica52. 6 A TUTELA DOS DIREITOS HUMANOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIRIOS: UMA ANLISE A PARTIR DOS PRINCPIOS INTERNACIONAIS DECORRENTES A tutela dos direitos trabalhistas e previdencirios tambm pode ser identificada a partir dos eixos jurdicos de proteo aos Direitos Humanos como um todo (eixos internacional, regional e nacional). O presente texto concentra-se na anlise do eixo internacional de proteo social, a partir da identificao dos princpios internacionais do Direito do Trabalho e do Direito Previdencirio alados condio de Direitos Humanos. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, consagra princpios fundamentais da ordem jurdica internacional, sendo considerada fonte de mxima hierarquia no Direito53. Tamanha sua importncia, a Declarao transformou os direitos humanos num tema global e universal no sistema internacional e traou a vis directiva de uma poltica do Direito voltada para a positivao dos Direitos Humanos no mbito do Direito Internacional Pblico54. No plano do Direito Individual do Trabalho, ressalta o direito de todo homem, sem qualquer distino, a igual remunerao por igual trabalho; o direito a uma remunerao justa e satisfatria; o direito a repouso e lazer, inclusive com a limitao razovel das horas de trabalho; o direito s frias remuneradas peridicas; o direito ao trabalho; livre escolha de emprego; a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. No plano do Direito Coletivo do Trabalho, assegura ao homem o direito de organizar sindicatos e a neles ingressar para proteger seus interesses.
52 53 SSSEKIND; Arnaldo; MARANHO, Dlio. Direito do Trabalho e Previdncia Social: pareceres. So Paulo: LTr, (s.d.). p. 285. SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. Volume II. So Paulo: LTr, 1996. p. 1.403. Consultar ainda: TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948 1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000. p. 23-27. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: o desafio de ter direitos. Apud: AGUIAR, Odlio Alves; PINHO, Celso de Moraes; FRANKLIN, Karen. Filosofia e direitos humanos. Fortaleza: Editora UFC, 2006. p. 30.
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No mbito previdencirio, assegura ao homem o direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive o direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. A Declarao de Filadlfia (declarao relativa aos fins e objetivos da OIT), de 1944, arrola os princpios fundamentais do Direito Internacional do Trabalho. O primeiro de seus princpios afirma que o trabalho no uma mercadoria. A afirmao do valor trabalho digno nas principais economias capitalistas ocidentais desponta como um dos marcos da estruturao da democracia social no mundo contemporneo55. Onde o direito ao trabalho no for minimamente assegurado (por meio, sobretudo, da garantia dos direitos fundamentais de indisponibilidade absoluta) no haver dignidade humana que sobreviva. , portanto, pelo trabalho digno que o homem encontra sentido para a vida. Nesse contexto, o Direito do Trabalho o principal instrumento de desmercantilizao do labor humano na economia capitalista, favorecendo esse trabalho com regras superiores aos simples imperativos do mercado56. O segundo princpio da Declarao de Filadlfia o que manifesta a liberdade de expresso e de associao como condies indispensveis a um progresso ininterrupto. A liberdade de expresso e associao firma a participao de toda a sociedade no Estado Democrtico de Direito, garantindo a manifestao franca do pensamento e a larga possibilidade associativa no Pas. A previso do pluralismo poltico, no caso brasileiro, exemplo do reconhecimento da liberdade de expresso, assim como o princpio da livre manifestao do pensamento57. Quanto liberdade de associao, preceitua o art. 8 da Constituio Federal de 1988 o direito livre associao profissional ou sindical, independentemente de autorizao dos entes pblicos58.
55 56 57 58 DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruio e os caminhos da reconstruo. So Paulo: LTr, 2005. p. 28-29. DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. Op. Cit. p. 207. ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. A Organizao Internacional do Trabalho e a Proteo dos Direitos Humanos Sociais do Trabalhador. Revista LTr, v. 71, p. 604-615, 2007. Consultar tambm: ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. O Direito do Trabalho como dimenso dos direitos humanos. So Paulo: LTr, 2009. Essa liberdade, na Constituio brasileira, no dispensa o registro no rgo competente (art. 8, II, CF/88 e Smula n 677, STF).
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O terceiro princpio fundamental do Direito Internacional do Trabalho dispe que a penria, seja onde for, constitui um perigo para a prosperidade geral. A pobreza extrema e a excluso social violam a dignidade da pessoa humana. Uma das alternativas para diminuir as desigualdades sociais se d pela efetivao e generalizao do Direito do Trabalho, por ser ele o mais generalizante e consistente instrumento assecuratrio de efetiva cidadania, no plano socioeconmico, e de efetiva dignidade, no plano individual59. Finalmente, o quarto princpio fundamental do Direito Internacional do Trabalho expressa que a luta contra a carncia, em qualquer nao, deve ser conduzida com infatigvel energia, e por um esforo internacional contnuo e conjugado, no qual os representantes dos empregadores e dos empregados discutam, em igualdade com os do Governo, e tomem com eles decises de carter democrtico, visando o bem comum. A luta contra a carncia constitui um dos principais objetivos da OIT e dever ser promovida por meio de participao dos representantes dos empregados, empregadores e governo (estratgia do dilogo social ou tripartismo). Alm de discriminar os princpios fundamentais do Direito Internacional do Trabalho, a Declarao de Filadlfia afirma que a paz, para ser duradoura, deve assentar-se sobre a justia social. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela XXI Sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 19 de dezembro de 1966, revela perfeita sintonia com os princpios sociais consagrados pelas inmeras convenes e recomendaes da OIT. No entanto, conforme ensina Arnaldo Sssekind, o nvel de proteo dos instrumentos adotados pela OIT supera, em muitos casos, as garantias inseridas no Pacto. Alm disso, muitos dos preceitos do Pacto, ao contrrio do que ocorre com a maioria das convenes da OIT, so de carter promocional o que evidentemente no desobriga os Estados que o ratificaram de implantarem suas normas progressivamente60. O que se percebe que a OIT, desde sua criao, em 1919, pelo Tratado de Versalhes, demonstra preocupao permanente em proteger o trabalhador, assegurando-lhe condies dignas de trabalho e de seguridade social.
59 60 DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruio e os caminhos da reconstruo. Op. Cit. p. 142. SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. Op. Cit. p. 325.
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Importante iniciativa nesse sentido foi tomada pela OIT, no seio da 86 Conferncia Internacional do Trabalho, em 1998, em que foi elaborada a Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho (Declarao de 1998). Dito instrumento normativo definiu, como direitos humanos bsicos dos trabalhadores, os direitos liberdade de associao e negociao coletiva (Conveno n 87 da OIT, no ratificada pelo Brasil e Conveno n 98 da OIT, ratificada pelo Brasil); eliminao de todas as formas de trabalho forado ou compulsrio (Convenes ns. 29 e 105 da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil); efetiva abolio do trabalho infantil (Convenes ns. 138 e 182 da OIT, ambas ratificada pelo Brasil) e eliminao da discriminao no que diz respeito ao emprego e ocupao (Convenes ns. 100 e 111 da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil). Devido posio central que os direitos humanos dos trabalhadores ocupam, a Declarao de 1998 enfatiza que todos os Estados-membros esto obrigados a respeit-los, promov-los e efetiv-los, pelo nico motivo de se terem filiado OIT e independentemente de terem ratificado as Convenes da Organizao que tratam do assunto61. Aos Estados-membros assegurada liberdade para definir a forma que os direitos sero incorporados ao seu ordenamento jurdico, sendo o processo de ratificao apenas uma das opes. Assim, possvel adaptar as diretrizes da OIT s particularidades de cada pas62. Certamente, o respeito aos direitos humanos dos trabalhadores implicar a concretizao dos principais objetivos da OIT: promover o trabalho digno e, assim, garantir que o desenvolvimento econmico seja acompanhado de um real desenvolvimento social63. 7 TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS: BREVE ANLISE DA INTEGRAO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Os tratados e convenes internacionais ratificados pelo Brasil integram o rol de suas fontes formais heternomas.
61 ANDRADE, Fernanda Rodrigues Guimares. Direitos humanos dos trabalhadores: uma anlise da Declarao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre os princpios e direitos fundamentais no trabalho. Projeto de pesquisa orientado pela Profa. Dra. Gabriela Neves Delgado e apresentado, pela aluna bolsista, ao Programa de Iniciao Cientfica da FAPEMIG. Elaborado conforme as diretrizes do NAPq da Faculdade de Direito da UFMG. 2010. Idem. Idem.
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Quando os tratados e convenes internacionais so ratificados no Brasil, ingressam na ordem jurdica interna com o status de norma infraconstitucional, com a qualificao de lei ordinria. Isso significa que se submetem aos critrios de constitucionalidade existentes, podendo ser declarados invlidos, mesmo aps ratificados, se houver afronta a regra ou princpio constitucional64. Com a reforma do Poder Judicirio, promulgada em dezembro de 2004 (EC n 45), os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos adquiriram status de emenda constitucional, mas desde que aprovados com ritos e quorum similares aos de emenda constitucional (3/5 de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos)65. Em dezembro de 2008, o STF modificou em parte sua jurisprudncia ao determinar que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos tm patamar supralegal (acima das leis ordinrias e complementares). Caso sua ratificao seja feita com o quorum especial das emendas constitucionais e apenas nessa hiptese , alcanam status de emenda constitucional66. Diante disso, a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro respeita a seguinte orientao: caso os tratados internacionais de direitos humanos sejam aprovados com o quorum especial das emendas constitucionais (aprovao em dois turnos por voto de 3/5 dos membros das casas do Congresso), tero status de emenda constitucional; caso no sejam aprovados pelo processo legislativo das emendas constitucionais, sero considerados norma supralegal. Finalmente, os tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurdico ptrio na condio hierrquica equivalente das leis ordinrias67. 8 CONCLUSO Os princpios internacionais do Direito do Trabalho e do Direito Previdencirio, alados condio de Direitos Humanos, centralizam o homem em seu valor maior de ser humano. Promovem, assim, uma viso humanitria dos direitos sociais, revelando o trabalho digno e a seguridade social como direitos fundamentais universais.
64 65 66 67 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. Cit. p. 144-145. 3 do art. 5 da CF/88, inserido pela EC n 45/04. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. Cit. p. 144. FERNANDES, Mateus Beghini. Eficcia privada dos direitos fundamentais nas relaes trabalhistas no Brasil. Dissertao de mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. Belo Horizonte, 2008. p. 35-36.
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Enfim, a matriz filosfica dos diversos instrumentos internacionais de proteo social identificados reala o sistema da seguridade social e o valor do trabalho a partir de uma perspectiva tica, com suporte na dignidade do ser humano. Obviamente que alm do reconhecimento da importncia social dos princpios de direitos humanos dos trabalhadores preciso tambm concretizlos, viabilizando sua afirmao tica, enquanto elemento indispensvel para a constituio, crescimento e realizao do sujeito-trabalhador. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. O Direito do Trabalho como dimenso dos direitos humanos. So Paulo: LTr, 2009. ______. A Organizao Internacional do Trabalho e a proteo dos direitos humanos sociais do trabalhador. Revista LTr, v. 71, p. 604-615, 2007. ANDRADE, Fernanda Rodrigues Guimares. Direitos humanos dos trabalhadores: uma anlise da Declarao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre os princpios e direitos fundamentais no trabalho. Projeto de pesquisa orientado pela Profa. Dra. Gabriela Neves Delgado e apresentado, pela aluna bolsista, ao Programa de Iniciao Cientfica da FAPEMIG. Elaborado conforme as diretrizes do NAPq da Faculdade de Direito da UFMG. 2010. ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos humanos e trabalhadores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 4. ed. Braslia: UnB, 1994. ______; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Trad. Carmem C. Varriale et al.; Coord. de Joo Ferreira e rev. Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Cascais. 5. ed. v. 1. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. ______. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. CRETELLA Jr., Jos. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. ______. Direitos Humanos. In: TRAVESSONI, Alexandre (Coord.-geral). Dicionrio de teoria e filosofia do Direito. So Paulo: LTr, 2011. p. 132-135. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2009. 74 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO ______. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruio e os caminhos da reconstruo. So Paulo: LTr, 2005. FERNANDES, Mateus Beghini. Eficcia privada dos direitos fundamentais nas relaes trabalhistas no Brasil. Dissertao de mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. Belo Horizonte, 2008. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. FLREZ-VALDEZ, Joaqun Arce y. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Civitas, 1990. FRANCO, Marcelo Veiga. Direitos humanos X direitos fundamentais: matriz histrica sob o prisma da tutela da dignidade da pessoa humana. In: OLIVEIRA, Mrcio Lus de (Coord.). O Sistema Interamericano de proteo dos direitos humanos: interface com o direito constitucional contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. GONALVES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdencirio. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2002. HAYDEN, Patrick. The philosophy of human rights. Paragon House: St. Paul, 1965. HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: o desafio de ter direitos. Apud AGUIAR, Odlio Alves; PINHO, Celso de Moraes; FRANKLIN, Karen. Filosofia e direitos humanos. Fortaleza: Editora UFC, 2006. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Poder municipal: paradigmas para o Estado constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: LTr, 1992. PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Rede Universitria de Direitos Humanos. Ano 1. Nmero 1. p. 21-43. 2004. REIS, Daniela Muradas. O princpio da vedao do retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. ROBLES, Gregorio. Os direitos fundamentais e a tica na sociedade atual. Traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri, So Paulo: Manole, 2005. RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1993. SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, n. 82, p. 15-69, jan. 1996. SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 75
70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1987. ______. Instituies de Direito do Trabalho. v. II. So Paulo: LTr, 1996. ______; MARANHO, Dlio. Direito do Trabalho e Previdncia Social: pareceres. So Paulo: LTr, (s.d.). Trabalho digno para todos: Um Mundo Melhor Comea Aqui. Disponvel em: <http://www. ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/lang--en/index.htm>. Acesso em: 12 dez. 2009. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948 1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000. VIEIRA, Listz. Cidadania e globalizao. Rio de Janeiro: Record, 1997. VERONESE, Josiane Rose Petry. Interesses difusos e direitos das crianas e dos adolescentes. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
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FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL DO DIREITO MATERIAL COLETIVO E DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO: REFLEXES A PARTIR DA NOVA SUMMA DIVISIO ADOTADA NA CF/88 (TTULO II, CAPTULO I)
Gregrio Assagra de Almeida* Luiz Philippe Vieira de Mello Neto** 1 INTRODUO Direito atualmente apontado por muitos como a espinha dorsal da sociedade. Nesse contexto, ele possui alguns pilares que orientam seu funcionamento e o funcionamento da sociedade. Entre eles, interessa explicitar um que, por tamanha sua importncia, considerado o ncleo essencial para todo ordenamento jurdico democrtico, qual seja: o conjunto dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, os quais possuem fora normativa em grau mximo. Nesse contexto, um elemento novo na Constituio altera de modo significativo a perspectiva em que se v o Direito como um todo. E exatamente isso que se constata na Constituio Federal de 1988, que foi a primeira de toda nossa histria a inserir expressamente os direitos coletivos, ao lado dos direitos individuais, no plano dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. Essa mudana de paradigma tem o condo de produzir o surgimento de uma nova summa divisio constitucionalizada, de modo que a antiga diviso
* Mestre e doutor pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; professor e coordenador do programa de ps-graduao da Universidade de Itana (MG); promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; coordenador pedaggico do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; membro da comisso de juristas do Ministrio da Justia que elaborou o Anteprojeto da Nova Lei da Ao Civil Pblica, convertido no Projeto de Lei n 5.139/09 (2008-2009); jurista integrante da Cmara de Desenvolvimento Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio; professor visitante do curso de doutorado da Universidad Lomas de Zamora Buenos Aires Argentina. Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
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entre Pblico e Privado, por contrariar os princpios do Estado Democrtico de Direito e a prpria evoluo da teoria dos direitos fundamentais, no foi recepcionada1. Tem-se, ento, um novo elemento associado a uma forma inovadora de interpretar e de concretizar o ordenamento jurdico, que ser objeto de destaque na construo deste artigo. Seguindo esse raciocnio, o texto apresenta, primeiramente, a fundamentao dessa nova diviso constitucional, suas razes e sua relevncia social, para, depois de compreendida a linha de pensamento que guia este Estado Democrtico de Direito, aprofundar na anlise dos princpios e das regras interpretativas do direito processual coletivo. Constata-se o surgimento do direito processual coletivo como um ramo autnomo, com objeto, mtodo e institutos prprios. Na sequncia, so apontados os obstculos relacionados compreenso e aplicao desse novo ramo do direito processual e apresentadas concluses pontuais sobre os temas abordados, com a indicao das referncias bibliogrficas que ampararam a pesquisa. 2 OS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, foi a primeira Constituio do Pas em que o Direito Coletivo, amplamente considerado, foi inserido, ao lado dos direitos individuais, no plano da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais positivada no sistema jurdico ptrio. A insero consta de texto expresso da Constituio, como um dos seus captulos, o primeiro do Ttulo II, sobre os Direitos e Garantias Fundamentais e, certamente, o resultado da legtima atuao das foras sociais e polticas que contriburam e pressionaram a Assembleia Nacional Constituinte, instalada no Pas em 19872.
1 2 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito pblico e direito privado por fuma nova summa divisio constitucionalizada, p. 22-57. A respeito da importncia das foras sociais e polticas na elaborao da CF/88, manifestou CITTADINO, Gisele: (...) A Constituio Federal de 1988, elaborada atravs de um processo de participao no qual estiveram presentes as mais variadas foras, reveladora de como o retorno ao direito pode significar uma valorizao do espao pblico da poltica. Pluralismo, Direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea, p. 234. Relatam BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de: Enfim, uma Constituinte, como nunca, alis, houve em nossa histria constitucional de vrias repblicas e um imprio, em que o povo esteve realmente perto dos mandatrios da soberania e sem quaisquer obstculos lhes trouxe o subsdio de sua colaborao e o prstimo de sua vontade. A presena da sociedade nunca faltou, portanto, nas diversas ocasies em que ocorreram dramticos conflitos de interesses, dos quais haveria de emergir afinal as regras bsicas disciplinadoras de matria a ser posta no texto da Constituio. Histria constitucional do Brasil, p. 495-496.
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No h previso, nesse sentido, nas Constituies de outros pases, tais como a Constituio Norte-Americana, de 1787, e suas respectivas Emendas, a Constituio italiana de 1947, a Constituio alem de 1949, a Constituio francesa de 1958, a Constituio espanhola de 1978; a Constituio Argentina de 1994. Nem mesmo a proposta de uma Constituio Europeia insere o Direito Coletivo no plano das teorias dos direitos fundamentais. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, proclamada em Nice, aos 07 de dezembro de 2002, igualmente no faz meno expressa ao Direito Coletivo como categoria dos direitos fundamentais. A Constituio portuguesa de 1976, na Parte I, referente aos Direitos e Deveres fundamentais, Ttulo I, dos Princpios Gerais, prev, em seu art. 12: 1. Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio. 2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres compatveis com a sua natureza3. A doutrina portuguesa no tem, contudo, realizado uma leitura ampliativa e construtiva da previso do art. 12, 2, transcrito. Jorge Miranda, por exemplo, chega a afirmar que o fato de a Constituio portuguesa ter acrescentado direitos s pessoas coletivas no representa equiparao aos direitos individuais4. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, ao contrrio, utiliza-se de termo mais adequado e amplo, colocando no mesmo patamar Direitos Individuais e Direitos Coletivos (Ttulo II, Captulo I). Ao invs de utilizar o termo pessoa, dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, a Constituio brasileira vale-se do termo Direitos Coletivos no plural, de forma a abranger, em uma dimenso constitucional objetiva, todas as espcies de direitos ou interesses coletivos. As assertivas acima no significam que no possa haver proteo do Direito Coletivo ante a Constituio de outros pases. Sustenta-se, isso sim,
3 Sobre as pessoas coletivas, aduz ANDRADE, Manuel A. Domingues de: (...) so organizaes constitudas por um agrupamento de pessoas ou por um complexo patrimonial (massa de bens), tendo em vista a prossecuo dum interesse comum determinado, e s quais a ordem jurdica atribui a qualidade de sujeitos de direito, isto , reconhece como centros autnomos de relaes jurdicas (...). Acrescenta o jurista portugus: (...) Pessoa colectiva desde logo o prprio Estado (art. 37). So pessoas colectivas os concelhos (Cd. Adm., art. 14), as freguesias (Cd. Adm., art. 196, pargrafo nico) e as provncias (Cd. Adm., art. 284, pargrafo nico), as Misericrdias (Cd. Adm., arts. 416 e 433), as associaes religiosas (Cd. Adm., arts. 416 e 449), as sociedades comerciais (Cd. Com., art. 108). E os exemplos poderiam multiplicar-se. Teoria da relao jurdica: sujeitos e objeto, v. I, p. 45-6. Afirma MIRANDA, Jorge: No se trata de uma equiparao. Pelo contrrio, trata-se de uma limitao: as pessoas colectivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas singulares tm todos os direitos, salvo os especificamente concedidos apenas a pessoas colectivas ou a instituies (v.g., o direito de antena) (...). Manual de Direito Constitucional: direitos fundamentais, t. IV, p. 219.
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que a Constituio brasileira atual inovou na proteo dos direitos e interesses massificados, conferindo-lhes dignidade constitucional prpria para uma Nao democrtica que tem como seus objetivos fundamentais a criao de uma sociedade justa, livre e solidria. No h como transformar a realidade social, sem a eliminao das desigualdades e injustias sociais, sem a proteo integral e efetiva dos direitos coletivos, amplamente considerados. A proteo predominantemente individualista prpria de um Estado Liberal de Direito, que se obriga a conviver com as injustias e desigualdades sociais e permanece de mos atadas. Jos Afonso da Silva, ao comentar a insero, no Brasil, do Direito Coletivo no plano da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, declarou ter faltado explicitao adequada de quais seriam efetivamente esses direitos5. Todavia, entende-se que essa falta de explicitao, presente no Captulo I, Ttulo II, da CF/88, ao invs de restringir, amplia a prpria dimenso constitucional do Direito Coletivo. Trata-se de uma clusula constitucional aberta sobre o prprio Direito Coletivo, como direito constitucional fundamental, com o condo de incorporar todas as dimenses constitucionais sobre direitos coletivos previstas expressa ou implicitamente na CF/88. Por isso, a previso em questo est em perfeita sintonia com a clusula geral aberta dos direitos e garantias constitucionais do 2 do art. 5 da CF/88, tanto que o prprio Jos Afonso da Silva arrola inmeras espcies de Direito Coletivo presentes ao longo do texto constitucional6. A aferio em abstrato e de forma genrica do Direito Coletivo no uma tcnica interpretativa perfeita. O mais adequado procurar aferir se determinado direito realmente de dimenso coletiva, levando-se em considerao o plano concreto da tutela jurdica, deduzida ou a ser deduzida7.
5 6 Aduziu SILVA, Jos Afonso da: A rubrica do Captulo I do Ttulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais diz a seu respeito. Onde esto, nos incisos do art. 5, esses direitos coletivos?. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 195. SILVA, Jos Afonso da: Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associao profissional e sindical (arts. 8 e 37, VI), o direito de greve (arts. 9 e 37, VII), o direito de participao de trabalhadores e empregadores (nos colegiados de rgos pblicos (art. 10), a representao de empregados junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e III, 27, 4, 29, XIII, e 61, 2; ou, ainda, como instituto de fiscalizao financeira, no art. 31, 3. Apenas as liberdades de reunio e de associao (art. 5, XVI a XX), o direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. 5, XXI) e os direitos de receber informaes de interesse coletivo (art. 5, XXXIII) e de petio (art. 5, XXXIV, a) restaram subordinados rubrica dos direitos coletivos. Alguns deles no so propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expresso coletiva, com as liberdades de reunio e de associao. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 194. Nesse sentido, NERY Jr., Nelson, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 159-60.
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O fato de o Direito Coletivo pertencer, no Brasil, teoria dos direitos constitucionais fundamentais, impe que se imprima expresso uma leitura aberta e ampliativa, prpria da interpretao dos direitos constitucionais fundamentais do ps-positivismo. Destarte, a clusula constitucional Direito Coletivo (Ttulo II, captulo I, da CF/88) abrange os direitos e interesses difusos, os direitos e interesses coletivos, em sentido restrito, e os direitos e interesses individuais homogneos, integrando tambm, em um plano geral e abstrato, o conjunto de garantias, regras e princpios que compem o Direito Coletivo positivado no Pas, bem como, e especialmente, a Constituio, cuja proteo, em abstrato e na forma concentrada, uma exigncia do constitucionalismo brasileiro e se legitima por um inquestionvel interesse coletivo objetivo legtimo. 3 UMA NOVA SUMMA DIVISIO CONSTITUCIONALIZADA: DIREITOS INDIVIDUAIS E DIREITOS COLETIVOS A partir dessa nova diretriz constitucional, concluiu-se que a summa divisio clssica, Direito Pblico e Direito Privado, no foi recepcionada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Tambm, pelas mesmas razes, no foi acolhida a classificao tripartite sustentada por alguns doutrinadores, os quais sustentam a existncia das seguintes dimenses do Direito: Pblico, Privado e Transindividuais. A nova summa divisio constitucionalizada no Pas Direito Individual e Direito Coletivo. Trata-se de summa divisio constitucionalizada relativizada, pois no topo encontra-se o Direito Constitucional, representado pelo seu objeto formal: a Constituio, composta tanto de normas de Direito Individual quanto de normas de Direito Coletivo8. O Captulo I do Ttulo II da CF/88 explicita o fundamento da nova summa divisio ao fazer constar do texto constitucional, em clusula expressa, as seguintes expresses: Dos Direitos e dos Deveres Individuais e Coletivos. Alm disso, cabe destacar a incompatibilidade do dualismo clssico, que separa Estado da Sociedade, com as concepes atuais em torno do Estado Democrtico de Direito, compreendido como o Estado da justia material e da transformao da realidade social e inserido na Sociedade. Acrescenta-se, ainda, a necessidade de se estabelecer o enquadramento metodolgico dos direitos, levando-se em conta os planos da titularidade e, especialmente, o plano da proteo e da efetivao do direito, para os quais se volta uma cincia jurdica de dimenso tambm prtica.
8 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 22-57.
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Assim, a explorao metodolgica da nova summa divisio faz-se necessria para a devida compreenso da prpria teoria dos direitos constitucionais fundamentais positivada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, que compe o ncleo de uma Constituio democrtica, como a brasileira, a partir da qual devem ser construdos os novos modelos explicativos. Os direitos fundamentais possuem eficcia irradiante de ordem jurdica e fora vinculativa de todos os operadores jurdicos oficiais e no oficiais. 4 A IMPORTNCIA DA NOVA SUMMA DIVISIO CONSTITUCIONALIZADA E A NECESSIDADE DE CONSTRUO DE NOVOS PRINCPIOS E DIRETRIZES A PARTIR DA INSERO DOS DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS A partir da nova summa divisio constitucionalizada, torna-se possvel a construo de novos paradigmas da relao entre sociedade e Estado ou entre indivduos e Estado. A nova abertura permite a reconstruo de novos princpios e diretrizes para a administrao pblica, impondo-se uma atuao vinculada ao atendimento dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos. Muitos privilgios do Poder Pblico resultam de uma viso autoritria e distorcida do Estado e do seu papel na sociedade. A prpria atuao descomprometida de determinados administradores, que banalizam muitos direitos fundamentais, individuais e coletivos, tem amparo em um direito pblico elaborado com base em parmetros inconciliveis com o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Supremacia do interesse pblico sobre o particular, insindicabilidade do mrito dos denominados atos administrativos discricionrios, presuno de legitimidade dos atos administrativos, entre outras diretrizes que regem a atuao do Poder Pblico, precisam ser revisitados luz da nova summa divisio constitucionalizada. No plano do direito processual, verifica-se que a Constituio impe uma verdadeira mudana de paradigma, pois no razovel e adequado tutelar direitos coletivos fundamentais por intermdio de um direito processual voltado para a tutela de direitos individuais. necessria a construo de um conjunto de princpios, garantias e regras processuais adequados s necessidades do direito material coletivo como direitos fundamentais, conforme ser observado no prximo tpico. Os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, arrolados no art. 3 da CF/88, dependem da devida compreenso da nova summa divisio constitucionalizada no Brasil. Todos os direitos fundamentais, individuais ou
82 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
coletivos, possuem aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF. O princpio da aplicabilidade imediata no impede, porm, que seja aferida a impossvel realizao, muitas vezes provisria, do direito fundamental, quando houver impedimento real ou ftico. Entretanto, descabida a alegao de impedimento formal, ou meramente de teor jurdico, como barreira realizao dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos. Afirmou-se anteriormente que o impedimento puramente jurdico no existe porque a Constituio clara e contundente ao prever a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Portanto, insustentvel, por exemplo, a tese de necessidade de reserva de oramento como alegao formal impeditiva imposio ao Estado de implementao de polticas pblicas para cumprir as exigncias do art. 3 da CF/88. Entende-se que para provocar a devida expanso de todas as potencialidades da teoria dos direitos fundamentais, consagrada na CF/88, torna-se imprescindvel o estudo e a explorao metodolgica da summa divisio Direito Coletivo e Direito Individual, constitucionalmente adotada. Para o constitucionalismo democrtico, os direitos e garantias constitucionais fundamentais contm valores que devem irradiar todo o sistema jurdico, de forma a constiturem-se a sua essncia e a base que vincula e orienta a atuao do legislador constitucional, do legislador infraconstitucional, do administrador, da funo jurisdicional e at mesmo do particular, conclui-se que no contexto do sistema jurdico brasileiro a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado no se sustenta. Outros argumentos de fundamentao, tanto constitucional quanto terica, tambm do embasamento s assertivas acima. Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito Material Coletivo brasileiro, no se sustenta que ele seja um novo ramo do Direito; como no se sustenta que o Direito Individual, que compe a outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no Pas, seja um outro ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual formam a summa divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. No Direito Coletivo existem ramos do Direito, tais como o Direito do Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o Direito Processual Coletivo e o prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito Pblico, que estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma forma, no Direito Individual h vrios ramos do Direito como o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Individual do Trabalho, o Direito Comercial, etc.
Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 83
O Estado Democrtico de Direito, na hiptese, especialmente o brasileiro (art. 1 da CF/88), est inserido na Sociedade 9, regido pela Constituio, com funo de proteo e de efetivao tanto do Direito Coletivo quanto do Direito Individual. um Estado, portanto, da coletividade e do indivduo ao mesmo tempo10. Com isso, conclui-se que existem dimenses do que denominado, pela concepo clssica, de Direito Pblico, tambm dentro do Direito Individual, como o caso do Direito Processual Civil, de concepo individualista11. O Direito Coletivo e o Direito Individual formam dois grandes blocos do sistema jurdico brasileiro, integrados por vrios ramos do Direito. Entretanto, no se insere o Direito Constitucional na summa divisio constitucionalizada. O Direito Constitucional, na sua essncia substancial e principiolgica, est acima e representa o ponto de unio e de disciplina da relao de interao entre esses dois grandes blocos. A Constituio, que estrutura o objeto formal do Direito Constitucional, composta tanto de normas, garantias e princpios de Direito Coletivo quanto de normas, garantias e princpios de Direito Individual. Ademais, existem outros argumentos de fundamentao terica que do embasamento s assertivas acima: em um Estado Democrtico de Direito, como o brasileiro (art. 1 da CF/88), no possvel separar de forma estanque os direitos do prprio Estado, de um lado, e os Direitos Coletivos e os Individuais, de outro; o Estado Democrtico existe porque a sociedade, democraticamente, organizou-se e o constituiu. O Estado est inserido na sociedade que o constituiu e em seu nome e em sua defesa deve atuar. O que se chama de Direito Pblico compe, na verdade, um dos captulos do Direito Coletivo, mas tambm est presente no Direito Individual. A principiologia que rege o Direito Coletivo (princpio democrtico, solidariedade coletiva, transformao social, aplicabilidade imediata dos direitos coletivos fundamentais, etc.) deve traar a nova forma de atuao do Estado brasileiro e das suas instituies de defesa social, impondo o surgimento no Pas de um constitucionalismo inovador e comprometido com a implantao de uma sociedade mais livre, justa e
9 No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste no Estado Democrtico de Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade provm de uma poca histrica durante a qual a centralizao do poder poltico na mo de um soberano absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de que o Estado constitua uma realidade autnoma em face da sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158. ZIPPELEUS, Reinhold: (...) no processo de formao da vontade estadual cada indivduo surge, perante os outros, na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser marcada pelo egosmo dos interesses particulares que domina a vida social, mas em vez disso deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles interesses. Teoria geral do Estado, p. 159. Tambm inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico quanto de Direito Privado e, assim, no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o enquadramento do Direito Constitucional como um dos captulos do Direito Pblico, conforme, assim, o faz a summa divisio clssica.
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solidria, nos termos dos Objetivos Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, consagrados expressamente no art. 3 da CF/88. Para essas concluses, parte-se do pressuposto de que, para a identificao do Direito, no suficiente a anlise da natureza da norma jurdica ou da relao jurdica ou a sua utilidade. determinante que tambm sejam analisados o plano da titularidade do Direito e a forma de sua proteo e efetivao material. Com base nesses dois ltimos elementos, conclui-se que, ou a norma jurdica se destina proteo ou efetivao de Direito ou Interesse Individual, ou a norma Jurdica visa proteo ou efetivao de Direito ou Interesse Coletivo. Estes dois tipos de normas compem o sistema jurdico constitucional. Mesmo em relao diviso das normas constitucionais em normas jurdicas constitucionais materiais e normas jurdicas constitucionais processuais, observa-se que ambas as categorias das referidas normas voltam-se para a proteo e efetivao, ora de Direito Individual, ora de Direito Coletivo12. Contudo, no plano abstrato, todas essas normas do direito positivo constitucional so de interesse coletivo (difuso) de toda a coletividade. exatamente este interesse que apoia e justifica o controle abstrato e concentrado da constitucionalidade, interesse esse denominado de interesse coletivo objetivo legtimo13. 5 O DIREITO PROCESSUAL COLETIVO BRASILEIRO COMO UM NOVO RAMO DO DIREITO PROCESSUAL E A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS PARA A SUA COMPREENSO E APLICAO 5.1 Surgimento como um novo ramo O direito processual coletivo um novo ramo do direito processual, pois possui objeto e mtodo prprios14. No caso do Brasil, o direito processual
12 13 14 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 13. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 159-65. Tivemos a oportunidade de sustentar, em nossa dissertao de mestrado, defendida em 2000, depois publicada (2003), que o direito processual coletivo brasileiro surgiu como novo ramo do direito processual com a CF/88, a qual implantou no Pas uma nova ordem jurdica, dinmica, aberta e de proteo jurdica ampla e irrestrita a direitos individuais e coletivos, inseridos como direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88). Assim, o direito processual coletivo: (...) o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princpios a ele pertinente visa disciplinar a ao coletiva, o processo coletivo, a jurisdio coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutela, no plano abstrato, a congruncia do ordenamento jurdico em relao Constituio e, no plano concreto, pretenses coletivas em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia a dia da conflituosidade social. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 22.
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coletivo surgiu com a Constituio Federal de 1988, que inseriu os direitos coletivos na teoria dos direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo II) e conferiu dignidade constitucional maioria das aes coletivas (art. 5, LXIX, LXXIII, art. 14, 10 e 11, art. 36, III, art. 102, I, a, 1 e 2, art. 103, art. 114, 2 e 3, art. 129, III, todos da CF/88), alm de dispor sobre outras diretrizes processuais pertinentes. Em edio recente de 2005, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo e Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, juristas de renome, tambm passaram a sustentar, na clssica obra Teoria geral do processo, que sendo caracterizado por princpios e institutos prprios, o direito processual coletivo pode ser separado, como disciplina processual autnoma, do direito processual individual15. O sistema ptrio apontado, no contexto da tutela jurisdicional dos direitos massificados, como um dos mais avanados do mundo. esta a viso atual que prope a classificao das tutelas processuais de acordo com as tutelas materiais. Entre o direito material e o direito processual deve existir uma relao de correta e perfeita interligao ou de integrao mtua. E mais: essa relao de integrao e interligao deve ser direcionada com base nos direitos e garantias constitucionais fundamentais16. Ora, se vivemos em uma sociedade massificada, se o sistema jurdico brasileiro j consagra de forma ampla a tutela jurdica material massificada, tornase imprescindvel tambm a concepo de um direito processual massificado. 5.2 Diviso e objeto material O direito processual coletivo surge como um novo ramo do direito processual no Brasil com a CF de 1988. o que se extrai dos seguintes dispositivos constitucionais: art. 1; art. 5, XXXV; art. 129, III e 1; art. 102, I, a, 1, art. 103, 1, 2 e 3, dentre outros. O direito processual coletivo brasileiro, no plano do seu objeto material, divide-se em especial e comum. O direito processual coletivo especial
15 Concluem os renomados juristas: Aplicam-se-lhe todos os princpios gerais do direito processual (v. cap. IV), mas, alm desses, tem ele princpios prprios ou, ao menos, em relao a ele os princpios gerais devem passar por uma releitura e revalorizao. Assim, por exemplo, a interpretao das normas sempre em benefcio do grupo (quanto legitimidade ad causam e aos poderes do juiz etc.), a atenuao do princpio dispositivo e do princpio da estabilizao da demanda, um novo conceito de indisponibilidade objeto e subjetiva, uma maior liberdade das formas. Teoria geral do processo, p. 133. Tambm, no mesmo sentido, GRINOVER, Ada Pelegrini. Direito processual coletivo. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do cdigo de defesa do consumidor, p. 302-308. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 27.
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se destina ao controle concentrado ou abstrato da constitucionalidade (ao direta com pedido declaratrio de inconstitucionalidade por ao, ao direta com pedido declaratrio de inconstitucionalidade por omisso, ao direta com pedido declaratrio de constitucionalidade, arguio de descumprimento de preceito constitucional fundamental) e o seu objeto material a tutela de interesse coletivo objetivo legtimo. Especial porque em sede de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade no h, pelo menos em tese, lide. O processo do tipo objetivo. A tutela de direito objetivo e levada a efeito no plano abstrato e da confrontao da lei ou ato normativo impugnado em face da Constituio. No h aqui a tutela de direitos subjetivos. A finalidade precpua do direito processual coletivo especial a proteo, em abstrato, de forma potencializada, da Constituio, aqui englobando, especialmente, o Estado Democrtico de Direito e os direitos e garantias constitucionais fundamentais. Por outro lado, o direito processual coletivo comum se destina resoluo dos conflitos coletivos ou de dimenso coletiva ocorridos no plano da concretude. o que se d pela via da ao civil pblica, do mandado de segurana coletivo, da ao popular, etc. O objeto de tutela do direito processual coletivo comum so os direitos coletivos subjetivos (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos). O direito processual coletivo comum instrumento de efetivao concreta e de forma potencializada da Constituio e, especialmente, do Estado Democrtico de Direito e dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Neste contexto, a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana coletivo, etc., esto inseridos dentro do direito processual coletivo comum. 5.3 Conceito e natureza jurdica O direito processual coletivo o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princpios a ele pertinente visa disciplinar a ao coletiva, o processo coletivo, a jurisdio coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutelar, no plano abstrato, a congruncia do ordenamento jurdico em relao Constituio e, no plano concreto, pretenses coletivas, em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia a dia da conflituosidade social17.
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A natureza jurdica do direito processual coletivo, portanto, de direito processual constitucional-social, de sorte que ele no nega a teoria geral do processo ou a unidade do direito processual, as quais esto fundamentadas no plano do direito constitucional processual18. O seu mtodo no s o tcnico-jurdico, mas o pluralista, que prprio da viso instrumentalista do direito processual, mas com leitura essencialmente constitucionalizada. Esse mtodo pluralista composto de vrios elementos, tais como o sistemtico-teleolgico, o poltico, econmico, histrico, tico e social, os quais formam um megaelemento: proteo potencializada da Constituio e do Estado Democrtico de Direito e a transformao da realidade social com justia. 5.4 A intensificao da importncia dos princpios no Direito Processual Coletivo Como nova disciplina jurdica, o direito processual coletivo ainda no portador de um conjunto de normas processuais bem delineadas e sedimentadas. Tanto isso verdade que o movimento mais atual no plano do direito processual coletivo o da sua codificao19. Ademais, no plano da eficcia a tutela jurdica no direito processual coletivo potencializada, o que evidencia a grandeza da sua relevncia jurdica, social e poltica20. Assim, os princpios assumem uma funo nuclear extremamente intensificada no mbito do direito processual coletivo, o que reforado em razo dos seguintes fatores: a) a sua natureza processual-constitucional-social; b) a sua importncia jurdica, social e poltica; c) a potencialidade da sua tutela jurdica; d) a carncia de um conjunto de normas processuais especficas bem
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ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 18-19. Sobre o movimento pela codificao, ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Tambm, em obra excelente que est sendo lanada, GIDI, Antonio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008 (no prelo). Outro trabalho que merece consulta: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2007. Tambm no pode ser esquecida a grandeza da seguinte obra coletiva: GIDI, Antonio; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para iberoamrica. Mxico: Editorial Porra, 2003. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. A natureza da ao civil pblica como garantia constitucional fundamental: algumas diretrizes interpretativas. In: MILAR, dis (Coord.). A ao civil pblica aps 25 anos. So Paulo: RT, p. 241-272.
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sedimentadas21; e) a generalizao, a relativizao, a fora normativa e superioridade vinculante e irradiante dos princpios sobre as simples regras jurdicas, conforme proposies contidas no novo constitucionalismo. Em relao a esse ltimo item, convm destacar que, no neoconstitucionalismo, os princpios so diretrizes normativas gerais do sistema jurdico. So diretrizes relativas, j que um princpio deve conviver harmonicamente com outros princpios da mesma ordem jurdica. So valorativos, tendo em vista que so portadores de dimenses ticas e morais que do amparo para a fundamentao das simples regras jurdicas. Os pontos de tenso entre eles devem ser solucionados na dimenso do peso, a partir da aplicao do princpio da proporcionalidade. Eles possuem fora normativa e irradiante que vincula a interpretao e aplicao das simples regras jurdicas22. 5.4.1 Princpios processuais especficos do direito processual coletivo comum23: vrios so os princpios especficos do direito processual coletivo comum, os quais no negam e nem inibem a aplicabilidade dos demais princpios constitucionais fundamentais do direito processual no campo do direito processual coletivo, mas, ao contrrio, eles confirmam a incidncia desses princpios constitucionais neste novo ramo do direito processual. Assim, apontaremos abaixo de forma sucinta os princpios especficos do direito processual coletivo comum. 5.4.1.1 Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo: esse princpio decorre do fato de o Poder Judicirio, como rgo do Estado Democrtico de Direito, ter o compromisso de transformador da realidade social e por ser o guardio dos direitos e garantias constitucionais sociais fundamentais (arts. 1, 2, 3 e 5, XXXV, da CF/88). Com base neste
21 ALMEIDA, Gregrio Assagra de: Diante da carncia legislativa em determinadas matrias ou da inflao legislativa em relao a outras, os princpios constitucionais expressos ou implcitos constituem, na viso do novo constitucionalismo, parmetros sob os quais devem ser orientados o estudo, a reforma e a aplicao do direito no plano de uma ordem jurdica democrtica. Execuo coletiva em relao aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos: algumas consideraes reflexivas. In: Temas atuais da execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (Coords.). So Paulo: Saraiva, 2007. p. 324 Para uma anlise do confrontamento entre duas das grandes concepes sobre princpios no neoconstitucionalismo, a de Dworkin e a da Alexy, conferir PULIDO, Carlos Bernal: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. p. 569-76. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 567-579. Em texto com publicao recente, intitulado Direito processual coletivo, Ada Pellegrini Grinover aponta os princpios e institutos fundamentais do direito processual coletivo, naquilo em que eles se diferenciam dos que regem o direito processual individual. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 279-391.
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princpio, o Juiz deve flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para enfrentar o mrito do processo coletivo e legitimar a funo social da jurisdio. O interesse no caso no em decidir a favor de quaisquer das partes interessadas, mas o interesse em enfrentar o mrito das demandas coletivas. Com isso, no h qualquer risco ao princpio da imparcialidade como garantia constitucional. 5.4.1.2. Princpio da mxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva comum: o princpio em questo decorre do art. 5, 1, da CF, que determina a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, e tem fundamento tambm na regra interpretativa do sopesamento como subespcie do princpio da proporcionalidade. Assim, a supremacia do interesse social (presente sempre no processo coletivo) sobre o particular (que prprio do processo individual) justifica esse princpio e demonstra a sua relevncia no direito processual coletivo. 5.4.1.3 Princpio da presuno de legitimidade ad causam ativa pela afirmao de direito coletivo tutelvel: por fora de previso da Constituio, como ocorre em relao ao Ministrio Pblico (arts. 127, caput, e 129, incisos II e III), dentre outros legitimados (art. 129, 1, da CF), e da legislao infraconstitucional (arts. 82 do CDC e 5 da LACP), extrai-se que suficiente a afirmao de direito ou interesse coletivo para presumir a legitimidade ativa provocativa; no h necessidade de se questionar a real titularidade do direito coletivo alegado para se concluir pela legitimidade. 5.4.1.4 Princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum: com base no princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum so admitidos todos os tipos de aes, procedimentos, provimentos e medidas necessrias e eficazes para a tutela dos direitos coletivos. Tem esse princpio previso expressa na lei (art. 83 do CDC, em sua combinao com o art. 21 da LACP, que lhe confere hipereficcia na sua condio de norma de superdireito processual coletivo comum). Este princpio tambm est presente nos arts. 212 do ECA (Lei n 8.069/90) e art. 82 do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03). 5.4.1.5 Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva comum: esse princpio decorre do prprio esprito do direito processual coletivo comum, visto que, por meio da tutela jurisdicional coletiva, busca-se revolver em um s processo um grande conflito social ou inmeros conflitos interindividuais, evitando-se, neste caso, a proliferao de aes individuais e a ocorrncia de situaes conflitivas que possam gerar desequilbrio e insegurana na sociedade, tanto que foi justamente esse o esprito do CDC ao disciplinar a coisa
julgada coletiva (art. 103). Esse dispositivo do CDC deixa expressa a adoo desse princpio no seu 3, quando prev a admissibilidade da transferncia in utilibus da coisa julgada coletiva formada nas demandas de tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos para o plano individual. 5.4.1.6 Princpio da mxima efetividade do processo coletivo: por fora desse princpio deve ser alcanada a verdade processual em seu grau mximo de probabilidade sobre os fatos alegados na demanda coletiva. Assim, o juiz, para alcan-la, dever determinar de ofcio a produo de todas as provas pertinentes, para que a tutela jurisdicional se esgote de forma legtima. O interesse social, sempre presente nas variadas formas de tutelas jurisdicionais coletivas, faz com que se esgotem, no processo coletivo, todos os meios de provas, no sentido de enfrentar o mrito, com a pacificao social com justia. 5.4.1.7 Princpio da no taxatividade da ao coletiva: qualquer direito ou interesse coletivo (arts. 5, inciso XXXV, e 129, inciso III, da CF, e art. 1, inciso IV, da LACP) poder ser objeto de ao coletiva; no mais subsiste a regra da taxatividade, para efeitos de ajuizamento, por exemplo, de ao civil pblica (art. 129, inciso III, da CF), como ocorria no sistema anterior atual Constituio e ao CDC. 5.4.1.8 Princpio da disponibilidade motivada e da proibio do abandono da ao coletiva: a desistncia infundada ou o abandono da ao coletiva impe controle por parte dos outros legitimados ativos e especialmente do Ministrio Pblico (art. 5, 3, da LACP), que dever, quando infundada a desistncia, assumir a titularidade da ao. Se a desistncia for levada a efeito pelo rgo do Ministrio Pblico, o Juiz, dela discordando, poder aplicar analogicamente o disposto no art. 28 do CPP, submetendo a desistncia ou o abandono ao conhecimento e apreciao do Chefe da respectiva Instituio do Ministrio Pblico. Tambm o abandono no admissvel, de sorte que no compatvel com o direito processual coletivo a extino do processo sem julgamento do mrito com base no art. 267, II ou III (contumcia bilateral ou unilateral, respectivamente), do CPC, de sorte que no compatvel tambm a ocorrncia de perempo em sede de demandas coletivas (art. 5, 3, da Lei n 7.347/85 e art. 9 da Lei n 4.717/65). 5.4.1.9 Princpio da obrigatoriedade da execuo coletiva pelo Ministrio Pblico: por imposio decorrente desse princpio, em caso de desdia dos outros legitimados ativos, o Ministrio Pblico dever promover a execuo coletiva (art. 15 da LACP). Esse princpio inclusive tem previso tambm na Lei da Ao Popular (LAP, Lei n 4.717/65), que confere legitimidade ativa provocativa subsidiria ao Ministrio Pblico para a execuo coletiva; deve
ele assim agir em caso de desdia do cidado autor ou de outro legitimado ativo (art. 16 da Lei n 4.717/65). 5.4.1.10 Princpio da legitimidade ativa concorrente ou pluralista: no direito processual coletivo a legitimidade ativa , por imposio constitucional (arts. 129, 1, 125, 2, e 103 da CF/88), concorrente e pluralista. o que est presente tambm nos arts. 5 da LACP e 82 do CDC. Assim, a legitimidade ativa no direito processual coletivo no deve ser interpretada de forma fechada ou restritiva, mas de forma aberta e flexvel, em razo de decorrer de princpio constitucional. A mesma orientao tambm est presente no art. 103 da CF/88, em relao ao direito processual coletivo especial (controle abstrato e concentrado da constitucionalidade). 5.4.1.11. Princpio da interpretao aberta e flexvel da causa de pedir e do pedido: por intermdio deste princpio, observa-se que a interpretao do pedido e da causa de pedir no direito processual coletivo aberta e flexvel. Tendo em vista que os direitos coletivos so, no Brasil, direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88) e tendo em vista, ainda, que a Ao Civil Pblica tutela direitos coletivos, a interpretao do pedido e da causa de pedido nela formulados dever ser flexvel, aberta e ampliativa, o que prprio da multifuncionalidade da teoria dos direitos e garantias fundamentais no sistema jurdico. 5.5 Regras interpretativas do direito processual coletivo comum24 No sistema ptrio podemos encontrar vrias regras relativas interpretao e aplicao do direito processual coletivo comum. Apontaremos abaixo algumas das principais. a) A da completa e perfeita interao entre o CDC e a LACP. O CDC e a LACP se interagem formando um microssistema de normas gerais e bsicas sobre o direito processual coletivo comum (art. 21 da LACP e art. 90 do CDC). b) A da exigibilidade de compatibilidade necessria para a aplicao subsidiria do CPC no direito processual coletivo comum, visto que a aplicao subsidiria do CPC no direito processual coletivo comum, conforme prevista no art. 90 do CDC e no art. 19 da LACP, somente possvel se no ferir as disposies desses diplomas (compatibilidade formal) e nem impedir ou colocar em risco a devida efetividade da tutela jurisdicional coletiva (compatibilidade substancial ou teleolgica).
24 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 580-585.
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c) A do CDC e da LACP como diplomas fixadores de normas de superdireito processual coletivo comum. Esses diplomas formam um conjunto de regras processuais principiolgicas e gerais que se aplicam, em regra, a todas as formas de tutelas jurisdicionais coletivas do direito processual coletivo comum (art. 21 da LACP), como a da disciplina tripartite da coisa julgada coletiva prevista no CDC (art. 103), a do conceito tripartite de direitos e interesses coletivos estabelecido pelo art. 81, pargrafo nico, do CDC, a da no taxatividade das hipteses de admissibilidade de ao coletiva prevista no art. 1, IV, da LACP; a da no existncia de litispendncia entre aes coletivas e individuais (art. 104). d) A da aplicabilidade de todas as regras interpretativas principiolgicas do direito constitucional ao direito processual coletivo. Essa regra decorre da prpria natureza de direito processual constitucional-social deste novo ramo do direito processual; assim, lhes so aplicveis as regras principiolgicas da interpretao conforme a Constituio, da interpretao constitucional evolutiva, da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, da mxima efetividade das normas constitucionais, alm de outras diretrizes principiolgicas, tais como as decorrentes da supremacia da Constituio e a da unidade constitucional. 5.6 Obstculos relacionados interpretao e aplicao ao direito processual coletivo comum25 Inmeros so os obstculos no plano da interpretao e da aplicao do direito processual coletivo comum, mas iremos apontar aqui apenas os principais. Assim, seriam os fatores que dificultam a efetividade das variadas formas de tutela jurisdicional coletiva no Brasil: a) a resistncia, muitas vezes infundada, concepo coletiva do direito processual; b) a formao liberalindividualista do profissional do direito no Brasil; c) o apego s regras ortodoxas liberais individualistas constantes do CC e do CPC, que so diplomas legais elaborados para a resoluo to somente de conflitos interindividuais; d) a questo do ensino jurdico e dos prprios currculos universitrios, os quais, dentro de uma viso unidimensional de ensino do fenmeno jurdico, demonstram que a maioria das faculdades de direito no Brasil no esto cumprindo a sua verdadeira funo social para a efetivao do Estado Democrtico de Direito, pois ainda no preparam os seus bacharis para o enfrentamento e a
25 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 586-608.
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conscientizao dos grandes conflitos sociais; e) a resistncia legitimidade ativa do Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes coletivas, presente em determinado setor da doutrina e principalmente da jurisprudncia essa resistncia, na verdade, inconstitucional, pois a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos e interesses coletivos a mais ampla dentre os legitimados (art. 127, caput, e art. 129, II, III e IX, da CF) essa que decorre, na maioria das vezes, de uma viso distorcida do papel do Ministrio Pblico no cenrio brasileiro atual); e) a tmida atuao, com exceo do Ministrio Pblico, dos demais legitimados ativos no direito processual coletivo comum, os quais no so responsveis pelo ajuizamento certamente nem de 10% (dez por cento) das aes coletivas j propostas no Brasil, o que demonstra a fragilidade da democracia participativa no Pas; f) a ilegtima e inconstitucional resistncia oferecida, mediante a elaborao arbitrria de medidas provisrias pelo Poder Executivo da Unio, o qual, postando-se na contramo da histria de evoluo dos canais jurisdicionais de tutela dos direitos fundamentais da sociedade, elaborou inmeras medidas provisrias para tentar dificultar a tutela dos interesses massificados como as que foram publicadas para restringir os efeitos da coisa julgada coletiva e dificultar o ajuizamento de aes coletivas pelas associaes legitimadas em face dos rgos e entidades pblicos; g) a equivocada compreenso dos Tribunais quanto aos direitos coletivos, especialmente quando negam legitimidade ao Ministrio Pblico sustentando que os direitos individuais homogneos disponveis no podem ser tutelados por essa instituio, quando na realidade patente o interesse social na tutela coletiva desses direitos ou interesses coletivos; h) a falta de estrutura organizacional do Poder Judicirio, que ainda no se especializou para o enfrentamento dos conflitos massificados, bem como no disponibilizou estrutura de apoio tcnico e material necessrios; i) a interpretao restritiva que vem recebendo a ao civil pblica por parte da jurisprudncia e pela doutrina, hoje j minoritrias, que no tm aceitado o controle difuso (incidental) da constitucionalidade pela via da ao civil pblica; j) decises judiciais e a postura do Governo Federal que tm procurado limitar o campo de aplicabilidade da ao civil pblica, de forma a impedir que ela seja instrumento til de tutela jurisdicional coletiva de questes tributrias, previdencirias, etc., o que afronta o texto constitucional, que garante a tutela jurisdicional coletiva pela ao civil pblica de forma irrestrita (art. 129, III e art. 5, XXXV, da CF). 6 CONCLUSES Como citado nas linhas anteriores, muitas das atuaes deficitrias do Poder Pblico resultam de uma viso autoritria e distorcida do Estado e seu
papel na sociedade. Deixar esse modo de pensamento prevalecer significa consentir com a ideia de um Estado aptico e afastado da sociedade e de seus integrantes. O Estado Democrtico de Direito caracterizado por seu potencial de transformao da realidade social, entendido como sendo, simultaneamente, um Estado da coletividade e do indivduo ao mesmo tempo. O direito o meio. a ponte que liga o Estado e a Sociedade. E os direitos coletivos so a base de sustentao desse caminho de ligao entre os dois polos. Identificou-se neste artigo que os obstculos ascendncia dos direitos coletivos, como direitos fundamentais, comeam desde a formao do profissional de direito e esto muito presentes na viso de cunho liberal-individualista dos que lidam com essa rea do conhecimento. O fato de os direitos coletivos estarem inseridos na Constituio Federal de 1988 como direitos fundamentais faz surgir no Pas um novo constitucionalismo e exige uma leitura aberta e ampliativa em torno da tutela coletiva, material e processual, prpria da hermenutica constitucional atual, comprometida no s com a proteo abstrata, mas principalmente com a concretizao efetiva dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. Impe-se, assim, uma maior flexibilidade nas diretrizes da administrao pblica e na interpretao e concretizao jurdica, para que esses direitos ganhem o espao e a importncia necessrios, a fim de se constituir um caminho legtimo de real efetividade, orientado pelo princpio da transformao social, que caracteriza a funo essencial do Estado Democrtico de Direito na condio de Estado da Justia Material (arts. 1 e 3 da CF/88). Para tanto, o estudo, a reforma e a concretizao dos direitos no Brasil deve levar em conta, de um lado, a nova summa divisio constitucionalizada (Ttulo II, Captulo I, da CF/88 direito individual e direito coletivo) e, de outro, o direito processual coletivo como novo ramo do direito processual, onde sobressai o novo e inovador compromisso constitucional do Poder Judicirio com a efetivao do princpio da transformao social (arts. 2 e 3 da CF/88). 7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Traduccin de Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. A natureza da ao civil pblica como garantia constitucional fundamental: algumas diretrizes interpretativas. In: MILAR, dis (Coord.). A ao civil pblica aps 25 anos. So Paulo: RT, 2010. p. 241-272, Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 95
70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO ______. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. Direito material coletivo: superao da summa divisio clssica direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. ______. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. ______. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina, v. I, 1992. BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen; HESSE, Konrad (Orgs.). Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Traduo de Antonio Lpez Pina. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2001. BERIZONCE, Roberto; GRINOVER, Ada Pellegrini; SOSA, Angel Landoni. Cdigo-modelo de processos coletivos para Ibero-Amrica: Exposio de Motivos. Revista de Processo. So Paulo: RT, v. 121:132-140, 2005. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. ______; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 4. ed. Braslia: OAB Editora, 2002. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: 2002. CAPPELLETI, Mauro; GARTY, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. FRANCIULLI NETTO, Domingos; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (Coords.). O novo Cdigo Civil Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003. GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 2. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007. ______. Cdigo de processo civil coletivo um modelo para pases de direito escrito. Revista de Processo. So Paulo: RT, v. 111:192-208, 2003. ______. Coisa julgada e litispendncia em aes coletiva. So Paulo: Saraiva, 1996. ______. Rumo a um Cdigo de Processo Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ______; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para Iberoamrica. Mxico: Editorial Porra, 2003. GOMES Jr., Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 96 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. ______; MENDES, Aluisio de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.) Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: RT, 2007. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo da 20 edio alem de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2003. LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2006. LUO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1995. MACIAL Jr., Vicente de Paula. Teoria das aes coletivas: as aes coletivas como aes temticas, p. 178. So Paulo: LTr, 2006. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. MILAR, dis (Coord.). Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra Editora, t. IV, 2000. NERY Jr., Nelson. Entrevista concedida ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ao boletim informativo MPMG Jurdico, edio 3, dez. 2005 e jan. 2006 tambm disponvel no site www.mp.mg.gov.br Boletins MPMG. ______. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: RT, 2004. ______; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Constituio Federal comentada e legislao constitucional. 2. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. RITT, Eduardo. O Ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. ______. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2001. VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. So Paulo: Malheiros, 1999. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Traduo de Antnio Cabral de Moncada. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984. Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 97
NORMAS CONSTITUCIONAIS E RELAES PRIVADAS NA EXPERINCIA DAS CORTES SUPERIORES BRASILEIRAS
Gustavo Tepedino* m paradigmtico julgamento proferido pela segunda Turma do Superior Tribunal Federal, sedimentou-se entendimento de que os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares1. O reconhecimento da fora normativa da Constituio, a vincular o legislador e operar eficcia independentemente de legislao infraconstitucional, em especial no que concerne s relaes jurdicas de direito privado, hoje uma realidade no mbito dos Tribunais brasileiros. Trata-se de resultado de longo processo, que pode ser dividido em trs fases distintas. O primeiro desses perodos caracteriza-se pelo abandono das normas constitucionais na soluo de controvrsias envolvendo particulares. Compreendidos como representantes de reas estanques no mbito do Direito (o Direito Pblico e o Direito Privado), Constituio e Cdigo Civil no dialogavam entre si, de modo que no recorria o Supremo Tribunal Federal Carta Constitucional para a resoluo desses conflitos. Desprovidas de eficcia normativa, as normas constitucionais eram tidas como mero programa, sem contedo vinculante2. Quando suscitadas, apresentavam-se to somente como limite s normas infraconstitucionais. Avaliava-se, assim, a constitucionalidade das regras de direito privado, afastando-as quando em confronto com a Constituio3, mas negava-se a esta fora normativa autnoma.
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Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. STF, RE n 201.819, 2 T., Rel Min Ellen Gracie, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.05. farta a literatura que descreve essa fase. Confira-se, por exemplo, SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. A ttulo exemplificativo, confira-se o RE n 44.994, 1 T., Rel. Min. Oscar Saraiva, j. 06.10.60.
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Em um segundo momento, com o advento da Constituio de 1988 e o amplo debate poltico que envolveu sua elaborao, os juristas brasileiros passaram a se preocupar um pouco mais em conferir efetividade s normas constitucionais. Contudo, tal perspectiva no ensejou de imediato o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da aplicao direta das normas constitucionais no mbito das relaes privadas. Apesar de j se ouvirem vozes contrrias classificao das normas constitucionais como normas programticas4, a ampliao de sua eficcia no se estendeu ao Direito Civil, onde esses dispositivos permaneceram considerados como dotados de eficcia limitada, a depender sua aplicao pelo Judicirio da promulgao de normas infraconstitucionais. Dessa forma, o contedo dos diversos princpios consagrados pela Carta dentre os quais se pode ressaltar o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III) acabou sendo preenchido atravs de eventuais manifestaes do legislador ordinrio. Nesse contexto, travou-se ampla discusso acerca da aplicao direta ou no do 3 do art. 192, que estabelecia que: As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar5. O Supremo Tribunal Federal foi chamado a decidir sobre a eficcia do dispositivo logo aps a elaborao da Constituio de 1988, quando afirmou, por maioria de seus membros, tratar-se de norma de eficcia limitada, nos seguintes termos: Tendo a Constituio Federal, no nico artigo em que trata do sistema financeiro nacional (art. 192), estabelecido que este ser regulado por lei complementar, com observncia do que determinou no caput, nos seus incisos e pargrafos, no de se admitir a eficcia imediata e isolada do disposto em seu 3, sobre taxa de juros reais (12 por cento ao ano), at porque estes no foram conceituados.
4 Confira-se arguta crtica elaborada por Eros Roberto Grau: As consequncias da adoo do pensamento da doutrina acima apontada (...) so desastrosas. (...) A verdade que, na atribuio de carter meramente programtico a determinadas disposies constitucionais, o que se pretende transform-las em esteretipos ou meros termos de efeito. (...) Assim, penso possamos afirmar que a construo que nos conduz visualizao das normas como tais programticas no texto constitucional tem carter reacionrio. Nelas se erige no apenas um obstculo funcionalidade do Direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicao das foras sociais (A Constituio brasileira e as normas programticas. In: Revista de Direito Constitucional e Cincias Poltica, n. 4, 1985, p. 41-42). O artigo foi objeto de reforma pela Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003, a qual suprimiu o pargrafo em comento.
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Tal posicionamento restou pacificado no Tribunal, sendo repetido em diversas decises posteriores. ver-se: O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema ora debatido em sede de ao direta de inconstitucionalidade, estabeleceu que o preceito inscrito no art. 192, 3, da Carta Poltica por qualificar-se como estrutura normativa aberta e incompleta no se reveste de autoaplicabilidade, o que impede o Poder Judicirio, sem que exista o ato de concretizao legislativa reclamado pelo texto constitucional, de conferir executoriedade imediata a essa regra de nossa Carta.6 possvel afirmar que, apesar da evoluo, a aplicao das normas constitucionais s relaes privadas deu-se somente de forma retrica, no sentido de que, apesar de invocadas as normas constitucionais, restavam no aplicadas ao caso concreto em virtude de ausncia de legislao infraconstitucional a dar plena eficcia ao dispositivo constitucional. certo, contudo, que o germe de uma nova fase j se encontrava presente quando o Pleno decidiu sobre o 3 do art. 192 j pela primeira vez, como expressa o voto do Ministro Carlos Velloso, um dos que ficou vencido na deciso supracitada, o qual vaticinou: As normas constitucionais so, de regra, autoaplicveis, vale dizer, so de eficcia plena e aplicabilidade imediata. J foi o tempo em que predominava a doutrina no sentido de que seriam excepcionais as normas constitucionais que seriam, por si mesmas, executrias. Hoje, como j afirmado, tal posicionamento encontra-se superado. A maturao dos estudos acerca da CR, de 1988, e suas potencialidades, bem como a superao do entendimento, segundo o qual Direito Pblico e Privado seriam opostos e incomunicveis, levou gradual aplicao das normas constitucionais s relaes privadas. Vive-se, ento, uma terceira fase, na qual se admite amplamente a aplicao direta das normas constitucionais. Percebe-se essa transformao gradual ao longo de diversas decises do Tribunal que, apesar de no mencionarem expressamente a aplicao direta, utilizaram-se de princpios constitucionais relevantes para a deciso de lides envolvendo particulares. A primeira dessas decises o Recurso Extraordinrio n 160.222, em que se discutia a legitimidade de revista ntima efetuada por empresa produtora de peas ntimas femininas em suas empregadas, procedi6 RE n 186.594, 1 T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 28.04.95. No mesmo sentido: RE n 161.541, 2 T., Rel. Min. Paulo Brossard, Rel. p/ Acrdo Min. Francisco Rezek, j. 22.02.94; e RE n 170.131, 1 T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 08.02.94.
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mento este previsto em clusula contratual7. Na hiptese, no foi possvel ao relator apreciar o mrito da questo, em virtude da verificao da prescrio. Contudo, a questo no lhe passou despercebida: Lamento que a irreversibilidade do tempo corrido faa impossvel enfrentar a relevante questo de direitos fundamentais da pessoa humana, que o caso suscita, e que a radical contraposio de perspectivas entre a sentena e o recurso, de um lado, e o exacerbado privatismo do acrdo, de outro, tornaria fascinante.8 Pouco tempo depois, o Tribunal foi instado a decidir sobre excluso de associado de cooperativa, a qual se verificou atravs de processo em que no foram observadas as regras previstas no estatuto. O Ministro-Relator Marco Aurlio, ao julgar a questo, afirmou que o princpio do devido processo legal, consagrado no art. 5, inciso LIV, da Constituio, em conjunto com os princpios da legalidade (art. 5, II) e da ampla defesa (art. 5, LV), tornaria invlidos os atos da Assembleia que resultaram na excluso do cooperativado. Ficou assentado, portanto, que na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa9. Ainda sem mencionar expressamente estar aplicando normas constitucionais de forma direta s relaes entre particulares10, julgou o Supremo Recurso Extraordinrio em que se propugnava o reconhecimento de alguns direitos trabalhistas em face de empresa estrangeira. Na hiptese, ex-empregado
7 Confira-se a ementa do julgado em questo: Recurso extraordinrio: legitimao da ofendida ainda que equivocadamente arrolada como testemunha , no habilitada anteriormente, o que, porm, no a inibe de interpor o recurso, nos quinze dias seguintes ao trmino do prazo do Ministrio Pblico, (STF, Smulas ns. 210 e 448). II Constrangimento ilegal: submisso das operrias de indstria de vesturio a revista ntima, sob ameaa de dispensa; sentena condenatria de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acrdo absolutrio do Tribunal de Justia, porque o constrangimento questionado intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adeso ao contrato de trabalho: questo que, malgrado a sua relevncia constitucional, j no pode ser solvida neste processo, dada a prescrio superveniente, contada desde a sentena de primeira instncia e jamais interrompida, desde ento. STF, RE n 160.222, 1 T., Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11.04.95. STF, RE n 158.215, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, j. 30.04.96. A doutrina, contudo, j anotava, com base nessas decises, que o STF estava a aplicar diretamente tais normas constitucionais s relaes privadas. Nesse sentido, confira-se Daniel Sarmento: Por estes acrdos, infere-se que o STF aceita a aplicao de direitos fundamentais na resoluo de conflitos interprivados, independentemente da mediao do legislador. Embora o Pretrio Excelso no tenha chegado a discutir em seus julgados as diversas teorias sobre a forma de vinculao dos particulares aos direitos constitucionais, possvel extrair dos seus posicionamentos a adeso tese mais progressista, da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas (Direitos fundamentais e relaes privadas, cit., p. 294).
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brasileiro de empresa francesa alegava no ter recebido diversos benefcios concedidos pela empregadora a funcionrios de nacionalidade francesa, por ser esta requisito previsto no estatuto do pessoal da companhia para a concesso das benesses pleiteadas. O Supremo entendeu que a previso afrontava o princpio constitucional da isonomia (art. 5, caput), pois a discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Uma vez mais, fez incidir o Supremo norma de natureza constitucional a relao eminentemente privada, como se denota do voto do Ministro Maurcio Corra: Evidentemente, como o tom da nossa Constituio o da igualdade de tratamento, no podendo haver desigualdade entre iguais, razo pela qual quem aqui se instala h que obedecer ao nosso ordenamento legal, mxime no que diz respeito aos ditames ordenados pela Constituio Federal. Tanto mais que essa discriminao que foi feita no se coaduna com a razoabilidade, e muito menos no se coaduna com o ordenamento constitucional brasileiro. A argumentao utilizada pelos ministros para fundamentar a linha adotada deixa ntida a compreenso da eficcia direta das normas constitucionais, vez que aludem a uma interpretao sistemtica do ordenamento, a prescindir a eficcia da Constituio de interveno legislativa, como evidencia o voto do Ministro Nelson Nri da Silveira: Mas o princpio do nosso sistema o da igualdade de tratamento. Em consequncia, no pode uma empresa, no Brasil, seja nacional ou estrangeira, desde que funcione, opere, no territrio nacional, estabelecer discriminao decorrente da nacionalidade para seus empregados, em regulamento de empresa, a tanto correspondendo o estatuto dos servidores da empresa, to s pela circunstncia de no ser um nacional francs. (...) Nosso sistema no admite essa forma de discriminao, quer em relao empresa brasileira, quer em relao empresa estrangeira. A tendncia j expressada pelos acrdos citados consolidou-se com a apreciao do Recurso Extraordinrio n 201.819, julgado em 11 de outubro de 2005, quando o Tribunal aludiu expressamente aplicao direta de normas constitucionais s relaes privadas. Tratava-se de hiptese de excluso de scio atravs de procedimento no qual no lhe foi conferida possibilidade de se defender das acusaes que lhe eram imputadas e sequer de se manifestar antes de ser punido com a excluso. O Tribunal, rejeitando o argumento de que o princpio da ampla defesa no se aplicaria aos procedimentos internos das instituies privadas, entendeu que, apesar de se regerem pelas normas do
Cdigo Civil, a ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. Concluiu, ento, a Corte, em paradigmtica passagem citada ao incio, que os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados11. Corroborando o voto do Relator, o Ministro Joaquim Barbosa enumerou os motivos pelos quais defendia a aplicabilidade direta do dispositivo constitucional: O primeiro deles, o paulatino rompimento das barreiras que separavam at final do sculo XIX o Direito Pblico e o Direito Privado. Por outro lado, um fenmeno facilmente observvel em sistemas jurdicos dotados de jurisdio constitucional a chamada constitucionalizao do direito privado, mais especificamente do direito civil. Noutras palavras, as relaes privadas, aquelas que h at bem pouco tempo se regiam exclusivamente pelo Direito Civil, hoje sofrem o influxo dos princpios de Direito Pblico, emanados predominantemente das decises proferidas pelos rgos de jurisdio constitucional. Em concluso ao julgamento, anotou o Ministro Celso de Mello o impacto dessa nova viso em um dos pilares do Direito Civil, qual seja, a autonomia privada que, segundo ele, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia de vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. Assim, como consequncia dessa percepo, decidiu a questo afirmando que a ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir, como a parte ora recorrente o fez, revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais.
11 STF, RE n 201.819, 2 T., Rel Min Ellen Gracie, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.05.
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Paralelamente a esse processo de reconhecimento da eficcia do texto constitucional nas relaes privadas, tem-se verificado outra mudana relevante no posicionamento da Corte, dessa vez em relao ao mandado de injuno (remdio constitucionalmente previsto para sanar omisses legislativas essenciais para a concretude de direitos conferidos pela Constituio). Outrora utilizado to somente para reconhecer a mora do legislador ordinrio na elaborao de normas necessrias para permitir o exerccio de direitos constitucionalmente consagrados12, tal remdio passou a dar base a decises nas quais o Supremo Tribunal Federal, ciente de sua vinculao Constituio, vem solucionando casos independentemente da edio das normas legais infraconstitucionais13. Reconhece-se, assim, a fora normativa da Constituio, a vincular o prprio aplicador do direito que, em respeito aos seus ditames, deve buscar dirimir a questo independentemente da existncia de norma infraconstitucional regulamentadora. Nesse contexto, passaram os princpios-chave da Constituio a influir significativamente no julgamento de questes envolvendo a legislao cvel do pas, tornando possvel listar importantes Acrdos do Superior Tribunal de Justia (Corte Suprema para assuntos infraconstitucionais) em que esta interpretada em conjunto com tais princpios. Assim, entendeu discriminatria disposio de estatuto social que impedia que menor sob guarda de um dos scios, mas que no fosse seu filho, se tornasse dependente, entendendo que, apesar de se garantir aos associados dispor, nos estatutos do clube, da forma que mais conveniente lhes parecer quanto ao acesso ao quadro social, encontra tal possibilidade limites de razoabilidade, no se mostrando possvel estabelecer discriminao que a lei no admite14. Dentre esses princpios, assume especial relevncia o princpio da dignidade da pessoa humana. Recentemente, o princpio serviu de base para
12 Mandado de injuno: ausncia de regulamentao do direito ao aviso-prvio proporcional previsto no art. 7, XXI, da Constituio da Repblica. Mora legislativa: critrio objetivo de sua verificao: procedncia, para declarar a mora e comunicar a deciso ao Congresso Nacional para que a supra (STF, MI n 695, Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 01.03.07). A nova orientao foi fixada no mbito do Mandado de Injuno n 721, julgado pelo Tribunal Pleno em 30.08.07, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, no qual se assentou: A natureza da citada ao constitucional mandado de injuno , procedente a causa de pedir versada na inicial, leva o pronunciamento a ganhar contornos mandamentais, a ganhar eficcia maior, a ponto de viabilizar, consideradas as balizas subjetivas da impetrao, o exerccio do direito, da liberdade constitucional ou das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Eis que surgiu, no cenrio normativo-constitucional, o instrumento capaz de revelar a lei fundamental como de concretude maior, abandonada viso simplesmente lrica. A Corte, posteriormente, ratificou o entendimento no julgamento do Mandado de Injuno n 758, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 01.07.08. REsp n 93.634, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 24.08.99.
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importante deciso em que se concedeu a portadores de HIV o benefcio de tramitao especial de processos previsto pelo art. 1.211-A do Cdigo de Processo Civil para beneficiar pessoas com idade superior a sessenta e cinco anos15. Reformando deciso do Tribunal a quo, que havia compreendido que no se poderia usar de interpretao extensiva ou analgica na norma em questo por se tratar de norma excepcional, afirmou o Superior Tribunal de Justia que no h necessidade de se adentrar a seara da interpretao extensiva ou da utilizao da analogia de dispositivo legal infraconstitucional de cunho processual ou material, para se ter completamente assegurado o direito subjetivo pleiteado pelo recorrente. Basta buscar nos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil o princpio da dignidade da pessoa humana que, por sua prpria significncia, impe a celeridade necessria peculiar tramitao prioritria do processo em que figura parte com enfermidade como o portador do vrus HIV, tudo isso pela particular condio do recorrente, em decorrncia de sua molstia16. No mesmo diapaso, construiu o Tribunal entendimento, ora sedimentado, de que possvel o levantamento do saldo do FGTS mesmo no caso de doenas graves no previstas na lei, pois o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, com assento no art. 1, III, da CF/88, fundamento do prprio Estado Democrtico de Direito, que constitui a Repblica Federativa do Brasil, e deve se materializar em todos os documentos legislativos voltados para fins sociais, como a lei que instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Servio17. Ainda atendendo aos ditames do princpio da dignidade da pessoa humana, decidiu o Tribunal aplicar o conceito de bem de famlia e, por conseguinte, a garantia de impenhorabilidade conferida pela Lei n 8.00918, a imvel sede de empresa familiar na qual residiam os membros da famlia. Ao assim decidir, ressaltou o Ministro Luiz Fux que ao aplicar a lei, o julgador no pode, to somente, restringir-se subsuno do fato norma. Deve estar atento aos princpios maiores que regem o ordenamento jurdico e aos fins sociais a que a lei se dirige. Tal perspectiva levou o julgador concluso de que iluminado pelo princpio da dignidade da pessoa humana, o art. 1 da Lei n 8.009/90 precisa
15 16 17 18 Dispe o artigo: Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos tero prioridade na tramitao de todos os atos e diligncias em qualquer instncia. STJ, REsp n 1.026.899, 3 T., Rel Min Nancy Andrighi, j. 17.04.08. REsp 853.002, 2 T., Rel Min Eliana Calmon, j. 19.09.06. No mesmo sentido, v. STJ, 2 T., REsp n 670.027, Rel Min Eliana Calmon, j. 16.11.04. Eis o teor do dispositivo: O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
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ser interpretado no sentido de que a proteo deve ser estendida habitao familiar, ainda mais quando o imvel onde reside a famlia da propriedade de uma empresa pequena e familiar19. O Supremo Tribunal Federal tambm no se manteve alheio aos efeitos causados no ordenamento ptrio pela previso da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental na Repblica. A questo foi ressaltada em recente julgado, no qual se avaliou a constitucionalidade de norma elaborada por um dos estados da Federao (o Estado de So Paulo) que proibia o uso de determinada substncia (crisotila) na composio de produtos, materiais e artefatos. Alegava-se a incompatibilidade de tal dispositivo com o art. 24, inciso V, da Constituio da Repblica, por entender exorbitada competncia supletiva do Estado-membro para legislar sobre produo e consumo. Entendeu o Tribunal que a relevncia das questes em debate direito vida e sade dos expostos ao produto deveria prevalecer em face de eventual restrio competncia do Estado-membro. Nos termos do voto vencedor do Ministro Joaquim Barbosa, a defesa da inconstitucionalidade da norma com base no exerccio exorbitante da competncia concorrente do Estado de So Paulo no se coaduna com os valores defendidos pela Constituio, em especial por visar a norma eficaz proteo da pessoa humana.20 Assim, a aplicao direta dos direitos constitucionais sade e vida (integridade psicofsica) autoriza o legislador estadual, mesmo no mbito de sua competncia supletiva, a expandir e aperfeioar, progressivamente, a tutela dos valores constitucionais, no circunscrevendo sua atuao a suprir lacunas derivadas da omisso da legislao federal21. No mbito das relaes trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho tem liderado semelhante tendncia.
19 20 21 STJ, REsp n 621.399, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 19.04.05. O acrdo ainda no se encontra publicado, mas possvel obter referncias do julgado no Informativo de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal n 509, de 2 a 6 de junho de 2008. Dentro do contexto pertinente ao direito moradia, torna-se relevante observar, na linha da reflexo feita pelo eminente Professor Luiz Edson Fachin, que se impe, ao Estado, dispensar tutela efetiva s grandes conquistas sociais, assegurando-lhes, mediante adoo de medidas apropriadas, a proteo do patrimnio mnimo fundada em postulados inderrogveis, como o princpio da dignidade da pessoa humana, que representa enquanto um dos fundamentos da Repblica (CF, art. 1, III) valor revestido de centralidade em nosso sistema constitucional. Esse princpio fundamental, valorizado pela fiel observncia da exigncia tico-jurdica da solidariedade social que traduz um dos objetivos fundamentais do Estado Social de Direito (CF, art. 3, I) permite legitimar interpretaes que objetivem destacar, em referido contexto, o necessrio respeito ao indivduo, superando-se, desse modo, em prol da subsistncia digna das pessoas, restries que possam injustamente frustrar a eficcia de um direito to essencial, como o da intangibilidade do espao domstico em que o ser humano vive com a sua famlia (Voto vencido do Ministro Celso de Mello).
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Assim, por exemplo, considerou-se atentatria privacidade e honra a prtica, no incomum, de restrio ao uso do toalete por seus funcionrios durante a jornada de trabalho: Restries ao uso de toalete. Dano moral. Configurao. A CLT consagra o poder diretivo do empregador (art. 2), que se manifesta por meio do controle, vigilncia e fiscalizao dos seus empregados. Tal poder encontra limites tambm legalmente traados. Ningum pode tudo. Os poderes de qualquer indivduo, de qualquer instituio, para alm do que trace o ordenamento, esto limitados no s pelo que podem os outros indivduos e instituies, mas, ainda, pelo que, legitimamente, podem exigir na defesa de seus patrimnios jurdicos. A Constituio da Repblica (arts. 1, inciso III, e 5, caput e incisos III e X) tutela a privacidade e a honra, coibindo prticas que ofendam a dignidade da pessoa humana e constituam tratamento degradante. (...) A restrio ao uso de toaletes no pode ser considerada conduta razovel, violando a privacidade e ofendendo a dignidade, ao tempo em que expe o trabalhador a constrangimento desnecessrio. A necessidade de continuidade dos servios, pela sua natureza, no pode ser alcanada pelo sacrifcio e humilhao do empregado, cabendo tal nus, obviamente, empresa, que h de conceber rotinas que a assegurem, com postos de trabalho suficientes e ferramentas hbeis. (...) No h nada e nenhuma norma que autorize o empregador ou seus prepostos a restringir o uso de toalete, no modelo sob exame, resultando a prtica em repudiado tratamento degradante (Constituio Federal, arts. 1, III e 5, III e X)22. A afronta aos princpios e valores constitucionais tambm serviu de base identificao de ato discriminatrio na dispensa imotivada de trabalhador portador do vrus HIV. A deciso, afirmou, na esteira do entendimento consolidado daquele Tribunal, que o exerccio do direito potestativo de denncia vazia do contrato de trabalho sofre limites, na hiptese de ato discriminatrio, em funo dos princpios da funo social da propriedade (art. 170, III, da CF), da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1, III e IV, da CF), por manifesta incompatibilidade23.
22 TST, RR 144200-71.2007.5.03.0091, 3 T., Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 22.09.2010, publ. DEJT 01.10.2010, grifou-se. V., ainda: TST, RR 1525200-90.2008.5.09.0029, 3 T. Rel Min Rosa Maria Weber, j. 06.10.2010, publ. DEJT 15.10.2010; TST, AIRR 13794094.2007.5.01.0038, 6 T., Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 01.12.2010, publ. DEJT 10.12.2010; TST, E-ED-RR 159600-47.2007.5.03.0020, SDI-1, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, j. 23.09.2010, publ. DEJT 01.10.2010; TST, RR 1300-49.2008.5.15.0074, 2 T., Rel. Min. Caputo Bastos, j. 23.02.2011, publ. DEJT 11.03.2011. Confira-se o inteiro teor da ementa: Empregado portador do vrus HIV. Dispensa imotivada. Presuno relativa de discriminao. Reintegrao. A ordem jurdica ptria repudia a discriminao, cuja presena na voluntas que precede o ato da dispensa implica a sua ilicitude, ensejando nulidade. O exerccio do direito potestativo de denncia vazia do contrato de trabalho sofre limites, na hiptese
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Da mesma forma, presumiu o TST discriminatria a dispensa imotivada de portador de cardiomiopatia grave, apesar de no existir lei especfica asseguradora da permanncia no emprego de empregado portador de cardiopatia grave, a reintegrao em face de dispensa arbitrria e discriminatria, devido ausncia de motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro, no afronta o art. 5, II, da Constituio Federal24. Percebe-se, pois, atravs da anlise das decises das Cortes Superiores brasileiras, o impacto da Constituio de 1988 na aplicao do Direito Civil.
de ato discriminatrio, em funo dos princpios da funo social da propriedade (art. 170, III, da CF), da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1, III e IV, da CF), por manifesta incompatibilidade. A jurisprudncia desta Corte Superior evoluiu no sentido de presumir discriminatria a dispensa sempre que o empregador tem cincia de que o empregado portador do vrus HIV, com a consequente inverso do encargo probatrio (praesumptio juris tantum) (TST, RR 721340-83.2006.5.12.0035, 3 T., Rel Min Rosa Maria Weber, j. 26.05.2010, publ. DEJT 22.10.2010). Na mesma direo: TST, AIRR 69440-93.2007.5.02.0087, 3 T., Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 12.05.2010, publ. DEJT 28.05.2010; TST, E-RR 36600-18.2000.5.15.0021, SDI-1, Rel. Min. Horcio Raymundo de Senna Pires, j. 06.11.08, publ. DEJT 14.11.08; TST, RR-31780064.2008.5.12.0054, 6 T., Rel. Mauricio Godinho Delgado, j. 03.08.2011, publ. DEJT 12.08.2011. TST, RR 18900-65.2003.5.15.0072, 1 T., Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j. 17.03.2010, publ. DEJT 06.08.2010. Alm dos exemplos destacados, verificam-se vrios julgados do TST que demonstram a evoluo delineada. Com fulcro no princpio da isonomia, por exemplo, reconhece-se que o empregado da empresa prestadora de servios que desempenhar iguais funes s desenvolvidas pelo empregado da empresa tomadora faz jus aos mesmos direitos e ao mesmo patamar remuneratrio: Recursos de Revista da segunda e do terceiro reclamados. Isonomia entre os empregados da empresa prestadora e tomadora dos servios. OJ n 383 DA SBDI-1 DO TST. O Regional confirmou que o reclamante realizava tarefas tpicas de bancrio, determinou seu enquadramento nessa categoria profissional e deferiu as diferenas salariais pleiteadas e os benefcios previstos nas normas coletivas inerentes aos bancrios. Contudo, esta Corte, por intermdio da Orientao Jurisprudencial n 383 da SBDI-1 firmou entendimento no sentido de que, desde que observado o exerccio das mesmas funes, so devidos aos empregados da prestadora de servios os mesmos direitos da empresa tomadora, em face do princpio da isonomia, situao que se amolda ao caso concreto. Recurso de revista no conhecido (TST, RR 13200-71.2007.5.18.0012, 8 T., Rel Min Dora Maria da Costa, j. 06.10.2010, publ. DJET 08.10.2010. No mesmo sentido: TST, AIRR-8190004.2009.5.03.0059, 8 T., Rel Min Dora Maria da Costa, j. 25.05.2011, publ. DEJT 27.05.2011; TST, RR-57200-50.2010.5.13.0026, 3 T., Rel Min Rosa Maria Weber, j. 25.05.2011, publ. DEJT 23.06.2011). Nesse diapaso, aplicou-se diretamente o princpio constitucional da liberdade de associao em diversos precedentes para reconhecer a vedao cobrana de contribuies assistencial e confederativa a empregados no associados entidade representativa de sua respectiva categoria: Contribuio assistencial e confederativa. Desconto. Limitao. No filiados. Incidncia. 1. Diferentemente do que se verifica em relao contribuio sindical, que se afigura como tributo exigvel de toda a categoria, tem-se que as contribuies assistencial e confederativa apenas so devidas pelos empregados efetivamente associados entidade sindical, em respeito ao direito de livre associao e sindicalizao, previsto nos arts. 5, inciso XX, e 8, inciso V, da Constituio Federal. Entendimento que se encontra perfilhado no Precedente Normativo n 119 da SDC do TST. 2 (TST, E-RR 20.956/2002, SBDI-I, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, publ. DJU 23.04.04). Confira-se tambm: TST, E-RR-499.248/1998, SBDI-I, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, publ. DJU 26.09.03; TST, AIRR 182840-86.2007.5.01.0022, 3 T., Rel Min Rosa Maria Weber, publ. DEJT 03.06.2011. O entendimento coaduna-se com o verbete n 666 da Smula do Supremo Tribunal Federal, verbis: A contribuio confederativa de que trata o art. 8, IV, da Constituio s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo.
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Cada vez mais se defende, em consonncia com a lio do Professor Perlingieri, que a norma constitucional pode, tambm sozinha (quando no existirem normas ordinrias que disciplinem a fattispecie em considerao), ser a fonte da disciplina de uma relao jurdica de Direito Civil25. Contudo, ainda se encontram, no obstante a evoluo traada, algumas resistncias aplicao direta das normas constitucionais s relaes privadas. A unidade do ordenamento mostra-se incompatvel com a noo de microssistema. equivocada a chamada civilizao do Direito Constitucional, que pretende indicar a suposta influncia do Direito Civil e de suas categorias na interpretao constitucional: so os valores constitucionais que devem impregnar cada categoria do direito infraconstitucional, sob pena de se obstaculizar o projeto constitucional em nome de solues legislativas da prxis judiciria ou do prprio mercado, incompatveis com o sistema. Mostra-se insustentvel o vetusto processo hermenutico silogstico conhecido como subsuno, que pressupe a dualidade inexistente entre a norma jurdica (premissa maior) e a hiptese ftica (premissa menor). A norma jurdica um posterius e no um prius. Produz-se, do processo interpretativo, a um s tempo, a norma interpretada e o fato qualificado. Da a imprescindibilidade da fundamentao das decises e da argumentao que as legitimam. No h espaos de no direito: a liberdade no um dado pr-jurdico. Esta concepo supe a dualidade entre o fato social e a norma. Contrape a liberdade interveno legislativa (papel repressor do direito). Tal viso autoriza aprioristicamente certos comportamentos humanos, desresponsabilizando seus titulares. Encontra-se superada a discusso acerca da aplicao direta ou indireta. Se o ordenamento unitrio, a norma constitucional h sempre de prevalecer, direta ou indiretamente26.
25 26 Perfis de Direito Civil: uma Introduo ao Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 11. Esclarece o professor Perlingieri: La stessa espressione rilettura degli istituti del diritto civile alla luce della Costituzione, pur se con una certa dose di ambiguit, intende sottolineare non gi che oggetto dellinterpretazione a fini applicativi sia la disposizione ordinaria, regolatrice del singolo istituto, adeguata o conformata alla norma costituzionale, ma che oggetto dellinterpretazione sono le disposizioni di rango ordinario unitamente alle norme costituzionali: le une in funzione delle altre e viceversa, in coordinamento le une e le altre secondo la collaudata tecnica del combinato disposto. Tecnica, questa, vlta ad evitare che la Costituzione sia letta e interpretata alla luce della legge ordinaria, in una sorta di bidirezionalit ermeneutica foriera di grosse ambiguit (La dottrina del diritto civile nella legalit costituzionale, Relazione introduttiva al Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. Interpretao do Direito Civil Contemporneo: Novos problemas luz de legalidade constitucional, proferida em 21 de setembro de 2006).
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Funcionalizao dos institutos de Direito Privado no expresso de comunitarismo (fascismo, comunismo), mas traduz o reconhecimento dos valores existenciais constitucionalmente estabelecidos, que privilegiam a pessoa humana e impem deveres aos titulares de situaes jurdicas patrimoniais. No h teorias setoriais de interpretao (interpretao constitucional, interpretao do Direito Penal, interpretao do Direito Administrativo, e assim por diante), porque isso faria supor que nem toda interpretao constitucional e esfacelaria a unidade do ordenamento. A teoria da interpretao , portanto, uma. As normas infraconstitucionais, pelo fato de conterem maior densidade analtica, no devem servir de decodificadores ou tradutores dos princpios constitucionais. Tal seria a forma oblqua de se esmorecer ou aniquilar a aplicao direta das normas constitucionais. O reconhecimento do papel criativo dos magistrados no importa em apoio ao decisionismo, ou atribuio de ilimitado poder aos juzes. Trata-se de fixar limites axiolgicos para a atuao da magistratura, com apoio na teoria da argumentao. H de se reconstruir, assim, o princpio da segurana jurdica. H de se separar a lgica proprietria da lgica da pessoa humana: o ter do ser. Tal promscua superposio acaba por impedir promoo dos valores existenciais, reduzindo-os aos paradigmas das relaes patrimoniais no mbito das quais o conceito de direito subjetivo foi construdo.
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A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS: O CASO DA RELAO DE EMPREGO
Ipojucan Demtrius Vecchi*
1 INTRODUO
Para isso, analisar-se- o assunto tendo por pano de fundo uma concepo hermenutica do Direito, na qual interpretao e aplicao esto intimamente ligadas, fazendo parte do processo de concretizao do Direito e somente sendo possveis diante do caso concreto e de seu contexto. Far-se-, num primeiro momento, uma abordagem geral do tema para, ento, logo aps, adentrar-se na anlise da eficcia dos direitos fundamentais inespecficos nas relaes de emprego, finalizando com a anlise da aplicao do devido processo legal nas relaes de emprego. 2 A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS UMA BREVE NOO Para que se possa adentrar na anlise do tema, cumpre que seja precisada em que sentido se emprega a expresso eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Esta expresso significa, aqui, a afirmao de que esses direitos vinculam tambm os sujeitos privados; que esses direitos so passveis de serem invocados e aplicados em determinada situao em que no esteja presente o poder estatal. Portanto, que esses direitos geram posies passivas (obrigaes, deveres) frente a determinados entes, que esto obrigados, vincu-
o presente texto, far-se- uma breve abordagem sobre um tema de grande relevncia na atualidade, que o da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, em especial nas relaes de emprego.
Mestre em Direito Pblico; professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo; advogado.
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lados, por esses direitos. Significa a ampliao do espectro de proteo destes direitos, vinculando sujeitos pblicos e privados1. Dentro desta tica, necessrio ainda esclarecer que o problema da eficcia dos direitos fundamentais em relaes privadas no se apresenta sempre. Ele s surge realmente como tema em algumas circunstncias, pois, em outras, estes direitos so aplicados nas relaes privadas sem maiores questionamentos. Por outro lado, tambm em certas circunstncias, cumpre salientar que sequer cabvel falar de uma eficcia desses direitos em relaes privadas. Com efeito, existem determinados direitos fundamentais que, sem a menor sombra de dvida, so aplicveis nas relaes privadas. Como exemplos, podem ser citados: a indenizao por dano moral e o direito de resposta (inciso V do art. 5 da CF de 1988); a maior parte dos direitos fundamentais dos trabalhadores, como o gozo de frias anuais remuneradas (inciso XVII do art. 7 da CF de 1988). Por outro lado, existem direitos fundamentais que somente so dirigidos ao Estado, pois no h qualquer possibilidade de um privado violar tais direitos. Como exemplos podem ser citados: a proibio de juzo ou tribunais de exceo e o direito do brasileiro nato de no ser extraditado (previstos respectivamente nos incisos XXXVII e LI do art. 5 da CF de 1988). Feitos estes esclarecimentos necessrio contextualizar qual a realidade atual de violaes dos direitos fundamentais e quem pode as patrocinar. 2.1 O fenmeno do poder e os direitos fundamentais Entende-se que a pergunta que coloca em foco os direitos fundamentais a seguinte: como proteger a pessoa humana frente ao poder, violncia, arbitrariedade, opresso? Ora, se os direitos fundamentais so verdadeiros trunfos frente ao poder, a resposta pergunta s pode ser dada levando-se em conta o seu carter histrico. A violncia, a arbitrariedade, a opresso, o poder apresentam-se de forma diferenciada ao longo do processo histrico e, portanto, a maneira de se proteger a pessoa humana tambm ter que levar em conta esta variabilidade histrica.
1 Nesse sentido, ver: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 507 e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: A constituio concretizada construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 109, 112 e 115; FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 44 e ss.
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Assim, faz-se necessrio que os intrpretes-aplicadores do Direito tomem conscincia das mudanas contextuais que mostram que o fenmeno do poder no se restringe esfera estatal, cabendo, assim, a abertura de novos sentidos para os direitos fundamentais, como verdadeiros trunfos frente ao poder. Os intrpretes no podem ficar atrelados a uma concepo liberal dos direitos fundamentais, que congelou o sentido desses direitos impedindo-os de fundar no s as relaes indviduo-Estado, mas, tambm, as relaes entre privados. Ora, a doutrina e a jurisprudncia tm constatado que, no raras vezes, no o Estado o grande vilo frente aos direitos fundamentais, mas, sim, sujeitos privados, especialmente quando dotados de poder (social ou econmico) que se apresentam como inimigos desses direitos. Alis, nas sociedades e Estados Democrticos de Direito com cunho social2, o Estado deve atuar como amigo e protetor dos direitos fundamentais, at porque muitos deles somente podem ser concretizados com a interveno estatal. A constatao de que sujeitos privados podem ser efetivos e poderosos inimigos dos direitos fundamentais ganha em importncia quando o fenmeno da globalizao, sob o vis neoliberal, impe graves restries ao poder estatal e aumenta, de forma geomtrica, o poder de grandes grupos privados. Cabe lembrar, de acordo com Steinmetz, que o poder, nas sociedades capitalistas, pode ser delineado como a capacidade que um sujeito tem de condicionar, restringir ou eliminar a liberdade de outra pessoa3, no se encontra concentrado apenas no Estado, mas sim est espraiado nas diversas relaes sociais. de se ter presente a advertncia que Roberto Machado4 nos faz na introduo obra Microfsica do Poder, de Michel Foucault, um dos grandes estudiosos do fenmeno do poder. Com efeito, afirma o autor que Foucault, com sua genealogia do poder, demonstrou a insuficincia da cincia poltica ao limitar ao Estado sua investigao sobre o poder. Foucault evidenciou uma relao de no sinonmia entre Estado e poder, demonstrando toda uma rede de relaes de poder (poder relacional) que no so absorvidas ou criadas pelo Estado, mas que subjazem nas relaes sociais. Como uma das formas mais caractersticas de aparecimento do fenmeno do poder nas relaes sociais,
2 O cunho democrtico e social da sociedade e do Estado Brasileiro inegvel diante do que se encontra no prembulo da CF de 1988; pelo que previsto no art. 1, caput e incisos III e IV, da CF de 1988; pelo rol de direitos fundamentais de primeira e segunda dimenso, conforme arts. 5, 6, 7, todos das CF de 1988, bem como pelo que dispem os arts. 170 e 193 da CF de 1988. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 86-87. MACHADO, Roberto na introduo da obra de FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 22. ed. So Paulo: Graal, 2006, p. IX-XVII.
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Focault indicava o chamado poder disciplinar, sempre presente na estrutura empresarial e no controle dos comportamentos dos trabalhadores. No toa que foi justamente diante de relaes assimtricas de poder que a doutrina e a jurisprudncia alems, nos idos da dcada de 1950, comearam a trabalhar a chamada Drittwirkung eficcia perante terceiros ou eficcia horizontal dos direitos fundamentais. E foi exatamente no campo do direito do trabalho que teve grande expresso por intermdio de Hans Carl Nipperdey, que alm de reconhecido jurista foi Presidente do Tribunal Federal do Trabalho alemo. Com efeito, em 03.12.54, o Tribunal aplicou a um contrato de trabalho o direito fundamental de liberdade de expresso de um trabalhador, afirmando que a liberdade individual garantida no somente contra o poder estatal, mas tambm diretamente nas relaes entre os cidados5. Com efeito, o poder nunca deixou de estar presente nas relaes privadas do capitalismo, muito embora, com as recentes mudanas econmicas e sociais esse poder privado tenha se expandido e acentuado sua capacidade de condicionar condutas pblicas e privadas. Ubillos6, por exemplo, chama a ateno para a expanso do fenmeno do poder, o que torna uma fico o entendimento de que nas relaes privadas h o desfrute da liberdade pela simples proclamao do princpio da igualdade formal. Afirma o autor que: Hoy, como ayer, la realidad desmiente la existencia de una paridad jurdica en buena parte de los vnculos entablados entre sujetos privados. El derecho privado conoce tambin el fenmeno de la autoridad, del poder, como capacidad de determinar o condicionar jurdicamente o de facto las decisiones de otros, de influir eficazmente en el comportamiento de otros, de imponer la propria voluntad. Basta con mirar alrededor y observar atentamente la realidad que nos rodea. Es un hecho fcilmente constatable la progresiva multiplicacin de centros de poder privados y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. Alis, tal o agigantamento do poder privado no contexto neoliberal que Juan Ramn Capella7 chega a falar de um soberano privado supraestatal
5 6 7 ABRANTES, Jos Joo. Contrato de trabalho e direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 80-85. UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 301. CAPELLA, Juan Ramn. Fruto proibido Uma aproximao histrico-terica ao estudo do direito e do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 257-258.
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difuso. Afirma o autor que a denominao de soberano privado supraestatal difuso se atribui ao titular privado de um poder supraestatal que produz efeitos de natureza pblica ou poltica. H, efetivamente, um novo poder que impe aos estados determinadas polticas, sobretudo na configurao do mbito econmico; esse poder possui um carter supraestatal. Ao favorecer o monetarismo, a desregulao, o livre cmbio comercial, o fluxo de capitais sem travas e as privatizaes massivas, os responsveis polticos possibilitaram o traspasso de decises capitais da esfera pblica esfera privada. A transferncia de financiamento aos entes da esfera privada da etapa anterior j havia feito intensamente poderosos a estes entes. Portanto, na sociedade atual, no possvel desconhecer que o fenmeno do poder alcana no s as relaes entre indivduos e Estado, mas que tambm perpassa as relaes travadas na chamada sociedade civil, onde poderes privados atuam com desenvoltura e colocam em xeque, muitas vezes, as prprias estruturas e polticas estatais (sobre estas, basta lembrar a possibilidade do dumping social praticado cotidianamente pelas megacorporaes privadas). nesse contexto que Prez Luo defende que a necessidade de se estender a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas fruto de dois argumentos bsicos. Um deles no plano terico e outro no plano prtico. O terico corolrio da exigncia de coerncia interna do ordenamento jurdico e do princpio da segurana jurdica. Afirma o autor que no admitir a eficcia desses direitos em relaes privadas, suporia reconhecer uma dupla tica no seio da sociedade, uma aplicvel entre os sujeitos frente ao Estado e outra nas relaes interindividuais, totalmente divergentes entre si e com valores diversos, o que um absurdo. J o argumento prtico, segundo o autor obedece a um imperativo poltico contemporneo e est ligado ao fato da existncia de poderes privados (econmicos, sociais, fticos) muitas vezes mais implacveis que o Estado na violao desses direitos8. Diante da ocupao dos espaos pblicos por entes privados, implicando no crescimento dos chamados poderes privados, a preocupao na busca de proteo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais comea a se fazer presente tambm no chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ora, a proteo dos direitos humanos, diante do agigantamento dos poderes privados, no pode mais se restringir ao campo estatal, pois, de outros centros de poder, podem provir atentados e violaes a estes direitos.
8 PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin, op. cit., p. 314. Ver, tambm a posio de CAMPOS, Germn J. Bidart. Teora general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 12-14, 25 e 397.
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Nesse sentido, afirma Canado Trindade9 que as fontes de violao dos direitos humanos se diversificam, havendo a necessidade de superao da rgida distino entre Direito Pblico e Direito Privado para a proteo da pessoa humana. Essa distino rgida no resiste ao imperativo de proteo dos direitos humanos, seja nas relaes interindividuais ou nos atentados praticados por agentes no identificados, conglomerados econmicos, rgos de comunicao ou outros entes no estatais. Afirma, ainda, que os Estados tm o dever de proteo dos direitos humanos de acordo com a normativa internacional, atravs de medidas positivas, cabendo a responsabilizao do Estado no caso de omisso dessas medidas. Alis, lembra que mesmo o pretenso enfraquecimento do Estado e a eroso de seu poder na atualidade no podem servir de escusas e no eximem a responsabilizao do Estado nos casos de no proteo dos direitos humanos. Esta responsabilidade subsiste mesmo no caso de violao dos direitos humanos praticados por agentes no estatais, mesmo que de forma residual, por omisso. Com efeito, o aumento do poder dos grandes grupos empresariais, bem como a fragilizao da soberania estatal, faz com que sejam demandadas novas estratgias para a proteo dos direitos humanos e fundamentais. Isso no afasta o dever de proteo dos Estados, mas, por outro lado, no vincula somente o Estado, mas tambm os privados, principalmente os mais poderosos. Cabe, todavia, uma advertncia. A importncia que se d ao fenmeno do poder privado para a defesa dos direitos fundamentais nas relaes privadas no significa dizer que estes direitos se apliquem apenas nas relaes assimtricas10, mas, sim, que a existncia de uma relao assimtrica, pela presena
9 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito internacional dos direitos humanos. v. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 24 e 442, nota 71. Tambm Canotilho fala da Drittwirking da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, p. 1.290. Cabe referir, ainda, a posio adotada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos na Opinio Consultiva n OC-18/03, onde a Corte afirma a vinculao dos privados aos direitos humanos. O texto da opinio consultiva pode ser conferido no site www.corteidh.og.cr. Sobre essa Opinio Consultiva e outros temas ligados eficcia horizontal dos direitos humanos, ver COURTIS, Christian. La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 405 e ss. Sobre esta questo, cabe lembrar Sarmento, que afirma: De qualquer forma, importante destacar que os direitos fundamentais no vinculam diretamente apenas os chamados poderes sociais, mas tambm os demais particulares, mesmo em casos de relaes paritrias. De fato, mesmo em relaes de tendencial igualdade, impe-se uma proteo direta dos direitos fundamentais, sob pena de se proporcionar uma garantia incompleta dignidade humana. (...) Todavia, nestes casos, a proteo autonomia privada h de ser mais intensa no momento da ponderao de interesses, j que no mais prevalecer aquela presuno de que a parte mais fraca no agiu livremente, no momento em que consentiu com determinada restrio ao exerccio de certo direito fundamental de que era titular. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 306-307.
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de um poder privado, um dado a ser levado em conta e que pesa a favor da aplicao destes direitos de forma mais intensa nas relaes privadas. Com efeito, Ubillos11 indica dois critrios que podem ser de grande valia, e que auxiliam o juiz na ponderao dos interesses em jogo diante do caso concreto, quando da concreo dos direitos fundamentais em relaes jurdico-privadas. Afirma o autor: De los criterios que pueden ayudar al juez a decidir, por ejemplo, en qu medida el consentimiento del afectado excluye la inconstitucionalidad de la autorregulacin privada. En primer lugar, la capacidad de penetracin de estos derechos en la esfera privada debera ser mayor cuando se detectase una relacin asimtrica, anloga a la que se establece entre ciudadanos y poderes pblicos. Es decir, cuando en la relacin entre particulares una de las partes ostenta una posicin de clara superioridad fctica frente a la otra o cuando la prpria relacin jurdico-privada constituya en s misma un bien escaso (Alfaro), dadas las dificultades objetivas que encuentra el particular para satisfacer los objetivos que persigue a travs de una relacin alternativa. Cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la relacin, mayor ser el margen de autonoma privada cuyo sacrificio es admisible, porque falla entonces el presupuesto o fundamento de la proteccin de esa autonoma. (...) En segundo lugar, la incidencia de los derechos en el trfico privado ser ms intensa cuando es la propia dignidad de la persona humana la que se ve directamente afectada. Ainda dentro de uma anlise geral do tema, mesmo que incipiente, cabe citar o paradigmtico acrdo proferido pelo STF no RE n 201819-8 (julgado em 11.10.05), tendo como relator para o acrdo o Ministro Gilmar Mendes, pois nele a questo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas foi enfrentada de frente pela mais alta corte do pas12. No referido acrdo, o STF entendeu ser aplicvel o disposto no inciso LV do art. 5 da CF de 1988 (direitos de ampla defesa e do contraditrio) no mbito de uma associao civil para ser legtima a punio de um associado (expulso). O acrdo paradigmtico porque rompe com um silncio de anos da jurisprudncia brasileira sobre o tema relativo eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Este silncio no se d porque esses direitos no tenham sido tantas vezes aplicados, mas, sim, porque o tema nunca foi
11 12 UBILLOS, op. cit., p. 334. Este acrdo pode ser conferido no site www.stf.gov.br.
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substancialmente discutido e fundamentado como tal. Dessa forma, o acrdo paradigmtico por buscar uma motivao consistente na aplicao desses direitos nas relaes privadas, estendendo a aplicao do devido processo legal para casos nos quais, mesmo no interior de relaes privadas, uma das partes, em virtude da cogncia e autoexecutividade de seus atos, possa atingir a esfera jurdica de outrem. Para o campo do Direito do Trabalho, por seu turno, o acrdo tem importncia ainda maior, especialmente em virtude do fato de que mesmo os Ministros do STF que votaram contra a aplicao dos direitos fundamentais na relao privada objeto do caso se posicionaram no sentido de que aplicariam esses direitos se o caso envolvesse uma relao trabalhista, onde a subordinao sempre presente. Com efeito, tanto a Ministra Ellen Gracie como o Ministro Carlos Velloso do a entender, explicitamente, em seus votos, que aplicariam o devido processo legal e seus consectrios (ampla defesa/contraditrio), se no caso se tratasse de uma relao empregatcia, onde a assimetria de poder entre os sujeitos est sempre presente. Cabe ainda salientar que os fundamentos constitucionais para a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no ordenamento jurdico brasileiro so vrios: a fora normativa da Constituio; o reconhecimento do patamar hierrquico superior s normas constitucionais; o carter unitrio do ordenamento jurdico; o carter objetivo (normativo) dos direitos fundamentais; a eficcia imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, da CF de 1988); o reconhecimento da dignidade humana como fundamento da ordem jurdica e a consequente necessidade de proteo integral da pessoa humana (art. 1, III, da CF de 1988); a funo social da propriedade, do contrato, da empresa e da livre iniciativa (arts. 5, XXIII; 170, caput, 186 e 1, IV, da CF de 1988) e o valor social do trabalho (art. 1, IV, da CF de 1988). Feitas essas consideraes, cabe a anlise da questo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de emprego. 3 A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE EMPREGO Aps a abordagem do tema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas sob um prisma geral, faz-se necessrio analisar esta eficcia nas relaes de emprego. Para isso, em primeira mo, cabe fazer uma distino entre os direitos fundamentais que so especficos dos trabalhadores daqueles que podem ser chamados, na trilha da doutrina espanhola, de inespecficos.
Os direitos fundamentais especficos dos trabalhadores (direitos fundamentais sociais) so aqueles direitos expressamente destinados aos trabalhadores e que tm, em regra, como sujeito passivo os empregadores, pblicos ou privados. Como exemplo, pode ser citado a quase totalidade dos direitos fundamentais previstos no art. 7 da CF de 1988 (limitao da jornada de trabalho, frias acrescidas de 1/3, proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, dcimo terceiro salrio), cuja aplicao nas relaes privadas sequer questionada. Por outro lado, os direitos fundamentais inespecficos so aqueles direitos no destinados de forma especial aos trabalhadores nas relaes de trabalho ou de emprego, mas, sim, os direitos fundamentais que so destinados a qualquer pessoa humana, a qualquer cidado. Como exemplos, podem ser citados os direitos intimidade e vida privada, direito de expresso, liberdade religiosa, devido processo legal e direito honra. para estes ltimos (direitos fundamentais inespecficos) que deve ser dirigida a ateno. claro que no rara a aplicao desses direitos nas relaes de emprego, o que pode facilmente ser constado pela anlise da jurisprudncia. Ocorre que essa aplicao tem sido feita sem uma fundamentao consistente, o que acaba por acarretar sua incidncia, ou no, ao arrepio de fundamentos dogmticos (no dogmatistas) slidos, dando margem para o arbtrio, o qual incompatvel com um ordenamento jurdico democrtico. Dito isso, preciso ter presente que uma das questes mais importantes para a anlise do tema em foco a configurao da relao de emprego como uma relao assimtrica, uma relao de poder, na qual o empregado se encontra vulnervel/subordinado frente ao poder empregatcio. No se deve esquecer, conforme demonstrado na anlise do tema sob um aspecto geral, que justamente o fenmeno do poder privado um dos fundamentos para a defesa da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Com efeito, nas relaes de emprego de um regime capitalista inegvel que o empregado se encontra em posio de subordinao/vulnerabilidade frente o empregador, configurando uma relao assimtrica, na qual ao empregador reconhecido o que pode ser chamado de poder empregatcio ou poder de direo. Alis, a subordinao do empregado ao empregador nota primacial, entre outras, para a existncia ou no de relao de emprego. Basta lembrar, o que sequer seria necessrio, que o art. 2, caput, da CLT, ao definir o empregador, dispe que ele dirige a prestao de servios. Por outro lado, no podemos fechar os olhos ao fato de que num regime capitalista, de livre iniciativa, mesmo que pautada pelo seu valor social (art. 1, inciso IV, e art.
170, caput e incisos, ambos da CF de 1988) o poder de comando da atividade econmica cabe ao proprietrio ou controlador dos bens (meios) de produo. Portanto, o fenmeno do poder privado uma realidade que atinge toda a sociedade, todos os ramos do direito e, em especial, o Direito do Trabalho. Tanto assim que nas relaes de emprego no s as megacorporaes tm poder, mas empregadores individuais, micro, pequenas e mdias empresas tambm so dotados de poder empregatcio, devido ao fato de que essas relaes serem sempre marcadas pela assimetria. Em razo disso, a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de emprego deveria surgir como algo absolutamente natural, como sustenta Abrantes13, devido justamente ao fato de que nelas existe a desigual distribuio de poder econmico e social, entre empregadores e empregados, o que representa riscos potenciais para a liberdade e direitos dos empregados. diante do poder empregatcio, assim, que a questo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de emprego ganha relevo, pois revelado o carter de sujeio em que se encontra o empregado, resta evidenciada a necessidade de proteo desses direitos frente ao poder do empregador14. Feitos estes delineamentos, cabe analisar a eficcia dos direitos fundamentais inespecficos na relao de emprego, como so os direitos liberdade de expresso, intimidade, vida privada, liberdade religiosa, imagem e devido processo legal, como exemplos. Diante deste problema, surgem questionamentos sobre se esses direitos incidem nas relaes de emprego, em que medida e de que maneira podem ser exercidos frente ao empregador e no local de trabalho15. As perguntas fundamentais a serem feitas aqui, ao que se entende so: o trabalhador pode ser despido de seus direitos fundamentais que lhe so reconhecidos como pessoa humana, como cidado, enquanto figura na posio de empregado? Esses direitos, configurados como de primeira dimenso, se aplicam ou no dentro da relao de emprego? Ora, ao adentrar numa relao de emprego, o empregado no perde sua condio de pessoa humana, de cidado. Nas relaes de emprego, o empregado necessita que os vrios aspectos de sua personalidade, como emanaes/
13 14 ABRANTES, op. cit., p. 17. Tanto assim que a STC 292/1993 do Tribunal Constitucional Espanhol assim disps: el poder de direccin y gestin de la empresa tiene como limite infranqueable el respecto a los derechos fundamentales de los trabajadores. Ver esta sentena em ESCARTN, Ignacio Garca-Perrote. Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador. Revista de Derecho Social. Espanha: Editorial Bomarzo, 1998, p. 40, nota 96. Ver sobre o assunto ESCARTN, op. cit., p. 37 e ss.
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projees de sua dignidade, sejam respeitados. No basta receber salrio e ter assegurados os direitos sociais, mas impostergvel ser tratado com dignidade e respeito16. Ora, num ordenamento jurdico democrtico de direito fundado na dignidade da pessoa humana o que se requer a proteo integral da pessoa humana, visto a unidade e indivisibilidade de todas as dimenses dos direitos fundamentais. claro que essa temtica impensada nos primrdios do Direito do Trabalho, mas j embrionariamente presente17, deve provocar uma reestruturao da prpria dogmtica trabalhista, com a reformulao da prpria teoria contratual trabalhista. Nesse sentido, afirma Abrantes que: A progressiva tomada de conscincia da necessidade de proteger os direitos e valores constitucionais, como sendo inerentes dignidade do ser humano, obriga, porm, a reconsiderar a dogmtica do contrato de trabalho luz desses princpios. A dignidade do trabalhador faz aderir sua posio contratual um conjunto de direitos e interesses que podem condicionar profundamente a mera lgica contratualista. Aceitar a eficcia dos direitos fundamentais no mbito da relao de trabalho tem consequncias importantes. O reconhecimento do direito como a reserva da intimidade da vida privada, a liberdade de expresso, a proibio de discriminao, a liberdade ideolgica, a proibio de assdio sexual, etc., no pode deixar inalterada uma relao jurdica que foi concebida sem os ter em conta ou, pelo menos, sem os colocar em plano de destaque. Portanto, os direitos fundamentais inespecficos so, sim, aplicveis nas relaes de emprego, o que no significa afirmar que sempre devam prevalecer,
16 Cabe citar aqui o estudo de Barbara Ehrenreich, jornalista e escritora norte-americana, que realizou uma experincia pessoal ao trabalhar nos empregos ocupados pelas classes mais baixas nos EUA. A autora descreve a rotina torturante de testes de personalidade, testes de uso de drogas, vigilncia, revistas no emprego e presso psicolgica, alm dos baixos salrios, vividos por grande camada da populao americana. Ver EHRENREICH, Barbara. Misria americana Vivendo de subempregos nos Estados Unidos. Traduo de Maria Beatriz de Medina. Rio de Janeiro/So Paulo: Record, 2004. Ora, apesar do carter paradoxal do Direito do Trabalho num regime capitalista, este ramo sempre teve como norte a melhoria das condies de vida dos trabalhadores. Alis, Hberle lembra que foi o movimento trabalhista que incorporou, trazendo para o campo da prtica jurdica, as especulaes filosficas sobre a ideia de dignidade humana, fonte e fundamento dos direitos fundamentais. Com efeito, afirma o autor que: Na metade do sculo XIX a dignidade humana se tornou ideia-motriz poltica do movimento trabalhista: Lassalle exige a melhoria das condies materiais das classes trabalhadoras e que se lhes proporcione uma existncia verdadeiramente digna; Proudhon d um passo adiante, ao incluir a dignidade da pessoa na ideia de justia. Com isso, o pensamento da dignidade humana abriuse a uma nova dimenso, a do Direito e da justia, transitando do reino do pensamento puro para a prtica jurdica. HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: Dimenses da dignidade Ensaios de filosofia do Direito e Direito Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 117-118.
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pois h que se reconhecer que o problema de aplicao desses direitos no mbito laboral um problema de conflito de direitos, de concordncia prtica18, de estabelecer um equilbrio entre esses direitos e os interesses patronais que sejam dignos de proteo. Isto impe a defesa de uma eficcia ponderada dos direitos fundamentais nas relaes de emprego19. Com efeito, quando da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de emprego, no raro ter-se- que enfrentar problemas de coliso entre os direitos fundamentais do empregado e interesses patronais que tambm so protegidos pelo ordenamento jurdico. Apesar disso, no se pode perder de vista que muitas vezes, quando se debate a questo da liberdade, so confundidas as liberdades pessoais e as chamadas liberdades econmicas (liberdades contratual e de empresa), colocando-as no mesmo patamar, o que um erro. Ferrajoli20 sustenta o equvoco tanto dos liberais que, equivocadamente, valorizam o direito de propriedade como direito do mesmo tipo que as liberdades, como dos marxistas que, por seu turno, desvalorizam as liberdades por considerarem as mesmas desacreditadas como direitos burgueses do mesmo plano que a propriedade. O autor afirma que os nicos direitos essenciais para o capitalismo e que no podem ser separados da economia de mercado o direito de propriedade e a liberdade de contratar, ou seja, os direitos ligados autonomia negocial. Assim, sustenta: (...) derechos de libertad, autonoma contractual y derecho de propiedad son derechos diferentes no slo desde el punto de vista estructural, sino tambin porque corresponden a sistemas sociales y polticos diferentes y en todo o caso independientes. Para empezar, los derechos de liberdad no tienen nada que ver con el mercado, que puede tranquilamente prescindir de ellos, tal como se ha comprobado durante los diversos fascismos y en las diversas involuciones autoritarias de las democracias de nuestro siglo. Adems estos derechos se encuentran virtualmente en conflicto no solamente con el Estado sino incluso con el mercado: no es posible alienar la propia libertad personal, al igual que no es posible vender el propio voto. Los derechos de libertad, como todos los dems derechos fundamentales, incluidos los derechos de autonoma privada, son, en efecto, inatacables e indisponibles y representan un limite no
18 19 20 Ver, neste sentido, ABRANTES, op. cit., p. 210-211. Para mais consideraes sobre o assunto seja permitido remeter para VECCHI, Ipojucan Demtrius. Noes de Direito do Trabalho Um enfoque constitucional. 3. ed. Passo Fundo: UPF, 2009, p. 189 e ss. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 45, 101 e 103.
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slo frente a la poltica y a los poderes pblicos, sino tambin frente al mercado y a los poderes privados. O estabelecimento destas diferenas importante, pois ao mesmo tempo em que afasta pr-compreenses falsas sobre a equivalncia das liberdades pessoais e liberdades econmicas, abre espao para que seja percebida a importncia da imprescindibilidade da defesa de uma eficcia integral dos direitos fundamentais de todas as dimenses em todas as relaes, pblicas e privadas, como estratgia para enfrentar as graves questes postas por um mundo que tem se apresentado hostil aos mais vulnerveis. Escartn21, analisando a posio do Tribunal Constitucional Espanhol sobre a matria, chega a algumas concluses. Segundo o autor, os chamados direitos inespecficos so aplicveis dentro da relao laboral, em virtude da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Assim, estes direitos no ficam na porta da fbrica esperando o trabalhador quando sai. Estes direitos so exercidos dentro da relao laboral, embora sujeitos a limitaes, modulaes. Essas limitaes aos direitos fundamentais, todavia, somente tornam-se aceitveis se passarem por um juzo de proporcionalidade. Alis, ao compulsar as diretrizes, os parmetros de duas decises do Tribunal Constitucional Espanhol, fica clara a necessidade de ponderao dos interesses em jogo em casos de eficcia dos direitos fundamentais inespecficos nas relaes laborais, sempre preservando o ncleo essencial em dignidade desses direitos. Trata das sentenas STC 98/2000, de 10 de abril de 2000 e STC 196/2004, de 15 de novembro de 200422. Na primeira delas (STC 98/2000), se tratava do caso de instalao de microfones em determinados locais de uma empresa (Cassino), onde j havia cmeras de vdeo. Neste caso, a discusso se plantou em torno do direito intimidade dos trabalhadores em confronto com o poder de comando do empregador. O Tribunal assentou certas premissas que serviram para a deciso do caso: a celebrao de um contrato de trabalho no implica, de modo algum, a privao para uma das partes, o trabalhador, dos direitos que a Constituio reconhece aos cidados (doutrina j assentada na STC 88/1985); o contrato de trabalho no pode considerar-se com um ttulo legitimador de recortes no exerccio dos direitos fundamentais que cabem ao trabalhador como cidado, que no perde essa condio ao se inserir no mbito de uma or21 22 ESCARTN, op. cit., p. 45 e ss. Estas sentenas podem ser conferidas no endereo eletrnico www.tribunalconstitucional.es.
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ganizao privada (doutrina j assentada na STC 99/1994), sendo inaceitveis as manifestaes de feudalismo industrial (doutrina assentada na STC 88/1985); o direito intimidade decorre da dignidade da pessoa humana, implicando a existncia de um mbito prprio e reservado frente ao e conhecimento dos demais, de acordo com a cultura de uma determinada comunidade, tendo como objetivo manter uma qualidade mnima de vida humana (doutrina assentada j em vrias sentenas, como exemplo, a STC 209/1988). O direito intimidade, embora no seja absoluto, pois pode ceder frente a outros bens constitucionalmente protegidos e desde que para alcanar fins legtimos, s pode sofrer restries se respeitado um juzo de proporcionalidade, bem como preservado o seu ncleo essencial (doutrina assentada em vrias sentenas, como exemplo, a STC 57/1994); a limitao dos direitos fundamentais s admissvel na medida necessria para a tutela de outros interesses constitucionalmente previstos, como as faculdades organizativas empresariais (poder empregatcio), cabendo um juzo de ponderao no qual o princpio da proporcionalidade se faz presente; no basta a mera utilidade para a empresa a fim de justificar a restrio a um direito fundamental, pois para a restrio se mostrar legtima, ela deve se mostrar imprescindvel para a tutela dos interesses empresariais constitucionalmente legtimos. Na segunda das decises (STC 196/2004), tratou-se do caso da despedida de uma trabalhadora, considerada no apta ao trabalho pelo setor mdico da empresa, visto ter sido flagrada em exame de urina por uso de maconha (cannabis sativa). Tambm entrou em conflito, no caso, a discusso sobre o direito intimidade e os interesses organizativos da empresa (poder empregatcio). Nesta deciso, as premissas j referidas, acima, quando da anlise da STC 98/2000 foram ratificadas, razo pela qual no voltaremos a demonstr-las, e foram assentados mais alguns parmetros: o uso de exames mdicos na relao laboral no pode ser um instrumento empresarial para o controle dispositivo da sade dos trabalhadores; tambm no pode ser uma faculdade que se reconhea ao empregador para verificar a capacidade profissional ou a aptido psicofsica de seus empregados, com o propsito de seleo de pessoal ou similar, mas, sim, tem por fim a prpria proteo da sade dos trabalhadores; no h necessidade de intencionalidade para que a leso a um direito fundamental possa produzir-se, pois o Tribunal entende que a vulnerao dos direitos fundamentais no est condicionada ocorrncia de dolo ou culpa na
conduta do sujeito ativo, ou indagao de fatores psicolgicos e subjetivos de rduo controle. O elemento intencional irrelevante, bastando constatar um nexo de causalidade adequado entre o comportamento antijurdico e o resultado lesivo proibido pela norma (doutrina j assentada, entre outras, pela STC 225/2001); o ato de livre determinao que autoriza uma interveno sobre o mbito pessoal da intimidade do trabalhador requer que o trabalhador seja expressamente informado das provas mdicas. Somente um conhecimento informado do trabalhador, com a ampla garantia de sua liberdade real de manifestao da vontade, poderia justificar a utilizao dos exames pela empresa e, ainda, exclusivamente para os fins constitucionalmente legtimos e consentidos pelo trabalhador. Entende-se que as linhas mestras das decises acima so plenamente aplicveis ao direito brasileiro, e seria enriquecedor se fossem seguidas. Como se percebe, o Tribunal faz uma anlise complexa dos interesses em jogo, ponderando os interesses dignos de tutela segundo um juzo de proporcionalidade e preservando o ncleo essencial dos direitos fundamentais. S ento passa a decidir sobre o grau de eficcia dos direitos fundamentais e de suas restries no caso concreto, o que acertado, pois somente diante do caso concreto e de todas as suas circunstncias que se pode aferir a correo da resposta dada. Pode-se afirmar, ento, na linha sustentada por Abrantes23, que existe uma presuno de amplo direito s liberdades do trabalhador no mbito das relaes de emprego, gerando a incidncia dos direitos fundamentais inespecficos nestas relaes. Estes direitos somente podem ser comprimidos quando em conflito com interesses empresariais dignos de tutela, como so os casos de limitaes por motivos de segurana; funes contratuais exercidas pelo empregado, bem como aqueles que decorrem do poder de comando para a organizao e direcionamento do processo produtivo. Todavia, mesmo nesses casos, os direitos fundamentais s podero ser restringidos se observados os critrios de proporcionalidade (necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito) e de preservao do ncleo essencial em dignidade. Por fim, cabe lembrar, ainda, que, como se est diante de uma relao contratual, embora assimtrica, como a relao de emprego, pode comparecer e estar envolvida para a ponderao e para o juzo de proporcionalidade a prpria concordncia do afetado na restrio de seus direitos fundamentais. O empregado pode ter dado o seu assentimento para a restrio ou menoscabo
23 ABRANTES, op. cit., p. 196-197.
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aos seus direitos fundamentais. Essa uma questo crucial, pois no raro pode surgir este tipo de problema, ou seja: pode o trabalhador abrir mo de seus direitos fundamentais pela manifestao de sua autonomia privada? Sobre o assunto, cabe citar Sarmento24, que lembra que a concordncia do afetado a uma leso aos seus direitos fundamentais uma questo a ser levada em conta. Para o autor, nas relaes privadas deve ser observada se a leso a um direito fundamental tem base em uma deciso heternoma do outro agente privado presente na relao, ou se est presente a concordncia do afetado no ato de leso. Assim, quando o atingido em seus direitos fundamentais no participa com sua concordncia para o ato de leso, est em jogo apenas a autonomia privada da outra parte; j quando participa, principalmente nos contratos, torna-se necessrio apreciar a autonomia privada de ambas as partes. Estas so questes a serem apreciadas na ponderao, questes que se apresentam, principalmente, nas relaes paritrias, em que se presume a liberdade real das partes. Assim, segundo o autor, surge o problema da validade da renncia aos direitos fundamentais. Ento continua: Sem embargo, nesta matria, incontroversa a existncia de, no mnimo, dois limites muito claros que tm de ser respeitados: a vontade do titular do direito deve ser autenticamente livre, o que quase nunca ocorre nas relaes privadas assimtricas, em que o consentimento do ofendido decorre em regra de condicionamentos heternomos. Alm disso, a renncia ao exerccio no pode importar em leso ao princpio da dignidade da pessoa humana, nem ao ncleo essencial dos direitos fundamentais do indivduo. Por mais livre que seja o agente, a ordem jurdica no admite que ele se submeta voluntariamente a situaes que atendem contra a sua humanidade. Assim, mesmo em relaes privadas paritrias e equilibradas, o livre consentimento da pessoa no legitima leses ao
24 SARMENTO, Daniel, ob. cit., p. 311-312. Interessante lembrar a necessidade contempornea de retomar a noo de inalienabilidade dos direitos fundamentais no sentido expresso por Martnez-Pujalte, que afirma: En efecto, ahora de lo que se trata no es tanto de defender los derechos frente al Estado, como en el caso de la libertad de los modernos, o derechos de la primera generacin, sino de defenderlos frente al mercado, e incluso frente a la propia voluntad individual del sujeto de los mismos. A mi juicio, la reivindicacin de la inalienabilidad como nota esencial de los derechos humanos resulta de una radical importancia. Se trata en definitiva de, frente a la escisin entre derecho y deber caracterstica de la tradicin moderna, recuperar nuevamente la dimensin del deber como ntimamente ligada a la titularidad del derecho; de sustituir la nocin puramente voluntarista y judicialista de los derechos humanos que predomina en el positivismo jurdico para el que los derechos humanos aparecen ante todo como ttulos de accin judicial o pretensiones ejercitables ante los Tribunales por el sujeto de los mismos: como claims por una nocin ms completa, que permita contemplar la autntica dimensin moral de los derechos: bienes de la persona que sta se ve obligado a respetar, y no slo facultado a exigir su respeto. MARTNEZ-PUJALTE. Antonio-Luis. Los derechos humanos como derechos inalienables. In: Derechos humanos. Jess Ballesteros Editor. Madrid: Tecnos, 1992, p. 86.
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ncleo essencial dos seus direitos fundamentais, nem tampouco sua dignidade como pessoa humana, que so considerados irrenunciveis. Portanto, a simples concordncia do afetado, em muitos casos, no torna legtima a restrio ou o afastamento dos direitos fundamentais em um caso concreto. Alis, isso se d at porque qualquer restrio a um direito fundamental s pode ser levada a cabo para assegurar outros interesses constitucionalmente legtimos e, ainda assim, deve passar por um juzo de proporcionalidade, tendo em conta, ainda, o ncleo essencial dos direitos fundamentais. Cabe lembrar, tambm, que os efeitos (direitos, prerrogativas, interesses) ligados dignidade humana so irrenunciveis e indisponveis, no podendo ser afastados mesmo pela vontade de seu titular. Com efeito, o princpio da dignidade da pessoa humana, fonte da grande parte dos direitos fundamentais, estabelece o limite absoluto s restries a esses direitos, pois indisponvel. Alm disso, se irradia por toda a sociedade, ou seja, esse princpio atua no s nas relaes entre Estado e indivduo, mas tambm nas relaes interindividuais25. 4 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NAS RELAES DE EMPREGO Para finalizar esse breve ensaio, cabe ainda centrar a ateno num caso exemplar do que significa a eficcia dos direitos fundamentais inespecficos nas relaes de emprego. Trata-se da questo da eficcia do direito fundamental ao devido processo legal na relao de emprego. Para a doutrina e jurisprudncia dominantes no campo do direito do trabalho existe a possibilidade de punio do empregado pelo empregador sem qualquer procedimento interno na empresa que garanta o devido processo legal
25 Ver HBERLE, Peter, op. cit., p. 94, 100, 106, 115, 119, 130. Na p. 113, ao analisar a jurisprudncia dos Tribunais alemes sobre a dignidade humana, afirma Haberle: A jurisprudncia federal trabalhista prevalentemente trata de modo mais especfico a irradiao do art. 1 da LF sobre as relaes de emprego. Na verdade, trata-se aqui da proteo da esfera ntima e privada no sentido do direito geral de personalidade, embora fique, apesar disso, em primeiro plano uma configurao humanamente digna da relao de emprego, na qual tambm o empregador encontra-se obrigado por um dever de cuidado e assistncia (Frsorgepflicht). Trata-se como que de um direito da personalidade especfico da esfera trabalhista. A configurao dessa relao de emprego, bem como o direito coletivo do trabalho, encontra seus limites no art. 1. da LF; ainda na negao de uma violao da dignidade humana luz da vinculao comunitria do cidado repousa tambm uma determinao de contedo especfica do direito do trabalho. Sobre a eficcia da dignidade humana frente a todos, ver, tambm, GARCA, Eusebio Fernndez. Dignidade humana y ciudadana cosmopolita. Madrid: Dykinson, 2001, p. 25. Ver, ainda, a anlise feita por Barbosa Gomes do caso do arremesso de ano na jurisprudncia francesa, em GOMES, Joaquim B. Barbosa. O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa. Disponvel em: <http://www2.uerj.br/~direito/publicaoes>.
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e os direitos de ampla defesa e ao contraditrio, a menos que a prpria empresa a isso se tenha voluntariamente obrigado por meio de regulamento (Smula n 77 do TST26). Assim, essa obrigao no se concretiza a partir da previso constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV e LV, da CF de 1988). Alis, sequer considerada necessria a comunicao ao empregado dos fatos concretos que lhe esto sendo imputados pelo empregador (informao sobre o contedo das acusaes). O empregado pode ser despedido por justa causa sem tomar conhecimento dos fatos que fundamentam as acusaes que estejam lhe sendo imputadas.27 Diante do tema proposto, cabe, ento, um olhar crtico dessa posio, tendo em vista o princpio do devido processo legal e seus corolrios que so o contraditrio e a ampla defesa. A CF de 1988 expressamente consagrou o devido processo legal, bem como os princpios (ou subprincpios) do contraditrio e da ampla defesa28 como direitos fundamentais, expressamente reconhecendo a fundamentalidade formal e material desses princpios para o alcance de uma sociedade pluralista e democrtica num Estado Democrtico de Direito, que tem como um de seus princpios fundamentais a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da CF de 1988). O devido processo legal, conforme afirma Canotilho, lembrando a construo da doutrina jurisprudncia americanas, no pode ser entendido apenas
26 27 A Smula n 77 do TST prev que: Nula a punio de empregado se no precedida de inqurito ou sindicncia internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar. Esta postura atenta, a nosso ver, no s contra o devido processo legal, conforme abaixo ser sustentado, mas atinge diretamente a dignidade da pessoa humana. Para isso, e com as devidas ponderaes, visto estar direcionada para o mbito penal, basta lembrar a posio adotada pelo STF no HC n 84.409, deciso que pode ser conferida no site www.stf.jus.br, julgado em 19.08.05, Rel. Min. Gilmar Mendes, em que o Tribunal diz que acusaes genricas que no descrevem os fatos, alm de ferir o direito de defesa ofendem, tambm, a prpria dignidade humana. Esta deciso pode ser conferida no site www.stf. gov.br. Alis, sobre a ligao do devido processo legal e a dignidade humana, Streck cita o pensamento de Tribe, quando esse autor afirma que o direito ao devido processo legal tem na sua base a dignidade pessoal, pois ser ouvido parte do que significa ser pessoa. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 20. Cabe lembrar, ainda, como nota histrica, que o Anteprojeto de Cdigo de Trabalho de Evaristo de Moraes Filho, apresentado em 31 de maro de 1963, previa toda uma sistemtica para a utilizao do poder disciplinar. No art. 544, por exemplo, estabelecia a obrigatoriedade de especificao dos motivos que fundamentaram a demisso por justa causa, permitindo ao empregado a ampla defesa quanto falta imputada. Entende-se que os princpios da ampla defesa e do contraditrio so verdadeiras concretizaes, princpios ou subprincpios que servem de apoio ao princpio do devido processo legal. So, assim, cooriginrios ao princpio do devido processo legal, atuando como concretizaes daquele, dando maior densidade em sua aplicao. Nesse sentido, ver LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 181.
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em um sentido formal, mas tambm num sentido substancial. Assim, alm de o princpio implicar a existncia de um procedimento legal para que a vida, os bens, a liberdade das pessoas sejam restringidos, implica que esse processo deve ser justo, ou seja, deve haver um processo justo de criao das normas legais29. Assim, conforme o autor, surgem as teorias processual e substancial do devido processo legal: a primeira enfocando a ideia de que, para que uma pessoa seja privada de seus direitos, ela tem o direito de exigir que isso se faa de acordo com o processo especificado em lei; j a segunda se consubstancia na busca da ideia material de processo justo, no bastando ser apenas legal, mas legal, justo e adequado, ou seja, as autoridades legiferantes no podem, nem tm o direito de dispor arbitrariamente dos direitos das pessoas. Passa, ento, o devido processo legal a ser utilizado como critrio de apreciao da constitucionalidade das leis. Por fim, ambas as teorias se unificam servindo de critrio de proteo dos direitos humanos fundamentais, atravs do judicial review30. A doutrina brasileira ps CF de 1988 tem explorado as vrias facetas do devido processo legal, visto j segundo um prisma constitucional, tanto no seu aspecto processual como no seu aspecto substancial. Dessa forma, o devido processo legal surge como parmetro material e aberto de controle da constitucionalidade dos atos normativos, tendo como diretrizes condutoras os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade31. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o due process of law como critrio de aferio de legitimidade de atos normativos, por meio do qual se aferem a razoabilidade e a proporcionalidade de medidas adotadas pelo poder pblico. Por esse teste busca-se apurar a compatibilidade, a adequao ou no desses atos Constituio Federal de 198832. A evoluo da clusula do devido processo legal levou consagrao de uma dupla exigncia para o atendimento desse princpio: alm dum processo legalmente previsto (devido processo legal processual), tambm se faz necessrio que esse processo seja justo, razovel e proporcional (devido processo legal substancial).
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 493. CANOTILHO, op. cit., p. 494-495. OLIVEIRA LIMA, op. cit., p. 227 e 228; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 228. Nesse sentido, podem ser citadas como exemplos as decises proferidas nas ADIn n 1.407-2-DF, DJ de 24.11.00 e ADIn n 1.511-MC, DJ 06.06.03, que podem ser consultadas no site www.stf.gov.br.
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Essas duas faces se integram numa unidade de sentido, as quais se concretizam atravs de vrios pontos de apoio, sendo bsicos os direitos ao contraditrio e ampla defesa (de onde se concretizam uma srie de direitos como: direito de ser citado e direito de tomar conhecimento da acusao; direito a um julgamento pblico em um prazo razovel; direito ao juiz natural; direito de produo de provas; direito igualdade entre acusao e defesa; direito a no ser condenado em virtude de provas ilegtimas; direito de acesso ao processo, etc.), bem como da atuao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade33. Tendo presentes essas pr-compreenses, cabe, agora, analisar o devido processo legal no campo da relao de emprego e sua pertinncia ou no no controle do poder disciplinar do empregador. No se pode deixar de ter em conta que as punies eventualmente aplicadas pelo empregador no mbito da relao de emprego acarretam a perda de direitos do empregado, muitos deles previstos como direitos fundamentais sociais, e podem afetar, ainda, a esfera moral do empregado. Assim, o exerccio do poder empregatcio no mbito disciplinar tem autoexecutoriedade, cogncia e imperatividade semelhante aos atos da Administrao Pblica. O empregador pode imputar uma conduta, julgar e impor uma deciso com uma srie de consequncias jurdicas que so imediatamente desencadeadas. Em virtude da aplicao de uma penalidade, vrios direitos fundamentais sociais podem deixar de ser adimplidos, acarretando perdas patrimoniais ao empregado. Como exemplo disso, podem ser citados os efeitos de uma suspenso disciplinar ou de uma despedida por justa causa. Uma suspenso disciplinar implica a perda de salrio dos dias no trabalhados, alm de afetar o repouso semanal remunerado e a contagem de tempo de servio. J uma despedida por justa causa priva o empregado do aviso-prvio, do 13 salrio proporcional, das frias proporcionais acrescidas de 1/3 (segundo a posio dominante), do FGTS, da multa de 40% sobre o FGTS e do seguro-desemprego. Alm disso, os danos morais podem ser relevantes, inclusive numa simples advertncia (sem efeitos patrimoniais), quanto mais numa suspenso ou despedida por justa causa (despedida por improbidade art. 482, letra a, da CLT , por exemplo). Ao que parece, portanto, cabe formular duas perguntas: a) num Estado Democrtico de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho, entre outros valores, legtimo o exerccio de um poder sem a observncia dos direitos fundamentais?; b) o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, como direitos e garantais fundamentais apenas
33 OLIVEIRA LIMA, op. cit., p. 263, 273-274 e 289.
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se aplicam em processos onde houver a presena estatal ou se aplicam tambm perante poderes privados que em sua atuao possam afetar direitos? Diante disso, necessrio investigar se o devido processo legal se constitui em direito fundamental diretamente aplicvel no interior do contrato de trabalho, quando do exerccio do poder disciplinar pelo empregador no contexto de um Estado Democrtico de Direito, tal qual conformado no ordenamento jurdico brasileiro. Ora, o fato de nossa sociedade ter assumido a conformao de um Estado que tem um regime poltico estruturado como Democrtico e de Direito deve ocasionar uma reavaliao de toda a dogmtica anterior, tendo em vista a mudana da base sobre a qual se ergue o contrato social constitucional34. Os operadores do Direito devem concretizar as normas constitucionais na prtica, levando em conta a realidade da vida, mas buscando alter-la no sentido das normas constitucionais, efetivando a fora normativa da Constituio, como bem ensinou Hesse35. Necessrio se faz uma filtragem constitucional das noes antes tidas e consagradas sobre o poder empregatcio, a fim de que esse poder se exera no como um poder arbitrrio e isolado dentro do contrato de trabalho, mas que se submeta aos ditames da ordem jurdica vigente. Afirmar que os direitos fundamentais e os princpios constitucionais so limites e condicionamentos ao exerccio do poder disciplinar do empregador afirmar que o ser humano um fim em si, no um meio, sendo dotado de dignidade, bem como que o empregado no deixa de ser cidado ao adentrar no cho da fbrica. Ora, as posturas que simplesmente negam ou aplicam ad hoc os princpios constitucionais e os direitos fundamentais, inerentes ao paradigma do Estado Democrtico de Direito fundado pela CF de 1988, explicitam compromissos tico-jurdicos estranhos ao novo paradigma constitucional e humanitrio. Essas posturas acabam por impor sua subjetividade, que no raras vezes se apresenta prenhe de iderios ligados ao positivismo liberal e a uma concepo do Estado e da ordem jurdica que no tm qualquer compromisso com a transformao social, em clara oposio concepo do Estado Democrtico de Direito.
34 Como afirma Perlingieri, o estudo do direito e, portanto, tambm do direito tradicionalmente definido privado no pode prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualizao do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenmeno social. O Direito cincia social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensvel a qualquer modificao da realidade, entendida na sua mais ampla acepo. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil constitucional. 2. ed. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2002, p. 1. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 24.
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Assim, como resposta primeira pergunta, entende-se que no possvel que o poder empregatcio continue a ser exercido sem se submeter aos ditames constitucionais de um Estado Democrtico de Direito pautado pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos fundamentais, pelo valor social do trabalho, bem como pela funo social que deve presidir a livre empresa, a propriedade e o contrato. Com relao segunda pergunta, basta pensar que o STF j se manifestou sobre a questo no mbito de relaes privadas marcadas pela igualdade36, o que justifica ainda mais o questionamento aqui feito no tocante s relaes marcadas pela assimetria, como ocorre nas relaes de emprego. Assim, se mesmo em relaes marcadas por um maior patamar de igualdade entre as partes houve a aplicao do devido processo legal, no campo do poder disciplinar do empregador, por ser a relao assimtrica, essa aplicao se torna ainda mais cogente. Na doutrina, cabe lembrar o posicionamento de Bramante. A autora, destinando sua ateno mais especificamente aos subprincpios do contraditrio e da ampla defesa, entende que o inciso LV do art. 5 da CF de 1988, ao tratar do direito defesa, sugere que h dois destinatrios desse direito, ou seja, aos litigantes em processo judicial e administrativo e aos acusados em geral. Assim, o direito de defesa dos litigantes est vinculado ao processo judicial e administrativo, e o direito de defesa dos acusados em geral no est associado ao processo e referido de modo indeterminado. Conclui a autora que a Constituio estabeleceu que o direito defesa no socorre o cidado apenas quando litiga com o Estado ou perante o Estado em processo judicial ou administrativo, mas tambm que a Constituio ps o cidado a recato quando confrontado com o arbtrio de outras instncias de poder, cujos atos sejam dotados de cogncia suficiente para submet-lo unilateralmente a seus desgnios, sem que haja a necessidade de interposio do legislador infraconstitucional para tanto37. Ora, no razovel nem proporcional que direitos fundamentais possam ser atingidos por uma deciso unilateral do empregador sem um procedimento prvio justo. A falta de qualquer procedimento para a aplicao de penalidades importa em desconsiderar totalmente aspectos processuais do devido proces36 Ver o RE n 201.819-8 citado acima. Cabe lembrar, ainda, o disposto no art. 1.085, pargrafo nico, do CCB, que prev o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa em relaes privadas marcadas por relativa posio de igualdade das partes, e no de subordinao como no contrato de trabalho, onde se contempla a informao sobre a acusao como fundamental para o exerccio desses direitos. BRAMANTE, Ivani Contini. Eficcia do contraditrio e da ampla defesa nas relaes interprivadas. Revista LTr, v. 64, n. 08. So Paulo: LTr, agosto de 2000, p. 1.009-1.016.
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so legal, como seja, o contraditrio, a ampla defesa e a informao dos fatos imputados. Com relao ao devido processo legal no mbito da relao de emprego, oportuno recordar, ainda, a deciso do STF no julgamento da ADIMC n 1.480-3/DF, em 25.09.96, tendo como relator o Ministro Celso de Mello38. Tratou-se do julgamento relativo constitucionalidade da Conveno n 158 da OIT, aprovada pelo Brasil atravs do Decreto Legislativo n 68, de 16.09.92, promulgada pelo Decreto n 1.855, de 10.04.96 e denunciada pelo Decreto de n 2.100, de 20.12.96. Nessa ao, o STF considerou inconstitucional a referida Conveno na parte em que previa estabilidade no emprego de forma geral aos empregados, pois entendeu, na poca, que essa parte da Conveno contrariava o art. 7, I, da CF de 1988. O que importa para o presente estudo, todavia, a posio adotada no tocante interpretao do art. 7 da Conveno, o qual foi considerado constitucional. Referido dispositivo prev: Art. 7 No dever ser terminada a relao de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusaes feitas contra ele, a menos que no seja possvel pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda esta possibilidade. Como perceptvel, o artigo dispe sobre o devido processo legal em casos relacionados ao comportamento ou desempenho do empregado que possam levar extino do contrato de trabalho. Ao analisar o dispositivo, o MinistroRelator Celso de Mello salientou alguns pontos que nos parecem cruciais: (...) A Conveno n 158/OIT, de outro lado, enuncia em seu art. 7 um princpio de fundamental importncia, destinado a permitir que o empregado tenha cincia das causas que lhe so imputadas pelo empregador e de cuja comprovao poder resultar ulterior ruptura do contrato individual de trabalho (...). O reconhecimento, em favor do empregado, da possibilidade de pronunciar-se, previamente, sobre a falta que lhe imputada e de cuja prtica pode derivar a ruptura unilateral do contrato de trabalho impe-se, enquanto providncia compatvel com os princpios gerais de Direito, como medida indispensvel formalizao desse ato revestido de gravssimas consequncias no plano jurdico e social.
38 Esta deciso pode ser conferida no site www.stf.gov.br.
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O Ministro Seplveda Pertence, em seu voto, concordou com o relator e afirmou que os (...) arts. 7, 8 e 9 da Conveno so garantias processuais, o primeiro extrajudicial e os dois ltimos judiciais, plenamente harmnicos com as mltiplas garantias do due process of law, da Constituio Federal (...). Por seu turno, o Ministro Carlos Velloso afirmou em seu voto: (...) O art. 7 consagra medida salutar, que se relaciona com o devido processo legal inscrito no art. 5, LV, da CF. dizer, ao empregado concedido o direito de defesa, ou a possibilidade de se defender. Como perceptvel, o STF no anteviu nada de novo no dispositivo da Conveno n 158 da OIT, pois entendeu que esse j fazia parte de nosso ordenamento jurdico de base constitucional. Portanto, parece correto concluir que obrigatria a observncia do devido processo legal para que o empregador possa punir um empregado no interior do contrato de trabalho, mesmo sem legislao infraconstitucional que regule a matria. Todavia, a aplicao desse direito no pode ser de tal forma que no leve em conta os aspectos ligados situao e aos sujeitos envolvidos, o que envolve um juzo de proporcionalidade/ponderao dos interesses e das circunstncias do caso, como se denota da prpria redao dada ao art. 7 da Conveno n 158 da OIT (proibio de excesso faceta controladora do princpio da proporcionalidade), bem como no pode deixar de proteger o empregado (proibio de proteo deficiente faceta promovedora do princpio da proporcionalidade). No possvel, por exemplo, exigir de um empresrio individual, que tenha apenas um empregado, que no exerccio de seu poder punitivo viabilize um procedimento complexo, com uma ampla possibilidade de recursos processuais e probatrios para o empregado. Por outro lado, nada impede que se exija, numa situao dessas, que seja o empregador obrigado a comunicar ao empregado os motivos da punio e ouvi-lo sobre a mesma. Por outro lado, no caso de uma grande empresa, no se v motivo para que no se exija um procedimento mais complexo, com direito a ser informado sobre a acusao, de manifestar-se sobre a mesma, de produzir provas e de ter a deciso proferida por uma comisso, por exemplo. Com isso, se desvela mais uma aplicao para o devido processo legal, alis, j entreaberta pela doutrina e pela jurisprudncia, ou seja, estender seus efeitos para dentro do contrato de trabalho. Com efeito, diante da posio de superioridade em que se encontra o empregador e pela possibilidade que tem de aplicar punies ao empregado, no se justifica, salvo em hipteses extremas (sumio do empregado, por exemplo), que as punies sejam aplicadas
sem a observncia de um procedimento mnimo que garanta ao empregado as concretizaes bsicas do devido processo legal. claro que seria salutar a edio de medidas legais infraconstitucionais que estabelecessem um procedimento adequado para a aplicao de punies no contrato de trabalho. Todavia, isso no impede que o juiz concretize nos casos concretos, a partir do princpio, da clusula, do direito humano fundamental ao due process of law, certos mecanismos que garantam ao empregado a efetiva concretizao desse direito, sob pena nulidade da punio aplicada. Portanto, h a necessidade de uma reviso crtica da estrutura da relao de emprego, que deve passar por uma filtragem constitucional, adequando os seus mecanismos de poder aos contornos dos postulados do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais. 5 CONSIDERAES FINAIS Portanto, espera-se que, mesmo de forma sumria, tenha sido demonstrado que o tema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas tema em voga e que merece ateno especial da doutrina e jurisprudncia brasileiras, em especial no campo do Direito do Trabalho, tendo em conta a necessidade de proteo integral da dignidade da pessoa humana em todas as suas relaes e dimenses.
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DUMPING SOCIAL OU DELINQUNCIA PATRONAL NA RELAO DE EMPREGO?
Jos Augusto Rodrigues Pinto*
1 INTRODUO AO TEMA esde o sculo passado, mormente em sua segunda metade, o Direito passou por uma impressionante mutao estrutural que, disseminandose por todos os seus ramos clssicos ou emergentes comea a consolidar resultados neste incio do terceiro milnio. Constituindo a cincia jurdica um complexo homogneo, seria temerrio dizer que a transformao se manifesta com mais rapidez e densidade em uns do que em outros dos seus segmentos. Mas, no nenhum despropsito consider-la mais ntida e enftica nos segmentos mais sensveis ao anseio de efetivo equacionamento e soluo dos conflitos humanos espicaados pelas mudanas no menos impactantes ocorridas em reas estreitamente afins do conhecimento, como as da Economia e da Sociologia. Neste caso, sem nenhuma dvida, esto o Direito Constitucional, por sua funo de direito-sntese, na magnfica definio de Chaves Junior1; o Direito do Trabalho, por sua misso de sistematizar um tipo de relao jurdica diretamente conectada dignidade material e moral da vida humana; e o Direito Processual, pela conscincia de no poder continuar sendo apenas um meio para obter a defesa do direito subjetivo e a paz jurdica2, nem de ver a tramitao das lides no Judicirio ser reduzida sua dimenso tcnica, socialmente neutra, como era comum ser concebido pela teoria processualista3, sob pena de se reduzirem os novos direitos sociais e econmicos a meras declaraes polticas, de contedo e funes mistificadores4.
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Desembargador Federal do Trabalho da 5 Regio (aposentado). CHAVES Jr. Instituies de Direito Pblico e Privado. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 142. Aut. e ob. cits., p. 125. SANTOS Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So Paulo, Cortez, p. 167. Aut. e ob. cits., p. 168.
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Essas rpidas reflexes se inspiram na estreita correlao que existe entre a mutao estrutural do Direito e a suposta figura do dumping social, cuja projeo trabalhista ocupou espao rapidamente como tpico dos fatos de nossa poca no Direito material e processual do Trabalho e chegou aos pretrios no seio de dissdios individuais. A matria ainda est em fase de maturao, considerando-se a medida do tempo necessrio absoro das inovaes doutrinrias pela cautela jurisprudencial e pelo conservadorismo normativo at a completa cristalizao em novos institutos e situaes jurdicas. Da comportar dvidas e incertezas e justificar, como proposta de estudo, que se cobre resposta a duas perguntas que no conseguimos calar: 1 A figura que vem sendo identificada pelo nome de dumping social no Direito do Trabalho corresponde ao conceito e ao contedo do verdadeiro dumping ou lhe completamente estranha? 2 As medidas de reao repressiva, preconizadas na doutrina e acolhidas em decises judiciais, sombra do conceito de dumping social, so as mais acertadas e eficazes? 2 ORIGEM, CONCEITO, NATUREZA E OBJETIVO DO DUMPING Iniciemos esclarecendo o conceito de dumping pelo magistrio dos doutos: A expresso dumping provm do verbo ingls dump, significando desfazer-se de algo e deposit-lo em determinado local, como se fosse lixo. No mercado internacional uma empresa executa dumping quando: (a) detm certo poder de estipular preo de seu produto no mercado local (empresa em concorrncia imperfeita); e (b) perspectiva de aumentar o lucro por meio de venda no mercado internacional. Essa empresa, ento, vende no mercado externo seu produto a preo inferior ao vendido no mercado local, provocando elevada perda de bem-estar ao consumidor nacional, porque os residentes locais no conseguem comprar o produto a ser vendido no estrangeiro.5 Em sntese, isso quer dizer: Prtica de comrcio internacional consistente na venda de mercadorias em praa estrangeira por preo sistematicamente inferior ao
5 FRAHM Catarina; VILLATORE Marco Antnio Csar. Dumping social e o Direito do Trabalho. Disponvel em: <http://www.scribd.com>. Acesso em: 30 jun. 2011.
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do mercado interno ou ao de produtos concorrentes, tendo como fito a eliminao da concorrncia. O conceito prprio do dumping, e sua ambientao internacional, absolutamente claros na lio da doutrina, so estritamente econmicos, tanto quanto a natureza e o fim a cuja consecuo serve. O avano da prtica se deve face negativa do expansionismo industrial e da globalizao das trocas, responsvel pela grave deteriorao da tica no comrcio internacional. No difcil divisar seu impulso final na direo do monoplio da atividade na qual exercido. Os resultados proveitosos para os seus agentes, potencializados com o passar do tempo e a mudana da dinmica econmica, se tornaram fatores responsveis pela multiplicao e, dentro dela, pela maleabilidade formal que passou a dar a impresso de elasticidade conceitual. Para isso, contribuiu largamente o que chamaremos de interiorizao do dumping, processo de absoro da figura para aplicao no mbito exclusivamente nacional ou interno, e de alargamento da ao da esfera comercial para a industrial, transparente nessas variveis ampliativas de seu primitivo alcance: Exportao por preo inferior ao vigente no mercado interno para conquistar novos mercados ou escoar excessos de produo. Venda por preo abaixo do custo para inviabilizar existencialmente a concorrncia. Ato de venda de grandes quantidades a preo muito abaixo do normal no mercado, ou virtualmente desconsiderado, fora do alcance dos competidores. Por esses atalhos se percebe a diversificao da prtica de um ato de concorrncia desleal, com a mesma finalidade, sem conservar, evidentemente, a origem e o conceito puro do dumping. Assim, embora sua configurao genuna jamais tenha fugido da esfera econmica de identidade e natureza, encorajou a falsa impresso de ter passado a admitir extenses conceituais, onde apenas devem ser vistos meios ou efeitos decorrentes de sua prtica. Antes de passarmos a isso, urge ponderar que nem toda oferta de produto a preo inferior ao de empresas concorrentes, no plano internacional ou interiorizado, se caracteriza como dumping, pois nenhuma patologia existe na adoo de mtodos apropriados para diminuir o custo de atividade econmica por aumento de produtividade. So exemplos disso o investimento em modernizao de equipamentos, o aperfeioamento de mtodos e tcnicas de produo de bens ou prestao de servios, o treinamento e estmulo remuneratrio de pessoal. A patologia de conduta s aparece na malignidade do propsito de sufocar a concorrncia agredindo os fatores que a estimulam. o que deixa claro
o prembulo do Acordo celebrado pelos pases da Comunidade Econmica Europeia para a adoo de medidas antidumping: H que distinguir o dumping das simples prticas de venda a preos baixos que resultam de custos inferiores ou de produtividade superior. O critrio essencial na matria no , com efeito, a relao entre o preo do produto exportado e o do mercado no pas da importao, mas a relao existente entre o preo do produto exportado e o seu valor normal.6 3 EXTENSES CONCEITUAIS Repetimos que a rapidez evolutiva dos fatos de nossa poca gera uma espcie de compactao dos ramos do conhecimento pela interao de concepes que antes criavam institutos de atuao hermtica em cada qual. O invulgar boom do domnio de recursos tcnicos e cientficos, impulsores de mltipla produo de riquezas, facultou uma profcua (para os seus beneficirios) diversidade de meios de exerccio do dumping, assim entendidas as faixas mais fceis de explorar para a compresso desleal de custos que, no sendo acompanhada por outras empresas, terminar expulsando-as do mercado. No rol daninho desses meios propcios destaca-se, na rea civil dos negcios jurdicos, a inadimplncia de obrigaes contratuais com fornecedores; na rea tributria, a sonegao, e na rea trabalhista, a fraude legislao tutelar, to mais rentvel quanto menor seja a rede normativa protetora do trabalhador. Por outra parte, malgrado o desiderato do dumping tenha determinao muito precisa, assestando sua mira apenas na empresa ou empresas que se deseja expulsar do mercado, bvio que, por tabela, tumultua a ordem jurdica, desequilibrando as relaes de interesse e envolvendo terceiros nas manobras esprias exigidas para sua consumao. Seguramente, a rea mais dctil ao xito dessas manobras a da relao de emprego, pelo flanco que o poder de direo, e sua face oposta, a subordinao jurdica e econmica do trabalhador, abrem ao encolhimento da planilha financeira impiedosamente expurgada de encargos trabalhistas e sociais com o mnimo de resistncia do prejudicado, no mais das vezes. Por outro lado, as piruetas jurdicas postas em prtica em favor do dumping repercutem na ordem social, em sua dimenso genrica, pelo clima de insegurana e insatisfao a que do lugar, e na dimenso especfica do consumo,
6 Google, Medidas antidumping, Europa, sntese da legislao da Unio Europeia, verbete Dumping. Acesso em: 30 jun. 2011.
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pela perda de bem-estar destacada por Frahm e Villatore em sua conceituao do verdadeiro dumping. O bvio enlaamento dos expedientes jurdicos (civis, trabalhistas e consumeristas) usados para chegar ao dumping e dos malefcios sociais decorrentes de seu avano e clmax, condicionou o raciocnio analtico a enxergar nesses expedientes uma propriedade de extenso conceitual do prprio dumping, quando no passam de meios para consum-lo ou de efeitos danosos de sua consumao. Essa enganosa caracterstica merece anlise extremamente atilada, principalmente pelas distores de tratamento repressivo a um imaginrio dumping social trabalhista (fuso das extenses social e jurdica), que iremos enfrentar proximamente em nossas especulaes (ver n. 5 infra). 4 PRIMEIRA EXTENSO CONCEITUAL: DUMPING SOCIAL Pelo at aqui raciocinado, acreditamos que ficou patente s caber no conceito prprio de dumping o conjunto de atos destinados a promover o estrangulamento da concorrncia comercial, com o concurso industrial indispensvel produo dos produtos a serem comercializados. Entretanto, o alto teor predatrio da natureza do dumping pode ter repercusso sob a forma de dano transindividual difuso que seus efeitos impem ao organismo social, ou de dano individual que impe aos sujeitos dos contratos que prejudicar. Apenas exemplificando, alternativamente: o fechamento forado de empresas congneres, e/ou a supresso de postos de trabalho pelo encolhimento do mercado, assim como a perda de clientela do fornecedor de matrias primas a empresas extintas por sua presso. Genericamente danoso sociedade o colonialismo econmico configurado pelo monoplio. Individualmente danoso ao empregado o desemprego a que o lana o fechamento da empresa com a qual mantinha sua relao de emprego. As aparentes extenses conceituais do dumping (social, no primeiro aspecto do exemplo, jurdica, no segundo), no passam de efeitos colaterais do dumping, nas reas sociolgica e jurdica. O que procuramos situar e ilustrar a demonstrao a no mais poder de que no verdade existirem extenses conceituais do dumping, mas sim efeitos colaterais (sociais e jurdicos) de sua prtica bem-sucedida. Efeitos bom acentuar-se com potencial de despertar justo clamor reativo, pela deslealdade social e juridicamente censurvel da conduta empresarial, porm diversos e distantes do efeito principal do dumping.
Ento, se existisse a extenso conceitual do dumping social este seria o seu contedo: Deteriorao da ordem social pelos efeitos econmicos do dumping. Da se percebe que o comprometimento da ordem social pode, sim, decorrer do dumping empresarial, e deve ser reprimido com ele. Mas, se decorrer do mero exerccio abusivo do direito na execuo dos negcios jurdicos, de ser reprimido por si mesmo, com outros desdobramentos. A questo, que encararemos pouco mais adiante, de dimenso, (ver n. 7, a). O que no nos parece cientificamente desejvel distorcer o conceito de dumping com extenses conceituais que no lhe cabem, quando o que se est testemunhando so resultados colaterais de sua prtica sem nenhuma identificao com a substncia material do instituto. Isso continuar a ser detalhado no item seguinte. 5 SEGUNDA EXTENSO CONCEITUAL: DUMPING JURDICO A prtica do dumping tumultua a ordem jurdica do mesmo modo que a social. At diremos que o faz com intensidade bem maior porque, alm dos danos diretos ou reflexos que impe aos sujeitos dos negcios jurdicos, deles se serve como ponte para concretizar seu perverso projeto econmico. O dumping atropela preferencialmente o Direito em trs de seus mais importantes segmentos na dinmica social moderna: civil, na medida em que invade a rea das obrigaes (contratos) e do direito de empresa; trabalhista, na medida em que manipula malignamente a relao individual de emprego; e consumerista, na medida em que tumultua as relaes de consumo. Aqui tambm defrontamos uma questo de dimenso, pois na maior parte das vezes o que aparenta ser dumping mera malcia jurdica para obter vantagem do ilcito na execuo do contrato, forfait do dano que possam sofrer o outro contratante ou terceiros em face dos negcios jurdicos, alm do prprio todo social. Importante para a tese que procuramos firmar a veemente repulsa do Direito confuso entre o fim e os efeitos dos atos que lhe incumbe disciplinar. Em hipteses como a que analisamos, os efeitos do dumping e da inexecuo abusiva dos contratos so muito prximos da similaridade, mas o fim de cada um denuncia naturezas totalmente distintas sendo muito estranho e inadequado for-los a partilhar uma s identidade.
6 DUMPING SOCIAL NA RELAO DE TRABALHO A extenso conceitual rotulada de dumping social trabalhista, na verdade, corresponde deteriorao do contrato individual de emprego em benefcio do lucro do empregador com sacrifcio das obrigaes e encargos sociais tutelares do empregado. bvio que, indiretamente, isso atinge as empresas concorrentes, mas fica longssimo do propsito de extermnio empresarial, este, sim, caracterizador do dumping. Quando inteno exercer o dumping, a relao de emprego aparece como um dos meios possveis para o xito do resultado, por duas razes: 1 As facilidades proporcionadas pela inexistncia ou fragilidade da legislao social de determinados pases, ou seu recorrente desrespeito num negcio jurdico em que a desigualdade econmica dos sujeitos torna um deles extremamente vulnervel s presses ilcitas do outro. 2 O considervel peso dos encargos contratuais e sociais da mo de obra na composio da planilha de custos do produto a ser oferecido ao mercado, devido a uma legislao preocupada em proteger a pessoa do trabalhador. No primeiro fator aparece, com o mximo de nitidez, o aspecto da caracterizao diferencial entre o dumping e a simples execuo contratual abusiva. O comportamento nele firmado oportunista da disparidade legislativa, no plano internacional, que move, por exemplo, a empresa a encerrar a atividade econmica num pas para estabelecer-se em outro, de onde passa a exportar seu produto a preo irresistvel pela concorrncia interna, com o fim de extermnio. Isso dumping, em toda a plenitude de sua natureza econmica, embora com inevitveis efeitos colaterais (social e jurdico). Seu conceito equivocado como dumping social transparece neste comentrio: Governos e empregadores de pases altamente desenvolvidos frequentemente acusam governos menos desenvolvidos de praticar o dumping social por deliberadamente negligenciar regras trabalhistas. Pode, ento, ser o dumping social invocado com o intuito de proteger o mercado interno de pases desenvolvidos das mercadorias produzidas pela mo de obra carente de direitos mnimos do trabalhador: longas jornadas de trabalho, utilizao de mo de obra infantil, precrio sistema previdencirio, etc.7
7 FRAHM Carina; VILLATORE Marco Antnio Csar. Dumping Social... cit., p. 2. Acesso em: 30 jun. 2011.
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O comportamento firmado no segundo fator no vai alm do simples descumprimento ilcito de obrigaes contratuais e encargos sociais, que produz, em escala proporcional, os mesmos efeitos colaterais (social e jurdico) do dumping, mas se distingue, expressivamente, pela natureza e pelo fim. As distines se retratam na diferena dimensional (ver n. 7, a), que este comentrio ressalta: (...) empresas que deixam de pagar direitos aos seus empregados acabam auferindo mais lucros e, consequentemente, possuem mais recursos para enfrentar as empresas concorrentes, podendo colocar seus produtos no mercado a um preo menor.8 Por ambas as formas reprovveis de conduta a realidade mostra como fcil utilizar o Direito (in casu, o do Trabalho), inescrupulosamente, no encalo do macrorresultado econmico do dumping pelo esmagamento da concorrncia empresarial ou do microrresultado de ampliao do lucro pela inadimplncia contratual. Esta ltima hiptese que est sendo erradamente conceituada, venia permissa, como dumping social. 7 REAO REPRESSIVA J foi referenciado que, no plano do comrcio exterior, medidas de represso ao dumping, no seu conceito prprio, so concertadas em tratados internacionais e resolues de organismos supranacionais. Entretanto, no plano do que denominamos interiorizao do dumping, quer em seu conceito prprio, quer em suas pretensas extenses conceituais, so patentes a inexistncia de legislao protetora do trabalhador e a ineficincia de medidas assestadas contra o desrespeito legislao tutelar, representada, em nosso Direito do Trabalho, pela CLT e leis complementares, cujo sistema de penalidades administrativas, alm da irriso dos valores, se notabiliza pela inoperncia da apurao das transgresses e da execuo judicial das escassas inscries na dvida ativa da Unio a que devem reverter. O mal-estar causado por essa desoladora paisagem instigou nossos doutrinadores ao preenchimento do vazio normativo com barreiras substitutivas do mesmo vis econmico do dumping, numa autntica aplicao do princpio teraputico similia similibus curantur. Eis o sumo da pregao doutrinria, respectivamente, no Direito material e processual do Trabalho:
8 ANDRADE Alexsander F.S. de. Dumping social sob a tica da Justia do Trabalho. Disponvel em: <http://www.parana-online.com.br>. Acesso em: 15 jun. 2011.
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O fato que (...) o Direito Social no apenas uma normatividade especfica. Trata-se, isso sim, de uma regra de carter transcendental, que impe valores sociedade e, consequentemente, a todo o ordenamento jurdico.9 (...) a funo jurisdicional passa a ser encarada como uma funo essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulao da norma jurdica do caso concreto, seja pela interpretao dos textos normativos, definindo-se a norma geral que deles deve ser extrada e que deve ser aplicada a casos semelhantes.10 A correlao desses pensamentos com a matria da nossa abordagem indica reflexo seus prximos passos, atentos ao nexo crucial dessa neoliberao com a segurana da ordem jurdica. Tais passos conduzem a trs avaliaes de acerto: 1. do comportamento doutrinrio; 2. da repercusso judicial do comportamento doutrinrio; 3. do desvio de bom-senso judicial quando identifica o dumping em situaes de simples transgresso de normas trabalhistas e em impor e dosar sanes pecunirias repressivas. A resposta primeira avaliao positiva e se condensa no excerto seguinte: As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica se desconsidera, propositadamente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo capitalista com obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping social, motivando a necessria do Judicirio trabalhista para corrigi-la.11 O desrespeito deliberado e inescusvel da ordem jurdica trabalhista representa inegvel dano sociedade (...) Portanto, nas reclamaes trabalhistas em que tais condutas forem constatadas (agresses reincidentes ou aes deliberadas, consciente e economicamente inescusveis) de no respeitar a ordem jurdica trabalhista (...) deve-se proferir conde9 10 11 SOUTO MAIOR Jorge Luiz. O dano social e sua reparao. So Paulo, Revista LTr Legislao do Trabalho, 71-1/1.317. DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista da Academia de Letras Jurdicas da Bahia, Salvador, n. 16, jun./dez. 2011. Enunciado n 04 da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, Braslia, outubro 2007.
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nao que vise reparao pertinente ao dano social perpetrado, fixada ex officio pelo juiz da causa, pois a perspectiva no de mera proteo do patrimnio individual.12 Dos termos gerais dessas concluses no temos por que discordar, na primeira avaliao, diante da j reconhecida evidncia de ser possvel uma efetiva manipulao do Direito do Trabalho como meio ou instrumento auxiliar para a obteno do fim econmico do dumping e o profundo abalo que isso traz ordem social. A segunda avaliao aponta firme tendncia das sentenas lidas para reprimir pecuniariamente o que se est entendendo caracterizar o suposto dumping social (no caso, trabalhista), ainda que, et pour cause, num avano meio errtico. Tal tendncia, entretanto, no autoriza desprezar a adoo de posicionamento oposto, a teor do abaixo transcrito: Pedido de indenizao pela prtica de dano social feito em ao trabalhista contra empresas do ramo caladista foi negado pelo juiz Luiz Carlos Roveda, titular da Vara do Trabalho de Brusque (...) O juiz negou o pedido por entender que no da competncia do Judicirio fixar multas no previstas na legislao. Esses pedidos so razoveis e at se coadunam com os princpios gerais do direito, porm, na essncia, elegem o Judicirio para suprimir as deficincias fiscalizadoras do Executivo e a inrcia do Legislativo e das organizaes sindicais, pondera o juiz.13 De nossa parte, convimos em considerar que a ortodoxia (ou o conservadorismo) deste ltimo entendimento trafega na contramo do trnsito do Direito em direo a uma atividade mais solta de preenchimento de vcuos normativos contrrios ao interesse social, bastante perceptvel nesta observao: (...) no campo mais tradicional do ressarcimento do dano, no se deve reparar s o dano sofrido (pelo autor presente em juzo), mas o dano globalmente produzido (pelo ru coletividade inteira).14 Todavia, na terceira avaliao que reside o n de toda a problemtica perscrutada, bem merecedor do radicalismo de tratamento do rei Grdio. E, pelo que nos foi dado pesquisar e remoer, um n que, no entrechoque de fundamentaes titubeantes, no est sendo compreendido como conviria no
12 13 14 SOUTO MAIOR Jorge. O dano social..., cit., p. 1.319. Indenizao indeferida na Justia do Trabalho. In: Notcias Jurdicas, 21.09.2010. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 30 jun. 2011. CAPELLETI Mauro, Formaes sociais e interesses coletivos diante da Justia Civil. Apud SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O dano social..., cit., p. 1.320, destaque do original.
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confronto com trs fatores vitais de equacionamento correto da matria: dimenso, valorao e destinao. Meditemos juntos sobre cada um deles. a) Dimenso notrio que as sentenas que esto sendo proferidas na trilha doutrinria no distinguem a altura piramidal da figura do dumping da dimenso rasteira da inadimplncia contratual como fonte de lucro ilcito. Duas ilustraes nos parecem elucidar a miopia que embaa a clareza da compreenso. Determinada empresa15 foi condenada a pagar $50.000,00 (cinquenta mil reais) a uma instituio beneficente completamente estranha lide trabalhista julgada, sob pretexto de indenizao suplementar da condenao em horas extraordinrias habituais. O juzo desconsiderou o fato provado de ter havido compensao pelo sistema de banco de horas, firmando-se na observncia dos parmetros da conveno coletiva que a autorizou e na ilao (por falta de apoio na instruo) das inmeras reclamaes de idntico perfil em que j se envolvera a empresa. Num outro caso, certa empresa foi condenada a pagar $100.000.000,00 (sic, cem milhes de reais) por danos coletivos dos empregados, ao fundamento de que no pagava horas extraordinrias in itinere. Segundo a ilao da sentena, bastante clara na expresso supositiva, o lucro da empresa teria sido (sic) de $200.000.000,00 (sic, duzentos milhes de reais) em cinco anos.16 As ilustraes refletem fielmente a concluso j citada de que, em tese, empresas que assim transgridem a legislao do trabalho elevam ilicitamente seu lucro e superam as concorrentes com a colocao de seus produtos ou servios a preos mais baixos (ver n. 5 supra). Note-se que em nenhuma das ilustraes h o mnimo indcio de prtica de dumping, sendo claro que o descumprimento das obrigaes contratuais foi um fim em si mesmo e no um meio de extermnio de empresa(s) concorrente(s). Logo, o dano social que respaldou as sanes no foi um efeito de dumping, mas simples reflexo de dano individual dos empregados (no caso, sade, por excesso iterativo de jornada, e financeiro, por privao do pagamento de horas excedentes com adicional indenizatrio).
15 16 Cf. Proc. n 0000900-76.2009.5.20.0004, Rte. Anne Marlia Santos da Silva, Rda. G. Barbosa Comercial Ltda. Disponvel em: <http://www.dgcgt.com.br>. Consultado em: 30 jun. 2011.
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Os exemplos a seguir de caracterizao do que est sendo chamado dumping social, lembrados por um dos mais vibrantes ulicos do enquadramento linear dos abusos contratuais do empregador nesse conceito: subcontrataes, contratao de falsas pessoas jurdicas, transferncia da atividade para localidades permissivas de concorrncia desleal sufocante da concorrncia 17 , evidenciam a essencialidade do diferencial de dimenso para identificar o verdadeiro dumping, cujo qualificativo social no compe sua natureza, pois apenas denuncia um efeito colateral. b) Valorao igualmente notrio estar faltando um critrio de valorao que oriente a quantificao do acrscimo condenatrio antidumping, por assim dizer. Valorao em trs sentidos: o da prova, o do peso da transgresso contratual e o da proporcionalidade entre esta e a reao repressiva. Observe-se, na primeira ilustrao feita acima, a ausncia de definio e de prova consistente da omisso iterativa de pagamento de horas extraordinrias, nica razo para reconhecer uma situao de suposto dumping social. Note-se, ademais, que nenhuma investigao processual sustentou o fundamento das inmeras reclamaes em que a empresa se envolveu, nem a proporo entre o nmero de empregados que no reclamaram e o de reclamaes, e muito menos a correlao do nmero de processos com o quadro de pessoal. Observe-se, ainda, que o reconhecimento da prtica do suposto dumping desdito pela constatao, na mesma sentena, de que a autora no se desincumbiu do nus que lhe competia de demonstrar que continuava trabalhando aps a batida de ponto (sic), dvida que repercutiu explicitamente na iliquidez da condenao. Veja-se, por fim, que o valor arbitrado de toda a condenao no passou de R$7.781,30 do qual, abatido o lquido de $5.000,00, a ttulo de danos morais, deixa pouco mais de dois mil reais para a condenao em horas extraordinrias, que foi a base da indenizao suplementar por dumping social de valor vinte e cinco vezes maior. Na segunda ilustrao, a expresso conjectural teria lucrado desnuda o irretorquvel empirismo da proporo entre o ganho sideral de duzentos milhes de reais e uma reparao social no menos astronmica equivalente sua metade (cem milhes de reais). c) Destinao notria a invarivel definio da natureza indenizatria de dano dada s sanes ao chamado dumping social. Mas, as qualificaes denotam a va17 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O dano social..., cit., p. 1.318.
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cilao em encontrar o adjetivo certo: indenizao suplementar, dano coletividade, dano coletivo. Esquisitssimo que a destinao dos valores favorea entidades de direito pblico ou privado (organizaes beneficentes, FAT etc.), inteiramente alheias lide que os originou, e forfait do empregado que sofreu direta e individualmente o dano de ordem material e moral. No h meio de conseguirmos alcanar a razo de ser da escolha. Reflitamos, por amostragem, sobre o cerne ftico-jurdico dos casos concretos que mais se repetem: no pagamento de horas extraordinrias habitualmente prestadas e seu adicional. Ora, o excesso de jornada, remunerado ou no, inflige um dano material de duas ordens, inseparvel do empregado que as prestou: a) pelo desgaste orgnico irrecupervel, redutivo da vida til de trabalho; b) pela inadimplncia da contraprestao salarial indenizada. Se o juzo v desproporo entre o abuso patronal e a condenao, a ponto de merecer uma indenizao suplementar, s o empregado pode fazer jus a ela, pois foi ele que sofreu diretamente o dano material e moral causado pela inadimplncia, nunca a sociedade em que se reflete o mal-estar provindo da inexecuo faltosa do contrato. Mesmo que o reconhecimento seja de dano coletivo, a violncia que o produz a direito individual homogneo, cuja reparao devida ao conjunto dos titulares que o sofreram direta e individualmente e no a instituies pblicas ou privadas, escolhida aleatoriamente pelo juzo, que no sofreram dano de nenhuma espcie. 9 REFLEXES DEDUTIVAS Os dados at aqui reunidos, embora no deslindem, per se, o tema, j oferecem uma percepo parcial dedutiva, na medida em que permitem extrair algumas concluses objetivas, a saber: 1) A aceitabilidade, numa ordem jurdica normativamente estruturada, da criao e aplicao pelo Poder Judicirio de sanes extralegais para reparar danos sociais insatisfatoriamente reprimveis pelo sistema estabelecido. Por sua ousadia, a doutrinria exige extrema preciso de conceito, natureza, finalidade e alcance das providncias que tomar e mximo comedimento de uso, a fim de manter inclume o sentimento da segurana jurdica oxignio da sociedade. 2) A evidente falta de formulao de uma teoria consistente em torno do que vem sendo chamado de dumping social. Essa falta compromete a firmeza da adoo pelo Judicirio trabalhista, exatamente por falta de preciso conceitual, de compreenso da natureza, de foco, de finalidade e de comedimento da represso.
3) A sensvel ausncia de critrio uniforme para fixao de valor de sanes pecunirias, a ttulo de reprimir o chamado dumping social nos dissdios individuais do trabalho, alm de desvio de direcionamento da reparao do sujeito passivo direto do dano (o empregado) para o indireto (a sociedade). Essas dedues, claros sintomas de descompasso entre a realidade ftica e a percepo judicial, projetam tons negativos sobre a imagem do Judicirio trabalhista. De fato, uma das virtudes mais exaltadas da Justia do Trabalho o idealismo dos seus agentes um idealismo que se equilibra perigosamente sobre o fio de navalha do sectarismo ideolgico. Assim, o superdimensionamento da conduta contratual faltosa do empregador, ou o subdimensionamento do conceito de dumping, como se preferir, pode servir de salvo-conduto constrio econmica arbitrria da empresa e adquire um vis de maniquesmo ideolgico, segundo o qual tudo que provier do capital pecaminoso e tudo que provier do trabalho serfico. A fim de poder caminhar sobre o fio da navalha sem cortar os ps que tentaremos: a) Nomear e conceituar, de modo juridicamente seguro, o descumprimento abusivo das obrigaes da empresa na relao de emprego, distinguindo-o da figura econmica do dumping. b) Justificar a construo terica da indenizao suplementar do dano que causa ao empregado esse descumprimento abusivo. c) Indicar critrios sensatos de quantificao do dano e direcionamento do valor quantificado para quem diretamente o sofreu e, portanto, seja credor da reparao. 10 DELIQUNCIA PATRONAL E CONDENAO PUNITIVA O rumo para chegar onde queremos pode ser encontrado num substancioso trabalho que lemos do professor e magistrado Rodrigo Trindade de Souza18. Nele palpitam ideias irretocavelmente cristalinas sobre comportamentos antissociais dos sujeitos dos negcios jurdicos, em geral, e de empregadores no contrato individual de emprego, em particular. Com certeza, elas se ajustam, a molde de luva, ao fecho conclusivo deste estudo.
18 DE SOUZA Rodrigo Trindade. Punitive damages e o Direito do Trabalho Adequao das condenaes punitivas para a necessria represso da delinquncia patronal. So Paulo, Revista LTr Legislao do Trabalho, 75-05/573 usque 587.
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Tais comportamentos, marcantemente antissociais, no campo da relao de emprego, receberam do Autor o duro e justssimo rtulo de delinquncia patronal. O castigo que merecem foi rotulado de condenao punitiva traduo livre do punitive damage do direito pretoriano ianque, que preferiramos chamar compensao punitiva, para evitar o risco do pleonasmo. Como primeiro cuidado, estabeleamos o conceito das figuras com as quais vamos trabalhar daqui por diante. Por delinquncia patronal entenda-se: Descumprimento pelo empregador das obrigaes triviais do contrato individual de emprego, tornado abusivo pela habitualidade de sua prtica, e inflige ao empregado prejuzo muito superior ao valor das compensaes que a Lei, porventura, lhe assegure. Por condenao punitiva (ou compensao punitiva) entenda-se: Reparao pecuniria do dano diretamente causado ao empregado, e indiretamente sociedade, pelo descumprimento patronal abusivo do contrato individual de emprego, compensativa da insuficincia de reparaes asseguradas por Lei. Como segundo cuidado, estabeleamos a procedncia das figuras acabadas de conceituar. Sua gnese e desenvolvimento vm da condenao de uma indstria fabricante de veculos automotivos, que recondicionara certo nmero deles e os lanara no mercado como sendo novos, sem dar conhecimento disso s revendas e ao pblico consumidor. Provado o fato em ao promovida por um dos adquirentes, o juzo condenou a empresa a ressarcir-lhe o prejuzo pela desvalorizao do bem adquirido, estimando-o em razoveis US$ 4.000,00. Indo alm, todavia, considerou que essa indenizao no bastava reparao do dano social reflexo (no caso, a ameaa de leso jurdica difusa) imanente na conduta astuciosa da r; por isso, multiplicou-o pelo nmero de unidades recondicionadas (l.000) e acrescentou o resultado (US$ 4.000.000,00) ao valor de ressarcimento da desvalorizao, intitulando-a punitive damage. A Suprema Corte confirmou sua reduo metade (US$ 2.000.000,00), decidida pelo segundo grau da jurisdio, mas firmou-a como precedente para julgamento de lides similares, estabelecendo trs balizas de conteno do arbtrio judicial, a saber: 1. O grau de intensidade da injria. 2. A equivalncia do valor da indenizao com o efetivo prejuzo.
3. O equilbrio com sanes legais civis, penais e administrativas de represso da mesma conduta. Para enquadrar com segurana o alvo visado na terceira baliza, avocamos as ponderaes do Professor Trindade, virtual paradigma das concluses que enunciaremos ao final: (...) a comparao entre os valores das punitive damages e as penalizaes civis e criminais que possam ser impostas por condutas ilcitas pode fornecer um indcio de excesso de fixao (...) No julgamento do Exxon Valdez, houve a anlise de todos os demais prejuzos experimentados pela r lesionante por conta dos fatos determinantes dos pedidos condenatrios, em especial a perda do navio e da carga, custos com limpeza e diversas indenizaes compensatrias a que foi condenada. Verificando que a Exxon teve de despender mais de US$ 3,4 bilhes entre multas e indenizaes ressarcitrias, fixou a Corte que difcil imaginar mais adequada punio por conduta negligente.19 Este breve esboo da figura da condenao (compensao) punitiva e de seus limites de bom-senso, afinidades parte, mostra a ntida diferena entre a noo econmica do dumping e a noo jurdica da inexecuo faltosa de relaes bilaterais: enquanto o primeiro visa eliminao da concorrncia empresarial por estrangulamento econmico, a segunda visa ao locupletamento ilcito por violao dos direitos de um dos sujeitos de um negcio jurdico pelo outro. Pensando nisso, atentamente, na rea circunscrita da relao individual de emprego, a concluso inevitvel: enquanto a delinquncia patronal pode ser um dos meios de exerccio do dumping, o dumping dificilmente se completar com a simples prtica da delinquncia patronal. Da deflui que a conduta antissocial destinada a aproveitar a ausncia ou a debilidade da legislao trabalhista de determinado pas para colocao de produtos cujo barateamento inviabilize a existncia de empresa ou empresas concorrentes nacionais (dumping), causar danos diretos ordem econmica, de que ser vtima a sociedade atingida pela presso monopolista, e ordem jurdica, de que sero vtimas os trabalhadores cujas relaes individuais de emprego deteriorar. Ao contrrio, a conduta antissocial que tiver por fim somente otimizar o lucro da empresa pelo descumprimento abusivo das obrigaes oriundas das relaes de emprego protegidas por legislao tutelar interna (delinquncia
19 Aut. e obr. cits., p. 574-575, destaque nosso.
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patronal), causar dano direto aos empregados cujos direitos violar e indireto ordem jurdica transgredida. Logicamente, o dano social extensivo do dumping dever ser reparado sociedade. Mas o dano trabalhista intrnseco da delinquncia patronal s poder ser reparado, com justia, aos empregados que o sofreram diretamente. Isso entra pelos olhos, como acreditamos j ter demonstrado (ver n. 8 supra) nos casos de privao recorrente de salrios, de prestao habitual de horas extraordinrias, ainda que pagas, de falta de atendimento s normas de proteo da sade e segurana no trabalho, de sonegao de depsitos de FGTS e de sua multa por extino imotivada do contrato etc. A deduo to instintiva que as prprias sentenas e a doutrina que as alimenta, apesar de proclamaram o fundamento no dumping social, esto denominando o pagamento punitivo pela natureza que realmente lhe corresponde: indenizao suplementar. 11 REFLEXES TERMINATIVAS A exposio discursiva do tema cabe na sntese conclusiva abaixo: 1. O dumping uma figura de natureza econmica inconfundvel pela origem, conceito e objetivo, com o simples descumprimento abusivo das obrigaes contratuais civis e trabalhistas pelo empregador. 2. A circunstncia de sua prtica produzir, sempre, efeito social danoso colateral no autoriza atribuir-lhe a extenso conceitual de dumping social. 3. As medidas de represso ao dumping, tanto no plano internacional de sua origem quanto no plano interno a que sua prtica se adaptou, so absolutamente distintas de medidas jurdicas de reparao dos danos social e individual que tambm colateralmente causar. 4. O descumprimento abusivo das obrigaes trabalhistas pelo empregador, magnificamente cabvel no severo conceito de delinquncia patronal, inflige um dano material e moral direto ao empregado ou empregados, verdadeiro alvo da ilicitude empresarial, sem embargo de produzir o mesmo tipo de dano social colateral do dumping. 5. Assim, pertinente dar delinquncia patronal o mesmo tratamento repressivo dispensado ao dumping para desestmulo de sua prtica, fundado em compensao punitiva, alm das indenizaes porventura previstas na Lei trabalhista, com valor proporcional intensidade do dano material e moral efetivamente infligido, como j vem sendo feito a ttulo de indenizao suplementar por dumping social.
6. Entretanto, um lamentvel equvoco destinar sociedade, atravs de instituies de direito pblico ou privado, o valor da compensao punitiva imposta, como vem sendo feito, pois o prejuzo real a reparar do empregado cujo direito individual a delinquncia patronal violou diretamente. 7. Enquanto no regulamentada pela norma jurdica, a compensao punitiva (hoje denominada indenizao suplementar) por dano decorrente de delinquncia patronal (hoje classificado como dumping social) dever ter sua quantificao balizada pelo juzo segundo os critrios de gravidade da conduta reprimvel, extenso e profundidade do dano causado e ponderao com sanes legais j previstas para a ilicitude da conduta.
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A CONSTITUIO DE 1988 E SEU SISTEMA ESPECIAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO
Jos Felipe Ledur* INTRODUO promulgao da Constituio de 1988 constitui evento nico na histria constitucional brasileira, resultado da mobilizao social e poltica que levou convocao da Assembleia Nacional Constituinte encarregada de dar contedo normativo s reivindicaes de variada natureza que mobilizavam a sociedade civil do pas, o qual emergia de longo perodo de arbtrio poltico. O objetivo do presente artigo identificar e discorrer sobre alguns dos elementos que conformam o assim designado sistema especial de direitos fundamentais do trabalho introduzido no ordenamento jurdico pela Constituio de 1988. Como questo preliminar, reporto de modo sucinto aspectos que do configurao a um sistema jurdico, especialmente sob o ponto de vista interno, com a finalidade de fixar conceitos que sejam teis para a compreenso do propsito do presente texto. As motivaes que levam ao reconhecimento do carter fundamental de um direito em dado momento da vida de um pas so objeto de considerao inicial. As implicaes que a experincia estrangeira teve na recepo de direitos fundamentais clssicos por nossas constituies e na prpria categorizao jusfundamental de direitos do trabalho pela Constituio de 1988 justifica investigao a esse respeito. Em seu sentido clssico, enquanto vinculados consolidao do Estado Liberal do sculo XIX, os direitos fundamentais corresponderam a direitos de liberdade ou de defesa assegurados pela Constituio contra intervenes no autorizadas do Estado na esfera vital do indivduo. No ps-guerra da segunda metade do sculo passado, o constitucionalismo social e democrtico imps nova feio aos direitos fundamentais que a sociedade se reserva ao constituir juridicamente o
* Desembargador federal do trabalho da 4 Regio.
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Estado. De constituies centradas na organizao dos poderes do Estado, diante dos quais os direitos fundamentais se articulavam subjetivamente enquanto espaos de defesa contra intervenes no autorizadas, transitou-se para o reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais na ordem constitucional e a eles agregouse dimenso jurdico-objetiva, na qual sobrelevam valores e princpios reitores da ordem jurdica em geral. Desdobramentos jurdicos desse renovado modelo de concepo de Estado, que segundo nossa Constituio Democrtico de Direito, sero examinados no intuito de clarificar a noo de direitos fundamentais, seja do ponto de vista estrutural, seja sob o ngulo de seu contedo. O reconhecimento de direitos fundamentais do trabalho, de carter individual e coletivo, que integram o rol dos direitos fundamentais da Constituio de 1988, constitui alterao inovadora porque posiciona particulares (empregadores/ tomadores de trabalho) no polo passivo de direitos fundamentais, e por isso objeto de anlise. A atribuio da titularidade de direitos fundamentais aos trabalhadores, concreo do prprio valor social do trabalho erigido, ao lado de outros, a fundamento da Repblica Federativa do Brasil, o ponto culminante da evoluo jurdico-constitucional de aproximadamente um sculo no Brasil. Por isso, as consequncias desse trnsito do ncleo dos direitos do trabalho da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e da legislao infraconstitucional para a Constituio, mais especificamente para o sistema especial de direitos fundamentais do trabalho nela consolidado, determinam a necessidade de dogmtica jurdica que responda a essa nova normatividade juslaboral, o que tambm tema deste trabalho. A interpretao e a aplicao dos direitos do trabalho no devem ser determinadas pela legislao infraconstitucional, mas sim pela Constituio e seu catlogo de direitos fundamentais. Assim, a jurisdio trabalhista, encarregada de dar, com precedncia, concreo a prestaes materiais resultantes do direito fundamental ao trabalho, tambm merecer breve ateno. 1 QUESTO PRELIMINAR: CONCEITO DE SISTEMA A organizao de elementos comuns ou especiais que do feio prpria a determinada cincia no exclusiva da cincia jurdica. No que diz respeito ao Direito, uma ordem jurdica no feita de normas de direito unicamente justapostas. a conexo sistemtica de normas especficas com as demais normas que compem um ordenamento ou ramo jurdico que vem a ser caracterizada como um sistema de direito1.
1 RTHERS, Bernd. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, Mnchen: C.H. Beck, 1999. p. 82.
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Segundo Bernd Rthers, o conceito de sistema utilizado com significaes diversas. De um lado, cuida-se de uma ordenao formal de sistema (sistema externo) quando se realiza a diviso formal da matria jurdica (por exemplo, o direito do trabalho, o direito pblico etc.). A contraparte do sistema externo o sistema interno, denominao que se deve a Philipp Heck, mediante o qual considerada a ordenao material consistente num sistema de valores. Essa ordenao confere sentido ao todo, na medida em que se procura compreender o conjunto da ordem jurdica como uma unidade livre de contradies2. Tambm Karl Larenz, dissertando acerca da conexo das normas jurdicas entre si, refere que toda a interpretao de uma norma tem de tomar em considerao, como vimos, a cadeia de significado, o contexto e a sede sistemtica da norma, a sua funo no contexto da regulao em causa3. O autor desenvolve extenso exame tanto do sistema externo quanto do sistema interno. Em relao a este ltimo, cuida da importncia que os princpios jurdicos exercem na sua formao, pondo nfase na circunstncia de haver um jogo concertado, no totalmente pr-programado, dos diferentes princpios de igual peso nos diferentes graus de concretizao4. Dada essa concertao, o autor deixa claro que o sistema interno um sistema aberto que permite alteraes nesse jogo concertado dos princpios, do seu alcance e limitao recproca, como tambm a descoberta de novos princpios. E quanto aos princpios em apreo, o autor arremata: Os princpios abertos e as bases de valorao neles expressas constituem os pontos de referncia centrais para o sistema interno do Direito, sistema que pretende trazer luz uma Jurisprudncia que se orienta a valores e ao mesmo tempo procede sistematicamente5. O exame que ora se empreende, relativo aos direitos fundamentais do trabalho enquanto expresso de um sistema especial, tem como pressuposto a sua categorizao principiolgica e valorativa, em consonncia com as formulaes doutrinrias relativas ao sistema interno. De fato, os direitos fundamentais do trabalho da Constituio de 1988 integram, em sentido amplo, uma ordenao jurdico-objetiva de valor e, em sentido estrito, constituem decises jurdicoobjetivas de valor. Cada norma jusfundamental do trabalho em particular est ancorada em base axiolgica comum. De outro lado, o carter aberto do referido sistema deriva tanto dos termos do 2 do art. 5 quanto do caput do art. 7, ambos da Constituio. Presentes esses pressupostos que se prossegue no
2 3 4 5 RTHERS, Rechtstheorie, cit., p. 418-9. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito [Trad.: Jos Lamego]. 2. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 531. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 579. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 586.
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exame desse sistema especial de modo a identificar seus principais elementos, estes dirigidos a fornecer diretivas para a efetivao dos referidos direitos fundamentais. 2 SIGNIFICADO HISTRICO E CONCEITO DE DIREITO FUNDAMENTAL Qual ser o significado da presena de determinados direitos no rol dos direitos fundamentais de uma constituio? A indagao para ns brasileiros por certo se justifica porque nossa tradio constitucional nos fala da importao, a partir de ordenamentos constitucionais estrangeiros, de direitos fundamentais classicamente identificados como individuais. Isso se confirma, por exemplo, pelo exame das Garantias dos Direitos Civis e Polticos da Constituio outorgada de 1824 e da Declarao de Direitos da primeira constituio republicana, de 18916. Em confronto com a realidade qual supostamente dirigidos, esses direitos mais se assemelharam a um ornamento agregado s regras de organizao do poder poltico, relativamente ao qual ocuparam posio secundria. Em lugar de conquistas do povo reunido em assembleia constituinte, retrataram simples outorga ou concesses formais dos donos do poder, sem maior consequncia do ponto de vista normativo. Nem os padres polticos imperiais se dobraram Constituio de 18917. A prevalente dimenso retrica, em detrimento da fora normativa, que as constituies assumiram em nossa vida constitucional em parte se deve importao acrtica de institutos jurdicos e polticos, em desconexo com nossa experincia histrica. Ainda assim, o conhecimento do direito comparado til para a presente anlise, a qual busca identificar o significado da positivao dos direitos fundamentais nas constituies do mundo ocidental nos ltimos
6 A Carta de 1824 foi outorgada pelo imperador aps a dissoluo da comisso encarregada de redigir o projeto. A de 1891 teve projeto elaborado pela Comisso dos Cinco, com o retoque final de Ruy Barbosa, recm-convertido ao credo republicano. Das constituies do sculo XX, anteriores de 1988, a de 1946 foi a nica que partiu do trabalho de comisso ampliada. Mesmo Assembleia Constituinte de 1987-8 foi apresentado anteprojeto da designada Comisso de Notveis, presidida por Afonso Arinos. Entretanto, a Assembleia acabou por dispens-lo e elaborou projetos prprios por meio de suas comisses e subcomisses, os quais, no entanto, continham alguns dispositivos daquele anteprojeto. Raymundo Faoro (Os donos do poder formao do patronato poltico brasileiro, v. II. 13. ed. So Paulo: Globo, 1998. p. 468) assim se reporta primeira constituio republicana: a Constituio tem carter puramente nominal, como se ela estivesse despida de energia normativa, incapaz de limitar o poder ou conter os titulares dentro de papis prvia e rigidamente fixados. Relativo a perodo posterior Repblica Velha, Gilberto Bercovici [Tentativa de Instituio da Democracia de Massas no Brasil: Instabilidade Constitucional e Direitos Sociais na Era Vargas (1930-1964). In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio e SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 44 e ss.] disserta acerca da irrelevncia das normas constitucionais como referncia para a implementao de projetos nacionais e mesmo de direitos sociais, seja sob o Estado Novo, seja sob a Constituio democrtica de 1946.
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dois sculos e meio e a dogmtica jurdica que a seu respeito se construiu ao longo desse tempo. Os direitos fundamentais individuais, segundo a noo que acerca deles foi desenvolvida, encontram sua fonte nas declaraes de direitos que se seguiram s revolues norte-americana e francesa do final do sculo XVIII. O Bill of Rights do Povo de Virginia, de 1776, e sobretudo a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, na Frana, so o embrio dos direitos fundamentais do indivduo que as constituies passaram a incorporar. Seu significado consiste em reforar situaes ou posies individuais, especialmente no terreno da liberdade e da propriedade, que ficariam imunes interveno do soberano, a no ser em hipteses previamente autorizadas na prpria regra asseguradora do direito. Por isso que os direitos fundamentais clssicos so qualificados como direitos de defesa ou de liberdade. A constituio poltica e jurdica do Estado Moderno que emergiu das referidas revolues imps deveres ao soberano, o qual no mais podia dispor arbitrariamente acerca dos direitos de sditos, como sucedia no at ento vigente Estado de Polcia, prprio do perodo do absolutismo monrquico. No Estado Moderno h cidados, aos quais no se d nem se retira direitos, como ocorria no Estado de Polcia. No Estado de Direito, os direitos ou so devidos, ou indevidos, e ao exercente de poder estatal chamado a decidir a esse respeito cabe justificar decises num ou noutro sentido. sabido que os direitos fundamentais clssicos acabaram por no contemplar entre seus beneficirios populaes desprovidas de bens ou posies que pudessem defender na nova ordem social e econmica que foi sendo gestada pari passu com a nova ordem poltica. A propsito, vale recordar que os direitos fundamentais reconhecidos nas constituies que se seguiram ao perodo revolucionrio francs deveriam servir no s defesa de posies do indivduo em face do soberano. Tambm visavam resguardar ao cidado a prerrogativa de fazer uso desses direitos para transformar estruturas estamentais injustas da velha ordem8. Mas no foi isso que se viu com a consolidao do poder econmico e poltico pela classe burguesa. De fato, grandes segmentos populacionais de pases europeus, desprovidos de educao e de outros bens vitais, a no ser a prpria fora de trabalho, tiveram de iniciar longo caminho de lutas dirigido ao reconhecimento de direitos sociais em geral e do direito
8 Quem menciona esse fato o publicista alemo Horst Dreier, ao fazer observaes prvias nos Comentrios aos Direitos Fundamentais da Lei Fundamental alem (DREIER, Horst. Grundgesetz. Kommentar, Artikel 1-19, v. I, Tbingen: Mohr Siebeck, 1996. p. 58, Rn 43). Com isso, o autor procura evidenciar que a funo de defesa, normalmente associada aos direitos fundamentais clssicos, no atende propriamente a um juzo histrico, e sim sistemtico.
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do trabalho em particular, o qual converteram em seu estatuto jurdico, de modo a assegurar o fornecimento de prestaes materiais dirigidas a prover existncia digna e promover maior igualdade material, promessa revolucionria descumprida9. J no sculo XX, ainda no mundo europeu, a Constituio de Weimar foi pioneira no reconhecimento de direitos fundamentais sociais, dando origem ao constitucionalismo social que influenciou e influencia at o presente o ordenamento jurdico-constitucional, no s da Alemanha, mas tambm de outros pases europeus e da Amrica Latina, como o caso do Brasil10. Enquanto herdeiras do constitucionalismo social de Weimar de 1919, como tambm da Constituio mexicana de 1917, as constituies brasileiras, a partir da de 1934, passaram a contemplar preceitos e direitos sociais, muito embora sem carter fundamental. O tardio reconhecimento formal e o enorme dficit que experimentamos no terreno da efetivao dos direitos sociais e do trabalho no Brasil resultam do desenrolar de nossa prpria histria, marcada pelo domnio colonial, por sculos de escravido e pela ausncia, at o limiar do sculo passado, de sociedade com capacidade de se afirmar em face dos poderes estatais. Na medida em que tambm entre ns a urbanizao, a industrializao e o consequente surgimento de organizaes empresariais e de trabalhadores influenciou as relaes socioeconmicas nas cidades, a legislao, ainda que editada por meio de decretos-leis, veio para regrar os conflitos que essa realidade ocasionou11.
9 O art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado estabelecia que as pessoas nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As diferenas na sociedade s podem ser fundadas no proveito comum. Uma vez hegemnica, a burguesia tratou de limitar o poder popular e de assegurar as vantagens trazidas pela revoluo. Constituio de 1795 coube legitimar a ordem burguesa e converter a igualdade da Declarao de 1789 em igualdade formal perante a lei... (Cf. FROTSCHER, Werner; PIEROTH, Bodo, Verfassungsgeschichte. 2. ed., Mnchen: C. H. Beck, 1999. p. 41-2). A Constituio de Weimar de 1919 foi pioneira ao prever direitos fundamentais sociais. O seu art. 162 atribua ao Estado o encargo de regular as relaes de trabalho dos trabalhadores, visando um patamar mnimo de direitos sociais. Essa constituio continua objeto de anlises e controvrsias na Alemanha mesmo aps meio sculo de vigncia da Lei Fundamental de 1949. Isso tanto para evidenciar sua influncia no constitucionalismo como tambm para aprender com os motivos que determinaram o seu fracasso. Felix Hammer (Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 die Weimarer Reichsverfassung. Jura, Tbingen, 2000, (2): 63) aponta entre esses motivos a falta de compromisso da populao com os novos valores constitucionais, mas sobretudo os erros e omisses daqueles que na vida estatal deveriam t-la trazido vigncia. Tambm o ex-presidente do Tribunal Constitucional, Dieter Grimm (Das Grundgesetz nach 50 Jahren. DriZ, Berlin, abr. 2000, p. 151-2) ressalta que sob a Constituio de Weimar dominou concepo segundo a qual os direitos fundamentais valem no quadro das leis, e no o contrrio, ou seja, que as leis que valem no quadro traado pelos direitos fundamentais. O autor tambm sublinha a falta de compromisso da cincia jurdica de ento com os direitos fundamentais sociais, despindo-os de sua qualidade jurdica, assim como a ausncia de instncia jurdica que se ocupasse com a sua realizao. Apesar da controvrsia que ainda persiste acerca do significado dos direitos trabalhistas pela CLT em 1943 se concesso ou conquista dos trabalhadores , sua regulamentao estatal e a criao, em 1941,
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Entretanto, a Constituio de 1988 que introduz alteraes no significado dos direitos fundamentais no Brasil. Na configurao constitucional compatvel com o Estado Democrtico e de Direito afirmado no art. 1, o constituinte estabeleceu mudanas estruturais e de contedo. No que diz com a estrutura da Constituio, os direitos fundamentais passam a se situar no Ttulo II, portanto, na sua abertura. Tem isso o sentido de evidenciar que os direitos fundamentais so princpio constitutivo, e no mero princpio organizativo do Estado brasileiro. A estrutura da atual Constituio, mais do que mera ordenao tpica de matrias, traduz a superao do formato constitucional clssico. O tradicional eixo gravitacional da Constituio desloca-se da precedncia da organizao estatal para a primazia da sociedade; da organizao das esferas do poder poltico, para os direitos fundamentais. Assim, os direitos fundamentais assumem anterioridade em face dos rgos estatais. Esses devem no s observncia formal queles direitos, mas esto vinculados sua efetivao, pois eles no se prestam como simples adorno da ordem jurdico-constitucional. Do ponto de vista de seu contedo, a alterao de maior relevo da Constituio de 1988 foi o reconhecimento de direitos fundamentais sociais. Dentre esses direitos arrolados no art. 6, a ateno do presente artigo volta-se aos direitos do trabalho previstos nos arts. 7 e seguintes. Esses direitos, alm de traduzirem concreo do prprio direito ao trabalho do art. 6, so concrees de valores, objetivos e princpios que figuram, expressa ou implicitamente, tanto no prembulo12 e no Ttulo I quanto nos Ttulos VII e VIII, concernentes Ordem Econmica e Financeira e Ordem Social da Constituio. Enquanto os direitos fundamentais clssicos so posies jurdicas que preservam o sujeito da ingerncia indevida do Estado, a Constituio de 1988 inova ao incorporar direitos dos trabalhadores na categoria dos direitos fundamentais, tendo como destinatrios (obrigados) principais o empregador ou tomador do trabalho, obrigados a fornecer prestaes materiais em contraprestao pelo trabalho13.
de instncia judicial a Justia do Trabalho encarregada de faz-los valer, representou passo valioso para a afirmao social e poltica dos trabalhadores. Gilberto Bercovici (Direitos Sociais Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, cit., p. 52), reportando-se a esses fatos de nossa histria, afirma que a cidadania dos trabalhadores, no Brasil, foi alcanada no pelos direitos polticos, mas pelos direitos sociais, definidos por lei. Ainda que o prembulo da Constituio no assegure direitos subjetivos, o fato dele integrar o texto constitucional evidencia que ele contm normas de dimenso jurdico-objetiva e, portanto, relevantes para o desdobramento havido nas demais normas constitucionais e tambm para sua interpretao e aplicao pelo intrprete. Ingo Wolfgang Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 223) reporta o fato de os direitos dos trabalhadores do art. 7 da Constituio constiturem direitos prestacionais cujo destinatrio (obrigado) primeiro no o Estado, mas ainda assim inequvoca expresso de um Estado Social de Direito.
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De par com esse dever de prestao, h tambm o dever de no discriminar fixado, por exemplo, nos incisos XXX a XXXII do art. 7, alm de assegurado no princpio/regra que a dignidade da pessoa (art. 1, III). De sua parte, tambm o Estado destinatrio (obrigado) de alguns direitos elencados no art. 7, como por exemplo, os de natureza previdenciria e os relativos a normas de proteo ao mercado de trabalho da mulher (inciso XX) e normas de proteo sade, higiene e segurana (inciso XXII). E quanto s prestaes devidas pelo empregador ou tomador dos servios, o Estado continua destinatrio (obrigado) desses direitos, mas sua prestao consiste em assegur-los quando violados ou no fornecidos pelos destinatrios diretos. No exerccio de todas essas tarefas o Estado possui deveres de proteo. Diversamente do que expressaram nas constituies anteriores, os direitos fundamentais da atual constituio, especialmente os direitos sociais e coletivos, foram resultado de intensa mobilizao da sociedade civil dos anos 80 do sculo passado14. O porqu da atribuio de carter jusfundamental, pelo constituinte de 1987-88, a srie de direitos do trabalho constitui fato histrico ao qual o intrprete e aplicador devem permanente ateno. Em sua dimenso poltica e social, no se cogita da outorga ou concesso de direitos fundamentais. Ao contrrio, eles resultaram de intensa participao e de mobilizao social sem precedentes no pas. De outro lado, o estatuto jurdico que a Constituio de 1988 atribui aos direitos sob exame possui sentido integrador, na medida em que os reconhece e integra aos direitos fundamentais em geral porque essenciais vida e ao desenvolvimento e consolidao da personalidade do sujeito em sociedade livre, justa e solidria15. Os direitos fundamentais do trabalho destinam-se a promover a igualdade material e proporcionar liberdade real que os direitos clssicos no asseguraram ao no proprietrio.
14 Em retrospectiva histrica, vale recordar a mobilizao de organizaes vinculadas advocacia, a igrejas, magistratura, a trabalhadores, que se empenharam na formulao de propostas a serem encaminhadas Assembleia Nacional Constituinte. E no curso dessa foram admitidas 122 emendas populares, a maior parte dirigida a questes relacionadas a direitos sociais. Conferir, a propsito, os Anais da Assembleia Constituinte e Ingo Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 74). A ideia concernente ao sentido integrador de uma Constituio se deve ao jurista alemo Rudolf Smend. Narrativa acerca de suas concepes encontra-se em Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 576-579). Esse sentido est claramente delineado nos princpios, valores, objetivos e direitos e garantias de nossa Constituio, o que no exclui a subsistncia de paradoxos identificveis, por exemplo, na ausncia de iguais garantias jusfundamentais aos empregados domsticos, conforme pargrafo nico do art. 7. So resqucios de fundo poltico, econmico, social e cultural que subsistem no inconsciente da sociedade e de exercentes de funes estatais, motivo de justa crtica por organismos internacionais como a OIT. A prpria subsistncia de condies anlogas s de escravo que aflige milhares de trabalhadores brasileiros e estrangeiros, seja em carvoarias e fazendas localizadas no to longe dos centros urbanos do Sul ao Norte do pas, seja em atelis de grandes cidades, incompatvel com conscincia jurdica que a estas alturas j deveria estar sedimentada em dirigentes e cidados, sobretudo por causa da mcula representada pela escravido de mais de trs sculos.
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Portanto, segundo concepo emergente da categorizao adotada pela Constituio de 1988, os direitos fundamentais no se destinam a assegurar exclusivamente posies subjetivas, de defesa do indivduo em face do Estado. Isso continua a valer para direitos individuais que tm como destinatrio (obrigado) o Estado. J os direitos fundamentais do trabalho tm como principal destinatrio (obrigado) imediato o empregador ou tomador de trabalho prestado por pessoa fsica, cabendo ao titular, no exerccio do direito de ao (de defesa), demandar os deveres de proteo que remanescem com o Estado. Direitos fundamentais, ento, so posies jurdicas de indivduos e coletividades assim reconhecidos na Constituio os quais tm como destinatrios (obrigados) quer o Estado, quer o empregador ou tomador de servios prestados por pessoas naturais. Se violados, cabe sua defesa frente ao Estado16. certo que essa nova qualificao normativa impe mudana na dogmtica jurdica, esta dirigida a encontrar os meios mais eficazes efetivao dos direitos fundamentais. Para essa finalidade, o elemento gentico presente no reconhecimento dos direitos fundamentais sociais e do trabalho h de ser considerado por quem encarregado de sua interpretao e aplicao. 3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA DIMENSO SUBJETIVA E OBJETIVA 3.1 Funes clssicas dos direitos fundamentais Quando se fala de direitos fundamentais clssicos normalmente pensa-se em direitos subjetivos pblicos que asseguram ao respectivo titular uma pretenso jurdica. Essa pretenso historicamente foi associada a uma ao que o indivduo possua para faz-los valer se violados ou sob a ameaa do Estado. A compreenso dos direitos fundamentais como o correspondente exclusivo de um direito individual vincula-se noo que passaram a deter em sua fase de consolidao sob o Estado liberal do sculo XIX. fcil compreender a razo da prevalncia inicial da dimenso defensiva desses direitos, se ponderados os fatos histricos. A superao da dominao colonial nos EUA e das estruturas estamentais na Frana, essas apoiadas no absolutismo monrquico, fez emergir
16 Conforme salientado no item 2, nota 8, a atribuio de funo de defesa aos direitos fundamentais clssicos atendeu a juzo sistemtico. Aos direitos fundamentais sociais e coletivos incorporados ao catlogo dos direitos fundamentais de nossa Constituio em sentido geral tambm se reconhece funo de defesa, uma vez que so concretizaes do direito de liberdade e do princpio da igualdade (ou da no discriminao), ou mesmo posies jurdicas dirigidas a uma proteo contra ingerncias por parte dos poderes pblicos e entidades privadas, como ensina Ingo Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 192-3).
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sociedade na qual sditos se convertem em cidados, conforme j destacado. Afirma-se, pois, esfera privada que exige a conteno de intervenes do monarca nos direitos de liberdade, propriedade e de crena, entre outros, reconhecidos nas declaraes de direitos das constituies. Dentre os direitos fundamentais de natureza procedimental, o direito de petio e de ao constitui instrumento processual destinado a garantir a defesa contra intervenes no autorizadas. Os direitos fundamentais em seu sentido clssico exerceram suas funes nas relaes entre o indivduo e o Estado. Nesse terreno, conhecida a obra e doutrina do publicista alemo Georg Jellinek (Sistema dos Direitos Subjetivos Pblicos), na qual desenvolve a conceituao de diversas posies que o indivduo podia assumir frente ao Estado. Trata-se da doutrina dos quatro status (negativus, positivus, activus e passivus). Sob a perspectiva negativa, os direitos fundamentais conferiam ao indivduo o direito subjetivo pblico de exercer a defesa de espaos vitais, de liberdade ou de outros bens jurdicos frente a intervenes, restries ou violaes provenientes do Estado. O direito subjetivo pblico consistente na ao em juzo instrumentalizava a proteo em face dessa conduta estatal. Do ponto de vista de sua funo positiva, Jellinek definiu que os direitos fundamentais clssicos asseguravam certas prestaes a cargo do Estado, v.g., o fornecimento de estruturas (polcia, exrcito, judicirio) voltadas a garantir o exerccio dos direitos. No status positivus identifica-se o embrio das prestaes materiais sociais que hoje em dia so objeto dos direitos fundamentais sociais a cargo do Estado. O terceiro dos status, o activus, se vinculava aos direitos que o indivduo possua de participar da vida poltica, vale dizer, do direito de votar e de ser votado. J o ltimo dos status citados relaciona-se no a direitos, mas a deveres que o indivduo possua na ordem estatal. A doutrina dos quatro status ainda constitui referncia para a compreenso dos direitos fundamentais, embora sua elaborao seja tributria do constitucionalismo tardio desenvolvido no final do sculo XIX na Alemanha. Suas limitaes resultam das circunstncias histricas. A compreenso de direito fundamental como correspondente exclusivo de um direito subjetivo passvel de proteo via judicial revelou-se insuficiente para proteger enormes segmentos populacionais desprovidos de bens, de educao ou de segurana; tambm no impediu que a origem racial de determinados grupos sociais fosse motivo para discriminaes. Sintetizando, a concepo individualista de dignidade prevalecente sob o Estado liberal acabou por se revelar falha e incapaz de impedir que vastos segmentos populacionais fossem arrastados para situaes existenciais indignas.
A catstrofe humana produzida pelas grandes guerras do sculo passado exigiu mudanas do prprio direito. A hipertrofia da dimenso jurdico-subjetiva dos direitos fundamentais de nada serviu para milhes de pessoas empobrecidas ou objetos da perseguio genocida de estados totalitrios. Esse fato, aliado ao positivismo legalista prevalente, colocou a legitimao do direito em xeque. 3.2 Funes jurdico-objetivas dos direitos fundamentais Muito embora no constitucionalismo do ps-guerra a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais continuasse preponderante, o desenvolvimento jurdico-constitucional a partir de ento passou a incorporar dimenso objetiva dos direitos fundamentais, vale dizer, os direitos fundamentais tambm passaram a ser vistos como expresso de uma ordenao jurdico-objetiva de valor. Direitos fundamentais, portanto, no so exclusivamente portadores de um direito subjetivo, mas tambm expressam uma ordem jurdico-objetiva determinada por valores e princpios jurdicos que obrigam os exercentes das funes estatais. Mas no s isso. Ciente de que a liberdade dos indivduos era posta em risco, no tanto pela ao ou omisso do Estado, mas pela interveno de poderes sociais e econmicos privados, o direito constitucional evoluiu no sentido de impor deveres de proteo ao Estado, ao mesmo tempo em que reconhecia direitos de proteo aos indivduos. Finalmente, a ordenao jurdico-objetiva de valor vista em seu conjunto de valores, princpios, direitos e garantias fundamentais passa a ser referncia normativa consoante a qual todo o ordenamento infraconstitucional deve se pautar. 3.2.1 Funo de proteo Dentre as funes jurdico-objetivas que a dogmtica constitucional moderna reconhece nos direitos fundamentais em geral, sem dvida, a proteo a mais importante. A insuficincia da funo clssica de defesa assim se revelou na medida em que se percebeu que riscos aos direitos fundamentais de liberdade, de igualdade ou no discriminao no se originam exclusivamente do poder do Estado. A afirmao do poder econmico e social privado por intermdio de corporaes, grupos econmicos, organizaes ou associaes de interesses setoriais impe riscos ao desenvolvimento com liberdade e igualdade de condies que a teleologia do sistema de valores constitucionais oportuniza s pessoas. Primeiro ramo da cincia jurdica moderna a propor a ultrapassagem do conceito de igualdade formal para a igualdade material, graas ao contedo
tico que a questo social viria a propor para o direito civil contemporneo revoluo industrial, para o Direito do Trabalho no constitui novidade a norma consistente no princpio da proteo, essa dirigida a reparar a desigualdade material entre o prestador e o tomador do trabalho. A norma em apreo historicamente foi fundamento desse ramo do direito, e obteve desdobramento nos princpios em geral que regem o Direito do Trabalho. Diante do rumo que tomou o direito constitucional moderno, observa-se a atualidade do princpio da proteo. Mas sua base no repousa mais no direito infraconstitucional. A partir da Constituio de 1988, com o trnsito do ncleo do Direito do Trabalho da CLT e da legislao do trabalho de matriz infraconstitucional para a Constituio, o princpio em apreo passou a ter fundamento constitucional. Isso, ademais, confirmado pelas referncias que a proteo obtm no art. 7 da Constituio, a comear pelo seu inciso I17. A funo jurdico-objetiva em apreo possui significado especial enquanto proteo em face de riscos oriundos de organizao econmica e social cada vez mais dependente da tcnica e da competio, por isso mesmo causando agravos e doenas de variada tipologia aos indivduos em geral e aos trabalhadores em particular. por isso que a funo jurdico-objetiva traduzida na proteo possui um lugar essencial na dogmtica mais atualizada dos direitos fundamentais em geral e do trabalho em particular. Ela passa a constituir referncia necessria ao intrprete e aplicador quando confrontado com a efetivao desses direitos que, de par com as prestaes materiais tradicionalmente oriundas da relao de emprego ou trabalho, atualmente tambm envolvem reparaes oriundas de acidentes e doenas do trabalho, reparaes essas dirigidas a proteger quem vive do trabalho, e bem assim de seus direitos de personalidade. 3.2.2 A irradiao dos direitos fundamentais no ordenamento infraconstitucional A irradiao de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas decorre do fato de a Constituio ter assumido centralidade nos sistemas jurdicos contemporneos. Nesse sentido, os direitos fundamentais incidem em domnios nos quais classicamente no se cogitava pudessem incidir, de sorte que passam a ser referncia para a interpretao e aplicao das regras do ordenamento infraconstitucional. Como tal, exercem funo jurdico-objetiva que
17 Acerca desse novo estatuto obtido pela proteo juslaboral a partir de 1988, reporto consideraes a respeito no artigo A Proteo como Funo Jurdico-objetiva dos Direitos Fundamentais do Trabalho (in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 7-15).
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transcende a ideia de que direitos fundamentais correspondem exclusivamente a um direito subjetivo. Em razo do estatuto jurdico que extenso rol de direitos do trabalho alcanou na Constituio de 1988, a dogmtica jurdica voltada a esses direitos fundamentais, aos direitos do trabalho e respectivos institutos que se encontram na legislao infraconstitucional, s clusulas normativas e tambm s clusulas dos contratos de trabalho haver de se orientar a partir do ncleo do Direito do Trabalho agora situado na Constituio. De par com a vinculao direta que os direitos fundamentais do trabalho ensejam nas relaes de emprego e de trabalho, tema a que voltarei adiante, em seu conjunto tambm irradiam eficcia no ordenamento infraconstitucional em geral, valendo como diretriz interpretativa para o aplicador do direito confrontado com relaes marcadas pela assimetria. A eficcia irradiante mantm relao estreita com a funo de proteo, na medida em que tambm voltada a proporcionar liberdade e igualdade ao indivduo vulnervel frente a foras econmicas e sociais que exercem poder. O legislador democraticamente eleito possui legitimidade para conformar relaes sociais de forma assimtrica nos limites da Constituio, contanto que isso no implique privilgios nem resulte em cidados sem defesa ou desprotegidos18. 3.2.3 Interpretao conforme aos direitos fundamentais H um terceiro elemento jurdico-objetivo dos direitos fundamentais a interpretao conforme aos direitos fundamentais que vem a ser um subcaso ou espcie de interpretao conforme a Constituio. Por meio dessa objetivao jurdica afirma-se a necessidade de a legislao infraconstitucional ser interpretada em consonncia com os direitos fundamentais se o texto da prescrio jurdica sob interpretao contiver mais de uma norma passvel de aplicao a um caso concreto19. A doutrina constitucional costuma referir essa possibilidade a hipteses em que presentes clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados. A escolha da norma aplicvel dever corresponder quela que melhor expresse os direitos fundamentais e os princpios e valores neles concretizados, conforme j reiterado no presente trabalho.
18 Nesse sentido, PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 26. ed., Mnchen: C.F. Beck, 2010. p. 50. Essa assimetria aceita no contrato de trabalho, que confere poder diretivo ao empregador. Esse poder, como sabido, traz consigo obrigaes e deve observncia aos direitos de personalidade de que titular o empregado. Um mesmo texto ou prescrio jurdica pode conter mais de uma norma. Friedrich Mller [Mtodos de trabalho do direito constitucional (Trad.: Peter Naumann). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 35 e ss.] desenvolve doutrina abrangente acerca dessa temtica, tratando de noes como o texto da norma, a norma em si, sua estrutura, interpretao e concretizao.
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A interpretao conforme aos direitos fundamentais no permite que a determinao prescrita no texto sob interpretao possa ser transposta. Ou seja, quando a diretiva expressa nos direitos fundamentais pede uma nova determinao do preceito infraconstitucional sob interpretao, para que com eles possa ser afirmada sua conformidade, no ser mais hiptese de interpretao conforme, mas de inconstitucionalidade da prescrio jurdica infraconstitucional. 4 OS TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO J sustentei em outro momento que a titularidade do direito fundamental social ao trabalho pertence a todos os trabalhadores, ou seja, no s a empregados20. A consequncia que disso emerge a de que todo aquele que mobiliza seu trabalho em favor de pessoa fsica ou jurdica para auferir contraprestao voltada a assegurar o sustento pessoal e da famlia encontra-se protegido pela regra inserta no caput do art. 7 da Constituio21. A questo controversa que remanesce se tambm quem no mantm relao de emprego, mas to s relao de trabalho sem a subordinao tpica de relao de emprego, alcanado pela proteo que emana das normas do art. 7 e em que proporo ou em que medida isso ocorre. Dada a norma contida no caput do art. 7 da Constituio, tambm quem trabalha em proveito de outrem, ainda que no com a subordinao, a no eventualidade e o salrio prprios de empregado, em princpio titular de direitos fundamentais arrolados nos vrios incisos do referido art. 7. As dificuldades hermenuticas residem na definio de quais desses direitos esto garantidos a quem trabalha sem a condio de empregado. At o momento, nem a doutrina, nem a jurisprudncia conseguiram avanar nesse terreno, embora a norma do caput do art. 7 seja incontornvel quanto ao seu contedo. Diante disso, possvel fixar que a diretriz isonmica que provm da norma em apreo ensejar tratamento diferenciado na medida das diferenas especficas da condio de empregado (que trabalha de forma subordinada, no eventual e mediante salrio) e da condio de trabalhador em sentido lato. Nesse sentido, a ttulo de exemplo, pode-se afirmar que a jornada desse trabalhador deve encontrar limite na extenso excepcional diria estabelecida em nvel infraconstitucional para os empregados; e que o intervalo legalmente fixado entre as jornadas dirias,
20 21 LEDUR, Jos Felipe. A realizao do Direito ao Trabalho. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 111114. O caput do art. 7 da Constituio assim estabelece: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. A prescrio jurdica em apreo mantm relao com a regra de competncia do art. 114 da Constituio, a qual no mais trata de dissdios entre empregados e empregadores, como fazia o art. 142 da Emenda Constitucional n 1/69.
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o repouso semanal e a indenizao devida por acidente ou doena do trabalho de responsabilidade do tomador dos servios so direitos de pessoa fsica que presta trabalho sem a condio de empregado. Questo de igual modo tormentosa diz respeito a quem pode demandar a proteo jusfundamental em apreo se qualquer prestador de trabalho ou servios. A discusso diz respeito a profissionais ainda qualificveis como liberais porque enfeixam poderes incomuns queles que, via de regra, esto procura de trabalho para garantir sua existncia. Para esses casos, um critrio que pode ser considerado til verificar se o tomador do trabalho ou servio visa obter vantagem econmica ou lucro mediante a contratao dos servios desses profissionais. O tema demanda aprofundamento. Em princpio as solues passam pela ao do legislador, muito embora a jurisprudncia, tambm neste caso, deva apontar caminhos a serem por ele percorridos. 5 A VINCULAO DO EMPREGADOR OU TOMADOR DO TRABALHO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O interesse do tema em destaque resulta da previso de direitos fundamentais do trabalho na nossa Constituio (art. 7 e ss.) que tm como sujeitos vinculados empregadores ou tomadores de trabalho alheio. No direito constitucional do ps-guerra evoluiu-se no s no que diz com a incorporao da j referida dimenso jurdico-objetiva na dogmtica dos direitos fundamentais, como tambm com o reconhecimento de possvel vinculao de terceiros, ou particulares, aos direitos fundamentais. Como j visto, a concepo de direitos fundamentais no mais se cinge defesa de espaos vitais do indivduo em face do Estado, mas incorpora a proteo a ele devida em face de violaes praticadas por foras econmicas e sociais de poder. Antes de prosseguir no exame da especfica vinculao do empregador ou tomador do trabalho aos direitos fundamentais, considera-se necessrio precisar melhor a diretriz j posta em relevo no item 2, qual seja, a de que os entes estatais encontram-se vinculados no s formalmente aos direitos fundamentais, mas tambm em sentido material e funcional. O legislador, no exerccio do dever de legislar e da faculdade de emendar a Constituio, deve observncia aos direitos fundamentais tanto ao impor restries autorizadas como na tarefa de conformao queles direitos carentes de configurao. Em qualquer das hipteses, o ncleo essencial dos direitos fundamentais exige preservao. A esse tema retornar-seno item seguinte, quando do exame da conformao e restrio a direitos fundamentais do trabalho.
De sua vez o Executivo, sobretudo em sua atuao administrativa, est vinculado aos direitos fundamentais. Conforme j destacado neste texto, no Estado Democrtico de Direito constitudo pela Constituio de 1988 os direitos fundamentais possuem precedncia em face do Estado e de seus rgos, que lhes devem observncia. Em segundo lugar, no sistema constitucional brasileiro em princpio no cabe Administrao Pblica restringir direitos fundamentais por meio de decretos; ao contrrio, cabe-lhe executar as leis em conformidade com os direitos fundamentais. Finalmente, a fuga para o direito privado, expresso utilizada pelos alemes para caracterizar a opo estatal por formas privadas de atuao, como bem lembrado por Ingo Sarlet22, no exclui a vinculao estatal aos direitos fundamentais. A lembrana de extrema valia em vista da opo da Administrao Pblica pela terceirizao de servios pblicos, alm de utilizar prticas de gesto pblica que no observam regras e princpios que a vinculam, como admisses sem prvia aprovao em concurso pblico. Essas escolhas no atenuam a sua responsabilidade, como sistematicamente sustenta nas aes trabalhistas. Ao revs, no que tange opo pela terceirizao, cresce o seu dever de vigilncia para impedir a violao de direitos fundamentais nas relaes de trabalho e de emprego; e quanto violao de regras e princpios constitucionais quando da contratao, em lugar de levar excluso de direitos fundamentais do trabalho, deveria determinar a responsabilizao pessoal dos administradores que assim procedem, como, alis, determina o art. 37, 2, da Constituio. Nessa linha e agora j mencionando a vinculao do Judicirio aos direitos fundamentais os juzes do trabalho possuem o encargo de fazer valer os direitos fundamentais, de interpretar e aplicar a legislao infraconstitucional e as clusulas contratuais em conformidade com os valores e princpios concretizados nos direitos fundamentais em geral e nos direitos fundamentais do trabalho em particular. Cabe, agora, examinar a vinculao dos empregadores e tomadores de servios aos direitos fundamentais do trabalho. Para a adequada compreenso do sentido da discusso acerca do tema necessrio situ-lo sob perspectiva histrica para, na sequncia, examinar o particular caso dos direitos fundamentais do trabalho de nossa Constituio e possveis desdobramentos para a dogmtica respectiva. A discusso em apreo remonta doutrina e jurisprudncia alem do incio da segunda metade do sculo passado, no contexto da j reportada mudana que se operou na compreenso dos direitos fundamentais. Embora a doutrina, inclusive a brasileira, costume pr nfase em deciso paradigmtica
22 SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 365.
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do Tribunal Constitucional alemo (caso Lth) como referncia para a doutrina da eficcia dos direitos fundamentais frente a particulares, em realidade foi no mbito do direito do trabalho alemo, por meio da atuao do presidente do Tribunal Federal do Trabalho, Hans Carl Nipperdey, que tomou forma e contedo a tese de que os direitos fundamentais tambm vinculavam particulares os empregadores. A origem dessa doutrina encontra-se na Constituio de Weimar, cujo art. 118, alnea 1, frase 2, reconhecia a livre manifestao do pensamento no quadro das relaes econmicas e de trabalho. O art. 159, frase 2, protegeu a liberdade de coalizo tambm contra restries privadas. O que, em sntese, o Tribunal Federal do Trabalho acabou por firmar, no contexto do debate acerca da liberdade de coalizo dos trabalhadores, que essa liberdade no tinha como destinatrio, ou obrigado exclusivo, o Estado, mas tambm a fora de poder contraposta ao polo laboral, qual seja, a organizao empresarial. O Tribunal fixou, por conseguinte, que tambm o poder econmico e social devia observncia ao direito fundamental dos trabalhadores assegurado no art. 9 da Lei Fundamental de 1949. Foi a partir das decises do Tribunal Federal do Trabalho que se desenvolveu o debate acerca da possibilidade da eficcia dos direitos fundamentais se revelar no s na indiscutvel defesa de posies jurdicas frente ao Estado, mas tambm em face de terceiros (Drittwirkung), eficcia esta tambm designada de horizontal (em oposio vertical, contra o Estado), e que entre ns costuma ser designada como eficcia em face de particulares23. A controvrsia que ento se estabeleceu se essa eficcia era direta ou indireta. As decises do Tribunal Constitucional alemo acabaram por desautorizar o entendimento do Tribunal Federal do Trabalho, o qual se inclinava pela eficcia direta dos direitos fundamentais em face de terceiros. O que prevalece no direito alemo o entendimento de que, fora excees em geral referidas ao citado art. 9 e dignidade da pessoa, os direitos fundamentais no valem diretamente no direito privado, embora este seja moldado por aqueles24.
23 A doutrina germnica uniforme a esse respeito. Para comprovaes a respeito pode-se conferir Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, cit., p. 47-9; VON MNCH, Ingo. Vorbemerkungen Art. 1 19. In: Von Mnch/Kunig (Org.). Grundgesetz-Kommentar, v. I. 5. ed., Mnchen: C. H. Beck, 2000, p. 39-40. STEINMEYER, Heinz-Dietrich; WALTERMANN, Raimund. Casebook Arbeitsrech. 2. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2000. p. 9. Apesar de fixar que, salvo casos especiais, a eficcia indireta, ainda assim o Tribunal Constitucional alemo estabeleceu na j mencionada deciso do caso Lth que os direitos fundamentais influenciam o direito privado porque tambm constituem uma ordem de valor objetiva, um sistema de valores, acerca do qual assim destacou: legislao, administrao e jurisdio recebem dele diretivas e impulsos. Assim, evidentemente ele tambm influencia o direito privado; nenhuma prescrio de direito privado pode estar em contradio com ele, e cada qual deve ser interpretada segundo o esprito desse sistema (BverfGE, 7, 198 (205).
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A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais tem sido objeto de vrios estudos doutrinrios no Brasil25. O que se verifica do ponto de vista normativo que a Constituio de 1988, ao incorporar extenso rol de direitos fundamentais do trabalho em seu catlogo, responde, no plano normativo, evoluo da doutrina e jurisprudncia constitucional mais moderna, a qual percebeu uma inflexo quanto ao possvel violador dos direitos fundamentais o Estado , identificando em corporaes e foras econmicas e sociais situadas na sociedade poder capaz de comprometer o exerccio de direitos fundamentais nas relaes de trabalho e de emprego. A vinculao direta, imediata, dos empregadores ou tomadores de trabalho, portanto, no constitui exceo, mas sim a regra em nossa ordem constitucional porque em geral os direitos assegurados nos contratos de trabalho correspondem queles que a Constituio arrola nos arts. 7 a 11. Finalizando, o significado da eficcia dos direitos fundamentais em face de terceiros ou particulares deve ser compreendido, antes de tudo, no fato de ajudarem a garantir liberdade e igualdade dos indivduos frente a organizaes econmicas e corporaes que usufruem de posies dominantes na sociedade industrial e tecnolgica de hoje. Alguns aspectos prprios da dogmtica jusfundamental pertinente aos direitos fundamentais clssicos, e que dizem com a sua garantia, seu usufruir pelos titulares e a proteo contra intervenes indevidas sero objeto de ateno na sequncia. 6 GARANTIAS, CONFORMAO E RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO Uma vez estabelecido que os direitos fundamentais do trabalho valem diretamente nas relaes de emprego e de trabalho, evidencia-se a sua similitude com os direitos fundamentais clssicos. Diante disso, a dogmtica jurdica desenvolvida para tornar efetivos estes direitos por certo til para contribuir efetivao daqueles, seja no que diz respeito s suas garantias, seja no que respeita atuao do legislador que em princpio deve dar conformao e eventualmente impor restries a esses direitos. Entretanto, a relao indivduo25 Ingo Sarlet disserta a respeito em A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 371-9 e inclina-se pela necessria vinculao direta (imediata) tambm dos particulares aos direitos fundamentais. Beatriz Renck (Algumas consideraes sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 16-20) desenvolve reflexes a respeito defendendo a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais.
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Estado no idntica relao trabalhador-empregador ou tomador de servios, de sorte que adequaes so necessrias. De fato, conformao e restrio a direitos fundamentais do trabalho podem provir tanto do legislador quanto dos prprios empregados e empregadores nas hipteses em que autorizados, conforme adiante ser visto. Em qualquer caso, a atuao do juiz no est excluda. Por exemplo, em hipteses nas quais colises de direitos fundamentais no previstas venham a exigir a imposio de restries, ou tambm quando se trata de verificar a necessidade, adequao e justia de restries. Em causa est a observncia da proporcionalidade26. 6.1 Garantias A doutrina em geral qualifica as garantias fundamentais como instrumentos voltados a assegurar os direitos em face dos poderes pblicos. Tambm dedica ateno s denominadas garantias institucionais, dirigidas a excluir da disposio do legislador determinadas instituies pblicas ou privadas (por exemplo, a manuteno do servio pblico ou da propriedade, respectivamente), garantias essas que, no entanto, no assegurariam direito subjetivo individual27. Ingo Sarlet v isso com reservas, indagando se no haveria alguma garantia institucional que no possa gerar direito subjetivo individual ou mesmo titularidade coletiva. O autor cogita de classificao dos direitos fundamentais que abarcasse garantias institucionais fundamentais28. Presente essa controvrsia, considera-se que a proteo dos direitos fundamentais sociais contra a eroso de seu contedo normativo por meio da ao do constituinte derivado constitui, se no uma garantia fundamental clssica, uma garantia institucional fundamental. Em primeiro lugar, porque ditos direitos integram o rol das clusulas ptreas, sujeitos, portanto, blindagem do art. 60, 4, IV, da Constituio. Segundo, porque no se justifica a controvrsia acerca da incluso dos direitos sociais entre as clusulas ptreas com base em
26 No lugar, aqui, para se estender acerca do princpio ou postulado da proporcionalidade, dos seus elementos constitutivos (necessidade, adequao e justia em sentido estrito), de sua referncia para a integrao, interpretao e aplicao do direito, de sua evoluo histrica. Quanto a essa ltima, entretanto, importante referir que sua fonte mais remota encontra-se no Captulo V da tica a Nicmaco, de Aristteles, obra na qual o filsofo menciona ser a justia uma espcie de proporo e que implica uma distribuio de pores sob medida, segundo o que devido a cada qual. Na doutrina nacional h exame abrangente por MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 321 e ss. Na doutrina nacional, as garantias institucionais so objeto de ateno em MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 268-9; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 34; SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 163 e 182. SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 182.
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discusso semntica circunstncia de aquela regra tratar de direitos e garantias individuais, quando o Ttulo II da Constituio trata de direitos e garantias fundamentais. A mera interpretao gramatical no autoriza tal concluso, diante da relevncia que os direitos fundamentais sociais assumiram na ordem constitucional. Por tudo isso, tem-se que a eroso de contedo por meio da ao de constituinte derivado no exclui a possibilidade de impugnao judicial, seja como direito subjetivo individual, seja como direito coletivo. O direito de ao quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho (art. 7, XXIX, da CF) consiste em garantia especial que a Constituio atribuiu ao direito de ao em geral assegurado no inciso XXXV do art. 5. Isso s refora a importncia que o constituinte reservou aos crditos dos trabalhadores, devendo, com maior razo, ser estrita a interpretao a ser conferida restrio ao direito fundamental em apreo fixada nesse mesmo inciso XXIX mediante a regra da prescrio. Sem excetuar outras garantias previstas no texto constitucional, as aes coletivas, como a substituio processual do art. 8, III, e bem assim o mandado de segurana coletivo e o mandado de injuno previstos no art. 5, LXX e LXXI, todos da Constituio, contemplam conjunto de normas voltadas proteo efetiva dos direitos fundamentais do trabalho. 6.2 Conformao Ao cumprir a tarefa de conformar direitos fundamentais o Estado no busca eventualmente impedir procedimentos abrangidos pelo mbito de proteo de um direito fundamental, mas abrir ao titular possibilidades de fazer uso desses direitos. Essa conformao ou configurao diz respeito a direitos fundamentais com mbitos de proteo normativos. Diversamente do que ocorre com direitos como a vida, a dignidade, a liberdade de emitir uma opinio ou pensamento, que preexistem s prescries jurdicas, os direitos fundamentais com mbito de proteo normativo carecem de desdobramentos em normas constitucionais ou infraconstitucionais nas quais o seu contedo obtenha conformao29. De outro lado, consoante os doutrinadores germnicos citados, h direitos fundamentais que carecem de conformao s parcial30.
29 Assim Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, cit., p. 56-8, Rn 225 e ss. Cf., tambm, Gilmar Ferreira Mendes, Os Direitos Individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo G. Branco. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 213-5. Hiptese de norma carente de conformao parcial parece ser, por exemplo, o aviso-prvio proporcional previsto no inciso XXI do art. 7 da Constituio. A configurao parcial, relativa s condies para fazer uso do direito, est dada pelo art. 487 da CLT. Ainda que a fixao da proporcionalidade do avisoprvio em princpio caiba ao legislador, porque tem o dever de conformar direitos fundamentais, a sua omisso no impede a configurao pelo juiz, uma vez que se trata de conceito jurdico indeterminado, com contedo jurdico que o constituinte deliberadamente deixou em aberto; norma vigente, portanto.
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Assim como os direitos clssicos de propriedade e de sucesso exigem configurao infraconstitucional, tambm os direitos fundamentais sociais e do trabalho muitas vezes requerem essa providncia, de modo que o fazer uso desses direitos se viabilize. A tarefa, em princpio, pertence ao legislador, o qual, contudo, no est autorizado a esvaziar o ncleo essencial do direito fundamental em causa. De outro lado, parece incontestvel que, paralelamente ao legislador, as prprias partes interessadas nessa conformao possam faz-lo por meio de clusulas oriundas de convenes e acordos coletivos de trabalho (art. 7, XXVI, da CF). Entretanto, aqui no um dos poderes do Estado o legislador que conforma, com carter geral, o direito. A atuao dos prprios interessados, com a participao do obrigado direto, em geral com mais poder em face do representante dos titulares do direito, justifica ateno especial do Judicirio, de sorte que o exerccio da autonomia coletiva no acabe por esvaziar o ncleo essencial do direito fundamental sob conformao, ou mesmo que por seu intermdio venha a se promover a discriminao de um trabalhador em face do outro. Uma particular observao que se insere na perspectiva das adequaes acima referidas, quando se trata da conformao que direitos fundamentais do trabalho devem obter em pases como o Brasil, diz com o tratamento diverso que o legislador pode dispensar aos empregadores e tomadores de trabalho em consonncia com o poderio que dispem em face do empregado ou prestador do trabalho. Se em ateno ao princpio da no discriminao os direitos fundamentais do trabalho devem valer em qualquer relao de emprego ou trabalho, nem por isso h como ignorar a realidade brasileira, na qual no poucos pequenos e microempresrios desenvolvem atividade econmica com o concurso de fora de trabalho alheia. O legislador tem dispensado tratamento diferenciado em situaes que envolvem a conformao de direitos fundamentais relativos retribuio do trabalho ou mesmo ao nus de provar a sua durao (arts. 58, 3, e 74, 2, da CLT). Na eventual conformao de outros direitos fundamentais, o postulado da proporcionalidade h de reger a tarefa do legislador, com ateno aos princpios fundamentais do Ttulo I e aos princpios gerais da atividade econmica do art. 170, ambos da Constituio. 6.3 Restries Quando se fala em restrio a direitos fundamentais pode sobrevir a ideia de que, ao fim e ao cabo, eles estariam sujeitos ao esvaziamento de seu mbito de proteo (entendido como a esfera vital protegida pela norma jusfundamental) ou mbito normativo (entendido como o objeto de proteo recortado da
realidade vital pela norma jusfundamental)31. Embora possa parecer estranho, a restrio autorizada pela prpria regra atribuidora de direito fundamental tem em vista a garantia do seu exerccio por todos. Isso porque o aspecto relacional nsito aos direitos fundamentais e, portanto, relativizvel. Do exerccio simultneo desses direitos por titulares diversos podem derivar colises e, por isso, a necessidade de limitaes ao seu mbito de proteo de modo a permitir o exerccio simultneo por todos. Quanto s espcies de restries possveis, a doutrina refere aquelas em que h reserva legal qualificada ou simples. Na primeira hiptese, a prpria prescrio jusfundamental estabelece os contornos a serem observados pelo legislador ao estabelecer as restries por meio de lei. Na hiptese da reserva legal simples, amplia-se o espao do legislador para estabelecer as restries. De outro lado, ainda que no previstas na regra atribuidora do direito, restries tambm podem se mostrar necessrias se o exerccio de um direito fundamental implicar coliso com bens constitucionais ou comunitrios considerados relevantes para a vida em comum. Nesse caso, a imposio de restrio pelo legislador ou juiz somente admissvel de modo excepcional e com a devida justificao. Aos direitos fundamentais do trabalho aplicam-se as mesmas regras vlidas para a admisso de restries a direitos clssicos, observada a ressalva j feita no subitem anterior no que diz com a preservao do ncleo essencial. Especial referncia deve ser feita a possveis restries oriundas de clusulas normativas previstas em convenes e acordos coletivos. A perspectiva de crescente incremento da autonomia privada coletiva no contexto da economia globalizada reclama adequada hermenutica de clusulas normativas dirigidas a restringir direitos fundamentais sociais. Similarmente reserva legal, tambm essas restries devem observncia ao que se pode denominar de reserva normativa. Em primeiro lugar, isso diz respeito s hipteses em que o art. 7 da Constituio Federal autoriza o estabelecimento de restries por meio de normas coletivas, ou seja, as que envolvem restrio ao princpio da irredutibilidade salarial (inciso VI), durao do trabalho por meio da compensao de horrios e a reduo da jornada (inciso XIII) e ao limite da jornada de trabalho em turnos de revezamento (inciso XIV). Em segundo lugar, quanto aos limites a serem observados na atividade interventiva, sem dvida havero de serem levados em conta o mbito de proteo do direito fundamental em causa
31 Trata-se de definies de Pieroth/Schlink e Konrad Hesse, conforme referi em LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais Efetivao no mbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 50.
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e, por consequncia, o respeito ao seu ncleo, como tambm ao postulado da proporcionalidade. A respeito reitera-se o que se referiu no incio deste item. Por fim, a jurisprudncia trabalhista, de modo majoritrio, tem zelado pela preservao do ncleo dos direitos fundamentais passveis de restrio pelos entes coletivos32. 7 A JURISDIO DOS JUZES DO TRABALHO sabido que no Brasil o exerccio da atividade estatal dirigida soluo de conflitos do trabalho inicialmente consistiu em atividade administrativa do Ministrio do Trabalho. Mas a Justia do Trabalho, criada em 1941, passou, a partir da Constituio de 1946, a ser o ramo do Judicirio encarregado de conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, competncia essa mantida no art. 142 da Constituio de 1967 e na Emenda Constitucional n 01/69. Em sua redao original, a Constituio de 1988 estabelecia em seu art. 114 que Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores (...). A Emenda Constitucional n 45/04 confere a redao atual ao art. 114 e estabelece em seu caput e inciso I a regra geral de competncia, verbis: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho (...) (grifei). S no inciso III, que trata da competncia para dirimir conflitos de representao sindical, h meno a empregadores. O alargamento da competncia visvel, mas o que pode no ser percebido primeira vista que a competncia do juiz do trabalho se articula com a regra do caput do art. 7, a qual define que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:. As regras de competncia fixadas pela Emenda Constitucional n 45/04 retratam no s a ampliao da competncia da Justia do Trabalho, agora encarregada de processar e julgar aes oriundas da relao de trabalho e outras aes, conflitos de competncia, execues e outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, consoante incisos do art. 114. O que essas regras evidenciam que a atuao da Justia do Trabalho diz respeito efetivao do direito fundamental ao trabalho do art. 6 e, naturalmente, das respectivas concrees efetivadas nos arts. 7 a 11, todos da Constituio, bem como de princpios e valores constitucionais j mencionados em itens anteriores. no conjunto dessas normas
32 Nesse sentido, v.g., acrdos proferidos no Proc. E-RR-435/2000-003-15-00.0, DJ 25.06.04 e no Proc. TST-ROAA-3959/2005-000-04-00.8, publicado em 11.05.07.
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(regras, princpios e valores) que o juiz do trabalho deve encontrar, prioritariamente, a fonte normativa que presidir o exerccio de sua competncia33. S em modo residual encontrar na CLT (por exemplo, nos pressupostos da relao de emprego dos arts. 2 e 3) e na legislao infraconstitucional esparsa, mesmo de outros ramos do direito, substncia normativa que contribua para dirimir os conflitos sujeitos a seu exame. A Justia do Trabalho , portanto, o ramo do Judicirio que exerce jurisdio especial no s porque os conflitos que lhe cabe dirimir so oriundos da relao de trabalho, mas tambm porque as pretenses que esto na base dessa relao vinculam-se diretamente a direitos aos quais o poder constituinte conferiu proteo jusfundamental e que esto elencados nos arts. 7 a 11 da Constituio. Essa vinculao continua direta em relao a direitos fundamentais sociais que obtm conformao por meio de clusulas estipuladas em normas coletivas, cujo reconhecimento direito fundamental assegurado no art. 7, XXVI, da Constituio. Como j visto no item 6.2, as normas coletivas seguem as mesmas diretivas vlidas para a legislao quando, por seu intermdio, h conformao de direito fundamental. De outro lado, as obrigaes contratuais no correspondentes a direitos fundamentais do trabalho ainda assim encontramse sob o influxo do contedo normativo de base axiolgica inerente a cada um desses direitos e ordenao jurdico-objetiva de valor que conforma o conjunto dos direitos fundamentais, consoante destacado ao se tratar da irradiao de sua eficcia no ordenamento infraconstitucional. O melhor catlogo de direitos fundamentais pouco serve se inexiste possibilidade de se proteg-los eficazmente. S em tempos recentes o sentido da Constituio de 1988 comea a ser apreendido por novas geraes de juristas e pela prpria sociedade. A jurisprudncia, a comear pelo Supremo Tribunal Federal, inicialmente manteve-se distante do sentido axiolgico que conforma os direitos fundamentais em geral e os sociais em particular. A anlise da juris33 No lugar, aqui, para tratar do modo de aplicao das regras, princpios e valores na atividade de concreo judicial. A respeito das duas primeiras normas citadas, exame aprofundado feito nas obras de Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais [Trad.: Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: Malheiros, 2008) e de Humberto vila (Teoria dos princpios Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009). vila traz aportes novos e importantes ao debate concernente aplicao de regras e princpios, entre outros ao referir que tambm regras so passveis de ponderao, ou que no necessariamente as regras devam ceder diante de um princpio contrrio, neste ltimo caso quando em coliso regra constitucional e princpio de matriz infraconstitucional. J quanto aos valores reconhecidos na nossa Constituio, possuem eles natureza similar aos princpios jurdicos, passveis de ponderao entre si e em confronto com regras e princpios. Entretanto, os princpios expressam conceitos deontolgicos, ao passo que os valores situam-se no plano axiolgico. necessrio sublinhar que esses valores so normas, de modo que a fundamentao das decises judiciais por eles orientadas deve observncia queles assim reconhecidos pelo ordenamento.
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prudncia dos tribunais do trabalho das duas dcadas passadas, por seu turno, revela apego hermenutica tradicional, que orientava sua atuao a partir de regras infraconstitucionais ou da CLT para interpretar regras de categoria jusfundamental da Constituio de 1988, em procedimento que encontra similar histrico na conduta dos juristas alemes em face da Constituio de Weimar, consoante reportado no item 2. supra, nota de rodap 10. Exemplo disso foi a Smula n 310 do TST, cancelada em vista de julgamentos do STF a ela contrrios34. Referida Smula, alm de firmar que a norma constitucional no assegurava a substituio processual, somente a reconheceu nos limites fixados em leis infraconstitucionais. O STF acabou por reconhecer ampla substituio processual pelo art. 8, III, da Constituio em julgamento realizado em junho de 2006. Outro exemplo encontra-se na Orientao Jurisprudencial n 84 da SDI-I do TST, a qual faz depender de legislao regulamentadora a proporcionalidade do aviso-prvio prevista no art. 7, XXI, da Constituio. Dita OJ tambm est a caminho do cancelamento em vista da recente deciso do STF a respeito da eficcia do aviso-prvio proporcional35. Em sentido oposto, de interpretao da lei em consonncia com o quadro dos direitos fundamentais, vale destacar recente alterao na Smula n 369, a qual agora prev estabilidade tambm para 07 suplentes de dirigentes sindicais. Com a nova redao, o TST harmoniza a regra do caput do art. 522 e do 3 do art. 543 da CLT com o art. 8, VIII, da Constituio. O STF possui o dever de dar a palavra final em tema de interpretao constitucional. Entretanto, os juzes do trabalho tambm so juzes constitucionais. A eles compete fazer valer direitos fundamentais no constante contato que, por seu intermdio, o Judicirio mantm com os titulares e destinatrios (obrigados) desses direitos nos lugares mais distantes do pas. Mas no s isso: tambm o controle difuso da constitucionalidade das leis, a sua interpretao conforme aos direitos fundamentais e a atribuio de eficcia irradiante dos direitos fundamentais nos contratos de trabalho dizem respeito atuao
34 35 Tambm jurisprudncia de tribunais regionais do trabalho e doutrina especfica defendiam a substituio processual. Exemplo doutrinrio a obra de Ben-Hur Silveira Claus (Substituio processual trabalhista. So Paulo: LTr, 2003). O direito fundamental social traduzido na garantia do mnimo existencial , por exceo, direito subjetivo que deriva do princpio do Estado Social. Via de regra, no obtm o tratamento devido nas decises dos tribunais do trabalho que aplicam a alquota do imposto de renda sobre a soma dos crditos trabalhistas deferidos em aes judiciais. A esse respeito escrevi em ocasio anterior (Direitos fundamentais sociais Efetivao no mbito da democracia participativa, cit., p. 110). No julgamento do RE 614.406, com repercusso geral reconhecida, mas ainda por ser finalizado, h indicativo de que tambm no caso em apreo prevalecer interpretao da legislao infraconstitucional no quadro dos direitos fundamentais, de modo que o clculo de eventual imposto tome em considerao o crdito trabalhista devido a cada ms do contrato, e no o regime de caixa.
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de todos os graus de jurisdio do trabalho. Consoante destacado neste texto, o princpio da proteo supera sua matriz infraconstitucional originria para adquirir maioridade constitucional, em sintonia com a funo jurdico-objetiva de maior relevo na atual dogmtica dos direitos fundamentais. Portanto, cabe prpria Justia do Trabalho ocupar a dianteira em hermenutica compatvel com o sistema especial de direitos fundamentais do trabalho e os valores e princpios que se encontram em sua base, de modo a tornar efetivos os direitos fundamentais do trabalho. No exerccio dessa competncia ela parte essencial do referido sistema especial. CONCLUSO Em termos de sntese conclusiva deste trabalho, dirigido a identificar elementos do sistema especial de direitos fundamentais do trabalho, comeo por destacar o sentido das normas objeto de investigao. Assim, no Captulo II do Ttulo II de nossa Constituio, relativo aos Direitos Fundamentais Sociais, reconhecida srie de direitos individuais e coletivos que se originam de relaes de trabalho, os quais integram ordenao jurdico-objetiva de base axiolgica, ao mesmo tempo em que traduzem, em cada uma de suas expresses particulares, decises jurdico-objetivas de valor. As normas relativas a esses direitos mantm conexes internas com outras normas de contedo axiolgico ou de princpio da Constituio, formando parte de sistema aberto, nos termos do 2 do art. 5 e bem assim do caput do art. 7 da Constituio. O reconhecimento de direitos fundamentais do trabalho pela Constituio de 1988 forma parte de nossa evoluo jurdico-constitucional. De constituies marcadamente formais, pouco conectadas realidade, nas quais os direitos fundamentais clssicos, de defesa em face do Estado, tambm assumiram prevalente carter nominal, no Brasil evolumos para Constituio estrutural e materialmente orientada construo de sociedade livre, justa e solidria. A participao da sociedade no processo constituinte foi fator decisivo para a conformao de Estado Democrtico de Direito que fez essa opo. Os direitos fundamentais do trabalho de nossa atual Constituio so resultado desse processo e expressam posies jurdico-subjetivas que os respectivos titulares possuem no s em relao ao Estado, mas tambm em relao a particulares no caso, os empregadores e tomadores de trabalho ou servios. Os direitos fundamentais classicamente foram compreendidos como posies de defesa do indivduo em face do Estado, com o propsito de resguardar a liberdade e a propriedade. A insuficincia desse entendimento acerca do que fundamental revelou-se mediante a ausncia de condies materiais (formao, propriedade e outros bens vitais existncia) que permitissem o
exerccio desses direitos por toda a coletividade. Assim, a dogmtica jurdicoconstitucional evoluiu para incorporar dimenses jurdico-objetivas aos direitos fundamentais, essas dirigidas garantia de proteo aos socialmente fragilizados e correspectiva imposio de deveres de proteo ao Estado, assim como da atribuio de eficcia irradiante aos direitos fundamentais. O reconhecimento, por nossa Constituio, de direitos fundamentais sociais em geral e do trabalho em especial, mantm harmonia com essa evoluo, pois justamente visam proporcionar liberdade real que os direitos fundamentais clssicos no asseguraram a todos. Nesse contexto, o ncleo do Direito do Trabalho acabou por transitar da legislao infraconstitucional para a Constituio e seu rol de direitos fundamentais do trabalho. Com isso, alm do Estado, tambm os empregadores e tomadores de trabalho ou servios passaram a estar vinculados a esses direitos fundamentais. Diante disso, requer-se dogmtica jurdica adequada aos novos tempos. Nesse sentido, de par com a dimenso clssica, sobretudo de defesa, dos direitos fundamentais, ateno h de se dar a sua projeo jurdico-objetiva e s consequncias que isso ocasiona no terreno da interpretao e aplicao dos direitos fundamentais do trabalho. Essa dogmtica jurdico-constitucional haver de desenvolver fundamentos slidos dirigidos a munir as garantias e direitos fundamentais do trabalho do vigor necessrio ao seu usufruto pelos respectivos titulares. Alm disso, a atividade de conformao e restrio porventura necessria ao exerccio desses direitos exige cuidado especial, presente a necessidade da salvaguarda de seu ncleo essencial. Finalmente, mas no menos importante, cabe salientar como elemento decisivo do sistema especial de direitos fundamentais do trabalho o papel reservado jurisdio especial trabalhista, uma vez que a ela compete proteger, com precedncia, os direitos fundamentais do trabalho quando violados ou sob ameaa nas relaes de trabalho. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais [Trad.: Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: Malheiros, 2008. VILA, Humberto. Teoria dos princpios Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio da democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas (1930-1964). In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (Coords.). Direitos sociais fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 180 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO DREIER, Horst. Grundgesetz. Kommentar, Artikel 1-19, v. I, Tbingen: Mohr Siebeck, 1996. FAORO, Raymundo. Os donos do poder Formao do patronato poltico brasileiro. v. II. 13. ed. So Paulo: Globo, 1998. FROTSCHER, Werner e PIEROTH, Bodo. Verfassungsgeschichte. 2. ed. Mnchen: C. H. Beck, 1999. GRIMM, Dieter. Das Grundgesetz nach 50 Jahren. DriZ, Berlin, abr. 2000, p. 151-2. HAMMER, Felix. Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 die Weimarer Reichsverfassung. Jura, Tbingen, 2000, (2): 63. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito [Trad.: Jos Lamego]. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. LEDUR, Jos Felipe. A realizao do direito ao trabalho. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. ______. Direitos fundamentais sociais Efetivao no mbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ______. A proteo como funo jurdico-objetiva dos direitos fundamentais do trabalho, in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas limitaes: breves reflexes. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo G. Branco. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. ______. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional [Trad.: Peter Naumann]. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 26. ed., Mnchen: C.F. Beck, 2010. RENCK, Beatriz. Algumas consideraes sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. RTHERS, Bernd. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. Mnchen: C.H. Beck, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SILVEIRA CLAUS, Ben-Hur. Substituio processual trabalhista. So Paulo: LTr, 2003. STEINMEYER, Heinz-Dietrich; WALTERMANN, Raimund. Casebook Arbeitsrecht. 2. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2000. VON MNCH, Ingo. Vorbemerkungen Art. 1 19. In: Von Mnch/Kunig (Org.). GrundgesetzKommentar. v. I. 5. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2000.
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EMBARGOS DECLARATRIOS: VISO GERAL E PREQUESTIONAMENTO NO MBITO DO PROCESSO DO TRABALHO
Jlio Bernardo do Carmo*
1 CONCEITO E FINALIDADE
No que pertine correta inteligibilidade do julgado, dispe o art. 535 do Cdigo de Processo Civil que cabem embargos declaratrios quando houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. O que seria uma sentena ou um acrdo obscuro? Consultando o dicionrio da lngua portuguesa temos que o termo obscuridade, do latim obscuritate, significa estado de escuro, falta de luz, escurido, falta de clareza (no estilo), pouco claro, pouco brilhante, pouco inteligvel, difcil de compreender. Assim, se em determinada lide debatida tese jurdica explcita, v.g., a respeito da estabilidade acidentria prevista no art. 118 da Lei n 8.213/91, e a sentena ou o acrdo, quer concedendo ou negando a pretenso de direito material, no articula tese jurdica compreensvel acerca do tema debatido, deve a parte interessada aviar os aclaratrios para afastar a obscuridade e forar o rgo sentenciante a emitir tese jurdica escorreita que fundamente o resultado da demanda. No mesmo exemplo acima citado, estabilidade acidentria, a sentena ou o acrdo revela-se igualmente contraditrio quando em sua fundamentao reconhece ser dbia a ocorrncia do acidente de trabalho, aliado ao fato de que o trabalhador s chegou a perceber o auxlio-doena comum, mas ainda assim
* Desembargador Federal do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio.
s embargos declaratrios constituem o meio jurdico de que pode valer-se a parte interessada para exigir seja a correta inteligibilidade do julgado ou a sua complementao.
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reconhece a estabilidade provisria acidentria e emite ordem de reintegrao do trabalhador no emprego. Necessria, pois, a interposio dos embargos declaratrios com o fito de escoimar do julgado a contradio apontada, suplicando-se tese jurdica escorreita e inteligvel, a par de bem fundamentada, a respeito do acolhimento ou rejeio do pedido, para que a parte interessada tenha melhores meios jurdicos de, oportunamente, aviar o recurso pertinente para a instncia adequada. J na omisso do julgado, o objetivo maior dos embargos declaratrios seria alcanar a inteireza da prestao da tutela jurisdicional. Assim, se ao proferir a sentena ou o acrdo, o rgo julgador deixa de apreciar determinado pedido, e.g., horas extras ou prmios e gratificaes, os embargos declaratrios devem ser manejados para que o juiz aprecie toda a matria posta na lide, sob pena de incorrer em julgando aqum do pedido (infra petita) a par de denegar em sua inteireza a aplicao do direito material espcie. A omisso torna possvel imprimir aos embargos declaratrios efeito modificativo do julgado, sendo possvel atravs deles, em determinados casos onde a reclamao trabalhista fora julgada parcialmente procedente, alcanar, inclusive, a cabal improcedncia da ao trabalhista proposta, com inverso dos nus sucumbenciais. O efeito infringente do julgado torna possvel, de igual modo, ser acolhida alguma preliminar ou prejudicial expressamente invocada na defesa que seja obstativa do exame do mrito da demanda, quando, por omisso, a sentena ou o acrdo deixa de apreci-la. Interpostos os embargos declaratrios e confirmada a omisso, o acolhimento da preliminar ou da prejudicial poder redundar em extino do feito, sem resoluo do mrito, ou seja, sem que se analise a pretenso de direito material posta na demanda e que havia sido acolhida por descuido pelo rgo julgador. Expliquemos, com exemplos concretos as possibilidades supra-aventadas. No primeiro exemplo mencionado acima pode ocorrer que a sentena tenha acatado um nico pedido do autor, relativamente, e.g., condenao em vale-transporte. Todavia, tendo julgado a pretenso formulada pelo reclamante com lastro na distribuio do nus da prova (art. 818, da CLT e art. 333, incisos I e II, do CPC), o juiz pode ter adotado a tese jurdica de que da reclamada o encargo probatrio relativo aos requisitos legais que a desonerariam do pagamento do
vale-transporte e que deste encargo probatrio no teria se desincumbido nos autos. A sentena mostra-se, todavia, omissa relativamente tese jurdica exposta na defesa, no sentido de que, pela jurisprudncia estratificada na Orientao Jurisprudencial n 215 da SBDI-I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, o nus da prova relativo aos requisitos legais indispensveis percepo do vale-transporte compete ao empregado. No exemplo citado, acatada nos aclaratrios a tese jurdica suscitada pela reclamada (OJ n 215-SBDI-I do TST), em face da omisso mencionada, ser expungida do julgado igualmente o vale-transporte e consequentemente ser julgada cabalmente improcedente a ao proposta, com inverso dos nus sucumbenciais. Com relao a preliminares ou prejudiciais que teriam sido relegados ao oblvio pela instncia julgadora, teramos o caso, e.g., da sentena ter julgado a ao trabalhista procedente, sendo que na fase dos embargos declaratrios a reclamada junta deciso de igual teor proferido em processo diverso, que teria corrido perante outra Vara do Trabalho, razo pela qual, naquela oportunidade, arguia a prejudicial de coisa julgada. Ora, versando matria de ordem pblica, a prejudicial de coisa julgada pode ser invocada, a qualquer tempo, na instncia ordinria, ou at mesmo ser reconhecida de ofcio pelo magistrado. Nesta hiptese, patente a configurao da coisa julgada, o magistrado nos embargos declaratrios a acolher e, imprimindo efeito infringente ao julgado, extinguir o processo sem resoluo de mrito, com inverso dos nus sucumbenciais. Questo interessante saber se h contraste entre o art. 535 do CPC e o art. 897-A da CLT. Explica-se: pelo art. 535 do CPC, como visto, cabem os embargos declaratrios quando na deciso h obscuridade ou contradio, ou quando o julgador incorre em omisso manifesta. Pela letra atual do art. 897-A da CLT, temos que cabero embargos de declarao de sentena ou acrdo, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audincia ou sesso subsequente a sua apresentao, registrada na certido, admitindo efeito modificativo da deciso nos casos de omisso e contradio no julgado e manifesto equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso. Pargrafo nico. Os erros materiais podero ser corrigidos de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes.
Fazendo o cotejo entre os dois artigos marginados, determinado segmento da doutrina tem observado que, como a CLT tem norma explcita regendo as hipteses de interposio dos embargos declaratrios, no se aplicaria seara processual trabalhista, em subsidiariedade o art. 535 do CPC, pelo que estaria definitivamente afastada a hiptese de se intentar os aclaratrios para expungir do julgado eventual obscuridade. Nada mais falso. A Lei n 9.957, de 12 de janeiro de 2.000, que inseriu o art. 897-A na CLT, no regulamentou de forma explcita todos os casos em que possvel o manejo dos embargos declaratrios, tendo antes se preocupado com o seu procedimento, razo pela qual continuaria sendo aplicvel, por subsidiariedade, o art. 535 do CPC, no que pertine mcula de obscuridade que possa contaminar o julgado. Prova maior disso o fato de que o art. 897-A da CLT, ao mencionar a omisso e a contradio, o fez apenas para deixar claro que ocorrendo tais vcios no julgado, a deciso dos embargos declaratrios que vier a dirimi-los poder revestir-se de natureza infringente, ou seja, poder modificar substancialmente o que antes fora decidido, alterando-se completamente o rumo da demanda. Mas isso no quer dizer que, ocorrendo o vcio de obscuridade no julgado, no seriam cabveis embargos declaratrios, dada a supletividade contida no art. 769 da CLT. O que se pode inteligir do referido dispositivo consolidado que, havendo no julgado eventual obscuridade, a mesma desafia embargos declaratrios, mas esses ltimos, neste caso, jamais podero alcanar efeitos infringentes. A inovao legal trazida com a redao da parte final do art. 897-A da CLT tem pertinncia com os chamados requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos, ou de forma mais simplificada, com os requisitos genricos de sua admissibilidade. A doutrina mais abalizada classifica os requisitos de admissibilidade dos recursos em intrnsecos e extrnsecos. Assim, seriam requisitos intrnsecos de admissibilidade as chamadas condies recursais, como o seu cabimento (possibilidade recursal) e o interesse e a legitimidade para recorrer. Requisitos extrnsecos de admissibilidade seriam o preparo, a tempestividade e a regularidade formal. Ovdio Baptista da Silva preleciona que os pressupostos genricos de admissibilidade dos recursos podem ainda ser classificados em objetivos e subjetivos. Dentro dessa perspectiva, seriam pressupostos genricos subjetivos
os seguintes: a) capacidade processual do recorrente; b) legitimao, que teria como pressupostos a sucumbncia e o interesse; c) a ausncia de pressupostos subjetivos negativos, como, e.g., a desistncia, a renncia do recurso ou a aceitao tcita da deciso recorrida. Os pressupostos genricos objetivos de admissibilidade dos recursos seriam: a) a existncia de previso legal: b) adequao; c) tempestividade; d) regularidade formal; e) preparo. O art. 897-A da CLT, sob comento, merece severas crticas ao possibilitar a interposio de embargos declaratrios somente na hiptese de inobservncia dos requisitos genricos extrnsecos, quer dizer, os requisitos objetivos dos recursos. Trata-se na espcie de mero descuido do legislador, podendo seu cochilo homrico ser suprido pelos mtodos clssicos de interpretao de normas jurdicas. A interpretao aqui h de necessariamente ser a extensiva, pois se deve partir do pressuposto de que, por omisso, o legislador disse menos do que deveria dizer (dixit minus quan voluit), sabido que os embargos declaratrios so adequados igualmente quando esto em jogo os chamados pressupostos genricos intrnsecos de admissibilidade, ou seja, os requisitos de ordem subjetiva. Ou seja, desde que a sentena ou o acrdo no haja adotado tese jurdica explcita a respeito dos requisitos intrnsecos (ou subjetivos) de admissibilidade dos recursos, ou seja, a legitimidade, o interesse, a capacidade e a representao, seriam cabveis os embargos declaratrios com efeitos infringentes para forcejar a admissibilidade do recurso interposto. 2 DECISES JUDICIAIS EMBARGVEIS Outro ponto que merece adequada reflexo consiste na indagao de quais seriam as decises judiciais embargveis. Se nos ativermos letra fria e literal do art. 535 do CPC, somente a sentena, deciso afeta ao juzo monocrtico trabalhista de primeiro grau, e o acrdo, deciso colegiada, prpria dos tribunais, que seriam suscetveis de questionamentos atravs do manejo de embargos declaratrios. No mesmo diapaso, dispe o art. 897-A da CLT que embargveis so a sentena e o acrdo. A interpretao dos dispositivos processuais supramencionados (art. 535 do CPC e art. 897-A da CLT) deve ser feita com prudncia e razoabilidade, pois soaria estranho ser desejo do legislador que toda e qualquer deciso judicial
que no consubstancie quer uma sentena ou um acrdo possa ser emitida atabalhoadamente, eivadas que seriam de obscuridade e contradio, tornando se no impossvel, pelos menos tarefa difcil captar-lhes a real inteligibilidade. Tanto o princpio da razoabilidade como o da segurana jurdica exigem que toda e qualquer deciso judicial seja emitida com clareza e total inteligibilidade, para que o jurisdicionado possa melhor defender em juzo seus direitos e pretenses. Com razo, portanto, o ilustre processualista Manoel Antonio Teixeira Filho quando enfatiza que, muito embora no seja desejvel que meras decises interlocutrias e meros despachos de expediente sejam impugnveis atravs de embargos declaratrios, porque essa possibilidade acabaria atentando contra a celeridade processual, a par de tumultuar o procedimento, cujas consequncias seriam particularmente mais graves no processo do trabalho, em que, acima de qualquer outro, a rapidez na entrega da prestao jurisdicional figura como imperativo supremo (Curso de Direito Processual do Trabalho. v. II. Processo de conhecimento 2. LTr, 2009, p. 1.702-1.705). E acrescenta, com propriedade, o notvel jurista citado que com isso, no queramos dizer que as decises interlocutrias e os despachos pudessem ser obscuros, contraditrios ou provocar dvida no intrprete, sem que se pudesse obter a necessria sanao. Afinal, tambm esses atos do juiz estariam submetidos s regras de clareza, inteligibilidade, coerncia e plenitude, aplicveis sentena e ao acrdo (op.cit, idem). A prudncia recomenda, todavia, que nem todas as decises judiciais sejam embargveis, sob pena de possibilitar-se ao litigante desairoso tumultuar a seu talante e gosto a marcha processual, possvel que seria ao mesmo suscitar incidentes processuais no s desnecessrios como reprovveis. A concluso que se tira de tudo isso a de que meros despachos de expediente ou simples decises interlocutrias no seriam embargveis. A ressalva feita apenas para os despachos e decises interlocutrias de cunho decisrio, mxime quando monocraticamente pem fim ao processo sem resoluo do mrito ou quando denegam o regular processamento de um recurso. Dentro dessa tica, temos a dico do art. 557 do CPC, no sentido de que o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Completa o 1, letra a, do art. 557 do CPC que se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou jurisprudncia dominante do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. Essa deciso monocrtica do relator que ou denega seguimento a recurso ou lhe d provimento liminar, quando atendido o figurino legal, desde que emitida com obscuridade, contradio, absoluta falta de clareza, ou vcios outros que impeam a sua pronta inteligibilidade, pode tranquilamente ser objeto de embargos declaratrios que, interpostos, interrompem o prazo de cinco dias para a interposio do agravo previsto no 1 do art. 557 do CPC. Simili modo, so embargveis as decises monocrticas do relator que denegar liminarmente o processamento do mandado de segurana, que extinguir a ao rescisria sem resoluo de mrito, que denegar em tais aes especiais a liminar requerida, bem como a deciso do Presidente ou Vice-Presidente da Corte Regional Trabalhista que trancar a veiculao do recurso de revista para o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, sendo que em todos esses casos ficar interrompido o prazo regimentalmente previsto para interposio de agravo. A embargabilidade das decises monocrticas do juiz ou do relator mais consentnea com o princpio constitucional da ampla defesa e do livre acesso ao Poder Judicirio, at porque se atacada a mcula da obscuridade ou da falta de clareza por simples petio do interessado, o prazo recursal previsto legalmente para impugnar a deciso monocrtica fluiria inexoravelmente, podendo acontecer que, aps a apreciao do incidente, j no mais disponha a parte do prazo recursal reservado ao ataque do mrito ou da questo de fundo da deciso hostilizada. O Tribunal Superior do Trabalho placita o entendimento de que nem somente sentenas e acrdos so embargveis e sim tambm outros despachos de cunho decisrio, conforme se pode colher de sua Smula de n 421, verbis: I Tendo o despacho monocrtico de provimento ou denegao de recurso, previsto no art. 577 do CPC, contedo decisrio definitivo e conclusivo da lide, comporta ser esclarecido pela via dos embargos declaratrios, em despacho aclaratrio, tambm monocrtico, quando se pretende to somente suprir omisso e no modificao do julgado; II Postulando o embargante efeito modificativo, os embargos declaratrios devero ser submetidos ao pronunciamento do colegiado, convertidos em agravo, em face dos princpios da fungibilidade e celeridade processual. Dentro desta hermenutica que prestigia a ampla possibilidade de manejo de embargos declaratrios cumpre observar que a doutrina e a jurisprudncia acabaram placitando o entendimento de que quando houver contradio entre
a ementa do acrdo e a sua fundamentao ou seu dispositivo, principalmente este ltimo, porque a parte da deciso que transita em julgado, cabem tranquilamente embargos declaratrios para sanar a irregularidade. O uso dos embargos declaratrios nessa hiptese possibilitaria o uso correto da ementa objurgada em outros casos concretos que fossem julgados nos tribunais, a par de deixar escorreita a tese jurdica nele encampada com o fito de embasar eventual veiculao de recurso de revista, por dissenso pretoriano. Por outro lado, como a coisa julgada faz do preto branco e do quadrado redondo, poderia ser que na ementa se consagrasse tese jurdica favorvel ao recorrente e no dispositivo se desse pelo desprovimento do apelo; quando no interpostos os embargos declaratrios, persistiria a tese jurdica do dispositivo, acarretadora de srios gravames s partes. A impugnao dessa anormalidade jurdica do acrdo atravs de simples petio nem sempre seria razovel, porque no sendo interruptiva do prazo recursal, poderia prejudicar a parte interessada, a no ser que, adotando postura liberal, o rgo prolator da deciso, visualizando o incidente como simples erro material, o sanasse de ofcio, bondade ou benesse difcil de se ver no dia a dia dos pretrios trabalhistas. 3 NATUREZA JURDICA DOS EMBARGOS DECLARATRIOS Qual seria a natureza jurdica dos embargos declaratrios? Quanto a esta indagao, grassa na doutrina sria controvrsia, porque alguns processualistas divisam os embargos declaratrios como meio processual, dissociado do recurso, que tem a finalidade no de reformar a sentena ou o acrdo, mas sim de buscar a sua correta inteligibilidade, quando a mesma vem eivada dos vcios legalmente previstos que possam dificultar seu exato alcance jurdico. Por outro lado, a prevalecer a localizao que os embargos declaratrios mereceram no atual Cdigo de Processo Civil, fcil seria admitir a sua natureza recursal. que os embargos declaratrios esto previstos no art. 496, inciso IV, do CPC e ali, textualmente, se diz que (art. 496) so cabveis os seguintes recursos: IV embargos de declarao. Dentre os doutrinadores que defendem que os embargos declaratrios ostentam a natureza jurdica de recurso, cita-se o portentoso Pontes de Miranda que enfatiza que o Cdigo de Processo Civil de 1973 quis pr frente a quaRev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 189
lidade do recurso de embargos de declarao por serem de cognio de quem proferiu a sentena ou o acrdo: ser de competncia de quem julgou, sem rgo ad quem superior (citado por Manoel Antonio Teixeira Filho, op. cit.). Somos do entendimento de que o erro topogrfico cometido pelo legislador de 1973, ao inserir os embargos declaratrios no ttulo X que abarca precisamente os recursos cabveis na seara processual civil, nem por isso tem o dom miraculoso de transmudar em recurso o remdio jurdico que ontologicamente despido dessa caracterstica. Trago baila, novamente, o auspicioso ensinamento de Manoel Antonio Teixeira Filho ao dispor com proficincia que o trao essencial, capaz de distinguir com eficcia os embargos de declarao dos recursos, a finalidade. Enquanto estes visam reforma, cassao da deciso impugnada, aqueles se destinam meramente a obter, do mesmo rgo jurisdicional, uma declarao de qual seja o verdadeiro contedo da sentena (ou do acrdo), para integr-la ou para liber-la de qualquer eiva de expresso. de grande utilidade prtica a separao doutrinria que se fez entre o conceito da sentena e sua frmula: o primeiro tem carter ideolgico, pois encerra as razes que levaram o juiz a formar a sua convico jurdica acerca dos fatos; j a segunda representa apenas a forma pela qual o contedo manifestado. Os embargos declaratrios tm como destinatria exclusiva a forma, a expresso material do julgado, ao passo que os recursos se arremetem em regra, contra o contedo (op. cit.). Mesmo quando aos embargos declaratrios so impressos efeitos infringentes do julgado, no existe a sua transmutao em recurso, eis que continua intocvel sua natureza jurdica integrativa, ou seja, de buscar a correta integrao do julgado, suprimindo-se omisso ou contradio que o mesmo albergue. Os embargos declaratrios perseguem assim, mesmo quando o desiderato a busca de efeito modificativo da deciso embargada, a correta e completa outorgada da prestao jurisdicional, sendo que somente depois de esclarecidos os pontos controvertidos da demanda que as partes interessadas faro uso do recurso adequado, a sim, com o manifesto propsito de reformar a sentena ou o acrdo hostilizado, tarefa que transferida instncia ad quem. Acrescente-se mais que se os embargos declaratrios ostentassem a natureza jurdica de recurso deveria ter tambm o prazo unificado de 8 (oito) dias para sua interposio, como acontece com todos os recursos trabalhistas, e no o prazo especial de 5 (cinco) dias previsto na legislao processual. Ostentasse simili modo a natureza jurdica de recurso, no poderia, em tese, ser interposto das decises de primeira instncia que dirimem os chamados
processos de alada, previstos na Lei n 5.584/70, eis que, ressalvada matria estritamente constitucional, tais decises trazem nsito o selo da irrecorribilidade. Falacioso igualmente o argumento de que os embargos declaratrios no poderiam ser visualizados como recurso porque so direcionados ao mesmo rgo judicial prolator da deciso embargada e no pelo rgo colegiado integrante de instncia superior. Pode excepcionalmente existir casos em que o recurso propriamente dito tem que ser interposto perante a mesma autoridade judicial que emitiu a deciso e por ela decidido, como acontecia, e.g., com os embargos infringentes da Lei n 6.825/80 (art. 4, 1) cabvel no mbito da Justia Federal e ainda, no prprio processo do trabalho, os chamados embargos de nulidade, que eram julgados pela Junta de Conciliao e Julgamento, igualmente extinto. Existem ainda determinados recursos que, pelo juzo de retratao, podem ser tornados sem objeto mediante deciso favorvel do prprio juiz ou relator prolator do r. despacho hostilizado, como acontece com o agravo de instrumento e com o agravo regimental. Trancado o seguimento do recurso ordinrio, nada impede que a parte interessada no bojo do prprio agravo de instrumento tea consideraes que convena o juzo da erronia perpetrada quanto ao juzo de admissibilidade, levando-o a reconsiderar sua deciso e admitir o processamento do apelo interposto. Assim tambm acontece, e.g., com a deciso monocrtica do relator que indefere liminar em mandado de segurana ou em ao rescisria ou que extingue tais feitos liminarmente sem soluo do mrito, podendo, aduzidos aclaratrios, valer-se o autor da deciso hostilizada do juzo de retratao e admitir o regular processamento seja do mandamus ou da ao desconstitutiva. O sucesso alcanado pela parte no mbito do juzo de retratabilidade torna sem objeto o recurso interposto, sem precisar traslad-lo para a instncia hierarquicamente superior, porque o desiderato buscado no apelo deferido pelo prprio juiz da deciso objurgada. Outros casos podem ocorrer no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, de que o recurso tenha como destinatrio o prprio rgo judicial prolator da deciso embargada, e no uma instncia hierarquicamente superior, e nem por isso, a guardar em mente a especial teleologia dos embargos declaratrios, seriam estes ltimos revestidos, por assimilao, de contedo estritamente recursal, haja vista que o escopo deles, como visto, buscar a correta integrao da deciso ou do acrdo, fazendo com que o rgo jurisdicional aprecie todos os pontos controvertidos da demanda, para que, aperfeioada a entrega
da prestao da tutela jurisdicional, possa a parte que se sentir lesionada, a sim, interpor o recurso adequado para a instncia hierarquicamente superior, com o objetivo manifesto de reformar no todo ou em parte a deciso objurgada. Referenda o ponto de vista at aqui sustentado, qual seja, o de que os embargos declaratrios no tm natureza jurdica recursal, o fato de que quando os mesmo so manejados com esta precpua finalidade, com o desiderato manifesto de reformar a sentena ou o acrdo, so os mesmos tachados de protelatrios ou procrastinatrios, deslealdade que granjeia para a parte insurgente a responsabilidade de pagar multa em prol da parte contrria, como est na dico do art. 538, pargrafo nico, do CPC: se os embargos de declarao forem manifestamente protelatrios, o juiz ou o tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente a 1%, que ser elevada a at 10% no caso de reiterao, ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor correspondente. E realmente so protelatrios os embargos declaratrios que assumirem veste estritamente recursal, eis que sua teleologia no estar voltada para a correta integrao do julgado, com o fito de escoim-lo de eventuais eivas que comprometam a sua adequada inteligibilidade ou que objetivem ultimar a prestao da tutela jurisdicional e sim para reformar propriamente a sentena ou o acrdo, mesmo inexistindo neles qualquer defeito de inteligibilidade. Dentro desta tica, manejo abusivo dos embargos declaratrios como meio recursal, sob as vestes de suposto prequestionamento, temos a lio doutrinria do festejado professor Antonio lvares da Silva, que assim se pronunciou no agravo de petio n TRT-00960-2000-114-03-00-2, de que foi relator: 2.2.2. Prequestionamento. As partes devem atentar para o disposto no art. 17, 18 e 538, pargrafo nico, do CPC c/c o art. 769 da CLT porque no cabem embargos de declarao para reexame de fatos e provas (Smula n 126 do Colendo TST c/c as Smulas ns. 07/STJ e 279/STF), sob pena de manifestarem inconformismos incompatveis com a tcnica processual, em franca indiferena aos argumentos da autoridade judiciria. Foi dada interpretao razovel de lei para o caso concreto (matria de direito), sem violar direta e literalmente quaisquer normas do ordenamento jurdico nacional (Smula n 221, II/TST c/c o art. 131/CPC e Smula n 400/STF). Adotou-se tese explcita sobre as matrias, de modo que a referncia a dispositivos legais e constitucionais desnecessria. Inteligncia da OJ n 118/SBDO-I do TST. Caso entenda que a violao nasceu na prpria deciso proferida, inexigvel se torna o prequestionamento, conforme inteligncia da OJ n 119 da SBDI-I/
TST. O juiz no est obrigado a rebater especificamente as alegaes da parte: a dialtica do ato decisrio no consiste apenas no revide dos argumentos da parte pelo juiz, mas no caminho prprio e independente que este pode tomar, que se restringe naturalmente aos limites da lide, mas nunca apenas alegao da parte. Se a parte no aceita o contedo normativo da deciso, deve aviar recurso prprio. Ora, como os embargos declaratrios no revestem a qualidade de recurso, o seu uso como tal desvirtua sua finalidade, procrastina o andamento da lide, sobrecarrega a pauta do Judicirio, razo pela qual se afigura justa a multa idealizada pelo legislador para o litigante desairoso. O postulado constitucional da igualdade de todos perante a lei, albergado no art. 5, caput, da Magna Carta de 1988, impe a concluso de que a multa aplicvel ao litigante desairoso que avia embargos declaratrios meramente procrastinatrios deve ser utilizada indistintamente contra o empregador e o empregado, caso contrrio haveria sria ruptura do princpio da igualdade que as partes, em tese, ostentam no processo trabalhista. Melhor reflexo merece o caso do trabalhador que vem a juzo valendose do jus postulandi, peculiaridade na qual poder o magistrado, sopesando com equidade a situao concreta dos autos, deixar de aplicar a multa por embargos declaratrios procrastinatrios, mxime quando se mostra visvel que o questionamento feito ao juzo deriva da absoluta falta de conhecimento tcnico processual por parte do litigante hipossuficiente. Nada obsta que a parte interponha embargos declaratrios para obter a inteireza da prestao jurisdicional ou a escoimao do julgado de vcios de inteligibilidade, os quais, a persistirem a recalcitrncia judicial de proceder correta integrao do julgado, demandaro tantos embargos declaratrios quanto necessrios. Na prtica isto seria no s cansativo como tambm poderia despertar sria animosidade do julgador, sendo melhor que, utilizada sem sucesso, mesmo em carter reiterado, a via dos aclaratrios, pode a parte interessada ao interpor o recurso adequado suscitar preliminar de denegao de prestao de tutela jurisdicional, ocasio em que o tribunal ad quem, convencendo-se de que o rgo judicial a quo no entregou escoimada prestao jurisdicional, poder acolher a preliminar de nulidade e determinar o retorno dos autos para que outra deciso de embargos declaratrios seja emitida, de molde a abarcar todas as questes cruciais neles suscitadas.
Como curial, no tero efeito procrastinatrio os embargos declaratrios aviados com o propsito manifesto de prequestionamento, ou seja, provocar o rgo judicial a emitir tese jurdica explcita sobre determinado ponto do litgio, geralmente a suposta ofensa Constituio Federal ou a dispositivo de lei federal, para que a parte interessada, afastada a precluso, tenha acesso ao manejo de eventual apelo de carter excepcional, matria que ser examinada com maior delonga na parte especfica deste trabalho. Outro detalhe importante que a parte deve estar sempre solerte quanto a eventuais imperfeies do julgado, devendo no prazo legal interpor os embargos declaratrios para escoimar os vcios que inibem a correta inteligibilidade ou alcance jurdico da deciso, especificamente quanto o rgo judicial incorre em omisso, deixando de apreciar na sentena ou no acrdo determinados pedidos formulados pelas partes. Havendo imperfeies no julgado, seja a ttulo de obscuridade ou de contradio, a ausncia de interposio dos embargos declaratrios poder comprometer a marcha clere do processo, porque essas questes, mesmo devolvidas segunda instncia em eventual recurso, podero ainda assim permanecer obscuras e pouco inteligveis, mcula que ser transferida execuo do ttulo judicial, at porque quando da liquidao dos pedidos, j no mais ser possvel modificar ou inovar a sentena liquidanda, nem discutir matria pertinente causa principal. O prejuzo assim poder ser manifesto porque, mesmo vitorioso, pode ser que a parte beneficiada com o julgado veja na execuo apequenado o seu direito, ou mesmo que no desfrute da inteireza do bem de vida conquistado na sentena, porque no aviados embargos declaratrios no momento oportuno para escoimar pontos obscuros ou contraditrios do ttulo judicial ora passvel de liquidao, devendo prevalecer a interpretao literal da deciso trnsita em julgado, ainda que a mesma pudesse acenar com uma maior extenso da carga de exequibilidade. No tocante aos pontos omissos da sentena ou do acrdo revela-se mais grave a ausncia de interposio dos embargos declaratrios porque, mesmo em face do amplo princpio da devolutividade recursal, tem-se entendido que tpicos no prequestionados na instncia de origem relativos a determinados pedidos, que estampados na exordial deixaram de ser apreciados na sentena, j no mais poderiam ser suscitadas no recurso ordinrio em face de inexorvel precluso.
Neste sentido temos a dico da Orientao Jurisprudencial n 340 da SBDI-I do Colendo TST: Efeito devolutivo. Profundidade. Recurso Ordinrio. Art. 515, 1, do CPC. Aplicao. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinrio, que se extrai do 1 do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciao de fundamento da defesa no examinado pela sentena, ainda que no renovado em contrarrazes. No se aplica, todavia, ao caso de pedido no apreciado na sentena. Escorreita, portanto, neste aspecto, a lio doutrinria expendida pelo Ministro do TST Joo Oreste Dalazen, ao dispor que a atividade cognitiva do Tribunal estar demarcada pelo mbito da impugnao; assim, o tribunal, no mximo, rejulga os pedidos j dirimidos pelo juzo a quo; no julga os pedidos que este no julgou; portanto, no completa o Tribunal o julgamento dos pedidos sobre os quais se omite a sentena citra petita. Do mesmo modo pontos omissos no recurso de revista ou de embargos no sanados pela interposio dos aclaratrios so acobertados pelo manto da precluso, na esteira da Smula n 184 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. 4 EMBARGOS DECLARATRIOS E FAZENDA PBLICA A fazenda pblica tem prazo em dobro para aviar embargos declaratrios? Ora, a visualizarmos os embargos declaratrios como recurso, eis que nesta qualidade encontra-se inserido no CPC de 1973, deveria de imediato incidir o art. 188 do mesmo digesto processual, que taxativamente dispe que computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Como ressaltado alhures, nosso ponto de vista foi no sentido de que os embargos declaratrios no ostentam natureza recursal e sim meramente integrativa, razo pela qual o prazo para a fazenda pblica embargar deveria ser de 5 (cinco) dias, como os demais mortais. O entendimento do colendo Tribunal Superior do Trabalho, porm, diverso, conforme se colhe da Orientao Jurisprudencial n 192 da SBDI-I, onde dispe, verbis: Embargos declaratrios. Prazo em dobro. Pessoa jurdica de direito pblico. Decreto-Lei n 779/69. em dobro o prazo para interposio de embargos declaratrios por pessoa jurdica de direito pblico. Nesta toada, no s a fazenda pblica como tambm as autarquias e fundaes pblicas tero, simili modo, o prazo dobrado de 10 (dez) dias para interposio de embargos
declaratrios, eis que todas essas entidades perseguem fins eminentemente pblicos. 5 EMBARGOS DECLARATRIOS E INTERRUPO DO PRAZO RECURSAL Os embargos declaratrios como j ressaltado alhures tm o condo de interromper a fluncia do prazo recursal, ou seja, uma vez interpostos os aclaratrios, o prazo j decorrido desaparece do mundo jurdico e outro passa a fluir, por inteiro, depois que o embargante intimado da deciso dirimidora dos embargos. No passado as coisas no eram bem assim. Antes de 1994 o CPC dava tratamento jurdico diferente aos embargos declaratrios, porque o art. 465, pargrafo nico, dispunha que os embargos declaratrios suspendiam o prazo para a interposio de recurso para ambas as partes, sendo que no mesmo diapaso dispunha o art. 538, caput, do CPC. Com a regra da suspenso recursal, o prazo do recurso que j flura at a data da interposio dos embargos declaratrios era mantido e o prazo sobejante era contado depois que o embargante era intimado da deciso que dirimia os aclaratrios. No caso dos recursos trabalhistas, cujo prazo comum de 8 (oito) dias, conforme comando insculpido no art. 6 da Lei n 5.584/70, se j decorridos 5 (cinco) dias quando da interposio dos embargos declaratrios, s sobejariam mais 3(trs) dias para o embargante recorrer, depois que fosse intimado da deciso dos embargos declaratrios. A Lei n 8.950/94 inovou, porm, as regras anteriores insertas no CPC de 1973, sendo que revogados os arts. 464 e 465 do CPC, passaram os embargos declaratrios a ter sua previso legal nos arts. 535 a 538 do mesmo digesto processual, sendo que a outra inovao foi introduzir a interrupo do prazo recursal para ambos os litigantes, extinguindo-se a regra da mera suspenso processual. Outra curiosidade histrica de que no direito anterior os embargos declaratrios meramente protelatrios no tinham o dom de interromper o prazo recursal, situao que no mais persiste hoje em dia, eis que somente os embargos declaratrios inadmitidos, por ausncia de pressupostos legais, como e.g., a tempestividade, que no tero o condo de acarretar a interrupo do lapso recursal. Quando os embargos declaratrios tm objetivo infringente ou modificativo do julgado e so aviados quando j interposto o recurso ordinrio pelo
ex-adverso, para se cortejar o princpio da ampla defesa e do contraditrio, se o rgo judicial os acolhe e muda substancialmente parte do julgado ou se a ele agrega condenao antes imprevista, deve ser dada oportunidade ao recorrente de complementar seu recurso ordinrio, de molde a abarcar igualmente a matria abordada e provida nos embargos declaratrios infringentes. 6 EMBARGOS DECLARATRIOS E PEDIDOS IMPLCITOS Analisemos agora a teleologia dos embargos declaratrios em face dos chamados pedidos implcitos. Na seara processual trabalhista, tendo em vista a plena regncia do princpio da consubstanciao, a regra geral a de que o juzo s tem a obrigao de apreciar os pedidos explicitamente lanados na inicial, no sendo de sua incumbncia judicante inferir pedidos outros que, em tese, pudessem ser postulados naquela pea processual, da porque costumeiramente (quod plerumque accidit) julga conforme o alegado e provado pelas partes. Esta regra insofismvel captada da prpria natureza tcnica e dialtica do processo que pressupe domnio pelas partes, legalmente representadas em juzo por profissionais em direito, do chamado contedo estritamente tcnico do processo. Neste diapaso podemos citar o art. 282 do CPC que, relativamente petio inicial, exige ali seja aposto o pedido especfico formulado pelo autor e defluente de adequada causa de pedir, o qual, aps encerrada a instruo processual, ser decidido de forma explcita na sentena, seja para acolh-lo, seja para rejeit-lo. Observa-se, todavia, que, em que pese a regra geral e corriqueira seja o pedido explcito, o prprio legislador de 1973 permitiu fosse abrandado o imprio rigoroso desse princpio, ao estatuir de forma taxativa no art. 293 do mesmo digesto processual que os pedidos so interpretados restritivamente compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais. Cuida-se aqui dos chamados pedidos implcitos. Os pedidos implcitos, sempre com previso expressa na legislao processual civil, ou decorrem do princpio civilista corriqueiro de que o principal abrange o acessrio (principaler accessorium sequitur), quando por uma questo inclusive de lgica no poderiam deixar de ser considerados como apreciados na sentena, ou tm origem em um comando imperativo formulado pelo legislador processual, cuja inobservncia no empece seja o pedido inapreciado
considerado implicitamente constante da parte dispositiva do julgado e que, bem por isso, dever integrar a condenao e ser apurvel no momento propcio da liquidao da sentena ou do acrdo. A concluso que se tira do exposto a de que, no chamado pedido implcito, inclui-se na condenao, ao menos de regra, o acessrio que pertine ao pedido principal, como si acontecer com os juros legais de mora, a correo monetria, nas prestaes de trato sucessivo as vencidas no curso da demanda, as custas processuais, os encargos previdencirios e tributrios e, por expresso imperativo legal, igualmente, a verba honorria ou sucumbencial. Em todos esses casos, o silncio da petio inicial no estorva o direito da parte vencedora de ver includos na condenao e correspectiva liquidao os pedidos omitidos, mostrando-se, inclusive, desnecessrio, embora sempre aconselhvel, o manejo dos embargos declaratrios, pois, de qualquer sorte, por simples petio, o interessado poder requerer no curso da execuo, inclusive, que os pedidos implcitos sejam acoplados condenao, sem se poder falar a em qualquer ofensa aos comandos da coisa julgada. Duas observaes, no entanto, merecem ser expostas. No que pertine aos juros de mora e correo monetria, grassando dvida na doutrina e na jurisprudncia a respeito da forma escorreita de sua incidncia, como si acontecer, e.g., na indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidentes de trabalho, o ideal que, no silncio da sentena ou do acrdo, sejam manejados os embargos declaratrios que tero dupla finalidade. Primeiro, garantir que os juros legais e a correo monetria integrem explicitamente o julgado e, segundo, assegurar que a forma de clculo dos juros de mora e da correo monetria siga a jurisprudncia uniforme do Regional ou do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema, para que, escoimada toda e qualquer interpretao equivocada que o assunto pudesse suscitar, a execuo trabalhista neste aspecto venha ser efetivada de forma clere e eficaz. Resta a anlise dos honorrios advocatcios na Justia do Trabalho. No mbito do direito processual civil, onde sempre reinou soberano o princpio da sucumbncia, durante a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939 grassava dvida se os honorrios advocatcios omitidos na sentena poderiam ser considerados implicitamente exigveis ou se desafiavam sempre pedido expresso e inequvoco do demandante, sob pena de indeferimento. Para corrigir o dissenso pretoriano, o excelso Supremo Tribunal Federal editou a Smula n 256, com o seguinte teor: dispensvel pedido expresso para a condenao do ru em honorrios. Com a supervenincia e vigncia
do Cdigo de Processo Civil de 1973 a dvida foi expressamente espancada, porque o seu art. 20 impe de forma imperativa que a sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. Resta a indagao: na seara processual do trabalho, atentando-se para o princpio da sucumbncia inserido no art. 20 do CPC de 1973, de aplicao subsidiria (art. 769, CLT), poderia igualmente ser considerado que, independentemente de pedido expresso do reclamante, os honorrios advocatcios integrariam sempre a condenao, sob a modalidade de pedido implcito? A resposta negativa. Como consabido, no direito processual do trabalho, diferentemente do que ocorre na seara processual civilista, no reina soberano o princpio da sucumbncia consubstanciado no art. 20 do CPC. No processo do trabalho, a condenao do reclamado em honorrios advocatcios, antes da supervenincia da Emenda Constitucional n 45/04, s era possvel se atendidos os requisitos gizados na Lei n 5.584/70, ou seja, sendo vencido o empregador na demanda e desde que o trabalhador esteja sob o plio constitucional da assistncia judiciria gratuita prevista no art. 5, inciso LXXIV, da Constituio da Repblica, regulada no plano infraconstitucional pelo art. 14 e seguintes da Lei n 5.584/70. Esta interpretao continuou inabalvel, mesmo em face da supervenincia da Constituio Federal de 1988, que no art. 133 considerou o advogado como indispensvel administrao da justia, levando parte da doutrina e da jurisprudncia a crer que, extinto o jus postulandi, toda e qualquer ao trabalhista deveria ser ajuizada por profissional de direito, sendo que deveria como corolrio lgico incidir o comando emanado do art. 20 do CPC de 1973. No prevaleceu, todavia, a tese jurdica da extino do jus postulandi, sendo que os honorrios advocatcios na justia do trabalho continuaram atrelados aos dispositivos da Lei n 5.584/70. Neste sentido, veio a lume a Smula n 219 do Colendo TST, assim vazada: Honorrios advocatcios. Hiptese de cabimento. I Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio-mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no
lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. II incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n 5.584/70. No mesmo sentido vazada a Smula n 329 do TST, que deixa explcito que mesmo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado na Smula n 219 do Tribunal Superior do Trabalho. A Emenda Constitucional n 45/04 inovou a questo relativa a honorrios advocatcios na seara processual trabalhista porque atribui competncia Justia do Trabalho para apreciar e julgar todo e qualquer litgio decorrente de uma relao de trabalho, desde que figure em um dos polos da relao jurdica uma pessoa fsica, afastando assim a regra clssica e anterior de competncia que se estribava no trabalho humano subordinado, tirante pequenas excees legais. Surgiu ento na doutrina a dvida de que, se para as demandas envolvendo relaes de trabalho e no relao de emprego, imperaria soberano o princpio da sucumbncia previsto no art. 20 do CPC de 1973, at porque essa gama de trabalhadores independentes no so filiados a sindicatos, pelo que no estariam sob o amparo da Lei n 5.584/70. Para resolver o impasse surgiu a Instruo Normativa n 27/05, do Colendo TST, que em seu art. 5 disps que, salvo nas lides decorrentes de relao de emprego, ser aplicvel o princpio da sucumbncia recproca, relativamente s custas processuais, bem como os honorrios advocatcios que sero devidos pela mera sucumbncia. Da regra em apreo, insculpida no art. 5 da Instruo Normativa n 27/05, poderia ser inferido que no processo do trabalho a verba honorria estaria jungida a dois marcos regulatrios, sendo que na relao de emprego s seria devida na hiptese de assistncia sindical, sendo invivel o pedido implcito, e que na relao de trabalho preponderaria o princpio da sucumbncia previsto no art. 20 do CPC de 1973, sendo vivel a ilao de que, na omisso de pedido, este seria implicitamente considerado integrante da condenao? A resposta negativa, porque inexiste duplicidade de marco regulatrio para honorrios advocatcios na seara processual trabalhista que implique sustentar que para as causas trabalhistas advindas de relao de trabalho vivel seria considerar implcito o pedido de condenao em verba honorria. Isto acontece porque a regulao da incidncia de verba honorria nas reclamaes que envolvam relao de trabalho no decorreu diretamente
da lei e sim de mero ato administrativo do TST, que sabidamente no pode equiparar-se ou substituir a competncia privativa do legislador positivo, pois do Congresso Nacional a competncia privativa para legislar sobre direito processual do trabalho. Sendo ato administrativo, a Instruo Normativa n 27/05 no tem a cogncia e a eficcia da lei processual, sendo antes mero ato administrativo regulamentador dos casos em que podem ser cobrados honorrios advocatcios do vencido nas lides trabalhistas. No havendo comando legislativo cogente nesta rea, a regulamentao da matria pelo Colendo TST no elide o rigor dos requisitos estampados no art. 282 do CPC, no sentido de que a petio inicial trabalhista dever conter especificadamente os pedidos do reclamante, sendo que na sua falta no poder atuar a funo integradora do magistrado, sendo-lhe vedado de ofcio conceder a verba honorria nos litgios envolvendo relaes de trabalho, sob a escusa de tratar-se de pedido meramente implcito. O pedido implcito, como visto alhures, tem assento na legislao processual, seja pela regra da acessoriedade ou pelo comando imperativo traado pelo legislador, e inexistindo norma processual cogente regulando a concesso de honorrios advocatcios na Justia do Trabalho nas causas que versem relaes de trabalho, a concluso inarredvel a de que nesta seara no incide supletivamente o famigerado pedido implcito. Em suma: verse a lide relao de emprego ou relao de trabalho, o pedido de honorrios advocatcios nas causas trabalhistas h de estar explcito na inicial, no podendo ser deferido de ofcio pelo magistrado com aplicao da tese jurdica do pedido implcito, sob pena de malversao dos arts. 128 e 460 do CPC. Neste compasso deve ser enfatizado que a jurisprudncia de alguns Regionais Trabalhistas do pas vem evoluindo no sentido de admitir na seara processual trabalhista os chamados honorrios advocatcios obrigacionais. A fonte da verba honorria sob comento estaria nos arts. 389 e 404 do Cdigo Civil de 2002, de aplicao subsidiria em face do permissivo contido no art. 8, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho. De fato, dispe o art. 389 do Cdigo Civil, verbis: no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Secunda o art. 404 do mesmo cdigo que: as perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. O fundamento jurdico da incidncia dos honorrios advocatcios obrigacionais no processo trabalhista partiria da premissa de que o descumprimento corriqueiro por parte do empregador do pagamento de verbas trabalhistas devidas ao empregado, seja no curso do pacto laborativo, seja por ocasio de sua ruptura sem justa causa, obriga o assalariado que no se vale do jus postulandi a contratar advogado trabalhista para defender seus interesses em juzo. Mesmo sendo vitorioso na causa, no sendo o caso de assistncia sindical, dever retirar de seu crdito trabalhista o valor ajustado a ttulo de verba honorria com seu patrono, sendo que na prtica o gravame oscila em torna de 20% (vinte por cento) incidente sobre o alcance jurdico conquistado pelo reclamante na sentena ou no acrdo. Em se tratando de verbas trabalhistas, de nsita natureza alimentar, no atenderia s regras de equidade desfalcar-se o crdito do trabalhador para dele retirar o valor sempre expressivo da verba honorria, e isto em uma situao onde o empregador relapso que deu causa ao ajuizamento da ao trabalhista, mostrando-se razovel que o empregado receba seus haveres trabalhistas de forma integral, repassando-se para o reclamado a obrigao de suportar os honorrios advocatcios obrigacionais, no percentual que o rgo julgador fixar. Trata-se, em suma, da aplicao do princpio de que, quem tem razo em suas pretenses de direito material e forado a contratar advogado para acionar a mquina judiciria para receb-las, em face da recalcitrncia abusiva e maliciosa do empresrio, no deve a rigor suportar qualquer prejuzo, sob pena de consagrar-se a iniquidade e ser ferida a lgica do razovel. Como ressaltado alhures, uma jurisprudncia trabalhista mais progressista tem placitado esse entendimento, conforme se colhe dos seguintes arestos: HONORRIOS ADVOCATCIOS. DEVIDOS. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAO TRABALHISTA. LIDE DE RELAO DE EMPREGO OU DE TRABALHO. I Hodiernamente, na Justia do Trabalho, tambm so devidos honorrios advocatcios pelo inadimplemento de obrigao trabalhista, por aplicao subsidiria dos arts. 389 e 404 do novo Cdigo Civil de 2002, cuja inovao deve ser prestigiada como forma de reparao dos prejuzos sofridos pelo trabalhador, que para receber o crdito trabalhista necessitou contratar advogado s suas
expensas, causando-lhe perdas. II Refora esse entendimento o fato de que, com o advento da EC n 45/04, a competncia da Justia do Trabalho alcana as aes de mera relao de trabalho, donde alm dos honorrios advocatcios por inadimplemento obrigacional (material), cabem tambm os honorrios advocatcios sucumbenciais (processual), a teor da IN n 47/05 do C. TST. III A concesso de honorrios advocatcios por descumprimento de obrigao trabalhista vem ao encontro do novo paradigma da Justia do Trabalho que abriu a sua casa para atender a todos os trabalhadores, empregados ou no, independentemente de se tratar de uma lide de relao de emprego ou de mera relao de trabalho. IV De sorte que a reclamada deve responder pelos honorrios advocatcios, a fim de que a reparao do inadimplemento da obrigao trabalhista seja completa, isto , a reparao dever incluir juros, atualizao monetria e ainda os honorrios advocatcios, cujo ideal est em perfeita sintonia com o princpio fundamental da proteo do trabalhador. (TRT da 15 Regio, RO n 00924-2004-028-15-00-1, 6 T., Juiz Rel. Edison dos Santos Pelegrini, DOESP de 04.11.05). HONORRIOS ADVOCATCIOS. JUSTIA DO TRABALHO. RELAO DE EMPREGO. CABIMENTO. O entendimento de que no processo do trabalho no h condenao em honorrios advocatcios trata-se de posicionamento que fere preceitos constitucionais e no se sustenta diante dos preceitos jurdicos que lhe dizem respeito, ainda mais diante das alteraes legislativas impostas pelas Leis ns. 10.288/01 e 10.537/02 e pelo novo Cdigo Civil, alm de contrariar os mais rudimentares princpios da lgica e os ideais do movimento de acesso Justia. (TRT da 15 Regio, ROPS n 0537-1999-049-15-00-8, 6 T., Rel. Juiz Jorge Luiz Souto Maior, DOESP de 24.06.05). Na 4 Turma do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho, onde tenho a honra de atuar como presidente, sou voto vencido em matria de honorrios advocatcios obrigacionais, a uma porque, como o processo trabalhista tem lei especfica (Lei n 5.584/70) que regula os casos de condenao do empregador em honorrios advocatcios, onde o pressuposto processual inarredvel a assistncia sindical, no vemos como aplicar subsidiariamente o Cdigo Civil em confronto com o Cdigo de Processo Civil (arts. 389 e 404 do CC e art. 20 do CPC) para respaldar a incidncia sem limites do princpio da sucumbncia. A duas, porque a inovao proposta dependeria de lei especfica de competncia exclusiva do congresso nacional, no sentido de aplicar irrestritamente no processo do trabalho o princpio da sucumbncia.
Ora, havendo vcuo legislativo no compete jurisprudncia invocar sua ndole progressista e inovadora para invadir o espao constitucional reservado ao legislador positivo. Oportuna, igualmente, a observao de que grassa dvida sobre a competncia da Justia do Trabalho para apreciar pedido de honorrios advocatcios obrigacionais postulados pelo empregado em face do empregador, haja vista que, como ressaltado alhures, a nica forma assegurada no direito positivo brasileiro para se conferir ao trabalhador a percepo de honorrios advocatcios com lastro no princpio da sucumbncia reporta-se quelas situaes em que no existe prestao de labor com tnus subordinativo, mas mera relao de trabalho, nos moldes da ampliao da competncia trabalhista gizada na Emenda Constitucional n 45/04 e que foi objeto de regulamentao na Instruo Normativa n 37/05/TST, donde se conclui que a competncia para apreciar litgio dessa natureza seria da Justia Comum e no da Justia do Trabalho. Dentro dessa tica temos precedentes jurisprudenciais, no mbito da Justia Comum, ora concedendo ora denegando o pedido de honorrios advocatcios obrigacionais, conforme se colhe dos seguintes arestos: Em sentido favorvel. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA N 211/STJ. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALTICO E SIMILITUDE FTICA. AUSNCIA. VIOLAO DA COISA JULGADA. RECLAMAO TRABALHISTA. HONORRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCPIO DA RESTITUIO INTEGRAL. APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO CIVIL. 1. A ausncia de deciso acerca dos dispositivos legais indicados como violados, no obstante a interposio de embargos de declarao, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissdio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analtico entre acrdos que versem sobre idnticas situaes fticas. 3. A quitao em instrumentos de transao tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorrios convencionais integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorrios extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos tambm devido pelo inadimplemento de obrigaes trabalhistas, diante da incidncia dos princpios do acesso justia e da restituio integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no mbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8, pargrafo nico, da CLT. 6.
Recurso especial ao qual se nega provimento. (REsp n 1.027.797/MG, Rel Min Nancy Andrighi, STJ, 3 T.). Em sentido desfavorvel. AO DE INDENIZAO. PERDAS E DANOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. DESPESAS COM O AJUIZAMENTO DE RECLAMAO TRABALHISTA. AUSNCIA DOS REQUISITOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL. A contratao de advogado particular, mediante remunerao, para o ajuizamento de ao trabalhista, no induz a responsabilidade civil da ex-empregadora, uma vez que esta no participou da relao contratual, no praticou qualquer ilcito relacionado contratao de advogado e nem interferiu no valor dos honorrios advocatcios contratados. (TJMG, Proc. n 1.0223.08.267.285-6/001, DE 22.03.2010, Rel. Des. Alvimar de vila). Com relao aos dois arestos supracolacionados, o insigne advogado Srgio Santos Rodrigues, observa que no pode concordar com a vertente jurisprudencial permissiva da indenizao civil pelo valor dos honorrios advocatcios contratados pelo trabalhador com o causdico de sua preferncia, isto, primeiramente, pelo fato de no haver obrigao para que um postulante em juzo contrate um advogado particular. Ou seja, para um acesso Justia com qualidade, no necessria a contratao de um advogado particular, j que, caso a parte no tenha recursos, pode usar os servios da competente Defensoria Pblica, rgo para o qual o concurso de ingresso exige muito de seus postulantes. Quanto ao aspecto confiana, de suma importncia, h de se relevar que no pode ser o nico critrio para justificar a contratao de um profissional, ainda mais quando no se tem recursos. Se esse raciocnio prevalecer, basta, ento, procurar os advogados mais caros do pas sob a alegao de que s se confia neles. E nesse aspecto, entramos em outro debate de suma relevncia: e se os honorrios cobrados pelo advogado forem muito altos? Quem sabe o preo do trabalho s seu prprio prestador. Nesse caso, se um empregado contrata um advogado de renome nacional que lhe cobra metade do que conseguir ganhar na Justia, poderia o Poder Judicirio, na ao que tramita na Justia Comum que pede o ressarcimento desse valor, discutir se o valor cobrado foi justo ou injusto? Tal situao seria temerria (RODRIGUES, Srgio Santos. Despesa com advogado em ao trabalhista; pode o empregado cobrar da empresa? In: O Direito Passado a Limpo, Caderno Direito e Justia do Jornal Estado de Minas, 14.03.2011, p. 7).
E feita abstrao de todas essas discusses, diramos mais que a aplicao irrestrita do princpio da sucumbncia no processo trabalhista traria gravame irreparvel para o trabalhador, sempre economicamente dbil, nas causas trabalhistas julgadas improcedentes, sabido que o princpio da igualdade das partes que deve reinar na teoria processual impediria que s o empregador fosse apenado, regra flagrantemente inconstitucional pelo seu carter visivelmente discriminatrio. De qualquer sorte, com respaldo meramente pretoriano e no legal, mostra-se inaplicvel para os honorrios advocatcios obrigacionais a tese jurdica do chamado pedido implcito, sendo que tal verba para constar da condenao deve ser adredemente inserida na petio inicial, em obsquio ao princpio da consubstanciao. Formulado o pedido em epgrafe na pea vestibular, os embargos declaratrios podero ser ajuizados, aps a emisso da sentena ou do acrdo, nos casos clssicos legalmente previstos no art. 535 do CPC, ou seja, com o desiderato de escoimar do julgado obscuridade, contradio e ou omisso que pudessem comprometer neste aspecto sua imediata inteligibilidade. 7 EMBARGOS DECLARATRIOS E ERROS MATERIAIS Finalizando a noo geral sobre os embargos declaratrios no processo trabalhista devemos enfatizar que quando a sentena ou o acrdo no padecer dos vcios clssicos que viabilizam sua interposio (obscuridade, contradio e omisso) e sim de meros erros de escrita ou de clculo traduzidas em inexatides materiais, pode o juiz, de ofcio, ou a pedido da parte, atravs de simples petio, san-los para restar alcanada a perfeita e escorreita inteligibilidade do julgado. Neste sentido temos a redao do art. 833 da CLT, que concede ao juiz a faculdade de, a seu talante, determinar seja corrigida a sentena, sendo que a Procuradoria da Justia do Trabalho tambm ostenta legitimidade para tal. Esta, alis, tambm a regra imperante no cdigo de processo civil, pois do art. 463, I, do CPC, se colhe que o juiz pode, por sua iniciativa ou a requerimento da parte, alterar a sentena para corrigir inexatides materiais ou lhe retificar erros de clculo. Em que pese o art. 833 da CLT estabelea que a correo de erros de escrita ou de clculo pode ser efetuada mesmo aps o trnsito em julgado da sentena, traa em seguida um limite indevido ao excepcionar a possibilidade de correo quando a execuo trabalhista tiver iniciada.
O dispositivo consolidado em comento foi infeliz ao impor veto correo de erros materiais simplesmente verificveis da sentena ou do acrdo se e quando iniciada a execuo, haja vista que o erro material no importa alterao nem substancial nem mnima do julgado, de molde a fazer incidir a literalidade do art. 879, 1, da CLT, no sentido de que na liquidao, no se poder modificar, ou inovar, a sentena liquidanda, j que a coisa julgada permanece intacta, porm, corrigida em meros erros de grafia ou de clculo. 8 EMBARGOS DECLARATRIOS E PREQUESTIONAMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO Resta abordar, por ltimo, o papel dos embargos declaratrios como remdio jurdico colocado disposio das partes para prequestionar a suposta ofensa ao texto constitucional ou federal, perpetrada no julgado, com o fito de tornar possvel, ulteriormente, o manejo dos chamados recursos extraordinrios ou de ndole excepcional. Principiemos pelo escoro histrico do instituto jurdico do prequestionamento. Conforme preleciona Alfredo Buzaid, o prequestionamento tem a sua origem na Lei Judiciria (Judiciary Act) norte-americana, de 24 de setembro de 1789. Referida lei criou o recurso de writ of error, pelo qual a parte pode recorrer das decises das Justias Estaduais Corte Suprema quando se questiona acerca da validade de tratado, lei ou ato praticado por autoridade da Unio e a deciso contrria a essa validade; ou quando se questiona sobre a validade de uma lei, ou de um ato cometido por autoridade de algum Estado, sob o fundamento de que repugna Constituio, tratados ou leis dos Estados Unidos e a deciso favorvel validade; ou se questiona sobre algum ttulo, direito, privilgio ou imunidade, reclamados segundo a Constituio, tratado ou lei federal sendo o ato de autoridade exercida pelos Estados Unidos e a deciso contrria ao ttulo, direito, privilgio ou imunidade. Assim, para a doutrina e jurisprudncia prevalente nos Estados Unidos, o writ of error s admitido caso a questo federal suscitada haja sido apreciada com clareza pelo tribunal estadual (Extrato do voto proferido nos Embargos no Recurso Extraordinrio n 96.802, publicado no RTJ n. 109/299). Ou seja, no direito norte-americano, foi exigido explicitamente o requisito do prequestionamento prvio em face do tribunal local que vai apreciar o recurso interposto contra a deciso de um juiz singular, sendo imprescindvel a
prvia discusso da validade da lei ou do tratado questionado, sem o que ficaria vedado o acesso das partes Corte Suprema. No Brasil temos que o Decreto n 848, de 1890, foi o primeiro diploma legal a prever o prequestionamento, tendo sido posteriormente incorporado na Constituio Republicana de 1891, como requisito imprescindvel ao manejo de recurso perante o excelso Supremo Tribunal Federal. A Magna Carta de 1934 repetiu a exigncia do prequestionamento em seu art. 76, ali qualificado como questionamento, conforme se colhe do art. 76, 2, III, a, sendo que a sua exigibilidade era feita quando a deciso fosse contrria a literal disposio de tratado ou de lei federal, cuja aplicao se haja questionado. A Constituio Federal de 1937 manteve a exigncia do questionamento. A Constituio outorgada de 1967 no fez qualquer meno ao prequestionamento como pressuposto indispensvel veiculao do recurso extraordinrio para a excelsa Corte, grassando dvida na doutrina da poca se este pr-requisito ainda era exigvel. Pacificando a questo, o excelso Supremo Tribunal Federal editou as Smulas ns. 282 ( inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento). A Constituio Federal de 1988, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal estava abarrotado com o exame de recursos extraordinrios, cuja antiga admissibilidade pressupunha ofensa Constituio ou a lei federal, acabou dissociando o referido recurso excepcional, ficando reservada para a Suprema Corte apenas a questo constitucional, atravs do uso do recurso extraordinrio, criando-se ento o Tribunal Superior de Justia que teve a incumbncia de, atravs do julgamento de recurso especial, apreciar as questes envolvendo a aplicao de lei federal. A verdade que a criao do recurso especial no resolveu o problema dos tribunais superiores no Brasil, eis que tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justia ainda continuam sobrecarregados de processos, principalmente aps a edio da Constituio Federal de 1988 que despertou em nosso pas a noo de cidadania, em face da sensvel ampliao dos direitos individuais e coletivos, inclusive os direitos sociais, tornando ainda o advogado indispensvel administrao da justia, tendo tudo isso contribudo para a sobrecarga de trabalho de nossos rgos judiciais, tanto de primeira quanto de segunda instncia, sendo que a situao mais crtica continua sendo
a dos tribunais superiores, onde passa a existir um ponto de estrangulamento na apreciao clere dos litgios, mxime pela pletora de recursos excepcionais que so encaminhados para sua deciso, situao que justifica que a interpretao das normas concernentes admissibilidade desses apelos de ndole extraordinria seja empreendida de forma bastante restritiva. O requisito do prequestionamento e a edio de smulas que dificultam a interposio desses recursos constitui medidas tendentes a minimizar a sobrecarga de recursos excepcionais que desguam nos tribunais superiores. Curioso observar que na Magna Carta de 1988 o prequestionamento no exigido de forma expressa e literal como o foi nas constituies anteriores, e sim de forma implcita porque ela pressupe como condio de admissibilidade dos recursos constitucionais excepcionais (recurso extraordinrio e recurso especial) que a questo debatida (ofensa ao texto constitucional ou literalidade da lei federal) tenha sido previamente decidida pelo rgo judicial de cuja deciso se recorre para os tribunais superiores. Fazendo-se um cotejo entre o recurso extraordinrio brasileiro e o chamado writ of error norte-americano, onde aquele se abeberou, chegamos seguinte singularidade: em que pese inspirado naquele modelo norte-americano, o recurso extraordinrio brasileiro, criado em 1890, teve o manifesto desiderato de tornar possvel uma uniformizao da interpretao do direito constitucional e infraconstitucional, tendo sido atribudo ao Supremo Tribunal Federal a competncia privativa para process-lo e julg-lo. Existem, contudo, pontos de dessemelhana sensveis entre um e outro instituto jurdico, ou seja, entre o nosso modelo de preservao do direito constitucional e o modelo aliengena norte-americano. Nos Estados Unidos da Amrica a criao do writ of error teve uma importncia incomensurvel, principalmente porque suas unidades federativas possuam uma competncia legislativa prpria ou privativa, tornando-se bem por isso imprescindvel a existncia de um remdio jurdico constitucional que assegurasse a supremacia do direito federal sobre o direito local, bem como a uniformizao de sua interpretao, com o fito inescondvel de se preservar a prpria unidade da Federao. No tocante ao juzo de admissibilidade desse apelo de ndole excepcional que se acentua a grande diferena existente entre o modelo norte-americano e o nosso congnere brasileiro. Ou seja, a diferena primacial entre o processamento dos recursos extraordinrios nos nossos tribunais superiores e o seu correspondente no direito
norte-americano consiste exatamente no juzo de admissibilidade, como dito, isto porque no nosso ordenamento jurdico, os requisitos de admissibilidade constituem hipteses rigidamente previstas no texto constitucional, s quais esto irremediavelmente adstritos os tribunais superiores, ao passo que no modelo americano, esse juzo de admissibilidade fica relegado discricionariedade da Suprema Corte dos EUA, que realiza uma espcie de filtragem, pela qual s logram acesso Corte pice os processos suficientemente relevantes ou significativos (important or meritoris) que efetivamente justifiquem uma reviso. Assim, tendo em vista que em nosso ordenamento jurdico os requisitos de admissibilidade dos recursos de ndole extraordinria constituem hipteses rigidamente previstas no texto constitucional ou na legislao infraconstitucional (recurso de revista trabalhista) e so analisados com extremo rigor, inserindo-se dentre eles o requisito do prequestionamento, urge ento explicitar no somente o seu conceito, como tambm a sua natureza jurdica. Consultando-se os lxicos no se encontra o termo prequestionamento, carente portanto de dicionarizao, mas que nem por isso deixa de ser do conhecimento corriqueiro dos profissionais que militam no foro e dos operadores do direito em geral, posto que, na terminologia processual, teria o significado de, previamente e de forma expressa e taxativa, aflorar, discutir, ventilar ou, mais propriamente, questionar perante o rgo julgador determinada matria ou tema, principalmente nos recursos excepcionais, a ofensa a dispositivo da constituio federal ou a dispositivo de lei federal, com o manifesto propsito de possibilitar aos tribunais superiores reexaminar o assunto em grau recursal. Fcil inferir, todavia, que a finalidade primacial do prequestionamento de que os tribunais superiores possam manifestar-se sobre a matria controvertida posta e apreciada pela instncia a quo, de modo que o tribunal superior, em grau recursal, possa sem dificuldade proceder respectiva fattispecie, ou seja, enquadrar a hiptese temtica suscitada no apelo na moldura legal pertinente, com a consequente emisso de um juzo de valor, quer positivo (dando-se pela infringncia ao texto constitucional ou legal prequestionado) ou negativo (no se divisando ofensa ao texto constitucional ou legal prequestionado), sendo que neste ltimo caso o apelo excepcional seria desprovido em seu mrito. O prequestionamento tem estreita afinidade com o princpio da eventualidade, tambm conhecido como da defesa concentrada, que no procedimento contencioso exige que as partes, autor e ru, proponham todos os meios de defesa e de ataque de uma s vez, mesmo que guardem certa contraditoriedade entre eles, sob pena de, no o fazendo, ficar impedido de aflorar a questo posteriormente, em virtude da ocorrncia de precluso consumativa.
A doutrina tem assim apontado as finalidades bsicas do prequestionamento: a) evitar a supresso de instncia, de modo que nenhum juiz ou tribunal deixe de analisar a questo, at o envio ao Tribunal Superior (Smula n 281 do excelso STF); b) manter a ordem constitucional das instncias no sistema jurdico brasileiro, segundo a ordem dos juzes e tribunais previstas nos cdigos e na constituio federal; c) evitar a surpresa da parte contrria, na medida em que ela poderia desconhecer a matria analisada em grau de recurso excepcional, na hiptese de ausncia da necessidade do prequestionamento. O prequestionamento, como curial, informa exclusivamente a ndole dos recursos de natureza extraordinria ou excepcional, de competncia dos tribunais superiores, que veiculam exclusivamente matria de direito, eis que tem como funo precpua uniformizar o entendimento do direito federal e de assegurar proteo s normas constitucionais, no sendo, portanto, requisito de admissibilidade de recursos na instncia ordinria, cuja finalidade outra, ou seja, corrigir a injustia eventualmente cometida pelos rgos judiciais, atravs da ampla possibilidade do revolvimento de fatos e de provas. Vejamos, pois, como tem sido abordado o tema do prequestionamento no mbito dos chamados recursos extraordinrios ou excepcionais, ou seja, do recurso extraordinrio (STF), do recurso especial (STJ), recurso de revista (turma do TST) e recurso de embargos para a SDI-TST. Esta abordagem prvia a respeito do prequestionamento, ou seja, uma viso jurdica geral sob a sua aplicao prtica interessante porque ele informa a ndole, como dito, de todos os apelos excepcionais, sendo que na parte final deste trabalho que ser analisada a incidncia do prequestionamento no mbito dos recursos trabalhistas excepcionais propriamente dito, quando sero ressaltadas as peculiaridades que lhes dizem respeito. Na parte que nos interessa preceitua o art. 102, item III, a, da Constituio Federal que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da Constituio, cabendo-lhe julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida contrariar dispositivo desta Constituio. E o art. 105, item III, a, da mesma Carta Magna enfatiza que compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia. Como funciona, ento, no mbito do recurso extraordinrio e do recurso especial o requisito do prequestionamento?
Existem duas posies jurdicas distintas quando se examina o prequestionamento no mbito do recurso extraordinrio e do especial. O primeiro posicionamento afina-se com o significado morfolgico do termo, ou seja, s existiria o prequestionamento quando a parte tenha efetivamente suscitado previamente a questo relativa ofensa a dispositivo da Constituio Federal ou de lei federal. Sob este prisma necessrio que exista previamente um ato da parte que suscite a matria controvertida antes que sobrevenha a deciso que ser objeto de recurso especial ou extraordinrio. A vantagem que advm para a parte desse primeiro posicionamento a de que, mesmo se o tribunal no apreciar a questo suscitada, a parte teria assegurada a via do recurso especial ou extraordinria, que seria veiculado para alcanar o exame da questo no apreciada pelo tribunal de apelao, pois de qualquer sorte, como era de seu dever processual, a parte teve o cuidado de explicitamente prequestionar a matria de ordem legal ou constitucional. O segundo posicionamento mais rgido e no beneficia de forma tcita a parte recorrente, porque o prequestionamento s seria configurado se, suscitado pela parte, a questo federal ou constitucional venha a ser efetivamente analisada pelo rgo julgador. Compete parte, atravs de embargos declaratrios, provocar o rgo judicial recalcitrante para que o mesmo se pronuncie sobre a questo federal ou constitucional, porque o prequestionamento deriva de um ato do julgador e no de uma iniciativa da parte, em que pese corriqueiramente a atuao do julgador seja quase sempre decorrente, ressalvadas as questes de ordem pblica, de um pedido explcito da parte. A corrente jurdica que vem sendo prestigiada pelos tribunais superiores a que exige que o rgo judicial tenha adotado tese jurdica explcita a respeito da questo federal ou constitucional. Dentre desta perspectiva, o que se ter como indispensvel o exame da questo pela deciso recorrida, que estar assim devidamente prequestionada, pois isso sim, deflui da natureza do prprio recurso extraordinrio e especial, tal como posto e exigido na Carta Constitucional. Ou em termos simplistas: como o recurso extraordinrio destina-se, como visto, a garantir a exata aplicao da constituio, faltaria razo para a sua interposio, se da norma constitucional no tratou especificamente a deciso impugnada. O mesmo se aplica ao recurso especial, pois no h como fazer o controle quanto correta aplicao de tratado ou lei federal, se a deciso objurgada no enfrentou a matria em discusso. No poderia o julgado contrariar a norma
constitucional ou federal, ou s mesmas ter negado vigncia, se a questo federal no foi versada na deciso recorrida. Ainda levando-se em conta a corrente jurdica prestigiada pelos tribunais superiores, a vantagem jurdica de sua prevalncia consiste em que pouco importa se a parte tenha suscitado ou no a questo federal (muito embora o corriqueiro seja a parte interessada faz-lo), porque se a deciso tiver apreciado uma questo federal que no foi previamente suscitada pela parte, seja por que motivo for, geralmente isto acontece no mbito das questes processuais de ordem pblica, a questo federal originariamente suscitada e apreciada na deciso judicial recorrida poder embasar, sim, o manejo do recurso extraordinrio ou especial, se se reputar vilipendiado texto constitucional ou lei federal ou, se de igual modo, sustentar-se a sua negativa de vigncia. Em suma: a condio sem a qual no se adentra o mrito do recurso extraordinrio ou especial o exame da questo pela deciso recorrida, tenha sido ela suscitada pela parte interessada, e quedado omisso o julgado, tenha aviado embargos declaratrios ou de ofcio pelo rgo judicial julgador, pois em ambas as hipteses estar iniludivelmente caracterizado o prequestionamento. Esta a escorreita inteligncia da Smula n 211 do STJ. (Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo). Neste sentido flui a abalizada opinio do Ministro Eduardo Ribeiro, do STJ, hoje aposentado, no sentido de que, compulsando-se os dispositivos constitucionais que regem os apelos excepcionais, nota-se que no se alude a ter sido ou no tratada a questo anteriormente por alguma das partes. Em relao ao ponto omisso falta prequestionamento, haja ou no sido exposta a discusso, que est em perfeita consonncia com o que vimos explanando, quanto ao contedo desse pressuposto de admissibilidade. Seria insustentvel a afirmao de que existiria o prequestionamento, desde que ventilada a matria no debate processual, ainda que nada se houvesse decidido. Assim, para a caracterizao do prequestionamento mostra-se imprescindvel o exame da questo pela deciso recorrida. Poder-se-ia argumentar contra a corrente jurdica majoritria supraexposta que o prequestionamento da matria para propiciar o conhecimento dos recursos de ndole excepcional, seja violao da constituio ou da lei federal, no obstante oportunamente buscado, no constituiria exigncia absoluta, bastando que a parte, mediante a interposio de embargos declaratrios, postule prestao jurisdicional suplementar, visando a sanar omisses de que padeceria o acrdo recorrido.
O prprio contedo dos embargos declaratrios j revelaria de forma exuberante o prequestionamento necessrio no tpico em que o tribunal de origem, recalcitrante, omite-se injustificadamente em lanar tese jurdica escorreita a respeito da questo federal, no podendo bem por isso empecer o conhecimento do recurso excepcional. Dentro dessa tica, a rejeio dos embargos declaratrios, caracterizadora de recusa do rgo judicante em suprir a omisso apontada pela parte, no obstaria a que a matria omitida seja desde logo examinada pela Corte Superior, desde que sobre a questo federal tivesse o tribunal que emitir juzo de valor explcito, sob pena de restar inalcanado sempre o pronunciamento do rgo judicial ad quem, sob pena de conduzir-se ao paroxismo e verdadeira denegao de Justia, se e quando respaldada a inadmissibilidade do apelo excepcional pela Corte Superior mesmo quando o rgo judicial a quo renite em negar a outorga da completude da tutela jurisdicional, situao esdrxula que equivaleria ao odioso non liquet. Atento a tal peculiaridade, o STJ vinha considerando prequestionada a questo federal quando, provada por embargos declaratrios, o rgo judicial renitisse em apreci-la, quando ento era adentrado o mrito do recurso especial. Mais recentemente, contudo, prevalece a tese jurdica do pronunciamento explcito na deciso recorrida da questo federal, sendo que na hiptese de o rgo judicial a quo negar-se a abord-la de forma explcita, mesmo diante da interposio de um ou mais embargos declaratrios, restaria parte o dever processual de suscitar no recurso especial preliminar de nulidade por negativa de prestao de tutela jurisdicional, invocando os dispositivos legais e constitucionais violados, que acolhida pelo tribunal superior, importaria na determinao por parte desta Corte de que o rgo judicial aprecie os embargos declaratrios e consequentemente a questo federal suscitada, sendo que somente a partir da, insero na deciso recorrida da questo federal, que caberia, em tese, o recurso excepcional. Neste sentido existe precedente jurisprudencial, inclusive, do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme se colhe do julgamento do Agravo Regimental n 135.378-9/SP, onde atuou como relator o Ministro Marco Aurlio, assim vazado: RECURSO. NATUREZA EXTRAORDINRIA. PREQUESTIONAMENTO. PRESTAO JURISDICIONAL INCOMPLETA. A razo de ser do prequestionamento como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer recurso de natureza extraordinria revista traba214 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
lhista (TST), especial (STJ), extraordinrio stricto sensu (STF) est na necessidade de proceder-se o cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo meramente legal ou constitucional. A ordem jurdica agasalha remdio prprio ao afastamento da omisso os embargos declaratrios sendo que a integrao do decidido cabe ao prprio rgo prolator do acrdo. Persistindo o vcio do procedimento e, portanto, no havendo surtido efeito os embargos declaratrios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinria a matria de fundo, sobre a qual no emitiu juzo o rgo julgador. Cumpre articular o mau trato aos princpios constitucionais do acesso ao Judicirio e da ampla defesa, considerada a explicitao contida no inciso LV do art. 5 da Constituio Federal. Ento, a concluso sobre a existncia do vcio desaguar no na apreciao da matria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declarao de nulidade do acrdo tido por omisso. Muito embora, como dito, o essencial que a deciso recorrida tenha apreciado a questo federal, com ou sem provocao da parte interessada, a doutrina ainda assim discorre sobre as espcies de prequestionamento, em explcito, implcito, numrico e ficto. D-se o prequestionamento explcito quando as questes do recurso excepcional foram debatidas e sobre elas o Tribunal vem a emitir juzo de valor ou tese explcita a respeito. Explcito, portanto, o prequestionamento presente, latente, na r. sentena, no caso de nica instncia (como nos chamados processos de alada na Justia do Trabalho, previstos na Lei n 5.584/70 e que ficam sujeitos a recurso extraordinrio quando versem matria constitucional), ou no acrdo, no caso de ltima instncia. Prequestionamento implcito aquele cuja questo federal encontra-se implicitamente apreciada, e isto se d quando houver abordagem expressa da parte interessada, sem que, contudo, o tribunal venha a pronunciar-se sobre a matria, ou ainda porque a matria est englobada ou conjuminada com outro tema diverso abordado no julgado. Como visto acima, os tribunais superiores prestigiam a corrente jurdica que exige o prequestionamento explcito, sendo que quando o mesmo feito de forma meramente implcita, conforme hiptese alhures aventadas, o recurso excepcional esbarra no juzo de admissibilidade, j que os requisitos de aceitao dessa forma extraordinria de apelo so examinados sob severo rigor. Resta definir o que seria o chamado prequestionamento numrico. Dele podemos dizer que aquele onde a parte individualiza os artigos, pargrafos,
alneas de lei federal ou norma constitucional, deixando bem claro onde estaria a residir o maltrato quer Constituio ou lei federal. De qualquer sorte, mesmo no prequestionamento numrico, o apelo excepcional s conhecido se os dispositivos constitucionais e legais mencionados tiverem sido taxativamente apreciados na deciso recorrida. No basta invoc-los, preciso que a deciso recorrida os aprecie um a um. O abrandamento que se imprime ao prequestionamento numrico tem relao com a necessidade ou no de se abordar no recurso necessariamente os dispositivos constitucionais e legais tidos por vilipendiados, ou se seria bastante a abordagem explcita de questes jurdicas que envolvam em si as normas reputadas violadas, prevalecendo na prtica este ltimo posicionamento, como se colhe do seguinte aresto: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO. EMBARGOS ACOLHIDOS. O prequestionamento consiste na apreciao e no soluo pelo tribunal de origem, das questes jurdicas que envolvam a norma tida por violada, inexistindo a exigncia de sua expressa referncia no acrdo impugnado. (STJ, REsp n 162.608/SP) Prequestionamento ficto seria aquele em que a questo efetivamente ventilada pelas partes, mas a deciso queda omissa relativamente a tais questes federais, valendo-se as partes de embargos declaratrios aos quais negado provimento, continuando omissa a matria suscitada. Mesmo assim, como visto alhures, compete parte reprisar os embargos declaratrios ou arguir no recurso extraordinrio ou especial preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional. Iniciando a abordagem do prequestionamento no mbito do recurso de revista e de embargos interpostos para a SDI, a primeira observao a ser feita a de que, como inexiste legislao federal expressa exigindo o prequestionamento no mbito dos recursos excepcionais trabalhistas, a doutrina chegou a eriar a hiptese da inconstitucionalidade dessa exigncia. De fato, como visto alhures, ao traarmos o histrico do prequestionamento, em que pese este requisito no venha exigido de forma expressa no texto constitucional de 1988, como o foi relativamente a algumas constituies anteriores, a verdade que tanto o art. 102, item III, letra a, e art. 105, item III, letra a, ao regularem respectivamente a admissibilidade do recurso extraordinrio e do recurso especial, reportam-se expressamente a causas decididas em nica ou ltima instncia, dico literal que traz implcita a exigncia do
prequestionamento, eis que a questo federal h de ter sido decidida em nica ou ltima instncia, no havendo pois como falar-se em ilegalidade do prequestionamento no mbito desses apelos excepcionais porque o mesmo deflui da prpria letra da Constituio da Repblica. Como dentre os pressupostos jurdicos de admissibilidade do recurso de revista previsto nos desdobramentos do art. 896, da Consolidao das Leis do Trabalho, no se fala em prequestionamento, seria o mesmo ento inconstitucional? A matria foi levada ao crivo do excelso Supremo Tribunal Federal, mas o mrito da controvrsia no chegou a ser decidido porque, no entendimento daquela Corte pice, a discusso sobre a legitimidade da exigncia do prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso de revista tem natureza infraconstitucional, implicando, assim, a violao indireta ou reflexa Constituio Federal, que no d margem a recurso extraordinrio. Com base nesse entendimento, a Turma manteve deciso do TST que no conhecera de recurso de revista por ausncia de prequestionamento da matria s ento suscitada, e que no fora apreciada, portanto, pela instncia inferior (RE n 126.237/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, 16.06.00). No mbito dos chamados recursos trabalhistas excepcionais, o prequestionamento vem gizado na Smula n 297 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis: 1. Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. 2. Incumbe parte interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso. 3. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao. Em que pese a dico do item 3 da Smula n 297 do Colendo TST, na prtica, quando o Regional se abstm de emitir tese jurdica explcita a respeito do tema debatido no recurso ordinrio, compete parte interpor embargos declaratrios prequestionadores, para que o rgo julgador aprecie adequadamente a matria. Persistindo a omisso, mesmo depois de provocado o tribunal, singular ou sucessivamente, pela via dos embargos declaratrios, deve a mcula de denegao da prestao de tutela jurisdicional ser denunciada em preliminar de nulidade e de cerceamento de defesa no recurso de revista, com invocao dos dispositivos legais e constitucionais pertinentes, o qual, uma vez provido,
importar na devoluo dos autos instncia a quo para que seja emitida nova deciso de embargos declaratrios, onde se aborde de forma explcita a questo jurdica suscitada, de molde a possibilitar o exame de seu mrito pelo Tribunal Superior do Trabalho. Dentro dessa perspectiva, temos que a OJ n 115 da SBDI-I do TST deixa explcito que: Recurso de Revista ou de Embargos. Nulidade por negativa de prestao jurisdicional. O conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto preliminar de nulidade de prestao jurisdicional, supe indicao de violao do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88. E como observado alhures, o manejo de um ou mais embargos declaratrios com o ntido propsito de pr-questionar determinada matria para viabilizar a veiculao do apelo trabalhista excepcional no tem cunho ou carter protelatrio, no podendo granjear para o embargante a aplicao de multa, sob pena de restar vilipendiado o irrestrito acesso ao Poder Judicirio para a reparao de ameaas ou leses a direitos, que tem assento constitucional. Neste sentido, alis, vem redigida a Smula n 98 do Superior Tribunal de Justia, verbis: Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio. Vale citar, guisa de esclarecimento, as orientaes jurisprudenciais da SBDI-I do Colendo TST que versam sobre o requisito do prequestionamento: OJ n 62: Prequestionamento. Pressuposto de recorribilidade em apelo de natureza extraordinria. Necessidade, ainda que a matria seja de incompetncia absoluta. A ilao que se tira desse precedente jurisprudencial a de que a aplicao do art. 113 do CPC, ou seja, a de que a incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo, s vinga no mbito restrito da instncia ordinria, uma vez que, acessada a via extraordinria do recurso de revista, a discusso de tal tese jurdica (incompetncia absoluta do juzo) pressupe tenha sido a mesma devidamente prequestionada no recurso ordinrio, sob pena de inviabilizar-se sua veiculao. OJ n 118: Prequestionamento. Tese explcita. Inteligncia da Smula n 297. Havendo tese explcita sobre a matria, na deciso recorrida, desnecessria contenha ele referncia expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Este precedente jurisprudencial tem correlao com o chamado prequestionamento numrico j examinado alhures, mas abranda-lhe o rigor ao dispensar a meno dos dispositivos legais ou constitucionais violados, desde que a matria apreciada permita inferir de plano qual seria o texto legal ou constitucional maltratado pela deciso-recorrida. A boa tcnica processual
recomenda, todavia, que parte aponte um a um quais seriam os dispositivos federais violados, possibilitando um exame mais acurado e detalhado de seu eventual maltrato. OJ n 119: Prequestionamento inexigvel. Violao nascida na prpria deciso recorrida. Smula n 297. Inaplicvel. Se a violao ao texto constitucional ou lei federal nasce na prpria deciso objurgada, como e.g., quando a tese jurdica esposada pelo julgado viola o texto constitucional previsto no art. 5, item II, (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei), ou quando a deciso recorrida obra em julgamento extra petita, com afronta aos arts. 128 e 460 do CPC, desnecessrio, a toda evidncia, o prequestionamento. OJ n 151: Prequestionamento. Deciso regional que adota a sentena. Ausncia de prequestionamento. Deciso regional que adota os fundamentos da deciso de primeiro grau no preenche a exigncia do prequestionamento, tal como previsto na Smula n 297. Os tribunais para bem desenvolver-se de seu ofcio judicante devem fundamentar de forma ampla as suas decises, indicando os fatos e posicionamentos jurdicos que desguam quer na confirmao, cassao ou reforma parcial do julgado recorrido, sendo que tal exigncia erige-se a primado de ordem constitucional. O tribunal que se restringe a adotar a deciso recorrida por seus prprios e jurdicos fundamentos no se desincumbe, a rigor, do desiderato constitucional. O acolhimento irrestrito da sentena de primeiro grau importa na ausncia de apreciao das teses jurdicas suscitadas no apelo que, em tese, poderiam levar a Corte Regional a reform-la, deixando bem por isso, por uma questo lgica, de existir o prequestionamento. Mesmo no mbito do procedimento sumarssimo onde o tribunal pode, em face de permissivo legal (art. 895, IV, in fine, da CLT), confirmar a sentena pelos seus prprios fundamentos, deve a parte previamente aviar embargos declaratrios para obter pronunciamento explcito sobre as teses jurdicas que deseje veicular atravs de interposio do recurso excepcional de revista, observada ainda as restries legais que a lei consolidada impe neste tipo de procedimento. OJ n 256: Prequestionamento. Configurao. Tese explcita. Smula n 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Smula n 297, h necessidade de que haja, no acrdo, de maneira clara, elementos que levem concluso de que o Regional adotou tese contrria lei ou Smula. Trata-se de um desdobramento da OJ de n 118, relacionada com o chamado prequestionamento numrico, cujo rigor abrandado ao prescindir a citao dos dispositivos federais violados, desde que a matria suscitada possa inferirlhes o teor.
Como enfatizado alhures, os chamados recursos excepcionais ou extraordinrios no admitem o revolvimento de fatos e provas pelo tribunal competente para apreci-los, eis que somente questes de direito, ligadas aplicao de uma norma federal, podem constituir seu objeto. No que pertine ao recurso de revista trabalhista, esta vedao vem expressa na Smula n 126, onde taxativamente se diz que incabvel o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas. Oportuno trazer a lume, neste passo, a judiciosa observao feita pelo processualista Ovdio A. Baptista da Silva, em seu Curso de Processo Civil, v. 1, Processo de Conhecimento, 6. ed., RT, que assim se pronuncia: A discriminao, no entanto, do que seja uma questo de fato e o que se possa definir como uma quaestio iuris, capaz de alimentar o recurso extraordinrio, nem sempre fcil, ou possvel, na prtica. Casos h em que o Supremo Tribunal Federal, para apreciar uma questo federal (quaestio juris), ter, inevitavelmente, de pesquisar a prova dos autos. Isto ocorre sempre que se trate dos chamados conceitos indeterminados, como o so os de falta grave, injria, bons costumes etc. Figure-se a hiptese de controverter-se na causa a aplicao de uma lei federal que proteja as obras de arte, alegando um dos litigantes que tal norma tutelar no se aplica ao caso litigioso porque a obra em questo no poderia ser qualificada como obra de arte, no sentido legal. Se a parte sucumbente levar esta questo ao exame do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinrio, a corte no ter outra alternativa seno avaliar novamente a prova, analisando, com muita probidade, as provas tcnicas e periciais constante dos autos, para determinar se a obra em questo realmente uma obra de arte ou no. que o conceito obra de arte um conceito indeterminado (HORST-EBERHARD HENKE. La cuestin de hecho El concepto indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad, p. 170). Trata-se, em todas estas hipteses, de exame da prova com a finalidade de qualificar corretamente os fatos discutidos na causa (JUAN CARLO HITTERS. Tcnica de los recursos extraordinrios y de casacin, n. 102), que a doutrina moderna considera erro de direito, e no uma mera quaestio facti, impossvel de ser apreciada em grau de recurso extraordinrio. Para indicar que o recurso extraordinrio no permite o exame das questes de fato controvertidas na causa e decididas pelas instncias ordinrias, frequente dizer-se que, em tal instncia, vedado o reexame da prova. Neste sentido, alis, existe at a Smula n 279 do STF, com o seguinte enunciado: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. Nos Embargos em Recurso Extraordinrio n 58.714 (ROBERTO ROSAS, Direito
Sumular, p. 111), de que foi relator o Min. Moacyr Amaral Santos, decidiu o STF que no cabe recurso extraordinrio quando o acrdo recorrido deu determinada qualificao jurdica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configurao, quando essa pretenso exige reexame de prova (RTJ-46/821). O Supremo Tribunal Federal, em inmeras decises posteriores, no entanto, parece ter superado definitivamente esta limitao absoluta referente vedao que se lhe pretende impor quanto ao reexame da prova em recurso extraordinrio, distinguindo entre as situaes em que uma operao deste gnero corresponderia realmente a uma deciso sobre questo probatria e os casos em que um tal reexame teria por fim avaliar simplesmente a prova, para a correta determinao do direito aplicvel ao caso. Esta orientao , alis, antiga no seio de nossa Suprema Corte, tendo j se manifestado no voto proferido pelo Min. Vilas Boas, no Recurso Extraordinrio n 57.420, onde este procurou, com perfeita correo e acuidade, distinguir entre apreciao de prova, vedada em recurso extraordinrio, e valorizao da prova, possvel sempre, nesta instncia, quando uma operao deste gnero seja necessria para a adequada deciso a respeito da questo referente aplicao do direito federal (Joo Carlos Pestana de Aguiar, Comentrios..., v. 4, p. 36). No Recurso Extraordinrio n 65.721 (RTJ 59/439), apreciando uma ao de separao judicial em que se discutia a existncia de injria grave, capaz de dar lugar separao, declarou o STF: (...) o que o verbete 279 da Smula probe o conhecimento do recurso extraordinrio para simples reexame da prova, mas o faz, como de logo se conclui, sem vedar cabimento do recurso para o efeito de o STF avaliar a prova dos fatos que entram na composio do direito, formando uns e outros acabada complexidade. Neste mesmo sentido, veja-se o importante clarividente voto do Min. Aliomar Baleeiro proferido no ERE n 77.539 (RTJ 74/144), onde se faz a distino entre nova qualificao jurdica do ato a respeito do qual se controverte. Buscando um critrio que permite uma soluo adequada para a distino entre uma questo de fato, cujo exame seja vedado ao juzo da cassao ou, em nosso caso, em sede de recurso extraordinrio, e uma questo de direito, que envolva valorao da prova e, como tal, admissvel nestas instncias, Guido Calogero (La lgica del giudice e il suo controllo in cassazione, n. 52) mostra que o julgador, ao tratar de estabelecer a existncia dos fatos no processo, age como o historiador que estivesse a investigar as fontes histricas para descrever os fatos que sua pesquisa ir indicar como tendo ocorrido. Depois disso uma vez determinada a existncia dos fatos , caber ao julgador interpret-los,
numa fase terminal da anlise da prova, agora no mais para determinar a pura existncia, mas para qualificar os fatos cuja existncia ele dera como certa e enquadr-los no esquema legal. Esta ltima operao no corresponde mais a uma simples questo probatria, mas equivale, ao contrrio, a uma quaestio iuris capaz de ser apreciada e decidida em recurso extraordinrio. E no caso especfico do direito do trabalho, prossegue o autor: Tome-se, por exemplo, o conceito de insubordinao, empregado pelo direito do trabalho para caracterizar uma falta grave capaz de legitimar a resciso do contrato laboral. Certamente a insubordinao no se encontra na natureza como fato, sendo antes uma elaborao categorial, produto da razo humana, a respeito de fatos. O processo, onde se investigue a ocorrncia de uma falta grave deste tipo, ir reunir uma srie de fatos, indicativos de um comportamento do empregado, com base nos quais elaborar o julgador o conceito de insubordinao. Ao juzo do recurso extraordinrio ser vedado reapreciar a prova da existncia dos fatos, com base nos quais as instncias ordinrias decidiram pela ocorrncia de uma falta grave, sendo-lhe vedado, por exemplo, afirmar que o empregado no agrediu o patro ou que no est provado nos autos haver o mesmo se recusado a executar as tarefas que lhe foram atribudas pelo empregador. Isto seria apreciao de uma questo probatria, ou de fato, somente admissvel nas instncias ordinrias. O Supremo Tribunal Federal poder, no entanto, a partir dos fatos cuja existncia seja incontroversa nos autos, qualific-los corretamente para negar que os mesmos configurem uma insubordinao e, pois, para recusar a existncia de falta grave. (Apud Ovdio A. Baptista da Silva, op. cit., p. 456-459) A longa citao foi feita propositalmente para deixar evidenciado que tambm no recurso de revista ser possvel ao Tribunal Superior do Trabalho reanalisar os fatos incontroversos dos autos, para qualificando-os corretamente, manter ou no uma determinada falta grave. Se e quando interposto o recurso de revista vier o Presidente do Tribunal ou quem de direito simplesmente denegar sua veiculao com lastro na Smula n 126 do TST, caber parte interessada opor embargos declaratrios para deixar evidente que o que se almeja com o recurso de revista no o reexame puro e simples da prova carreada ao bojo dos autos, e sim a sua correta avaliao, para deixar patente que restou vulnerada a literalidade da lei federal.
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EFICCIA TEMPORAL DA REVOGAO DA JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES*
Luiz Guilherme Marinoni**
1 INTRODUO autoridade dos precedentes dos tribunais superiores fundamental para a coerncia da ordem jurdica, assim como para a tutela da previsibilidade e da confiana nos atos do Poder Judicirio. Tal autoridade, no entanto, no depende apenas do respeito dos rgos judiciais inferiores. O prprio tribunal responsvel pela elaborao do precedente deve observ-lo, sem o que, em verdade, os precedentes no passariam de anncios passageiros do semblante do Direito. Quando os precedentes ou a jurisprudncia consolidada so levados a srio, a sua estabilidade requer especial cuidado. Isto porque, como chega a ser intuitivo, a revogao de jurisprudncia consolidada pode causar surpresa injusta a todos aqueles que nela pautaram suas condutas. Da porque imprescindvel, na lgica jurdica estribada na autoridade e na obrigatoriedade dos precedentes, atentar para os efeitos da deciso revogadora de precedente ou de jurisprudncia consolidada. Nesta dimenso a eficcia das sentenas exige estudo renovado, desconhecido da tradio do nosso direito processual, na qual no existia lugar para pensar em modulao dos efeitos temporais para preservar a segurana jurdica. O art. 882, V, do Projeto de Cdigo de Processo Civil afirma que na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica. A norma, que reflete a inteno do projeto em outorgar fora obriga* ** Para maior aprofundamento sobre o tema dos precedentes obrigatrios, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010. Professor titular de Direito Processual Civil da UFPR; ps-doutorado na Universit degli Studi di Milano; visiting scholar na Columbia University; advogado.
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tria aos precedentes dos Tribunais Superiores, estimula a reflexo que segue, voltada a elaborar uma teoria da eficcia temporal das decises revogadoras de precedentes obrigatrios. 2 A QUESTO NOS ESTADOS UNIDOS A revogao de um precedente (overruling) tem, em regra, efeitos retroativos nos Estados Unidos e no common law. Como a revogao do precedente significa a admisso de que a tese nele enunciada vigente at o momento da deciso revogadora estava equivocada ou se tornou incompatvel com os novos valores ou com o prprio direito, aceita-se naturalmente a ideia de que a deciso deve retroagir para apanhar as situaes que lhe so anteriores, tenham dado origem, ou no, a litgios cujos processos devem estar em curso. As decises do common law so normalmente retroativas, no sentido de que a nova regra, estabelecida para o caso sob julgamento, aplicvel s situaes que ocorreram antes da deciso que as fixou, bem como a todas aquelas que lhes so similares e, assim, esto expostas mesma ratio decidendi. Porm, a prtica judicial americana tem evidenciado, em tempos recentes, hipteses em que necessrio no permitir a retroatividade da nova regra, firmada na deciso que revogou o precedente1. Nestas situaes, as Cortes mostram-se particularmente preocupadas em tutelar o princpio da segurana especialmente na sua feio de garante da previsibilidade e a confiana depositada pelos jurisdicionados nos atos do Poder Pblico2. Eisenberg enfatiza que the major justification for prospective overruling is the protection of justifiable reliance.3 H a, antes de tudo, plena conscincia de que a retroatividade de uma deciso que substitui precedente que, por certo perodo de tempo, pautou e orientou a conduta dos jurisdicionados to injusta quanto a perpetuao do precedente judicialmente declarado injusto. Mas, para que a no retroatividade se justifique, exige-se que a credibilidade do precedente
1 2 LEDERMAN, Howard. Judicial overruling. Time for a new general rule. Michigan Bar Journal, set. 2004, p. 21 e ss. Diz Robert Summers que a aplicao retroativa de uma deciso revogadora de precedente pode contrariar relevante confiana no precedente revogado e tratar partes em posies similares de modo muito diferente (No original: Retroactive application of an overruling decision may upset substantial reliance on the overruled precedent and will treat parties similarly situated quite differently) (SUMMERS, Robert. Precedent in the United States (New York State). In Interpreting precedents: a comparative study, London: Dartmouth, 1997, p. 397-398). A maior justificativa para a revogao com efeitos prospectivos a proteo da confiana justificada (EISENBERG, Melvin. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998, p. 131).
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no tenha sido abalada, de modo a no tornar previsvel a sua revogao. Caso a doutrina e os tribunais j tenham advertido para o equvoco do precedente ou apontado para a sua conveniente ou provvel revogao, no h confiana justificvel ou confiana capaz de fazer acreditar que os jurisdicionados tenham, legitimamente, traado os seus comportamentos e atividades de acordo com o precedente. De modo que, para que o overruling no tenha efeitos retroativos, as situaes e relaes antes estabelecidas devem ter se fundado em uma confiana qualificada, que pode ser dita uma confiana justificada4. H casos em que o precedente pode deixar de corresponder aos valores que o inspiraram ou se tornar inconsistente e, ainda assim, no se mostrar razovel que a sua revogao atinja situaes passadas, em virtude de a confiana justificvel, ento caracterizada, sobrepor-se ideia de fazer a revogao valer para trs. No obstante, embora com a irretroatividade dos efeitos do overruling ou com o overruling com efeitos prospectivos se garanta o princpio da segurana e se proteja a confiana nos atos do Poder Pblico, da tambm podem advir custos ou prejuzos. O prospective overruling pode gerar resultados ou decises inconsistentes, especialmente quando se est diante do overruling cujos efeitos apenas podem ser produzidos a partir de certa data ou do overruling cujos efeitos retroativos incidem apenas sobre determinado caso5. Note-se que, na primeira hiptese, como o overruling tem efeitos somente a partir de certa data, as situaes e relaes que se formam depois da deciso so tratadas de modo diverso, conforme tenham se estabelecido antes ou depois da data prevista na deciso, ainda que esta tenha declarado a ilegitimidade do precedente. De outro lado, a admisso da retroatividade em relao a apenas um caso ou somente ao caso sob julgamento faz com que todos os outros casos passados sejam tratados luz do precedente, embora se declare que este no mais tem autoridade. Tais situaes permitem o surgimento de resultados inconsistentes. Esta ltima situao exemplificada atravs do caso Molitor v. Kaneland Community. Trata-se de caso em que a Corte de Illinois revogou o precedente da imunidade municipal, responsabilizando o municpio pelos danos sofridos
4 V. MARKMAN, Stephen. Precedent: tension between continuity in the law and the perpetuation of wrong decisions. Texas Review of Law & Politics, vol. 8, Spring 2004; NELSON, Caleb. Stare decisis and demonstrably erroneous precedents. Virginia Law Review, vol. 87, mar. 2001; DELANEY, Sarah K. Stare decisis v. The New Majority: the Michigan Supreme Courts practice of overruling precedent, 1998-2002. Albany Law Review, Albany, vol. 66, n. 871, 2003. SHANNON, Bradley Scott. The retroactive and prospective application of judicial decisions. Harvard Journal of Law & Public Policy, Cambridge, vol. 26, Summer 2003.
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por Thomas Molitor em acidente de nibus escolar. Nesta hiptese, decidiu-se que a nova regra no seria aplicada a casos anteriores, exceto o de Thomas o caso sob julgamento. Contudo, mais tarde a Corte percebeu que teria de aplicar a nova regra a outras sete crianas trs delas irmos de Thomas , que tambm estavam no nibus que se acidentara, em virtude de ter reconhecido que todas as crianas que viajavam no nibus deveriam ser tratadas de igual forma6. Por sua vez, a primeira hiptese, acima referida, exemplificada mediante Spaniel v. Mounds View School District n. 621, em que a Corte de Minnesota revogou o precedente que conferia imunidade s unidades municipais, como cidades e distritos estudantis, recusando-se a aplicar a nova regra ao caso sob julgamento e declarando que os seus efeitos deveriam ficar contidos at o final da prxima legislatura de Minnesota7. Quando se posterga a produo de efeitos da nova regra, fala-se em prospective-prospective overruling. Ademais, como esclarece Eisenberg, aludese a pure prospective overruling para demonstrar o que ocorre quando a Corte no aceita que a nova regra regule o prprio caso sob julgamento, restando a terminologia prospective overruling para anunciar a mera irretroatividade da nova regra s situaes anteriores data da deciso8. H outras situaes intermedirias. Assim, em Li v. Yellow Cab Co., a Suprema Corte da Califrnia revogou o precedente da contributory negligence pela regra da comparative negligence, deixando claro que a nova regra no seria aplicvel aos casos com julgamento em curso. Em Whitinsville Plaza, relacionou-se a tcnica do overruling prospectivo com a tcnica da sinalizao. Ou seja, decidiu-se que a nova regra teria efeitos retroativos at a data da deciso em que ocorrera a sinalizao9. Se mediante a tcnica da sinalizao, conquanto se deixe de revogar o precedente, adverte-se para a sua provvel e prxima revogao, pouco diferena existiria em substituir tal tcnica pela revogao imediata do precedente com efeitos prospectivos a partir de certa data futura. Portanto, quando se revoga o precedente, e sinalizao anterior foi feita, co6 7 8 9 EISENBERG, Melvin. Op. cit., p. 128-129. Idem, p. 128. Idem, p. 127-128. Em Whitinsville Plaza, Inc. v. Kotseas, a Corte afirmou que j havia sinalizado para a revogao do precedente firmado em Norcross no caso Ouellette, e, com base nisso, outorgou efeitos retroativos ao overruling, declarando que deveriam ser apanhados todos os negcios realizados aps Ouellette. Assim, o overruling ditado em Whitinsville retroagiu at a deciso proferida em Ouellette porque a Corte entendeu que, a partir desta data, poder-se-ia racionalmente confiar na expectativa de que, na prxima ocasio adequada, a Corte iria revogar as decises tomadas em Shade e em Norcross. Verificase a ntida aproximao entre a tcnica da sinalizao e a do overruling com efeitos prospectivos (Cf. EISENBERG, Melvin. Op. cit., p. 128 e ss).
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erente admitir a retroatividade da nova regra at a data da deciso sinalizadora ou at data em que se supe que o sinal foi absorvido na comunidade jurdica. H um caso, sublinhado por Eisenberg, em que o prospective overruling possui grande importncia para a consistncia de resultados. Trata-se da hiptese em que a Corte possui motivos para acreditar que o overruling ser revertido pelo Legislativo, que dar melhor regulao situao. Nesta hiptese, alm de no se desejar interferncia sobre o passado, no se quer que a deciso atinja as situaes intermedirias entre o overruling e a regra legislativa, preferindo-se que a revogao tenha seus efeitos contidos at a data em que se presuma que o Legislativo ter criado a regra. Ao se declarar que a revogao vai produzir efeitos aps a possvel criao legislativa, os efeitos do overruling somente sero produzidos caso o Legislativo no atue. Foi o que aconteceu em Massachussetts, Whitney v. City of Worcester, em que a Corte, utilizando a tcnica da sinalizao como substituto funcional do prospective overruling, afirmou a sua inteno de ab-rogar o precedente da imunidade municipal no primeiro caso por ela decidido aps a concluso daquela que seria a prxima sesso do Legislativo, caso este no houvesse atuado de modo a revogar o precedente10. Neste caso, certo, no houve propriamente overruling com efeitos prospectivos, mas manuteno do precedente mediante a tcnica da sinalizao, anunciando-se a inteno de se proceder revogao em caso de no atuao do Legislativo. Note-se, porm, que existe maior efetividade em revogar desde logo o precedente, contendo-se os seus efeitos, pois nesta hiptese no haver sequer como temer que o precedente continue a produzir efeitos, diante de uma eventual inao da Corte em imediatamente decidir como prometera ao fazer a sinalizao. De outra parte, o prospective overruling pode ainda trazer outros problemas, especialmente em suas feies de pure prospective overruling e de prospective-prospective overruling11. Se a nova regra no vale ao caso sob julgamento, a energia despendida pela parte no lhe traz qualquer vantagem concreta, ou melhor, no lhe outorga o benefcio almejado por todo litigante que busca a tutela jurisdicional. Isso quer dizer que o uso do prospective overruling pode desestimular a propositura de aes judiciais contra determinados precedentes12.
10 11 12 EISENBERG, Melvin. Op. cit., p. 131. TRAYNOR, Roger J. Quo vadis, prospective overruling: a question of judicial responsibility. Hastings Law Journal, San Francisco, vol. 50, abr. 1999. EISENBERG, Melvin. Op. cit., p. 131.
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Ademais, o uso indiscriminado do pure prospective overruling e do prospective-prospective overruling elimina a necessidade de os advogados analisarem como os precedentes esto sendo vistos pela doutrina e de que forma os tribunais vm tratando de pontos correlatos com aqueles definidos na ratio decidendi do precedente. Quando se atribui efeito prospectivo nova regra, impedindo-se a sua incidncia em relao ao caso sob julgamento, resta eliminada qualquer possibilidade de a parte ser surpreendida pela deciso judicial, ainda que o precedente j tenha sido desautorizado pela doutrina e por decises que, embora obviamente no tenham enfrentado de forma direta a questo resolvida no precedente, afirmaram solues com ele inconsistentes. Deste modo, a investigao e anlise do advogado no seriam sequer necessrias, j que ao jurisdicionado bastaria a mera existncia do precedente, pouco importando o grau da sua autoridade ou fora e, portanto, a possibilidade ou a probabilidade da sua revogao. Assim, o uso inadequado do prospective overruling, de um lado, torna desnecessria a anlise de se a tutela da segurana jurdica e da confiana fundamenta a no retroatividade dos efeitos do overruling e, de outro, constitui obstculo ao desenvolvimento do direito jurisprudencial. Na verdade, desta forma o direito deixaria de ser visto como algo em permanente construo, negando-se o fundamento que deve estar base de uma teoria dos precedentes. Deixe-se claro que a doutrina de common law entende que a revogao, em regra, deve ter efeitos retroativos. Apenas excepcionalmente, em especial quando h confiana justificada no precedente, admite-se dar efeitos prospectivos ao overruling. E isso sem se enfatizar que as Cortes no devem supor razo para a tutela da confiana sem considerao meticulosa, analisando se a questo enfrentada uma daquelas em que os jurisdicionados costumam se pautar nos precedentes, assim como se os tribunais j sinalizaram para a revogao do precedente ou se a doutrina j demonstrou a sua fragilidade13. 3 DIFERENTES RAZES PARA TUTELAR A SEGURANA JURDICA: DECISO DE INCONSTITUCIONALIDADE E REVOGAO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL O art. 27 da Lei n 9.868/99 explicita que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tem poder para limitar os seus efeitos retroativos ou dar-lhe efeitos prospectivos. Diz o art. 27 que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder
13 Idem, p. 132.
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o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O tema da eficcia temporal da deciso de inconstitucionalidade pronunciada na ao direta ser melhor aprofundado adiante, quando se tratar desta ao. Mas importante, neste momento, anunciar esta possibilidade, aludindose a ao direta de inconstitucionalidade em que o Supremo Tribunal Federal houve por bem atribuir efeitos prospectivos sua deciso. Isto para demonstrar que, embora os efeitos retroativos tambm possam ser limitados no controle difuso, as suas razes no se confundem com as que determinam a limitao da retroatividade ou os efeitos prospectivos no controle concentrado. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.24014, em que se questionou a inconstitucionalidade da lei estadual que criou o Municpio de Lus Eduardo
14 Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei n 7.619/00, do Estado da Bahia, que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes. Inconstitucionalidade de lei estadual posterior EC n 15/96. Ausncia de lei complementar federal prevista no texto constitucional. Afronta ao disposto no art. 18, 4, da CF. Omisso do Poder Legislativo. Existncia de fato. Situao consolidada. Princpio da segurana jurdica. Situao de exceo, estado de exceo. A exceo no se subtrai norma, mas esta, suspendendo-se, d lugar exceo. Apenas assim ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo. 1. O Municpio foi efetivamente criado e assumiu existncia de fato, h mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existncia de fato do Municpio, decorrente da deciso poltica que importou na sua instalao como ente federativo dotado de autonomia. Situao excepcional consolidada, de carter institucional, poltico. Hiptese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da fora normativa dos fatos. 3. Esta Corte no pode limitar-se prtica de mero exerccio de subsuno. A situao de exceo, situao consolidada embora ainda no jurdica no pode ser desconsiderada. 4. A exceo resulta de omisso do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criao, incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, desde a promulgao da EC n 15, em 12 de setembro de 1996, deve-se ausncia de lei complementar federal. 5. Omisso do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituio autoriza: a criao de Municpio. A no edio da lei complementar dentro de um prazo razovel consubstancia autntica violao da ordem constitucional. 6. A criao do Municpio de Lus Eduardo Magalhes importa, tal como se deu, uma situao excepcional no prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado da normalidade. No a exceo que se subtrai norma, mas a norma que, suspendendo-se, d lugar exceo apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. No se afasta do ordenamento, ao faz-lo, eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a fora normativa futura da Constituio e sua funo de estabilizao. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existncia vlida do Municpio, a fim de que se afaste a agresso federao. 10. O princpio da segurana jurdica prospera em benefcio da preservao do Municpio. 11. Princpio da continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a deciso desta Corte no MI n 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no 4 do art. 18 da CF, considere, reconhecendo-a, a existncia consolidada do Municpio de Lus Eduardo Magalhes. Declarao de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de sua nulidade 13. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas no pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n 7.619, de 30 de maro de 2000, do Estado da Bahia (STF, Pleno, ADIn 2240, Rel. Min. Eros Grau, DJe 03.08.07).
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Magalhes, o Supremo no tinha qualquer dvida sobre a inconstitucionalidade da lei, mas temia que, ao pronunci-la, pudesse irremediavelmente atingir todas as situaes que se formaram aps a edio da lei. Receava-se que a declarao de inconstitucionalidade no pudesse permitir a preservao das situaes estabelecidas antes da deciso de inconstitucionalidade. Partindo-se da teoria da nulidade do ato inconstitucional, a preservao do que aconteceu aps a edio da lei inconstitucional teria de ter sustentculo em algo capaz de se contrapor ao princpio de que a lei inconstitucional, por ser nula, no produz quaisquer efeitos. curioso que o relator, inicialmente, embora reconhecendo a inconstitucionalidade, julgou a ao improcedente. E isso para preservar as situaes consolidadas, em nome do princpio da segurana jurdica15. Aps o voto do relator, pediu vistas o Ministro Gilmar Mendes. Em seu voto argumentou que no seria razovel deixar de julgar procedente a ao direta de inconstitucionalidade para no se atingir o passado, advertindo que a preservao das situaes anteriores poderia se dar ainda que a ao fosse julgada procedente. Consta do voto do Ministro Gilmar: Impressionou-me a concluso a que chegou o Ministro Eros Grau votou pela improcedncia da ao aps tecer percuciente anlise sobre a realidade ftica fundada na lei impugnada e o peso que possui, no caso, o princpio da segurana jurdica. De fato, h toda uma situao consolidada que no pode ser ignorada pelo Tribunal. Com o surgimento, no plano das normas, de uma nova entidade federativa, emergiu, no plano dos fatos, uma gama de situaes decorrentes da prtica de atos prprios do exerccio da autonomia municipal. A realidade concreta que se vincula lei estadual impugnada j foi objeto de extensa descrio analtica no voto proferido pelo Ministro-Relator, e no pretendo aqui retom-la. Creio que o Tribunal j se encontra plenamente
15 Parte final do voto do Ministro-Relator, Eros Grau: Permito-me observar ainda que no caso est em pauta o princpio da continuidade do Estado, no o princpio da continuidade do servio pblico. Os servios pblicos prestados pelo Municpio de Lus Eduardo Magalhes passariam a ser imediatamente prestados, se declarada a inconstitucionalidade da lei de sua criao, pelo Municpio de Barreiras, de cuja rea foi destacado. Mas no disso que aqui se cuida, seno da necessria, imprescindvel afirmao, por esta Corte, do sentido normativo veiculado pelo art. 1 da CF: a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. o princpio da continuidade do Estado que est em pauta na presente ADIn, incumbindo-nos recusar o fiat justitia, pereat mundus. Por certo que a afirmao da improcedncia da ADIn no servir de estmulo criao de novos municpios, indiscriminadamente. Antes, pelo contrrio, h de expressar como que um apelo ao Poder Legislativo, no sentido de que supra a omisso constitucional que vem sendo reiteradamente consumada. Concludo, retornarei observao de Konrad Hesse: tambm cumpre a esta Corte fazer tudo aquilo que seja necessrio para impedir o nascimento de realidades inconstitucionais, mas indispensvel h de ser, quando isso seja possvel, que esta mesma Corte tudo faa para p-la, essa realidade, novamente em concordncia com a Constituio. As circunstncias da realidade concreta do municpio de Luis Eduardo Magalhes impem seja julgada improcedente a ADIn (STF, Pleno, ADIn n 2.240, Rel. Min. Eros Grau, DJe 03.08.07).
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inteirado das graves repercusses de ordem poltica, econmica e social de uma eventual deciso de inconstitucionalidade16. Aps ter deixado claro que o Ministro-Relator esteve preocupado em proteger as situaes consolidadas, argumentou o Ministro Gilmar que a soluo do problema no pode advir da simples deciso de improcedncia da ao. Seria como se o Tribunal, focando toda sua ateno na necessidade de se assegurar realidades concretas que no podem mais ser desfeitas e, portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princpio da segurana jurdica, deixasse de contemplar, na devida medida, o princpio da nulidade da lei inconstitucional17. Depois disso, advertiu que, embora no se possa negar a relevncia do princpio da segurana jurdica no caso, possvel primar pela otimizao de ambos os princpios ou seja, dos princpios da segurana jurdica e da nulidade da lei inconstitucional , tentando aplic-los, na maior medida possvel, segundo as possibilidades fticas e jurdicas que o caso concreto pode nos apresentar18. Mais tarde, sublinhou que a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais19. E que o perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catstrofe para utilizar a expresso de Otto Bachof do ponto de vista poltico, econmico e social20. Diante disso, consignou o Ministro Gilmar: No h dvida, portanto e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena conscincia disso , de que o Tribunal deve adotar uma frmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada diante da vasta e consolidada jurisprudncia sobre o tema , resguarde na maior medida possvel os efeitos por ela produzidos21. Nesta linha, o Ministro Gilmar Mendes, que acabou sendo acompanhando pelos demais Ministros inclusive pelo Ministro-Relator, que retificou o seu voto , com exceo do Ministro Marco Aurlio que, embora julgando
16 17 18 19 20 21 Idem. Idem. Idem. Idem. Idem. Idem.
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procedente a ao de inconstitucionalidade, pronunciava a nulidade da lei22 , votou no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razovel dentro do qual poder o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parmetros que devero ser fixados na lei complementar federal, conforme deciso desta Corte na ADIn n 3.68223. Note-se que se afirmou estar sendo declarada a inconstitucionalidade, mas sem a pronncia da nulidade da lei impugnada, mantendo-se sua vigncia pelo prazo de vinte e quatro meses24. O mtodo utilizado, embora similar, no
22 Voto do Ministro Marco Aurlio: Presidente, peo vnia para cingir-me concepo que tenho sobre as normas de regncia da matria, ao alcance que dou ao art. 18, 4, da CF e ao art. 27 da Lei n 9.868/99, no estabelecendo soluo prtica, pouco importando o Municpio, fora desses mesmos parmetros. Hoje, h autorizao e sob esse preceito foi criado o Municpio que no se torna efetiva ante a inexistncia de atividade legiferante do Congresso quanto lei complementar que fixaria as balizas temporais, afastando, quem sabe, o ano das eleies segundo memorial recebido, esse Municpio foi criado em ano de eleies e, tambm, os requisitos a serem atendidos. Portanto, julgo procedente o pedido formulado (idem). Idem. Na ADIn n 3.615, tratando de caso semelhante, a Corte julgou procedente a ao direta, atribuindo deciso de inconstitucionalidade efeitos ex nunc: Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 51 do ADCT do Estado da Paraba. Redefinio dos limites territoriais do Municpio do Conde. Desmembramento de parte de municpio e incorporao da rea separada ao territrio da municipalidade limtrofe, tudo sem a prvia consulta, mediante plebiscito, das populaes de ambas as localidades. Ofensa ao art. 18, 4, da CF. 1. Para a averiguao da violao apontada pelo requerente, qual seja o desrespeito, pelo legislador constituinte paraibano, das exigncias de consulta prvia e de edio de lei estadual para o desmembramento de municpio, no foi a norma contida no art. 18, 4, da CF substancialmente alterada, uma vez que tais requisitos, j existentes no seu texto primitivo, permaneceram inalterados aps a edio da EC n 15/96. Precedentes: ADIn n 458, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11.09.98, e ADIn n 2.391, Rel Min Ellen Gracie, Informativo STF 316. 2. Afastada a alegao de que a norma impugnada, sendo fruto da atividade do legislador constituinte estadual, gozaria de uma inaugural presuno de constitucionalidade, pois, segundo a jurisprudncia desta Corte, o exerccio do poder constituinte deferido aos Estados-membros est subordinado aos princpios adotados e proclamados pela Constituio Federal. Precedente: ADIn n 192, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.09.01. 3. Pesquisas de opinio, abaixo-assinados e declaraes de organizaes comunitrias, favorveis criao, incorporao ou ao desmembramento de municpio, no so capazes de suprir o rigor e a legitimidade do plebiscito exigido pelo 4 do art. 18 da CF. Precedente: ADIn n 2.994, Rel Min Ellen Gracie, DJ 04.06.04. A esse rol de instrumentos ineficazes que buscam driblar a exigncia de plebiscito expressa no art. 18, 4, da CF soma-se, agora, este de emenda popular ao projeto de Constituio Estadual. 4. Ao direta cujo pedido se julga procedente, com a aplicao de efeitos ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/99 (STF, Pleno, ADIn n 3.615, Rel Min Ellen Gracie, DJ 09.03.07). importante registrar parte do voto da Ministra-Relatora, Ellen Gracie: Com essas consideraes, julgo procedente o pedido formulado na presente ao direta e declaro a inconstitucionalidade do art. 51 do ADCT do Estado da Paraba. Nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/99, proponho, porm, a aplicao ex nunc dos efeitos dessa deciso. Justifico. Nas mais recentes aes diretas que trataram desse tema, normalmente propostas logo aps a edio da lei impugnada, se tem aplicado o rito clere do art. 12 da Lei n 9.868/99. Assim, o tempo necessrio para o surgimento da deciso pela inconstitucionalidade do diploma dificilmente desarrazoado, possibilitando a regular aplicao dos efeitos ex tunc. Nas aes diretas mais antigas, por sua vez, era praxe do Tribunal a quase imediata suspenso cautelar do
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se confunde com a tcnica do prospective-prospective overruling, empregada no direito estadunidense25. A similaridade decorre do fato de se ter mantido a vigncia da lei pelo prazo de vinte e quatro meses, o que permite equiparar esta deciso quela cujos efeitos operam somente a partir de determinada data no futuro. No h dvida que ambas as decises protegem a segurana jurdica. isto, precisamente, que permite a aproximao das situaes. Porm, a tcnica do prospective overruling tem a ver com a revogao de precedentes e no com a declarao de inconstitucionalidade. Quando nada indica provvel revogao de um precedente, e, assim, os jurisdicionados nele depositam confiana justificada para pautar suas condutas, entende-se que, em nome da proteo da confiana, possvel revogar o precedente com efeitos puramente prospectivos (a partir do trnsito em julgado) ou mesmo com efeitos prospectivos a partir de certa data ou evento. Isso ocorre para que as situaes que se formaram com base no precedente no sejam atingidas pela nova regra. Contudo, na deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ao direta de inconstitucionalidade do municpio de Luis Eduardo Magalhes, no h como pensar em proteo da confiana fundada nos precedentes. Lembre-se que a Corte reconheceu que os seus prprios precedentes eram no sentido da inconstitucionalidade e que, exatamente por conta disto, no se concebia julgamento de improcedncia da ao. Quando no se outorga efeito retroativo deciso de inconstitucionalidade, objetiva-se preservar as situaes que se consolidaram com base na lei inconstitucional. Nesta situao entra em jogo a relao entre os princpios da nulidade da lei inconstitucional e da segurana jurdica, mas certamente no importa a proteo da confiana justificada nos precedentes judiciais. A segurana jurdica deduzida para proteger situaes consolidadas que se fundaram na lei declarada inconstitucional, mas no para justificar aes que se pautaram em precedente revogado.
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ato normativo atacado. Assim, mesmo que o julgamento definitivo demorasse a acontecer, a aplicao dos efeitos ex tunc no gerava maiores problemas, pois a norma permanecera durante todo o tempo com sua vigncia suspensa. Aqui, a situao diferente. Contesta-se, em novembro de 2005, norma promulgada em outubro de 1989. Durante esses dezesseis anos, foram consolidadas diversas situaes jurdicas, principalmente no campo financeiro, tributrio e administrativo, que no podem, sob pena de ofensa segurana jurdica, ser desconstitudas desde a sua origem. Por essa razo, considero presente legtima hiptese de aplicao de efeitos ex nunc da declarao de inconstitucionalidade (STF, Pleno, ADIn n 3.615, Rel Min Ellen Gracie, DJ 09.03.07). TREANOR, William Michael. Prospective overruling and the revival of unconstitutional statutes. Columbia Law Review, New York, vol. 93, dez. 1993.
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4 EFEITOS INTER PARTES E VINCULANTES DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE INCIDENTAL E DA REVOGAO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL A deciso proferida em recurso extraordinrio, no que diz respeito questo constitucional envolvida, possui efeitos com qualidades distintas. Alm de atingir s partes em litgio, impedindo que voltem a discutir a questo constitucional para tentar modificar a tutela jurisdicional concedida, a deciso possui efeitos vinculantes, obrigando todos os juzes e tribunais a respeit-la. Consideram-se, nesta dimenso, os fundamentos da deciso, ou, mais precisamente, os seus motivos determinantes ou a sua ratio decidendi, e no o seu dispositivo. Ou seja, os motivos determinantes em relao tutela jurisdicional se tornam indiscutveis s partes e obrigatrios aos demais rgos judiciais. Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da norma, essa no produz efeitos no caso sob julgamento, mas no declarada nula. A norma se torna inaplicvel nos demais casos porque os juzes e tribunais ficam vinculados aos fundamentos da deciso que determinaram a inconstitucionalidade. A deciso que revoga precedente, negando os seus motivos determinantes ou a sua ratio decidendi, pensada em diferentes perspectivas, conforme a deciso revogadora pronuncie a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade. No primeiro caso, em princpio, a norma no aplicada ao caso sob julgamento e, em virtude da eficcia vinculante, no dever ser aplicada nos casos que se seguirem. Na hiptese de constitucionalidade, tambm em princpio, a norma ser aplicada no caso sob julgamento, e, em face da eficcia vinculante, em todos os casos seguintes. No primeiro caso, a norma no declarada nula, mas os seus efeitos ficam paralisados. No segundo, como a norma estava em estado de letargia, os seus efeitos so ressuscitados. Porm, o dilema que marca a revogao de precedente est exatamente na alterao do sinal de vida dos efeitos da norma. Numa hiptese a norma deixa de produzir efeitos e na outra passa a produzi-los. Isto, entretanto, tem ntida interferncia nas relaes e situaes que se pautaram no precedente revogado, considerando a deciso de inconstitucionalidade ou a deciso de constitucionalidade. A situao que, considerando precedente constitucional, afronta a deciso que o revogou, merece cuidado especial. A ordem jurdica composta pelas decises judiciais, especialmente as do Supremo Tribunal Federal gera expectativa e merece confiana, tutelveis pelo princpio da segurana jurdica. Assim, preciso investigar se h confiana que pode ser dita justificada no precedente revogado. Basicamente, neces234 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
srio verificar se o precedente tinha suficiente fora ou autoridade, poca da prtica da conduta ou da celebrao do negcio, para fazer ao envolvido crer estar atuando em conformidade com o Direito. Existindo confiana justificada, legtimo decidir, no controle difuso, de modo a preservar as situaes que se pautaram no precedente. Perceba-se que a no h limitao da retroatividade dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade, mas modulao da eficcia vinculante da deciso, anunciando-se ser ela inaplicvel diante das situaes que justificadamente se pautaram no precedente revogado. No se pode falar em limitao da retroatividade dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade, mas sim em modulao dos efeitos vinculantes, no somente porque a deciso revogadora pode ser no sentido da constitucionalidade, mas tambm porque no se est diante de deciso que produz efeitos diretos erga omnes, mas de deciso que gera efeitos inter partes. Em verdade, h apenas necessidade de definir em que limite temporal ou situaes concretas o precedente revogador ter eficcia vinculante. De qualquer forma, inegvel que a modulao da eficcia vinculante em relao s situaes consolidadas acaba gerando uma limitao de retroatividade do precedente. 5 EFICCIA PROSPECTIVA DE DECISO REVOGADORA DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL E DE DECISO PROFERIDA EM CONTROLE INCIDENTAL No h dvida que as decises proferidas em recurso extraordinrio produzem eficcia vinculante em relao aos seus motivos determinantes, assim como as decises prolatadas em controle principal. Como bvio, para se admitir a eficcia vinculante no controle incidental no preciso argumentar que a eficcia vinculante vivel no controle principal. Da mesma forma, a circunstncia de ser possvel atribuir efeito prospectivo deciso de procedncia na ao direta de inconstitucionalidade nada tem a ver com a viabilidade de se atribuir efeitos prospectivos deciso proferida em sede de recurso extraordinrio. A modulao dos efeitos das decises proferidas em recurso extraordinrio no consequncia lgica da possibilidade de se atribuir efeitos prospectivos s decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade. Atribuir eficcia vinculante aos fundamentos determinantes da deciso o mesmo que conferir autoridade aos fundamentos da deciso em relao aos demais rgos do Poder Judicirio. Esses ficam vinculados ou obrigados em face dos fundamentos da deciso, ou seja, diante da ratio decidendi do precedente. De modo que a tcnica da obrigatoriedade do respeito aos fundamentos
determinantes utilizada para atribuir fora ou autoridade aos precedentes judiciais, e no, obviamente, para simplesmente reafirmar a teoria da nulidade do ato inconstitucional. Igualmente, a modulao dos efeitos das decises proferidas em recurso extraordinrio no tributria da possibilidade de se modular os efeitos das decises de inconstitucionalidade no controle principal. O poder de modular os efeitos das decises em sede de controle incidental deriva exclusivamente do princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana justificada. A declarao de inconstitucionalidade proferida em recurso extraordinrio, embora tenha eficcia vinculante, obrigando os demais rgos do Poder Judicirio, no elimina sem a atuao do Senado Federal a norma do ordenamento jurdico, que resta, por assim dizer, em estado latente. certamente possvel que a deciso que reconheceu a inconstitucionalidade de determinada norma um dia seja contrariada, pelas mesmas razes que autorizam a revogao de precedente constitucional ou do ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de declarar inconstitucional norma que j afirmou constitucional. Trata-se do mesmo processo em que, nos Estados Unidos, a Suprema Corte ressuscita a lei que era vista como dead law, por j ter sido declarada inconstitucional. Na verdade, em sede de controle incidental o Supremo Tribunal Federal sempre tem a possibilidade de a partir de critrios rgidos negar os fundamentos determinantes das suas decises, sejam elas de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Porm, como a revogao de um precedente institui nova regra, a ser observada pelos demais rgos judicirios, pouco mais do que evidente a possibilidade de se violentarem a segurana jurdica e a confiana depositada no prprio Supremo Tribunal Federal. Quando no h indicaes de que o precedente ser revogado, e, assim, h confiana justificada, no h razo para tomar de surpresa o jurisdicionado, sendo o caso de atribuir efeitos prospectivos deciso, seja ela de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Portanto, cabe analisar, em determinadas situaes, a eficcia a ser dada deciso que revoga precedente constitucional, e, assim, a necessidade de limitar a retroatividade para tutelar as situaes que se pautaram no precedente revogado. Embora a viabilidade de outorgar efeitos prospectivos deciso de inconstitucionalidade esteja expressa no art. 27 da Lei n 9.868/9926, indiscutvel que esta possibilidade advm do princpio da segurana jurdica, o que
26 Lei n 9.868/99, art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
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significa que, ainda que se entendesse que tal norma se aplica apenas ao controle principal, no haveria como negar a possibilidade de modular os efeitos da deciso proferida em recurso extraordinrio27. O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de tratar desta importante questo em caso em que se analisou o tema. Isto ocorreu na Reclamao 2.391, em que se analisou o tema do direito de recorrer em liberdade e a constitucionalidade, em face do princpio da no culpabilidade, dos arts. 9 da Lei n 9.034/95 e 3 da Lei n 9.613/98, que prescrevem, respectivamente, que o ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei e que os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. O Ministro Gilmar Mendes, acompanhando os votos proferidos pelos Ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 9 da Lei n 9.034/95 e emprestou ao art. 3 da Lei n 9.613/98 interpretao conforme a Constituio, no sentido de que o juiz, na hiptese de sentena condenatria, fundamente a existncia ou no dos requisitos para a priso cautelar. Logo aps, porm, considerando que, com esta deciso, estar-se-ia revisando jurisprudncia firmada pelo Superior Tribunal Federal, amplamente divulgada e com inegveis repercusses no plano material e processual, admitiu a possibilidade da limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade em sede de controle difuso e, assim, atribuiu sua deciso efeitos ex nunc28. Ao se limitar os efeitos retroativos em nome da confiana justificada no se est restringindo os efeitos diretos da deciso sobre os casos que podem ser julgados ou que esto em julgamento, mas se est deixando de atribuir eficcia vinculante deciso proferida para obrigar os rgos judiciais diante dos casos que podem vir a dar origem a processos judiciais ou que j esto sob julgamento em processos em andamento. Frise-se que a necessidade de modulao no caso de revogao de precedente decorre da preocupao de no atingir as situaes que com base nele se formaram e no da imprescindibilidade de proteger as situaes que se consolidaram com base na lei inconstitucional. Contudo, no Brasil a tcnica dos efeitos prospectivos foi pensada a partir da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais. Vale dizer, para tutelar a segurana jurdica, mas em virtude do princpio da nulidade da lei inconstitucional. Da no se ter
27 28 V. VILA, Ana Paula. A modulao de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. Rcl 2.391, Informativo n. 334.
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percebido, com maior nitidez, a imprescindibilidade da adoo desta tcnica em sede de controle incidental, em especial quando se altera a jurisprudncia consolidada. No se pensa em confiana justificada para se dar efeitos prospectivos na hiptese de deciso de inconstitucionalidade. S h razo para investigar se a confiana justificada em se tratando de revogao de precedente. apenas a que importa verificar se havia, na academia e nos tribunais, manifestaes que evidenciavam o enfraquecimento do precedente ou apontavam para a probabilidade da sua revogao, a eliminar a confiana justificada. De modo que, nesta situao, tutela-se o passado em nome da confiana que se depositou nas decises judiciais, enquanto, no caso de deciso de inconstitucionalidade, tutelam-se excepcionalmente as situaes que se formaram na vigncia da lei declarada inconstitucional. Em verdade, os fundamentos para se dar efeitos prospectivos, em cada um dos casos, so diferentes. Os fundamentos bastantes para se dar efeitos prospectivos na hiptese de revogao de precedente esto longe das razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social que justificam efeitos prospectivos em caso de deciso de inconstitucionalidade. certo que a limitao da retroatividade da revogao de precedente constitucional se funda na confiana justificada e, assim, no tem o mesmo fundamento dos efeitos prospectivos na ao direta de inconstitucionalidade. Porm, mesmo em recurso extraordinrio, pode haver limitao da retroatividade ou atribuio de efeito prospectivo ainda que no se esteja diante de deciso revogadora de precedente. H casos em que o Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade da norma e limitar a retroatividade da deciso, decidindo com efeitos ex nunc, ou mesmo excluir o prprio caso sob julgamento dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, semelhana do que se faz no direito estadunidense mediante o pure prospective overruling. Ou, ainda, definir uma data a partir da qual a deciso passar a produzir efeitos, como ocorre quando se aplica o prospective-prospective overruling. O Supremo Tribunal Federal j limitou a retroatividade de deciso proferida em recurso extraordinrio sem relacion-la a confiana justificada em jurisprudncia consolidada. Assim sucedeu no Recurso Extraordinrio n 197.91729, em que se declarou a inconstitucionalidade de norma da Lei Orgnica do Municpio de Mira Estrela, por ofensa ao art. 29, IV, a, da Constituio
29 RE 197.917-8, Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 07.05.04.
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Federal30. Entendeu-se, no caso, que o Municpio, diante da sua populao, somente poderia ter nove vereadores e no onze como fixado em norma de sua Lei Orgnica. Em seu voto, disse o Ministro-Relator, Maurcio Corra, ter bem decidido o magistrado de primeiro grau ao declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 6 da Lei Orgnica em causa, mas que este no poderia alterar o seu contedo, fixando de pronto o nmero de vereadores, usurpando, por isso mesmo, competncia constitucional especfica outorgada to s ao Poder Legislativo do Municpio (CF, art. 29, caput, IV). Agindo dessa forma, o Poder Judicirio estaria assumindo atribuies de legislador positivo, que no lhe foi reservada pela Carta Federal para a hiptese. Oficiado Cmara Legislativa local acerca da inconstitucionalidade do preceito impugnado, cumpre a ela tomar as providncias cabveis para tornar efetiva a deciso judicial transitada em julgado31. O Ministro Gilmar Mendes, concordando com o relator quanto inconstitucionalidade da norma, advertiu que, no caso em tela, observa-se que eventual declarao de inconstitucionalidade com efeito ex tunc ocasionaria repercusses em todo o sistema vigente, atingindo decises que foram tomadas em momento anterior ao pleito que resultou na atual composio da Cmara Municipal: fixao do nmero de vereadores, fixao do nmero de candidatos, definio do quociente eleitoral. Igualmente, as decises tomadas posteriormente ao pleito tambm seriam atingidas, tal como a validade da deliberao da Cmara Municipal nos diversos projetos e leis aprovados. Por conta disto, declarou a inconstitucionalidade da norma da Lei Orgnica do Municpio de Mira Estrela, explicitando que a declarao da inconstitucionalidade da lei no afeta a composio da atual legislatura da Cmara Municipal, cabendo ao legislativo municipal estabelecer nova disciplina sobre a matria, em tempo hbil para que se regule o prximo pleito eleitoral (declarao de inconstitucionalidade pro futuro)32.
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Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) IV para a composio das Cmaras Municipais, ser observado o limite mximo de: a) 9 (nove) Vereadores, nos Municpios de at 15.000 (quinze mil) habitantes; (...). RE 197.917-8, Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 07.05.04. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE 197.917-8, tratar-se de situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente, e, assim, proclamou: Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade (RE 197.917-8, Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 07.05.04).
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6 O PROBLEMA DOS EFEITOS PROSPECTIVOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Como j demonstrado, a tcnica dos efeitos prospectivos, alm de importante em face do princpio da nulidade do ato inconstitucional, absolutamente fundamental diante da teoria dos precedentes. Tratando-se de revogao de precedente, a razo de ser dos efeitos prospectivos est na confiana justificada e na tutela da previsibilidade. Porm, no so apenas os precedentes do Supremo Tribunal Federal que geram confiana justificada, mas tambm os do Superior Tribunal de Justia (e dos outros Tribunais Superiores), especialmente quando sublinhadas as suas funes de unificar a interpretao da lei e dar unidade ao direito federal33. Bem por isso, como no poderia deixar de ser, a questo dos efeitos prospectivos j repercutiu no Superior Tribunal de Justia. Nessa Corte, chegouse a discutir, inclusive, sobre a aplicao do art. 27 da Lei n 9.868/99, que autoriza o Supremo Tribunal Federal a dar efeitos prospectivos s suas decises de inconstitucionalidade. H caso exemplar, oriundo do Paran, que no pode deixar de ser lembrado. Trata-se dos EDiv no REsp 738.689, julgados pela 1 Seo34. Buscava-se, na ao que deu origem ao recurso especial e aos embargos de divergncia, o reconhecimento do direito ao aproveitamento do crdito-prmio do IPI, institudo pelo art. 1 do Decreto-Lei n 491/69. Ao enfrentar o recurso especial, a Turma reafirmou a improcedncia do pedido, da tendo sido interpostos embargos de divergncia 1 Seo. Durante o julgamento dos embargos de divergncia que restaram improvidos , o Ministro Herman Benjamin pediu vista e props a modulao dos efeitos da deciso, nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/99. Frise-se que, at agosto de 2004, o entendimento pacfico no Superior Tribunal de Justia era pela subsistncia do benefcio. Inicialmente, observou o Ministro Herman que, ao tentar se familiarizar com os debates sobre a vigncia do crdito-prmio dos quais no participou, pois ocorridos antes do seu ingresso na Corte , chamou a sua ateno a profunda mudana de orientao jurisprudencial sobre o tema, fato que insistentemente repisado pelos contribuintes, no contexto da segurana jurdica35. Alegou que, em face da jurisprudncia predominante no Superior Tribunal de Justia at agosto de
33 34 35 V. DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio. So Paulo: Noeses, 2009. p. 498 e ss. STJ, 1 Seo, EDiv no REsp 738.689, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 22.10.07. Idem.
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2004, persistiu em favor dos contribuintes uma certa sombra de juridicidade36. Assim, para proteger a segurana jurdica e a confiana, entendeu o Ministro Herman Benjamin que seria o caso de se proceder modulao dos efeitos da deciso, limitando-se a sua retroatividade. Para fundamentar a sua proposta, fez as seguintes ponderaes: Tenho para mim que, tambm no mbito do Superior Tribunal de Justia, as decises que alterem jurisprudncia reiterada, abalando forte e inesperadamente expectativas dos jurisdicionados, devem ter sopesados os limites de seus efeitos no tempo, buscando a integridade do sistema e a valorizao da segurana jurdica. que o reconhecimento da sombra de juridicidade, decorrente da atividade jurisdicional do Estado, revela indiscutvel a necessidade de resguardarem-se os atos praticados pelos contribuintes sob a expectativa de que aquela era a melhor interpretao do Direito, j que consubstanciada em uma jurisprudncia reiterada, em sentido favorvel s suas pretenses, pela Corte que tem a competncia constitucional para dar a ltima palavra no assunto. Essa necessidade de privilegiar-se a segurana jurdica e, por consequncia, os atos praticados pelos contribuintes sob a sombra de juridicidade exige do Superior Tribunal de Justia o manejo do termo a quo dos efeitos de seu novo entendimento jurisprudencial. Repito que no se trata de, simplesmente, aplicar-se as normas veiculadas pelas Leis ns. 9.868 e 9.882, ambas de 1999, por analogia, mas sim de adotar como vlidos e inafastveis os pressupostos valorativos e principiolgicos que fundamentam essas normas e que, independentemente da produo legislativa ordinria, haveriam de ser observados tanto pelo e. Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justia. No caso dos Vereadores [em que o Supremo Tribunal Federal limitou os efeitos da declarao de inconstitucionalidade], parece evidente que eventual inexistncia de lei federal prevendo expressamente a modulao temporal dos efeitos da deciso judicial no impediria o e. Supremo Tribunal Federal de sopesar os efeitos de seu acrdo, por conta do imperativo da segurana jurdica. Da mesma forma, a inexistncia de norma ordinria expressa que regule o assunto no tem o condo de impedir os Tribunais Superiores de adequarem sua atividade, ou o produto da ao jurisdicional, aos ditames da segurana jurdica. O e. Supremo Tribunal Federal adota esse entendimento, ao modular temporalmente os efeitos de suas decises, mesmo em se tratando de controle difuso de constitucionalidade, no abarcado expressamente pelo regime das Leis ns. 9.868 e 9.882, ambas de 199937. Aps sustentar a possibilidade de o Superior Tribunal de Justia modular os efeitos das suas decises, para o que na sua argumentao no seria se36 37 Idem. Idem.
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quer preciso norma infraconstitucional, o Ministro Herman Benjamin passou a traar critrios para justificar a limitao dos efeitos da nova regra do Superior Tribunal de Justia. Ao observar a necessidade de se preservar a segurana jurdica, refletida na expectativa dos jurisdicionados quanto aplicao, aos seus prprios casos, do entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justia, advertiu o Ministro que esse entendimento exige sejam fixados a) o limite temporal a partir do qual se afasta a sombra de juridicidade e b) os tipos de atos e negcios jurdicos realizados pelos contribuintes que devem ser resguardados da mudana jurisprudencial. O limite temporal de fcil visualizao. A sombra de juridicidade e, a partir da, tambm a necessidade de modulao temporal da eficcia da deciso deixa de existir quando do julgamento, pela 1 Turma, do REsp 591.708/RS, em 08.06.04, acrdo relatado pelo e. Ministro Teori Zavascki e publicado no DJ de 09.08.04 (conforme registrado pelo e. Min. Joo Otvio de Noronha em seu voto-vista no REsp 541.239/DF). At esse momento, o entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia, dando a interpretao ltima legislao federal, era pela subsistncia do benefcio, nos termos de detalhado registro efetuado pelo e. Min. Jos Delgado, por ocasio de seu voto vencido no REsp 591.708/RS. Fixo, portanto, a data de publicao desse acrdo (REsp 591.708/RS) em 09.08.04, como o momento em que se exaure a sombra de juridicidade que garantiria a subsistncia do benefcio, no cabendo, a partir de ento, falar-se em expectativa, boa-f ou confiana legtima dos contribuintes. essa data (09.08.04) que serve como marco inicial para a irradiao dos efeitos da novel jurisprudncia desta Corte, no sentido da extino do crdito-prmio do IPI, seja em 1983, seja em 1990. Quanto aos atos e negcios jurdicos praticados pelos contribuintes, a serem resguardados da mudana jurisprudencial, h que se ter em mente o objetivo da modulao temporal dos efeitos da deciso judicial, qual seja privilegiar a segurana jurdica, refletida na expectativa dos contribuintes na manuteno do entendimento que, at ento, lhes era favorvel. Pois bem, em face da inconteste e incansvel resistncia do fisco ao aproveitamento do crdito-prmio, restava aos interessados o caminho do Judicirio. Por isso, no se descuida que, dados os efeitos inter partes dos precedentes desta Corte, os contribuintes haveriam de buscar provimento jurisdicional a garantir-lhes o direito que, em sua viso, era certo. Consequentemente, somente cabe falar em expectativa ao provimento judicial favorvel, por bvio, em favor daqueles que se socorreram da via pretoriana. Na seara contbil, essa busca do provimento judicial exigncia do princpio do conservadorismo. Havendo resistncia do Fisco ao aproveitamento de um direito pela empresa, h que se buscar um provimento administrativo ou judicial para legitimar a escriturao. A propsito, registro o Alerta ao Mercado, exarado pela Comisso de Valores Mobilirios em 30.03.05, que, de maneira
ainda mais severa e referindo-se a atos normativos e pareceres anteriores, veda expressamente a contabilizao do direito ao crdito-prmio pelas companhias abertas antes de eventual trnsito em julgado da sentena favorvel. Entendo, portanto, que a expectativa a ser protegida contra a mudana jurisprudencial refere-se exclusivamente quelas empresas que buscaram provimento judicial e efetivamente aproveitaram o crdito-prmio at 09.08.04. As pretenses de empresas no deduzidas em juzo no podem ser resguardadas. A estas no socorre o argumento da expectativa de provimento judicial favorvel e, portanto, o imperativo da segurana jurdica que me leva a decidir pela modulao temporal dos efeitos da deciso. Os contribuintes que demandaram judicialmente, e somente eles, tinham a expectativa de um provimento judicial favorvel. Utilizaram-se do crdito-prmio num momento em que o Superior Tribunal de Justia mantinha um posicionamento slido a seu favor. Este aproveitamento do benefcio implicou reduo dos custos e preos praticados por essas empresas, em valor correspondente ao montante do IPI mitigado, levando-as a orientar seus planos e atividades com base nessa realidade. So estes atos dos contribuintes, de apropriao e aproveitamento do crdito-prmio antes da guinada jurisprudencial, que se aperfeioaram sob a sombra de juridicidade e, agora, merecem ser preservados. Afasta-se tambm, portanto, a hiptese de empresas que, apesar de demandarem judicialmente, no realizaram, por qualquer razo, o efetivo aproveitamento do crdito-prmio at 09.08.04. No tiveram elas reduzidos seus custos, nem deixaram, por consequncia, de repassar o nus tributrio integral (sem a deduo do crdito-prmio) aos seus clientes. Com relao a esses contribuintes, no h ofensa relevante segurana jurdica que justifique a modulao temporal dos efeitos da deciso. Tampouco aproveita a mitigao dos efeitos da deciso declaratria a outros que no o titular original do crdito-prmio, j que a sombra de juridicidade refere-se ao entendimento pacificado por esta Corte, que no abrange a possibilidade de aproveitamento, por terceiros, do benefcio fiscal. Sem dvida, a controvrsia acerca da possibilidade desse aproveitamento por terceiros e a interpretao a ser dada legislao federal que trata do assunto nunca gozaram, neste Tribunal, da pacificao jurisprudencial advinda de profundo debate e reiterados precedentes. No h, em favor desses cessionrios do crdito-prmio, sombra de juridicidade a socorrer-lhes. Numa palavra, a modulao temporal dos efeitos da deciso favorece somente os crditos aproveitados pelos titulares originrios do benefcio. Diante de todo o exposto, posiciono-me pela extino do crdito-prmio em 1983 e, superada esta tese, pelo trmino do benefcio em 1990, nos termos do art. 41, 1, do ADCT, acompanhando o e. relator, Ministro Teori Albino Zavascki, para negar provimento aos embargos de diRev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 243
vergncia, resguardando, dos efeitos desta deciso, eventual aproveitamento do crdito-prmio pelo titular originrio, desde que realizado at 09.08.0438. Em voto-vista, o Ministro Teori Albino Zavascki se ops proposta do Ministro Herman Benjamin, argumentando que a modulao dos efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal, quando autorizada, apenas a que diz respeito a normas declaradas inconstitucionais e limita-se aos efeitos de natureza exclusivamente temporal. Aqui, ao contrrio, pretende-se modular os efeitos de decises judiciais, no sobre a inconstitucionalidade de norma, mas sobre a sua revogao, e no apenas em seus aspectos temporais (= eficcia prospectiva s normas revogadas), mas tambm em seus aspectos subjetivos (= para beneficiar alguns contribuintes, no todos) e em seus aspectos materiais (= para abranger apenas alguns atos e negcios, e no todos)39. A maioria dos membros da 1 Seo aderiu posio do Ministro Teori40, tendo restado consignado na ementa do acrdo o seguinte: Salvo nas hipteses excepcionais previstas no art. 27 da Lei n 9.868/99, incabvel ao Judicirio, sob pena de usurpao da atividade legislativa, promover a modulao temporal da suas decises, para o efeito de dar eficcia prospectiva a preceitos normativos reconhecidamente revogados41. O Superior Tribunal de Justia, neste julgamento, perdeu grande oportunidade para adotar tcnica imprescindvel a um Tribunal incumbido de dar unidade ao direito federal. Pouco importa que o art. 27 da Lei n 9.868/99 faa referncia expressa apenas s decises de inconstitucionalidade. A limitao dos efeitos retroativos das decises no mera decorrncia da necessidade de compatibilizar a segurana jurdica com a teoria da nulidade da lei inconstitucional. Trata-se, ao contrrio, de algo imprescindvel para no se surpreender aqueles que depositaram confiana justificada nos precedentes judiciais. Os atos, alicerados em precedentes dotados de autoridade em determinado momento histrico e, assim, irradiadores de confiana justificada , no podem ser desconsiderados pela deciso que revoga o precedente, sob pena de violao segurana jurdica e confiana nos atos do Poder Pblico. Ou seja, a modulao dos efeitos ou a limitao dos efeitos retroativos das decises certamente no pode servir apenas s decises de inconstitucionalidade. Na verdade, a limita38 39 40 Idem. Idem. O Ministro Joo Otvio de Noronha, acrescentando que o efeito prospectivo e a modulao do julgamento tm o condo, exatamente, de permitir a uma Corte Superior transcender o interesse individual e fazer prevalecer a prpria credibilidade do Poder Judicirio, acompanhou o voto do Ministro Herman Benjamin. Idem.
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o dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade um dos aspectos que se insere na questo relativa tutela da segurana diante das decises judiciais. Alis, mesmo que o art. 27 no existisse, o Supremo Tribunal Federal poderia e deveria limitar, quando necessrio, os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, bastando argumentar com base na Constituio Federal. Uma norma, afirmando a possibilidade da limitao dos efeitos retroativos das decises revogadoras de precedentes ou, caso se queira em outros termos, de jurisprudncia consolidada e pacfica no Superior Tribunal de Justia, jamais poderia ser vista como resultado de livre opo do legislador infraconstitucional. Tal norma necessria para o legislador cumprir com o seu dever de tutela da confiana justificada nos atos do Poder Pblico. O que significa dizer que a inexistncia desta norma configuraria falta de lei, que, por isso, necessariamente deveria ser suprida pelo Poder Judicirio diante dos casos concretos. Como o Judicirio no pode prestar adequada tutela jurisdicional sem limitar os efeitos da deciso que revoga precedente deixa de lado jurisprudncia pacfica ou, o que o mesmo, inaugura nova compreenso de dada situao jurdica , no h como subordinar a sua deciso, de limitao dos efeitos retroativos, existncia de lei. Na realidade, a possibilidade de limitar os efeitos retroativos das decises inerente ao exerccio do poder de julgar conferido aos Tribunais Superiores42. De outro lado, excetuar alguns atos e sujeitos dos efeitos retroativos de uma deciso no significa dar efeitos prospectivos lei revogada, ainda que tal deciso tenha reconhecido que, na poca da prtica dos atos, a lei no deveria produzir efeitos. Ora, se, no momento em que os atos foram praticados, o Poder
42 Com efeito, a possibilidade de aplicao prospectiva da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional decorre do princpio da segurana jurdica. Logo, mesmo que inexistisse o art. 27 da Lei n 9.868/99, ainda assim o Supremo Tribunal Federal, em alguns casos, teria o poder/dever de restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou decidir a partir de que momento esta teria eficcia. Tal se d, a nosso ver, na mudana abrupta da jurisprudncia do prprio Pretrio Excelso, com repercusses seja no Errio, seja no patrimnio de grande nmero de empresas. (...) Sempre com apoio no princpio da segurana jurdica, estamos convencidos de que, tambm no controle difuso de constitucionalidade, o STF detm a aptido para, na salvaguarda dos princpios constitucionais, mxime o da segurana jurdica, apontar a prospectividade, evitando, assim, a fulminante e por vezes formidvel eficcia ex tunc. (...) Assentadas estas premissas, podemos avanar em nosso raciocnio indagando: e os demais Tribunais Superiores (STJ, TST, STM e TSE) podem, mngua de uma lei formal expressa, manter os efeitos da antiga e arraigada jurisprudncia, quer em relao causa agora julgada em sentido oposto, quer s demais, que ainda tramitam, quer, finalmente, a todas as pessoas que estavam a pautar sua conduta de acordo com aquilo que, sem nenhuma hesitao, o prprio Poder Judicirio considerava correto e adequado? Agora respondemos que sim, em que pese a inexistncia de autorizao em meio tcnico-processual expresso. Sempre o autoaplicvel princpio constitucional da segurana jurdica impe o perodo de transio que estamos a aludir (CARRAZZA, Roque Antonio. Segurana jurdica e eficcia temporal das alteraes jurisprudenciais Competncia dos Tribunais Superiores para fixla Questes conexas. Efeito ex nunc e as decises do STJ. So Paulo: Manole, 2009. p. 67-68).
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Judicirio afirmava que a lei estava em vigor, inegavelmente existia norma jurdica para orientar os jurisdicionados. Se esta norma revogada por norma posteriormente emanada do prprio Poder Judicirio, a nova norma no pode retroagir para apanhar as situaes que se consolidaram poca em que era justificada a confiana na norma judicial revogada. De modo que, limitar os efeitos de deciso, para preservar atos praticados com base em lei declarada revogada, no usurpar o poder do legislador, mas proteger a confiana justificada no Poder Judicirio. Trata-se, em verdade, de um ato de autotutela do prprio Judicirio. Tambm no correto supor que, para a proteo da confiana, basta apenas limitar os efeitos retroativos da deciso, sem dissociar os atos que foram e no foram praticados com base em confiana justificada. Portanto, pouco importa que a lei tenha se referido apenas limitao dos efeitos retroativos, sem dizer que os atos praticados no passado podem ser diferenciados. Ora, da essncia da limitao de efeitos em nome da proteo da confiana a discriminao de atos que no foram praticados com base em confiana justificada, e que, assim, no devem ser ressalvados dos efeitos retroativos da deciso. H outro importante caso a ser lembrado. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 83.255/SP, alterou a regra judicial a respeito do prazo recursal para o Ministrio Pblico, que desde ento passou a ser contado a partir da data da entrada do processo nas dependncias da instituio. O Superior Tribunal de Justia acompanhou a nova orientao do Supremo Tribunal Federal. Naturalmente, porm, surgiu o problema relacionado com os recursos que haviam sido interpostos poca em que prevalecia o entendimento anterior. Mas o Superior Tribunal de Justia sabiamente preservou a tempestividade dos recursos que se fundaram na regra judicial ou no entendimento jurisprudencial que ainda prevalecia quando da interposio, no admitindo a retroatividade do novo entendimento para descaracterizar a tempestividade recursal. Neste sentido, h o seguinte julgado da 5 Turma do Superior Tribunal de Justia: Habeas corpus. Processual penal. Tempestividade do recurso ministerial. Mudana do entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores. Aplicao aos casos futuros. 1. De fato, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento plenrio do HC 83.255/SP (Informativo 328), decidiu que o prazo recursal para o Ministrio Pblico conta-se a partir da entrada do processo nas dependncias da Instituio. O Superior Tribunal de Justia, por seu turno, aderiu nova orientao da Suprema Corte. 2. No se pode olvidar, todavia, que o entendimento jurisprudencial, at ento, h muito sedimentado no STF e no STJ, era justamente no sentido inverso, ou seja, entendia-se que a intimao
pessoal do Ministrio Pblico se dava com o ciente lanado nos autos, quando efetivamente entregues ao rgo ministerial. 3. Dessa maneira, constata-se que o Procurador de Justia, nos idos anos de 2000, tendo em conta a ento sedimentada jurisprudncia das Cortes Superiores, valendo-se dela, interps o recurso dentro do prazo legal. 4. No se poderia, agora, exigir que o rgo ministerial recorrente se pautasse de modo diverso, como se pudesse antever a mudana do entendimento jurisprudencial. Essa exigncia seria inaceitvel, na medida em que se estaria criando obstculo insupervel. Vale dizer: depois de a parte ter realizado o ato processual, segundo a orientao pretoriana prevalente poca, seria apenada com o no conhecimento do recurso, quando no mais pudesse reagir mudana. Isso se traduziria, simplesmente, em usurpao sumria do direito de recorrer, o que no pode existir em um Estado Democrtico de Direito, mormente se a parte recorrente representa e defende o interesse pblico. 5. Ordem denegada43. Essa deciso merece um nico reparo. Pouco importa se a parte recorrente representa e defende o interesse pblico. No possvel retroagir entendimento novo para o efeito de prejudicar quem quer que tenha praticado ato em confiana em precedente ou em jurisprudncia pacfica. A sua importncia, entretanto, transcende este ponto, pois demonstra que um Tribunal cuja misso a de atribuir unidade ao direito federal deve estar consciente de que a revogao de um precedente ou de um entendimento jurisprudencial tem significado muito mais amplo ao de uma simples deciso judicial44. A revogao de precedente, ao alterar o entendimento da Corte a respeito da interpretao da lei federal, tem grande impacto sobre as situaes levadas a efeito sob o imprio do precedente revogado. De forma que exige do Tribunal, em primeiro lugar, a anlise acerca da existncia de confiana justificada, uma vez que nem todo precedente gera confiana capaz de legitimar a conduta praticada. Depois, h que se verificar se o ato ou a conduta realmente deriva da confiana que se depositou no precedente. Assim, tomando-se como exemplo o caso do prazo do Ministrio Pblico, caberia perguntar se, poca da interposio do recurso, existiam ma43 44 STJ, 5 T., HC 28.598/MG, Rel Min Laurita Vaz, DJ 01.08.05. A prpria Corte Especial do Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de declarar que este Tribunal foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicao da lei federal e unificar-lhe a interpretao, em todo o Brasil. Se assim ocorre, necessrio que sua jurisprudncia seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relao ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judicirio mantm sagrado compromisso com a justia e a segurana (STJ, Corte Especial, AgRg nos EResp 228432, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.03.02).
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nifestaes jurisprudenciais e da doutrina no sentido de que o prazo deveria ser contado a partir da entrada dos autos na dependncia da instituio ou firmando o entendimento de que no seria razovel subordinar o incio do prazo boa vontade do Ministrio Pblico. Se o Superior Tribunal de Justia, ainda que sem expressamente decidir que o prazo deveria ser contado a partir da entrada dos autos no Ministrio Pblico, j tinha sinalizado para este entendimento ou j havia decidido com base em distino inconsistente considerando, por exemplo, que o prazo do Ministrio Pblico, para a indicao de testemunhas ou de quesitos periciais, deveria ser contado a partir da entrada dos autos na instituio ou que o prazo para a interposio de recurso, no processo civil, deveria obedecer a tal lgica, a autoridade do precedente, assim como a confiana que nele poderia ser depositada, estariam abaladas. A proteo da confiana justificada nos precedentes judiciais constitui dever dos Tribunais Superiores, pelo que a limitao dos efeitos das decises que revogam precedentes ou jurisprudncia consolidada no est sequer discrio do Superior Tribunal de Justia. Esse Tribunal, para dar cumprimento a sua misso constitucional de dar unidade ao direito federal, tem o dever de utilizar a tcnica da limitao dos efeitos retroativos, como todo tribunal que, ao decidir, fixa normas que orientam a conduta dos jurisdicionados, dando-lhes previsibilidade para trabalhar e viver.
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REFLEXES FILOSFICAS SOBRE A NEUTRALIDADE E IMPARCIALIDADE NO ATO DE JULGAR

Rodolfo Pamplona Filho* Charles Barbosa** 1 INTRODUO
Todavia, o objetivo no fazer uma reflexo dogmtica com base na normatizao positiva, mas, sim, enfatizar a distino necessria entre neutralidade e imparcialidade, com base em marcos tericos da filosofia contempornea. Nessa linha, buscar-se- desmistificar a concepo cotidiana de neutralidade, identificando-a mais como um mito necessrio do papel social do magistrado do que como uma realidade ftica. Para isso, porm, ser necessrio relembrar a essncia humana do processo, que o primeiro tpico a ser enfrentado. 2 SOBRE A ESSNCIA HUMANA NO PROCESSO A reflexo sobre qualquer tema que envolva o devido processo legal demanda, prima facie, compreender que as regras e princpios que lhe so subjacentes direcionam-se a garantir a prestao jurisdicional hgida, tendente a solucionar problemas que impedem ou dificultam a convivncia social, desenvolvida, como cedio, por meio de relaes intersubjetivas.
* Juiz titular da 1 Vara do Trabalho de Salvador/BA; professor titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador UNIFACS; professor adjunto da graduao e ps-graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia; coordenador do Curso de Especializao Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho do Curso JusPodivm; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurdicas da Bahia; mestre e doutor em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia. Assessor jurdico do Ministrio Pblico Federal; mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia; especialista em Direito Constitucional com formao para o magistrio superior pela UNISUL/IBDP; especialista em Sistemas de Informao pela Carl Duisberg Gesellschaft Alemanha; professor do Curso de Direito da Faculdade de Tecnologia e Cincias.
proposta do presente artigo tecer consideraes filosficas sobre o ato humano de julgar.
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As questes que atingem o Judicirio so deflagradas a partir da disputa por determinado bem da vida, seja por sua negao ou violao. Protagonizam tais disputas espritos que, dominados por sentimentos, veem-se incapazes para a composio social do conflito, notadamente em uma sociedade que, cada vez mais, subalterniza o respeito pelo outro. Tal conjunto de sentimentos contrapostos se transmuda na demanda que submetida apreciao de outro esprito que tambm sente e vive a mesma sociedade e, por conseguinte, desenvolve sentimentos em relao a ela. Trata-se de debate humano, em cujo mbito, por muitas vezes, se revelam inumanas1 as razes de desejar, demandar e, at mesmo, decidir. Quanto mais relevante para a sociedade o bem em disputa, exsurge mais intensa a chama das paixes que aquece os argumentos, os quais, lanados nas peas processuais, revelam-se, por muitas vezes, incapazes de transmitir com fidedignidade elementos aptos a sustentar as teses vertidas. que no dada ao ser humano a capacidade de impedir o sentimento, mas to somente a frgil habilidade de camuflar a manifestao do sentir, sobretudo porque o ato de no sentir , em si, um sentimento. Assim, o que se capta do mundo pode trazer alegria, tristeza ou indiferena, mas sempre deslocar o esprito em relao ao seu centro, local onde, ademais, jamais esteve e jamais estar, sobretudo porque no existe vida sem sentimento, ainda que no se tenha conscincia alguma do que seja o sentir. O simples fato de no se incomodar ou de ignorar representa deslocamento em relao ao ponto zero. E no existem humanos no ponto zero. Trata-se de um locus vazio de sentimentos e emoes, em que habita uma espcie de lgica que no produz qualquer sentido apto a ser captado pelas razes humanas. O processo, de outra sorte, um locus humano, marcado por sentimentos, sensaes e desejos, construdo com o desiderato de resolver o movimento das paixes, afastar os interesses imorais e, por fim, preservar ou restaurar, na medida do possvel, a integridade das relaes intersubjetivas em jogo.
1 Inumanidade no no primeiro sentido destacado por Lyotard, ao indagar: e se, por um lado, os humanos, no sentido do humanismo, esto em vias de, constrangidos, se tornarem inumanos?, mas sim na perspectiva da inumanidade infinitamente secreta, de que a alma refm. E confessa Lyotard: Acreditar, como aconteceu comigo, que a primeira possa substituir a ltima, dar-lhe expresso, cair no engano. A consequncia maior do sistema a de fazer esquecer tudo o que lhe escapa. Mas a angstia, o estado de um esprito assombrado por um hspede familiar e desconhecido que o agita, f-lo delirar, mas tambm pensar se pretendemos exclu-lo, se no lhe damos uma sada, agravamo-lo. O mal-estar aumenta com esta civilizao, a excluso com a informao. (LYOTARD, Jean-Franois. O Inumano: Consideraes sobre o tempo. [Traduo: Ana Cristina Seabra/Elisabete Alexandre]. Coleo Novos Rumos. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1997. p. 10.).
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Cada ato processual praticado pelas partes corresponde a golpes desferidos em uma batalha2, cuja destinao no outra seno a de ferir o adversrio, decerto que em sua razo, seus argumentos e em seu desejo. A atuao do juiz, de igual sorte, no ocorre no campo da suspenso absoluta dos sentimentos, em que a pura lgica opera implacvel; antes se desenvolve em meio a sensaes de poder e impotncia, conhecimento e ignorncia, certeza e dvida, exatamente coerente com a falibilidade humana, nos exatos termos do pensamento de Calamandrei, verbis: Representa-se escolarmente a sentena como o produto de um puro jogo lgico, friamente realizado com base em conceitos abstratos, ligados por inexorvel concatenao de premissas e consequncias; mas, na realidade, no tabuleiro do juiz, as peas so homens vivos, que irradiam invisveis foras magnticas que encontram ressonncias ou repulses ilgicas, mas humanas, nos sentimentos do judicante. Como se pode considerar fiel uma fundamentao que no reproduza os meandros subterrneos dessas correntes sentimentais, a cuja influncia mgica nenhum juiz, mesmo o mais severo, consegue escapar?3 H ainda que se considerar que na era da liberdade o mister de julgar ainda mais susceptvel a influncias: D vontade de dizer que, para um magistrado, mais difcil manter sua independncia em tempos de liberdade do que em tempos de tirania. Num regime tirnico, o juiz, se estiver disposto a se dobrar, s poder se dobrar numa direo a escolha sempre simples, entre servilismo e conscincia. Mas em tempos de liberdade, quando as correntes polticas sopram em oposio de todos os lados, o juiz se v exposto como a rvore no alto do morro; se no tem tronco bem slido, a cada vento que sopra corre o risco de se curvar para um lado.4
2 Desenvolve-se assim, sob os olhos do juiz, aquilo que os tcnicos chamam o contraditrio, e , realmente, um duelo: o duelo serve para o juiz superar a dvida; a propsito disto interessante notar que tambm duelo, como dvida, vem de duo. No duelo se personifica a dvida. como se, na encruzilhada de duas estradas, dois bravos se combatessem para puxar o juiz para uma ou para outra. As armas, que servem para eles combaterem so as razes. Defensor e acusador so dois esgrimistas, os quais no raramente fazem uma m esgrima, mas talvez ofeream aos apreciadores um espetculo excelente (CARNELUTTI, Francesco. As misrias do Processo Penal [Traduo de Jos Antonio Cardinalli], 1995, CONAN. Disponvel em: <http://www.pensamientopenal.com.ar/04092007/doctri06. pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010). CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 175-176. Idem. p. 248.
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Dessa forma, possvel que o Juiz se mantenha afastado das influncias polticas e decida no as considerar na sua atividade judicante. Trata-se, pois, de elementos externos, que o ser humano, ainda que seja alto o preo a pagar, possui a capacidade de neutralizar. Por outro lado, as influncias internas, decorrentes das convices do magistrado, da tradio, dos preconceitos etc., traduzem-se em sentimentos, que no se colocam disponibilidade da racionalidade humana para fins de sua neutralizao. Assim como a tristeza e a alegria, os preconceitos e as convices, hauridas na vivncia familiar e social, integram o prprio ser humano, como componentes indissociveis da sua estrutura. O que h, portanto, no campo do processo, so seres humanos que, com seus medos e frustraes, delegam a deciso acerca de suas incompatibilidades a outro ser humano ou, a um colgio de homens, que, tambm com seus medos e frustraes, possuem sobre si a difcil misso de produzir, sob a luz do ordenamento jurdico e dos valores presentes na sociedade, uma soluo marcada pelas influncias internas que atuam sobre a prpria falibilidade humana. O mister de julgar o prximo somente pode ser considerado algo fcil por aqueles que ainda no deram conta da misso que paira sob suas cabeas e, por conseguinte, no se importam com os destinos da sociedade. Como Carnelutti advertiu: nenhum ser humano que refletisse sobre o que seria necessrio para poder julgar um outro aceitaria ser juiz. Mas encontrar juzes preciso, e este o drama do direito. Isto deveria estar sempre presente na mente de todos os juzes e jurisdicionados no transcurso do ato em que se resume o processo5. Portanto, o processo um campo de sentimentos, onde no h qualquer possibilidade de neutralidade humana, no sentido amplo do vocbulo. 3 NEUTRALIDADE E IMPARCIALIDADE DISTINO NECESSRIA Cumprida essa rpida anlise do humano no campo de processo, preciso examinar os traos distintivos entre neutralidade e imparcialidade, com vistas a verificar se a neutralidade, muitas vezes referida como algo ao alcance do magistrado, relaciona-se em alguma medida ou at mesmo confunde-se em algum ponto com a imparcialidade que lhe exigida.
5 CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. So Paulo: Servanda, 2010. p. 49. Aduz, ainda, Os crucifixos que, graas a Deus, ainda se inclinam sobre as cabeas dos juzes nas sesses das Cortes Judicirias, estariam bem melhor sua frente, porque assim teriam, diante de si, a imagem da vtima mais insigne da justia humana a lhes pedir contas das prprias iniquidades. Somente a conscincia das suas prprias injustias pode ajudar um juiz a ser mais justo.
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3.1 Os signos Neutralidade e Imparcialidade O exame distintivo que se pretende desenvolver restaria comprometido caso no se promovesse incurso semitica, sobretudo porque aos signos lingusticos e verbais neutralidade e imparcialidade so atribudas pelos dicionaristas correspondncias, que, acaso transportadas ao plano do processo, implicariam em significativa desvirtuao da significao pretendida. Tal exame no pretende at porque os limites deste escrito no permitem o estudo da teoria dos signos. Todavia, importa referir dicotomia de sistemas de signos desenvolvida por Ferdinand de Saussure, segundo a qual a lngua e a escrita consubstanciam dois sistemas distintos, entre os quais se estabelece uma relao de dependncia caracterizada pela funo deste ltimo de representar o primeiro. Porm, para Saussure, o que ocorre, em verdade, a usurpao do papel principal pela representao, o que enseja a atribuio de maior importncia representao do signo vocal do que ao prprio signo, como se se acreditasse que, para se conhecer algum, melhor seria contemplar a fotografia do que o rosto6. No particular, so elucidativas as palavras de Jacques Fontanille ao cotejar o signo saussuriano com o signo peirciano: Enquanto Saussure concebia o signo como pressuposio recproca entre duas faces distintas, Peirce o definia, desde o princpio, por uma relao assimtrica: aquilo que, sob certo aspecto ou modo, representa algo para algum. Geralmente se diz que o signo saussuriano didico (duas faces, um significante e um significado) e o signo peirciano, tridico. Contudo, examinando atentamente a definio proposta pelo prprio Peirce, constata-se que ela contm, de fato, quatro elementos: (1) aquilo que representa (2) algo (3) para algum e (4) sob certo modo, ou aspecto.7 Fontanille esclarece, outrossim, acerca da excluso do referente da definio do signo empreendida por Saussure, em contraponto com a importncia atribuda por Peirce ao atribu-lo um papel essencial, conforme, de fato,
6 SAUSSURE, Ferdinand de. Cours de linguistique gnrale. Paris: Payot, 1955. p. 44. Esclarece Saussure que Langue et criture sont deux systmes de signes distincts; lunique raison dtre du second est de reprsenter le premier; lobjet linguistique nest pas dfini par la combinaison du mot crit et du mot parl; ce denier constitue lui seul cet objet. Mais le mot crit se mle si intimement au mot parl dont il est limage, quil finit par usurper le rle principal; on reprsentation du signe vocal qu ce signe lui-mme. Cest comme si lon croyait que, pour connatre quelquun, il vaut mieux regarder as photographie que son visage. FONTANILLE, Jacques. Semitica do Discurso. So Paulo: Contexto, 2008. p. 39.
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verifica-se do seguinte excerto da obra de Charles Sanders Peirce, destacada por Fontanille8: Um signo, ou representmen, aquilo que, sob certo aspecto ou modo, representa algo para algum. Dirige-se a algum, isto , cria, na mente dessa pessoa, um signo equivalente, ou talvez um signo mais desenvolvido. Ao signo assim criado, denominado interpretante do primeiro signo. O signo representa alguma coisa, seu objeto. Representa esse objeto no em todos os seus aspectos, mas com referncia a um tipo de ideia que eu, por vezes, denominei fundamento do representmen. Nesse contexto, importa examinar algumas definies localizadas nos lxicos, em cujo mbito se verifica, em certa medida, relao de coincidncia ou sinonmia entre o contedo do signo neutralidade e o contedo do signo imparcialidade, fato que influencia sobremaneira a nossa percepo, na construo dos significantes e dos significados. Inicia-se, de logo, com crtica desenvolvida acerca da definio lanada no dicionrio organizado por Aurlio Buarque de Holanda. Veja-se a definio de neutro naquele lxico: Neutro. [Do lat. neutru] Adj. 1. Que no toma partido nem a favor nem contra, numa discusso, contenda, etc.; neutral. 2. Que julga sem paixo; imparcial, neutral. 3. Diz-se de nao cujo territrio as potncias se comprometem a respeitar em caso de guerra entre elas. 4. No distintamente marcado ou colorido. 5. Indefinido, vago, distinto, indeterminado. 6. Que se mostra indiferente, insensvel, neutral. 7. Gram. Diz-se do gnero das palavras ou nomes que, em certas lnguas, designam os seres concebidos como no animados, em oposio aos animados, masculinos ou femininos. ~ V. cor -a, elemento -, ponto -, presso -a, rocha -a e verbo. S. m. 8. Eletr. Num circuito de corrente alternada, condutor permanentemente ligado terra e que tem potencial constantemente igual a zero. [Cf. nutron.]9 Em recorte das duas primeiras conceituaes, quais sejam: (1. Que no toma partido nem a favor nem contra, numa discusso, contenda, etc.; neutral. 2. Que julga sem paixo; imparcial, neutral.), sustentou-se que: (...) as diversas acepes gramaticais do termo j seriam suficientes para demonstrar a enorme complexidade da discusso acerca da
8 9 Idem. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1.853. p. 1.399.
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neutralidade, notadamente se encarada sob uma tica leiga. (...) Data venia do ilustre dicionarista, ousamos discordar do seu entendimento de que neutro e imparcial sejam sinnimos, pelo menos do ponto de vista jurdico-poltico.10 Ao relacionar a neutralidade com o julgamento sem paixo e neutro tem-se que o ilustre dicionarista no se distanciou em importante monta da essncia dos signos envolvidos, porquanto a ausncia de paixo , de fato, uma forma de neutralidade o que se pode discutir, no particular, se possvel ao humano despojar-se de suas paixes, de modo a providenciar um julgamento neutro; todavia, tal reflexo situa-se fora do alcance epistemolgico que aqui se busca atingir. Por sua vez, o estabelecimento de correspondncia entre os signos neutro e imparcial merece, ainda que no evidente, a referida crtica lanada no sentido de se discordar que neutro e imparcial sejam sinnimos, pelo menos do ponto de vista jurdico-poltico (grifou-se). que, de fato, emerge no ser s do ponto de vista jurdico-poltico que a imparcialidade afasta-se da correspondncia neutralidade. Basta que se compulse o prprio dicionrio referido na busca pelo conceito de imparcial, verbis: Imparcial. [De im-2 + parcial.]. Adjetivo de dois gneros. 1. Que julga desapaixonadamente; reto, justo. 2. Que no sacrifica a sua opinio prpria convenincia, nem s de outrem. ~ V. estimador .11 (grifou-se). Percebe-se, pois, que basta a mera alterao de perspectiva e os signos do sistema escrito deixam de representar o mesmo signo para passar a corresponder a distintos contedos, o que, a toda evidncia, provoca percepes e, consequentemente, significaes diversas. Vale dizer, na linha desse raciocnio, ao se buscar pelo neutro -se conduzido ao imparcial, todavia, ao se buscar pelo imparcial, no se encontraria o neutro. E no se est aqui a defender que a estrada semitica que parte de um signo e conduz ao outro inexoravelmente idntica quela que parte deste ltimo at o primeiro. Todavia, ao se estabelecer uma sinonmia, no se pode afastar tal correspondncia, sobretudo porque sinnimo diz-se de palavra ou locuo que tem a mesma ou quase a mesma significao que outra12. Assim, no se revela indicado, salvo em situaes que sugiram pretenses especficas, que ao se buscar criar na mente de algum um signo equivalente
10 11 12 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O mito da neutralidade do juiz como elemento de seu papel social. In: O Trabalho. O Trabalho, Curitiba, n. 16, p. 368-375, 1998. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Op cit. p. 1.853. Idem. p. 1.853.
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ideia de imparcialidade, possa-se lhe transmitir o signo escrito neutralidade e que ao se objetivar a formao da imagem de neutro, no se possa representar o que pensamos ser imparcial. Tal incongruncia conduz distoro do sistema de valores, decorrente da interao das percepes do mundo interior e do mundo exterior, responsveis por, respectivamente, produzir os significantes e os significados13. Nada obstante, preciso observar que nem sempre essa distoro do sistema de valores produz reflexos negativos na sociedade. 3.2 Neutralidade a perspectiva filosfica Diante do que at aqui se examinou, faz-se necessrio recorrer a reflexes filosficas, para que se possa desprender as amarras que, na conceituao geral, conectam o que neutro ao imparcial, mas no o que imparcial ao neutro. Veja-se, a propsito, a conceituao apresentada por Japiass & Marcondes: Neutralidade (do lat. Medieval neutralitas); 1. Em um sentido geral, iseno, imparcialidade, recusa a tomar partido em relao a posies opostas ou em conflito. (grifou-se). 2. Em um sentido mais especfico, as concepes que defendem a neutralidade das teorias cientficas defendem a ideia de que essas teorias devem ser neutras quanto constituio da realidade em si mesma, ou seja, no devem partir de nenhum pressuposto ontolgico. 3. Em epistemologia, discute-se contemporaneamente a pretensa neutralidade do conhecimento cientfico. A cincia seria neutra na medida em que factual, descritiva, isto , preocupa-se com a descrio e a expli13 FONTANILLE, Jacques. Semitica do discurso. So Paulo: Contexto, 2008. p. 38. Refere o autor que a questo tratada por Saussure pode ser reduzida a dois pontos essenciais: (1) a relao entre a percepo e a significao. A partir de nossas percepes emergem significaes; nossas percepes do mundo exterior, de suas formas fsicas e biolgicas, produzem significantes. A partir de nossas percepes do mundo interior, conceitos, afetos, sensaes e impresses formam-se os significados; (2) a formao de um sistema de valores. Os dois tipos de percepes entram em interao, e essa interao define um sistema de posies diferenciais, sendo cada posio caracterizada segundo dois regimes de percepo: o conjunto chamado, ento, sistema de valores.. E aduz: Paralelamente teoria do signo, uma teoria da significao vem tona em Saussure. Essa teoria, especialmente por meio da noo de imagem (imagens acsticas, visuais, mentais e psquicas), est enraizada na percepo. O percurso que vai da substncia forma, do qual se reteve apenas o resultado final, , de fato, o percurso que vai do mundo sensvel ao mundo significante.
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cao dos fenmenos, sem emitir juzos de valor, sem fazer prescries. Porm, deve-se reconhecer que o conhecimento cientfico, situado em um contexto histrico-social, corresponde a interesses, valores, preconceitos, dos prprios indivduos e grupos que produzem esse conhecimento e da sociedade que os aplica e utiliza. A cincia no estaria assim imune a elementos ideolgicos, no poderia ser neutra. (grifou-se). 4. O princpio da neutralidade cientfica o princpio segundo o qual os cientistas estariam isentos e imunes, em nome de sua racionalidade objetiva, de formular todo e qualquer juzo de valor, de manifestar toda e qualquer preferncia pessoal e, consequentemente, de ser responsveis pelas decises polticas relativas ao uso de suas descobertas.14 Verifica-se, pois, que Japiass & Marcondes tambm estabelecem, no campo das generalidades, a correspondncia entre o neutro e o imparcial. No particular, no ser possvel empreender o exame na perspectiva de retorno, realizado no mbito da obra de Holanda, j que no consta do referido dicionrio de filosofia o verbete imparcialidade ou imparcial. Todavia, at pela natureza do lxico filosfico, observa-se que os autores situam o neutro no campo da epistemologia e sustentam a total influncia do contexto social, dos valores, preconceitos, etc., que afastam a possibilidade de neutralidade cientfica, sobretudo pela impossibilidade de imunizao em relao aos elementos ideolgicos. Indaga-se: h humano em ao racional, que no esteja sob a influncia de alguma ideologia?15 E aqui se emprega o vocbulo ideologia no sentido
14 15 JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de Filosofia. 5. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 200. E aqui importa referenciar o estudo desenvolvido por Manoel Jorge e Silva Neto em torno dos diversos sentidos da palavra ideologia: Na teoria social norte-americana contempornea, por exemplo, o termo ideologia vem sendo utilizado para designar opinies polticas conscientemente formuladas (cf. Anthony de Crespigny e Jeremias Cronin, Ideologias polticas, p. 9). Afirmam os autores mencionados que a palavra ideologia quando inauguralmente concebida portava conotao bem distinta da que hoje se formula. Fora empregado o termo poca da Revoluo Francesa, pela primeira vez, por Destutt De Tracy, que o associou busca de um mtodo, sendo que ideologie foi o nome dado por De Tracy ao mtodo especfico que propunha como universalmente aplicvel. A ideologie, ou cincia das ideias, proporcionaria o verdadeiro fundamento para todas as demais cincias (op. cit., p. 6). Crespigny e Cronin aludem ainda ao sentido mais genrico e popular da palavra ideologia, apontada como sistemas de crenas de grupos sociais, e, com efeito, tal concepo foi disseminada a partir das obras de Karl Marx, muito embora no tenha sido o filsofo alemo o primeiro a reconhecer que os grupos sociais carregam consigo uma particular compreenso da realidade, distinta dos demais (idem, ibidem). Esclarea-se que, ao nos referirmos a embate ideolgico, como fizemos no texto, associamos indicativamente a concepo de ideologia de sistemas de crenas de grupos sociais. No obstante, no se esgotam nesse plano as incontveis significaes da palavra ideologia. Karl Mannheim (cf. Ideologia y Utopia, p. 49) reconhece dois sentidos distintos e separados do termo ideologia, sendo um particular e outro total. Ideologia, tomada sua acepo particular, segundo Mannheim, se revela atravs da desconfiana e do ceticismo do indivduo com relao s ideias do seu adversrio, e, por outro giro, assumida em seu sentido total,
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de sistemas de crenas de grupos sociais, a significar um conjunto de ideias, princpios e valores que refletem uma determinada viso de mundo, orientando uma forma de ao, sobretudo uma prtica poltica16.
sinnimo de conjunto de ideias de uma poca ou de um grupo histrico-social concreto, (...) por exemplo, de uma classe, quando estudamos as caractersticas e composio da total estrutura do esprito de nossa poca ou deste grupo (idem, ibidem). Trcio Sampaio Ferraz Jr. (cf. Teoria da Norma Jurdica, p. 155-157) clarifica que ideologia termo equvoco, significando, ora falsa conscincia, ora tomada de posio (filosfica, poltica, pessoal, etc.), ora instrumento de anlise crtica (teoria da ideologia), ora instrumento de justificao (programas de ao). Em nossa concepo, funcionalizamos o conceito. Admitimo-lo como conceito axiolgico, isto , a linguagem ideolgica tambm valorativa. S que, enquanto os valores em geral constituem prisma, critrio de avaliao de aes, a valorao ideolgica tem por objetivo imediato os prprios valores. Alm disso, com qualidade pragmtica diferente. Enquanto os valores so expresses dialgicas, reflexivas e instveis, a valorao ideolgica rgida e limitada. Ela atua no sentido de que a funo seletiva do valor no controle da ao se torna consciente. Isto , a valorao ideolgica uma metacomunicao que estima as estimativas, valora as prprias valoraes, seleciona as selees ao dizer ao endereado como este deve v-las. A ideologia, isto , a avaliao ideolgica, atravs da qual podemos identificar a qualidade imperatividade do sistema normativo, sendo metacomunicativa, constitui, portanto, por assim dizer, uma pauta de segundo grau, pressupondo a existncia das prprias normas. Ela calibra o sistema normativo na media em que s por ela possvel determinar, numa situao dada, que tipo de efetividade deve possuir ele, como um todo, para que suas normas constituam cadeias vlidas e, em consequncia, que tipo de autoridade deve ser assumida como legtima. Assim, por exemplo, mximas do tipo ningum deve permitir-se obter proveito de sua prpria fraude ou tirar vantagens de sua prpria transgresso so inspiradas em consideraes que tm seu fundamento em avaliao ideolgica, com as que afirmam o primado universal da ordem, da justia, enquanto valor social, podendo decidir, em consequncia, sobre a validade e efetividade de testamentos, contratos e outros atos jurdicos, confirmando-lhes, alterando-lhes e suprimindo-lhes a fora obrigatria. Elas no so dirigidas diretamente aos relatos das normas, mas aos seus cometimentos, tocando, por isso, imediatamente na relao entre editor e sujeito como meta complementar. Trcio Sampaio Ferraz Jr., ainda, quem esclarece a respeito da possibilidade de distinguir-se entre um enunciado sobre a ideologia e um enunciado ideolgico, ao afirmar que (...) a distino possvel e tem ao menos um valor operacional. Assim, em tese, um enunciado sobre a ideologia, no importa seja ele mesmo ideolgico, tem uma ideologia com seu objeto. J um enunciado ideolgico no fala de uma ideologia, mas tem uma carga ideolgica: emite, ideologicamente, um valor, ou seja, um smbolo de preferncia para aes indeterminadamente permanentes, uma frmula integradora e sinttica para a representao do consenso social. Muito embora, como reconhecemos, na prtica, essa distino seja menos imprecisa, poderamos resumi-la dizendo que, numa aluso a Hart (1961:99), um enunciado sobre ideologia manifesta um ponto de vista externo, enquanto um enunciado ideolgico manifesta um ponto de vista interno. O primeiro aquele que emitido por um observador que, em tese, no tem um compromisso com a ideologia que menciona, ao passo que o segundo emitido por um observador que se compromete. (cf. Constituio de 1988: Legitimidade. Vigncia e eficcia. Supremacia, p. 17). Questo de relevo qual no devemos tangenciar diz respeito considerao de a cincia do direito comportar ou no a ideologia. Para Hans Kelsen, a cincia do direito ideolgica enquanto em oposio ao mundo do seu ou a natureza, sob o prisma lgico transcendental, tendo em vista a sua afirmativa de que somente quando se entenda ideologia como oposio realidade dos fatos da ordem do ser, isto , quando por ideologia se entenda tudo que no seja realidade determinada por lei causal ou uma descrio desta realidade, que o Direito, como norma isto , como sentido de atos da ordem do ser causalmente determinados, mas diferente destes atos , uma ideologia (cf. Teoria pura do Direito, p. 116-117). Contudo, tambm anti-ideolgica, quando se no referir a valores e, nessa linha, conclui Kelsen: (...) a cincia tem, com reconhecimento, a inteno imanente de desvelar o seu objeto. A ideologia, porm, encobre a realidade enquanto, com a inteno de a conservar, de a defender, a obscurece ou, com a inteno de a atacar, de a destruir e de a substituir por outra a desfigura (op. cit., p. 118-119).. JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de Filosofia. 5. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 141.
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Com essa perspectiva, sem desejar aqui realizar digresso acerca das identidades, realidades e valores, desenvolvida por Saussure, impe-se destacar a possibilidade de se tratar coisas idnticas como diferentes e coisas diferentes como idnticas, sempre considerada a carga valorativa que se atribui ao signo. E assim revela-se possvel afirmar que a imparcialidade neutralidade, caso ao primeiro signo seja atribuda a carga valorativa do segundo, mxime porque as significaes dependem do contexto em que o signo empregado. Nessa perspectiva que Saussure utiliza a representao do cavalo no Jogo de Xadrez e sustenta que, na sua materialidade pura, deslocado de sua casa e das demais condies do jogo, no representa nada para o jogador, no se tornando elemento real e concreto, seno quando estiver revestido de seu valor e fazendo corpo com ele. De igual sorte, outro objeto, sem qualquer semelhana com a pea cavalo, uma vez colocada na respectiva casa e a ela atribuda o valor do cavalo, ser tratada como idntica ao cavalo17. Tais reflexes aplicam-se, em toda a sua extenso, ao que se busca delinear no presente escrito, porquanto, ainda que as distines j se faam mostrar no campo da generalidade, o locus de aplicao da neutralidade e da imparcialidade aqui considerado aquele afeto s decises judiciais, ambiente em que s possvel afirmar que o magistrado pode ser neutro se, com isso, esteja-se desejando atribuir neutralidade a carga valorativa da imparcialidade, operao que, ademais, pode, a uma primeira vista, relevar-se por demais despicienda e inapropriada, todavia, em contexto especfico poder representar significativo agregado teoria e praxis processual, especialmente no que concerne atuao do magistrado e imagem do Poder Judicirio. Impe-se considerar, pois, a necessidade de se invocar o pensamento de Edmund Husserl para sustentar a possibilidade de neutralidade humana diante de uma situao de conflito, importando, todavia, advertir que a suspenso de juzos (epoch, epokh ou ) uma ao que pode se afirmar impossvel de ser atingida em toda a sua extenso, sobretudo porque o objetivo do pensar fenomenolgico o alcanar da essncia (eidos), limite da reduo eidtica.
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SAUSSURE, Ferdinand de. Cours de linguistique gnrale. Paris: Payot, 1955. p. 154-155. Enfin, toutes les notions touches dans ce paragraphe ne diffrent pas essentiellement de ce que nous avons appel ailleurs des valeurs. Une nouvelle comparaison avec le jeu dchecs nous le fera comprendre (voir p. 125 sv.). Prenons un cavalier : est-il lui seul un lmente de jeu? Assurment non, puisque dans sa matrialit pure, hors de sa case et des autres conditions du jeu, il ne reprsente rien pour le joueur et ne devient lment real et concret quune fois revtu de sa valeur et faisant corps avec elle. Supposons quau cours dune partie cette pice vienne tre dtruite ou gare: Peut-on la remplacer par une autre quivalente? Certainement: non seulemente un autre cavalier, mas mme une figure dpourvue de toute resemblance avec celle-ci sera dclare identique, pourvu quon lui attribue la mme valeur. (...).
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Dessa forma, a essncia, que se localiza no Ser (Sein) prprio de determinado indivduo como o que (Was) ele , resta conduzida ao mundo das ideias (in Ideen gesetzt). A intuio emprica (erfahrende Anschauung) ou individual (individuelle) pode ser transformada em viso de essncia (Wesensanschauung) ou ideao (Ideation)18. Assim, essa suspenso de juzo no campo fenomenolgico no implica a neutralidade no sentido amplo e irrestrito, mas sim pretende a contemplao desinteressada, alusivas aos interesses naturais na existncia, abstendo-se de emitir juzos sobre ela, sem, todavia, p-la em dvida. Trata-se da neutralidade filosfica, no transportvel ao plano emprico da deciso. Na verdade, como adverte Jos Ferrater Mora, a ausncia de pressupostos no se refere constituio da realidade, mas s doutrinas ou ideias sobre ela. Para o filsofo, seria este o sentido atribudo por Husserl e, por isso mesmo, no se pode afirmar que tal neutralizao seria impraticvel, j que necessrio considerar a que se refere a actitud neutral implicada en la neutralizacin de referencia. Si dicha actitud es una actitud ante ideas, nociones, posiciones, etc., no parece inconveniente admitir la posibilidad de una neutralizacin. Si, en cambio, se refiere a situaciones bsicas, la neutralizacin parece difcil, si no imposible19 (grifou-se).
18 HUSSERL, Edmund. Ideen zu einer reinen Phnomenologie und phnomenologischen Philosophie. Hamburg: Felix Meiner Verlag GmbH: 2009. p. 13. Zunchst bezeichnete Wesen das im selbsteigenen Sein eines Individuum als sein Was Vorfindliche. Jedes solches Was kann aber in Idee gesetz werden. Ehfahrende oder individuelle Anschauung kann in Wesensanschauung (Ideation) umgewandelt werden eine Mglichkeit, die selbst nicht als empiriche, sondern als Wesensmglichkeit zu verstehen ist. Das Erschaute ist dann das entsprechende reine Wesen oder Eidos, sei es die oberste Kategorie, sei es Besonderung derselben, bis herab zur vollen Konkretion. FERRATER MORA, Jos. Diccionario de Filosofa. 5. ed. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1964. p. 277. El concepto de neutralidad, y el neutralismo resultante, puede usarse tambin en otro sentido: en el de la ausencia de supuestos (la Voraussetzungslosigkeit a que se han referido muchos filsofos alemanes). En este caso la neutralidad se refiere no a la constitucin de la realidad, sino a las doctrinas o ideas sobre la misma. En este sentido Husserl ha hablado de neutralidad en cuanto neutralizacin (Neutralisierung), o sea en cuanto modificacin de neutralidad (Neutralittsmodifikation). Consiste sta en el acto de desconectar toda tesis relativa al mundo natural y colocarla entre parntesis (VASE), hacindola de esta manera neutral con respecto a cualquier supuesto y hasta con respecto a cualquier afirmacin (dem, 31). La modificacin de neutralidad es, segn Husserl, aquel tipo de modalidad que descarta toda modalidad doxal a la cual se refiere, pero en forma completamente distinta de la mera negacin, la cual es positiva y no neutralizante. La modificacin en cuestin no suprime nada ni hace nada: es slo, dice Husserl, la contraparte consciente de toda ejecucin o acto, es decir, su neutralizacin (ibid., 109). Se ha discutido a este respecto (y en otros respectos) hasta qu punto es posible una completa neutralizacin frente a toda posicin o negacin. Es comn estimar que tal neutralizacin es impracticable, pero hay que tener en cuenta a qu se refiere la actitud neutral implicada en la neutralizacin de referencia. Si dicha actitud es una actitud ante ideas, nociones, posiciones, etc., no parece inconveniente admitir la posibilidad de una neutralizacin. Si, en cambio, se refiere a situaciones bsicas, la neutralizacin parece difcil, si no imposible.
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Sustenta, pois, que a neutralidade alusiva a todo o suposto de carter ontolgico no s possvel, sino que es indispensable para que se ponga en marcha el pensamiento filosfico. En efecto, ste no sera filosfico si no comenzara desde las races, es decir, si no descartara todo supuesto (ontolgico) que se presenta ante l con pretensin de verdad. Adverte, todavia, que: (...) la neutralidad ontolgica en cuestin es slo la condicin indispensable para que haya un verdadero punto de partida ontolgico, el cual de este modo no ser simplemente dado, sino asumido en la forma de ser radicalmente pensado. En otros trminos, el pensamiento filosfico es neutral slo en cuanto que, al empezar a funcionar, deja de serlo. Ello distingue el pensamiento filosfico del cientfico, en el cual es en principio imposible la neutralidad en el sentido aqu indicado.20 Nesses termos, a neutralidade possvel ao Juiz aquela que representa a suspenso do juzo e o encontro com a essncia, ao que o desloca de sua posio de poder e o auxilia a perceber o calor das angstias das partes, subjacente frieza dos autos. Viabiliza-se, assim, a percepo do magistrado no sentido de que aqueles que submetem suas demandas so seres humanos como ele e como tal devem ser tratados. Traz, enfim, o Juiz ao campo do humano simples, para que perceba que a nica coisa que o diferencia do homem do povo a investidura no poder, que, um dia, haver de lhe faltar. Enfim, a essncia do humano que deve buscar o juiz no campo do processo cuja compreenso constitui condio de qualidade na apreciao da demanda relaciona-se com a denominada neutralidade subjetiva, consubstanciada no tratamento igual das partes, sem que se empreenda discriminao negativa de qualquer sorte. Exigir, por sua vez, a neutralidade em relao aos princpios que decidiu abraar para a conduo de sua vida, bem como das influncias que, de forma consciente ou inconsciente, incidem sobre seu modo de pensar e agir, equivale a pedir-lhe que elimine os seus prprios caracteres humanos, a sua prpria essncia21.
20 21 Idem. Nesse sentido posiciona-se Nery Junior ao invocar a doutrina de Claus Dieter Classen e Csar de Souza: (...) no se pode exigir do juiz, enquanto ser humano, neutralidade quanto s coisas da vida (neutralidade objetiva), pois absolutamente natural que decida de acordo com seus princpios ticos, religiosos, filosficos, polticos e culturais, advindos de sua formao como pessoa. A neutralidade que se lhe impe relativa s partes do processo (neutralidade subjetiva) e no s teses, in abstracto, que se discutem no processo. (NERY Jr., Nelson. Princpios de processo na Constituio Federal. 9. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 137.)
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4 INDEPENDNCIA E IMPARCIALIDADE COMO IMPERATIVOS CATEGRICOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO No cenrio do processo, o esprito do Juiz deve se orientar pelo princpio do dever, em linha com o imperativo categrico kantiano, pelo simples fato de que sua ao deve ser boa em si, desprezando, pois, motivos, interesses ou fins. Todavia, as regras do devido processo legal so imperativos hipotticos a serem observados pelo Juiz, no porque so boas ou ruins em si, mas porque servem de meio para a tentativa de promoo do justo possvel22. A fruio isonmica do direito ao contraditrio e ampla defesa representa uma das vigas mestras do processo, que permite s partes declinar elementos de convico idneos, ou no, a suportar a pretenso judicializada. Nessa perspectiva que se desenvolve a imparcialidade do Juiz, que, vinculado ao arcabouo normativo, submete-se ao dever de promover a paridade de armas e a igualdade de oportunidades, com vista construo dos argumentos e do corpo probatrio; vigilante, contudo, em relao s manobras imorais e antijurdicas, desnecessrias e protelatrias, absolutamente indesejveis na formao do seu livre convencimento. Como reflete Carnelutti ao delinear a funo das partes no processo: a parcialidade deles o preo que se deve pagar pela imparcialidade no juiz durante o processo; o milagre do homem em superar a sua prpria parcialidade, conseguindo no ser parte, no tomando partido23. Reflexo que se alinha com o pensamento de Calamandrei: Imparcial deve ser o juiz, que est acima dos contendores; mas os advogados so feitos para serem parciais, no apenas porque a verdade mais facilmente alcanada se escalada de dois lados, mas porque a parcialidade de um o impulso que gera o contraimpulso do adversrio, o estmulo que suscita a reao do contraditor e que, atravs de uma srie de oscilaes quase pendulares de um extremo a outro, permite ao juiz apreender, no ponto de equilbrio, o justo.24
22 KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Stuttgard: Reclam, 2008. p. 44. Alle Imperativen nun gebieten entweder hypothestisch, oder kategorisch. Jene stelklen die praktische Notwendigkeit einer mglichen Handlung als Mittel zu etwas anderem, was man will (oder doch mgliche ist, dass man es wolle), zu gelangen vor. Der kategorishe Imperativ wrde der sein, welcher eine Handlung als fr sich selbst, ohne Beziehung auf ainen andern Zweck, als objektiv-notwendig vorstellte. CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. Op. cit. p. 58-59. CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. Op. cit. p. 126.
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preciso advertir, a propsito, que a imparcialidade do Juiz, malgrado tambm deflua de dever moral, da dinmica do processo e de disposies legais, encontra a sua fonte primeira em uma das dimenses do princpio constitucional do juiz natural, qual seja aquela que determina que o juiz competente tem de ser imparcial25. A independncia do magistrado, por sua vez, constitui pressuposto inexorvel da imparcialidade, porquanto jamais se pode falar em juiz imparcial acaso existam amarras externas que forcem o juiz a projetar sobre os autos elementos que deles no emanam, justamente para favorecer a interesses outros, que no a consecuo da justia. Decorre, pois, do princpio do juiz natural o reconhecimento de regras ticas que objetivam a garantir o lastro de independncia necessrio imparcialidade, conforme se verifica do Captulo III do Cdigo de tica da Magistratura Nacional, de onde se extraem vedaes expressas que tratam da interferncia entre os juzes, de influncias externas indevidas, do dever de denunciar as interferncias e da participao em atividades poltico-partidrias26.
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NERY Jr., Nelson. Princpios de processo na Constituio Federal. Op. cit. p. 126. Explica o autor que O princpio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos pases cultos, tem grande importncia na garantia do estado de direito, bem como na manuteno dos preceitos bsicos de imparcialidade do juiz na aplicao da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta defesa e proteo do interesse social e do interesse pblico geral. adotado no Brasil desde a Constituio Imperial de 1824. Aduz, ainda, que a garantia do juiz natural tridimensional. Significa que: 1) no haver juzo ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; 2) todos tm direito de se submeter a julgamento (civil e penal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial. BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Cdigo de tica da Magistratura Nacional: CAPTULO II INDEPENDNCIA Art. 4 Exige-se do magistrado que seja eticamente independente e que no interfira, de qualquer modo, na atuao jurisdicional de outro colega, exceto em respeito s normas legais. Art. 5 Impe-se ao magistrado pautar-se no desempenho de suas atividades sem receber indevidas influncias externas e estranhas justa convico que deve formar para a soluo dos casos que lhe sejam submetidos. Art. 6 dever do magistrado denunciar qualquer interferncia que vise a limitar sua independncia. Art. 7 A independncia judicial implica que ao magistrado vedado participar de atividade poltico-partidria.. No particular, as reflexes de Nelson Nery Junior acerca do tema demonstram a dimenso que assume a independncia do magistrado: Independente o juiz que julga de acordo com a livre convico, mas fundado no direito, na lei e na prova dos autos. Julgar apreciando livremente as provas, mas sua deciso tem de ser fundamentada (CPC, 131). Deciso no fundamentada nula, conforme expressa determinao da CF, 93, IX. Deciso que afirma indeferir determinado requerimento por falta de amparo legal inconstitucional por dois motivos: a) essa alegao no constitui fundamento, de modo que a deciso no fundamentada, nula ex CF, 93, IX; b) o juiz no pode eximir-se de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade na lei, porque isso negativa de prestao jurisdicional, em ofensa CF, 5, XXXV. Havendo lacuna na lei, o juiz deve decidir aplicando a analogia, costumes e princpios gerais do direito (CPC, 126). Essa possibilidade de o juiz julgar de acordo com o seu livre convencimento denomina-se independncia jurdica ou independncia funcional (CodticaMN 1, 4 s 7 e 17; LOMN 351 e 40).
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Com tais fundamentos, exige-se dos juzes postura imparcial, cujo contedo expressamente determinado pelo aludido Normativo, que chega, inclusive, a delimitar um conceito, conforme se verificam dos seguintes dispositivos: Art. 8 O magistrado imparcial aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distncia equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposio ou preconceito. Art. 9 Ao magistrado, no desempenho de sua atividade, cumpre dispensar s partes igualdade de tratamento, vedada qualquer espcie de injustificada discriminao. A imparcialidade to crucial consecuo da justia que a doutrina chega a se debruar de forma intensa sobre questes que envolvem a possibilidade de se reconhecer a quebra de imparcialidade decorrente de atividades do juiz extra-processo, como, por exemplo, a emisso de opinies cientficas em livros e peridicos, a realizao de palestras, o posicionamento em aulas e no desenvolvimento de teses acadmicas etc. Decerto que revelaria exagero depreender-se, de forma abstrata, a imparcialidade da atuao acadmica do juiz27, todavia, faz-se necessrio o exame do caso concreto, de modo a afastar qualquer conexo direta a envolver as partes ou o contedo de determinado processo, com determinado propsito. No se trata aqui de examinar o acerto ou equvoco de se afastar ou no a imparcialidade no particular, at porque de acerto e de equvoco no se trataria, o que se objetiva com a discusso a garantia da preservao da paridade de armas, de modo que as partes no sejam, de forma alguma, prejudicadas no seu direito s devidas oportunidades para apresentar seus elementos de sustentao, de travarem o dilogo processual isonmico e de terem suas teses examinadas por um juiz assim dito imparcial.
27 Esclarece Nelson Nery Junior que A questo da imparcialidade ou parcialidade do juiz que emite opinies cientficas em livros, artigos doutrinrios, palestras, entrevistas e teses acadmicas, para julgar aes nas quais essas opinies so discutidas, no nova. Entre ns, Pontes de Miranda e Celso Agrcola Barbi, de escolas processuais diametralmente opostas, j se manifestaram no sentido de que isso no torna no juiz suspeito para julgar aes. (...) O afastamento da parcialidade do juiz pode ocorrer se o magistrado defender determinada tese jurdica como parte em outro processo judicial ou administrativo, o que demonstra seu interesse concreto no deslinde da causa em favor da tese favorvel a seus interesses subjetivos. (NERY Jr., Nelson. Princpios de processo na Constituio Federal. Op. cit. p. 137)
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Em palavras outras, que se deixem as contradies28 flurem luz dos princpios do due process of Law, no curso de uma dialtica processual, que privilegie, sobretudo, a entrega de cada um, aquilo que, de fato, lhe pertence. 5 OS DESVIOS DA IMPARCIALIDADE Para alm das reflexes essenciais, a absoluta ausncia de correspondncia entre o neutro objetivo e o imparcial no campo processual-filosfico tambm se revela no plano processual-emprico, ainda que o empirismo no se deixe explicar pelo prprio empirismo29. Como visto, o que se exige a observncia dos princpios constitucionais no campo processual, de modo a se garantir a prestao jurisdicional hgida. Com essa perspectiva que a ordem jurdica contempla as disposies que pretendem obstar a parcialidade do magistrado, de modo a preservar a sua equidistncia e, por conseguinte, o tratamento isonmico das partes em conflito. Os institutos do impedimento e da suspeio, regulados nos arts. 134 a 138 do Estatuto Processual Civil, consubstanciam arcabouo normativo que delimita a zona de atuao do magistrado e representam verdadeiro instrumental de proteo higidez processual e, consequentemente, produo de uma prestao jurisdicional que privilegie o valor justia possvel. A anlise mais detida dos referidos dispositivos faz emergir a verdadeira essncia de cada um dos impedimentos objetivados na norma, de maneira a oferecer a todos os interessados na lide a possibilidade a aferir a presena de possvel desvio de imparcialidade, ainda que o prprio magistrado no se sinta deslocado deste centro, por fora do fundamento invocado. O inciso I do art. 134, que impede o Juiz de exercer suas funes em processo de que for parte, encerra a ntida representao do extremo da parcialidade, j que a parte em determinado processo no possui outro objetivo que no o de empreender todos os esforos para que a soluo lhe seja favorvel, o
28 Na lgica dialtica de Hegel, a contradio constitui o motor ao mesmo tempo do pensamento e do real, toda afirmao de verdade sendo apenas um momento provisrio da posse do real esprito, devendo ser ultrapassada (Aufhebung); ela se realiza em trs fases: tese, anttese e sntese, que marcam o progresso da conscincia e o movimento da histria at o esprito absoluto. Assim, a filosofia hegeliana se caracteriza pela integrao da contradio, da qual faz um momento necessrio da dialtica, que a resoluo de todas as contradies. Ainda para Hegel, o real no o concreto nem tampouco o imediato, o ponto de partida, mas o resultado do pensamento que gera a realidade. (JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de Filosofia. Op. cit. p. 56) LYOTARD, Jean-F. La phnomnologie. Frana: Presses Universsitaires de France, 1954. p. 13. Or exprience, ne fournissant jamais que du contingent et du singulier, ne peut offrir la science l prncipe universel et ncessaire dune affirmation semblable.
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que, a toda evidncia, rivaliza com a funo de decidir a lide de forma imparcial, considerada quase que exclusivamente os elementos constantes dos autos. Considerando que exorbita os limites do presente escrito o exame individualizado das hipteses previstas nos referidos dispositivos, basta que se consigne que o impedimento depreendido a partir da situao objetiva que revela a possibilidade de deciso viciada por eventual interesse ilegtimo daquele, cujo nico interesse deve ser persecuo do justo. Tal situao, pois, deve ser excepcionada para que o magistrado seja afastado e substitudo, sem que possa ele sobretudo diante da objetiva possibilidade de leso atuar no sentido de ultrapassar o bice que o impede de funcionar no processo. De igual sorte, assim como a hiptese de impedimento pode ser identificada como evento violador da imparcialidade, a fabricao de uma hiptese de impedimento representa a busca do afastamento de magistrado que, obedecidos os princpios processuais, no se encontra, na verdade, impedido ou suspeito. A norma adjetiva tambm contempla em sua ratio impedir tais manobras, j que absolutamente afrontosas ao princpio do juiz natural. Nessa perspectiva, importa destacar que, ao mesmo tempo em que o art. 134, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil assinala a hiptese de impedimento do magistrado em processo, quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consanguneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau, preocupa-se em proscrever a construo de simulacros de impedimento, conforme se verifica do pargrafo nico do mesmo dispositivo, verbis: No caso do n IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz (grifou-se). No mesmo sentido, malgrado a maior fora da subjetividade no particular, as hipteses de suspeio do magistrado tambm se colocam ao alcance das normas e dos interessados no deslinde da questo sub judice, de modo a possibilitar decerto que, em alguns casos, j no mais com a mesma preciso que caracteriza os impedimentos a proteo dos bens jurdicos envolvidos. No particular, sobretudo porque aqui interessa o confronto da neutralidade com a imparcialidade, cumpre examinar o inciso V, do art. 135, que estabelece fundamento de suspeio no fato de que o magistrado possa ser identificado como interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
E aqui as dificuldades se multiplicam e j se iniciam a partir da inexorvel indagao: o que seria o interesse? Decerto que no se cuida de interesse fundado em convices e ideologias positivas que orientam a pr-compreenso do magistrado e o conduz, de logo, ainda que de forma inconsciente, a se inclinar pela prevalncia do direito em relao a uma das partes, especialmente quando a demanda comporta significativa carga axiolgica, com relevante desproporo social e econmica entre os litigantes, em que se verifica subalternizao da dignidade. Nesses casos, antes mesmo de compulsar os autos, o magistrado, que humano, h de se inclinar de acordo com suas convices e formao. O interesse aqui legtimo, ainda que no possa ser invocado para subverter a ordem processual, em um caso, por exemplo, que, por desvio de formalidades, deva-se extinguir o feito sem apreciao do seu mrito, em desfavor do demandante fragilizado. A dificuldade se mostra ainda mais intensa quando se reflete sobre o comando do pargrafo nico do art. 135, que estabelece que poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo.. Indaga-se: O que seria motivo ntimo? Como garantir que este motivo ntimo, eventualmente invocado pelo Juiz, guardar coerncia ao fim ltimo da garantia da imparcialidade? No se pretende aqui investigar os contornos do fundamento da suspeio em exame, tampouco as diversas possibilidades de manipulao abusiva da norma no particular, todavia, cumpre registrar que a declarao de suspeio no se presta salvaguarda de eventual interesse do magistrado, mas sim preservao de incolumidade do processo, sob pena de configurar negativa ilegtima do exerccio da funo, sobretudo considerando o que dispem os arts. 72 e 73 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN)30. Importa advertir, ademais, acerca da natureza fechada do rol indicado no referido Diploma, conforme, inclusive, depreende-se do entendimento firmado
30 BRASIL. Lei n 35/79. Art. 72. Sem prejuzo do vencimento, remunerao ou de qualquer direito ou vantagem legal, o magistrado poder afastar-se de suas funes at oito dias consecutivos por motivo de: I casamento; II falecimento de cnjuge, ascendente, descendente ou irmo; Art. 73 Concederse- afastamento ao magistrado, sem prejuzo de seus vencimentos e vantagens: I para frequncia a cursos ou seminrios de aperfeioamento e estudos, a critrio do Tribunal ou de seu rgo especial, pelo prazo mximo de dois anos; II para a prestao de servios, exclusivamente Justia Eleitoral. III para exercer a presidncia de associao de classe. (...).
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no mbito do Conselho Nacional de Justia31, rgo responsvel pela edio da controvertida Resoluo n 82/09, cujo contedo, pela sua peculiaridade, merece destaque: Art. 1 No caso de suspeio por motivo ntimo, o magistrado de primeiro grau far essa afirmao nos autos e, em ofcio reservado, imediatamente expor as razes desse ato Corregedoria local ou a rgo diverso designado pelo seu Tribunal. Art. 2 No caso de suspeio por motivo ntimo, o magistrado de segundo grau far essa afirmao nos autos e, em ofcio reservado, imediatamente expor as razes desse ato Corregedoria Nacional de Justia. Art. 3 O rgo destinatrio das informaes manter as razes em pasta prpria, de forma a que o sigilo seja preservado, sem prejuzo do acesso s afirmaes para fins correcionais. Advirta-se, por oportuno, que um dos fundamentos invocados pelo CNJ, para editar tal Resoluo foi justamente o elevado nmero de declaraes de suspeio por motivo de foro ntimo, o que ensejava o desvirtuamento deste instrumento, em absoluto desfavor funo judicante. preciso considerar, enfim, que o bice do argumento da imparcialidade no deve servir de instrumento de afastamento ilegtimo do magistrado de seu ofcio em determinado processo. 6 A NEUTRALIDADE COMO UM MITO NECESSRIO AO PAPEL SOCIAL DO JUIZ Distintamente da utilizao subalterna dos institutos que objetivam garantir a imparcialidade, a neutralidade objetiva , como se observou, algo que no se presta a ser manipulada pela natureza humana.
31 BRASIL. CNJ. PCA n 200810000017431, do qual se extrai o seguinte excerto: Como se sabe da Jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento do carter exaustivo a enumerao das vantagens conferidas aos magistrados pela Lei Complementar n 35/79. Assim, quando a Lei federal de carter geral aduz, em nmeros fechados, sobre a possibilidade de afastamento de Magistrados, no h justificativa possvel para alargamento, especialmente se tratando de afastamento para tratar de interesse pessoal, cujo conceito, vago e impreciso, pode dar ensejo a interpretaes as mais variadas possveis. Normas deste jaez nunca so bem-vistas pela sociedade, conferem carter discricionrio amplo Administrao e podem ser utilizadas at mesmo em detrimento ao interesse pblico. Neste ponto, exatamente quanto ao interesse pblico, de se ressaltar que o Constituinte derivado, quando da edio da emenda Constitucional n 45, disps no inciso XII do art. 93 que atividade jurisdicional ser ininterrupta, e at por tal razo, a possibilidade do afastamento do Magistrado de suas funes h de ser vista de forma absolutamente restritiva.
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Decerto que a neutralidade filosfica possvel de ser atingida, todavia, no se revela possvel decidir sem abandonar o campo da filosofia. Depois da suspenso de juzos, da reduo eidtica e fenomenolgica, do encontro da essncia e do consequente retorno s coisas mesmas, impe-se regressar ao campo da experincia, porquanto justamente neste domnio que se aguarda a deciso do juiz. Nada obstante, afirmar a neutralidade do juiz, antes de trazer qualquer mcula ao processo, cumpre o necessrio papel de fortalecer a imagem do Poder Judicirio, sobretudo porque: A credibilidade deste Poder est intimamente relacionada com o exerccio de papis sociais e a crena na figura da Justia, pois, conforme comenta Luiz Antnio Nunes, preciso ressaltar a necessidade que a sociedade e as instituies tm de manuteno de seus valores fundamentais. Valores dentre os quais se encontra a Justia, que no pode ser destruda pela mostra de suas fraquezas. No que estas precisem ser escondidas, ao contrrio, precisam ser tratadas e eliminadas.32 Na verdade, no se deve confundir o juiz neutro com aquele que pe a neutralidade como um propsito, ainda que quimrico e inalcanvel. Tal conduta representa a constante busca pelo desbastar dos preconceitos e, para alm da imparcialidade objetiva, o perseguir do ponto de equilbrio entre ideologias e influncias. A neutralidade deve ser sim uma figura de mitologia, no sentido antropolgico, como explicao da prpria razo de existir do Poder Judicirio e da Justia; como um sinnimo para o equilbrio e como modelo social de soluo desprovida de influncias indesejveis. Para a pessoa do povo, juiz neutro juiz, mais que imparcial, impassvel. E essa figura mitolgica necessria ao imaginrio social, que pretende vislumbrar no Poder Judicirio no um Poder como os demais, mas o ltimo reduto de armas contra a injustia e a barbrie. Esse paradoxo no qual se sustenta a sociedade de conflitos justifica-se na medida em que enquanto exercente de um papel social, o juiz atua numa relao de autoridade, e no de liderana, pelo que funciona como um mero smbolo para a sociedade, smbolo este que deve refletir os ideais de justia, dentro da organizao social33.
32 33 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Mito da neutralidade do juiz como elemento de seu papel social. O Trabalho. Curitiba, n. 16, p. 368-375, 1998. Idem.
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Ocorre que, como j se delineou a partir do exame dos desvirtuamentos dos instrumentos de imparcialidade, o Poder Judicirio composto de seres humanos e, como tais, falveis em sua totalidade, o que inexoravelmente conduz existncia de condutas decerto que em grau pontual e reduzido que em lugar de homenagear a justia, antes a vilipendia, o que culmina por macular toda a instituio, acaso no sejam adotadas medidas que desvinculem o ato transgressor da linha de ao institucional. Empreendimento de difcil edificao, considerada a maneira como a sociedade costuma enxergar as condutas negativas e positivas: Opera-se contra qualquer classe, e no diferente no mbito dos Profissionais Jurdicos, o modelo indutivo de imputao negativa e o modelo excepcionalista da imputao positiva. Vale dizer, a sociedade lana mo do mtodo indutivo para determinar a mcula profissional decorrente de conduta desviante, na mesma medida em que utiliza o mtodo da exceo diante de fato que valorize o profissional e que, por conseguinte, deveria dignificar e valorizar a classe como um todo. Essa situao decorre de caracterstica nossa, seres humanos, na medida em que atribumos maior desvalor s condutas negativas do que valor s condutas positivas, ainda que seja possvel encontrar entre elas uma equivalncia. Ademais, o homem possui inclinao natural ao desejo de conhecimento dos fatos negativos, da tragdia alheia e dos ilcitos. Constitui, enfim, elemento atvico ao ser humano e desta caracterstica no podemos fugir.34 E o escape para tal cenrio nos oferece Karl Popper, ao sustentar que: Now it is far from obvious, from a logical point of view, that we are justified in inferring universal statements from singular ones, no matter how numerous; for any conclusion drawn in this way may always turn out to be false: no matter how many instances if white swans we may have observed, this does not justify the conclusion the all swans are white.35 E preciso ainda considerar que o consenso da sociedade centra-se em expectativas em relao s atitudes dos indivduos, enquanto exercentes de papis sociais. Entretanto, justamente por se tratarem de indivduos, h a pos34 35 BARBOSA, Charles S. Em resgate tica nas carreiras jurdicas a necessria ruptura com o modelo acadmico cientfico-positivista. Dilogos & Cincias, ano III, n. 8. p. 85-95, mar. 2009. POPPER, Karl. The logic of scientific discovery. England: Routledge, 1992. p. 4.
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sibilidade de que seu comportamento no seja aparentemente o esperado, influindo negativamente na instituio como um todo36. Explica-se, portanto, o porqu: o discurso institucional do Poder Judicirio visa sempre reforar esta iluso da neutralidade do juiz, tendo em vista que, caso o indivduo investido na funo de magistrado se desvie de forma to radical a ponto de que o jurisdicionado venha a questionar a legitimidade da autoridade, pode-se sempre tax-lo com a pecha da falta de neutralidade, como se fosse um pecado a ser execrado para no se macular a Justia. Desta forma, resguarda-se o bom juiz, observador dos parmetros e regras estabelecidas (notadamente, o princpio do contraditrio), que mesmo trazendo para a sentena, ainda que de forma disfarada ou inconsciente, todas as suas paixes e ideologias na interpretao, no poder ser taxado de parcial, mesmo no sendo, na prtica, neutro. Isto o que efetivamente viabiliza a crena na atividade de julgar, pois satisfaz a sociedade no somente com a prestao jurisdicional, mas com a doce e saudvel iluso de que o juiz no se vale de suas paixes e ideologias na funo que exerce.37 O paradoxo da neutralidade ou do terceiro-estado da essncia, como descrito por Giles Deleuze, constitui exatamente um paradoxo do sentido, considerando-se que, se o sentido como duplo da preposio indiferente tanto afirmao como negao, se no passivo nem ativo, nenhum modo da preposio capaz de afet-lo38. Referido paradoxo trasladado para o campo da atuao judicial quer significar a esterilidade ou a neutralidade esplndidas como caractersticas do juiz que lhe conferiria idoneidade e legitimidade para julgar, sobretudo porque, na lgica do sentido, o terceiro estado da essncia, que corresponde neutralidade, representa a indiferena ao universal e ao singular, ao geral e ao particular, ao pessoal e ao coletivo, bem como afirmao e negao39. Tal ser supra-humano, por evidente, no existe, salvo no imaginrio social, pelo bem da Justia e pela preservao da imagem do Poder Judicirio.
36 37 38 39 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O mito da neutralidade do juiz como elemento de seu papel social. Op. cit. Idem. DELEUZE, Giles. A lgica do sentido. 4. ed. So Paulo: Perspectiva, 2007. p. 35. Idem. p. 37.
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7 CONCLUSO Este ensaio foi uma tentativa de um esforo conjunto para a compreenso filosfica do ato de julgar, bem como do mito da neutralidade que envolve o papel social do magistrado. Por isso, ao encerr-lo, convida-se o ilustre leitor a refletir sobre o que aqui se defendeu, propugnando por novas ideias que ajudem a resolver velhas questes, no que encontraro, nestes coautores, seus mais sinceros aliados... Afinal, lembrando Almeida Garret, na Nota do Canto II do Retrato de Vnus, declaramos, pois, que, se rro encontrarem os professores, mui grata, e grande merc me faro de me avisar; e conhecero pela minha docilidade na emenda a pouca presumpo do auctor40. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA, Charles S. Em resgate tica nas carreiras jurdicas a necessria ruptura com o modelo acadmico cientfico-positivista. Dilogos & Cincias, ano III, n. 8. p. 85-95, mar. 2009. CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 1995. CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. [Traduo, Jos Antonio Cardinalli], 1995, CONAN. Disponvel em: <http://www.pensamientopenal.com.ar/04092007/doctri06.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010. CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. So Paulo: Servanda, 2010. DELEUZE, Giles. A lgica do sentido. 4. ed. So Paulo: Perspectiva, 2007. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. FONTANILLE, Jacques. Semitica do discurso. So Paulo: Contexto, 2008. GARRETT, J. B. da Silva Leito dAlmeida, O retrato de Venus: poemas. 1. ed. Coimbra: Imp. da Universidade, 1821, p. 46. Disponvel em: <http://purl.pt/19/1/>. Acesso em: 08 set. 2010. HUSSERL, Edmund. Ideen zu einer reinen Phnomenologie und phnomenologischen Philosophie. Hamburg: Felix Meiner Verlag GmbH: 2009. JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de Filosofia. 5. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Stuttgard: Reclam, 2008. LYOTARD, Jean-F. La phnomnologie. Frana: Presses Universsitaires de France, 1954.
40 GARRETT, J. B. da Silva Leito dAlmeida. O retrato de Venus: poemas. 1. ed. Coimbra: Imp. da Universidade, 1821, p. 46. Disponvel em: <http://purl.pt/19/1/>. Acesso em: 08 set. 2010.
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70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO ______. O inumano: consideraes sobre o tempo. [Traduo: Ana Cristina Seabra/Elisabete Alexandre]. Coleo Novos Rumos. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1997. NERY Jr., Nelson. Princpios de processo na Constituio Federal. 9. ed. So Paulo: RT, 2009. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O mito da neutralidade do juiz como elemento de seu papel social. O Trabalho, Curitiba, n. 16, p. 368-375, 1998. POPPER, Karl. The logic of scientific discovery. England: Routledge, 1992. p. 4. SAUSSURE, Ferdinand de. Cours de linguistique gnrale. Paris: Payot, 1955. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS, GARANTISMO E DIREITO DO TRABALHO

Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva* 1 APRESENTAO reconstruo jurisprudencial de um direito do trabalho desregulado fenmeno recente em pases latino-americanos. Trata-se de atividade decisria na qual, com a aplicao de princpios e de normas constitucionais e internacionais, Cortes Supremas vm negando aplicabilidade a leis de desregulamentao ou flexibilizao de direitos por consider-las inconstitucionais. Segundo se tem notcia, indica movimento jurisprudencial ocorrido na primeira dcada dos anos 2000 em diversos pases do continente, que se contrape diretamente quela conduta de desconstruo de direitos, em verdadeiro ativismo judicirio negativo, tpico dos anos 1990. , em certa medida, uma reao flexibilidade jurisprudencial, que ocorre quando, pelas mos de decises judiciais, a normatividade do trabalho flexibilizada em prejuzo dos trabalhadores, como ocorreu em larga escala nos anos 1990. Ambos os conceitos foram cunhados pelo jurista uruguaio Oscar Ermida Uriarte; o primeiro, com o otimismo do jurista (2007) e o segundo, com o realismo do pesquisador do direito (2004) e, em certa medida, expressam os giros paradigmticos que as Cortes trabalhistas so capazes de empreender no tempo1.
* Doutora em Direito e mestra em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio; professora adjunta da Faculdade Nacional de Direito e do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRJ; advogada e integrante do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB e do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior IBDSCJ; bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq Nvel 2. Sobre a possibilidade de ocorrer uma reconstruo jurisprudencial do direito desregulado, nos reportamos a Ermida Uriarte, que, em entrevista publicada no Brasil (Ermida Uriarte, 2007), quando indagado se os operadores do Direito, de modo especial os juzes do trabalho, podem resistir flexibilizao do Direito do Trabalho oriunda do Parlamento e, algumas vezes, da prpria cpula do Poder Judicirio, e como reagir? foi assertivo: Sim, podem. Claro, sempre que atuarem com independncia, valentia e criatividade. E aqui tem um papel fundamental os princpios e a aplicao direta das normas constitucionais e internacionais. Por isso, eu me referi reconstruo jurisprudencial do Direito do Trabalho. J se avanou nesta linha nos tribunais superiores de alguns pases (...). Ermida Uriarte refere-se especificamente Corte Suprema de Justia argentina, aos tribunais constitucionais do Peru e da Colmbia e Sala Constitucional da Corte Suprema de Costa Rica. J a flexibilidade jurisprudencial indica o processo no qual, na ausncia de mutaes legislativas, a jurisprudncia modifica sua orientao para interpretaes desreguladoras ou mais favorveis ao empregador do que as que at ento vinha sustentando (ERMIDA URIARTE, 2004a, p. 221), adotado largamente no Brasil dos anos 1990 (SILVA, 2008).
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Assim iniciamos essas linhas, com dupla finalidade. Saudar os 70 anos da Justia do Trabalho, instituio construda e integrada por variegados atores, juzes, advogados, servidores. E, sobretudo, pelos atores sindicais e trabalhadores que, ao postularem novas teses, ao exigirem o cumprimento de seus direitos, possibilitam instituio sua reconfigurao e abertura s expectativas democrticas2. E homenagear uma de nossas maiores referncias tericas no mbito juslaboral, Oscar Ermida Uriarte, diante de seu passamento. Reconstrues jurisprudenciais no existem sem formulaes crticas e prticas sociais instituintes. Neste sentido, consideraes sobre fundamentos do direito, do Estado e da regulao constitucional podem contribuir para tal intento. O objetivo deste ensaio , pois, apresentar os elementos constitutivos do garantista, teoria que abre ricas possibilidades para o tratamento de temas como a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes laborais individuais. Enquanto a atuao do Estado e de seus poderes segue sendo o objeto do interesse dos juristas orientados pela tradio liberal, o mercado e os poderes privados, com suas coeres econmicas, merecem cada vez maior ateno por parte dos constitucionalistas, que sem descuidar da necessria conteno dos poderes coercitivos estatais, principalmente quando exercidos contra os mais dbeis, afirmam um sistema de garantias fundado no reconhecimento de direitos fundamentais. Nesse quadro se insere o trabalho do jurista italiano Luigi Ferrajoli, centrado nos conceitos de democracia constitucional, de garantismo e de direitos fundamentais, e que nos propicia ricas reflexes tericas no mbito da filosofia e da teoria do direito contempornea. Em trabalho anterior, tambm em dilogo com Luigi Ferrajoli, compreendemos a liberdade sindical como direito fundamental intrnseco a um sistema de garantias, conjugando o conceito formal de direitos fundamentais, com a necessria superao das dicotomias: liberdades negativa e positiva, obrigaes de fazer e no fazer, para assegurar a efetivao dos direitos sociais, polticos e
2 No se olvide que no contexto de formao institucional da Justia do Trabalho, em especial de seu tradicional poder normativo, se percebia um movimento simultneo de reconhecer e deslegitimar a capacidade das classes sociais (e da prpria sociedade) em formular noes e cdigos de sociabilidade (PAOLI, 1994, p. 106), o que, segundo Maria Clia Paoli, se deveria ao fato de a Justia do Trabalho no se comprometer com as ideias de justia ou de igualdade, mas de paz social, e soluo dos conflitos pelo pressuposto da colaborao de classes, eliminando de incio a noo de uma interlocuo real (1994, p. 108). referncia especfica sobre o tradicional tratamento dado aos conflitos coletivos do trabalho em julgamentos de dissdios coletivos se acresce a reflexo da sociloga no contexto da consolidao democrtica, que sublinhava a existncia de uma ampla demanda em prol da democratizao do judicirio e um questionamento/reivindicao acerca da possibilidade de a Justia do Trabalho atuar como espao de prticas democrticas, provenientes de diversos segmentos sindicais, sociais e mesmo de integrantes do Judicirio trabalhista, (PAOLI, 1994).
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civis3. No presente artigo, a partir da proposta terica de um garantismo que expande seus domnios para alm do direito penal e acena com uma revalorizao dos aspectos publicistas dos direitos do trabalho pretendemos refletir sobre uma concepo de direitos fundamentais, com incidncia direta sobre os locais de trabalho. Busca-se estabelecer pressupostos para a eficcia horizontal dos direitos civis, polticos e de participao dos trabalhadores nas empresas, compreendidos como verdadeiros direitos fundamentais dos mais dbeis. Um dos critrios utilizados por Ferrajoli para identificar os direitos fundamentais no plano axiolgico aquele que identifica direitos fundamentais com as expectativas vitais dos mais fracos. Afinal, racionalidade jurdica abstrata no d conta de fundamentar direitos conquistados historicamente em processos de lutas que desvelam o vu de normalidade e naturalidade oculto na opresso ou discriminao precedente (FERRAJOLI, 2008, p. 51). Por outro lado, a eleio de tal critrio axiolgico denota que a oposio entre fortes e fracos, entre poderosos e destitudos de poder, segundo Cabo e Pisarello, encontra-se pressuposta nas preocupaes ferrajolinas. Neste sentido, los derechos fundamentales son valiosos en tanto contribuyan a la paz, a la igualdad, al aseguramiento de la democracia y, sobre todo, a la proteccin de los ms dbiles (CABO E PISARELLO, 2001, p. 16) e tal concepo coerente com os pressupostos de um direito, como o do trabalho, que reconhece a desigualdade, organiza as condies para a reproduo de tais relaes de classe, mas aspira a uma pretenso emancipatria de proteo dos vulnerveis. Afinal, desde a segunda metade do sculo XX, a fonte de legitimao das instituies polticas do estado constitucional se deslocou da noo de soberania estatal para os direitos fundamentais dos cidados (FERRAJOLI, 2008, p. 309), invertendo-se a relao entre cidadania e instituies polticas, com a consolidao da democracia constitucional. Entretanto, a perda de memria das tragdias do passado e a ausncia de garantias e de instituies garantidoras contribuem, ao lado do fenmeno da globalizao econmica, para uma bio-economa de la muerte (FERRAJOLI, 2008, p. 310). O crescimento das desigualdades e da pobreza, a concentrao da riqueza e a expanso das discriminaes expem a crises a democracia constitucional, com a hegemonia de um liberalismo que afirma que a autonomia empresarial no um poder, e enquanto tal, sujeito regulao jurdica,
3 Trata-se do ensaio Direitos fundamentais e liberdade sindical no sistema de garantias: um dilogo com Luigi Ferrajoli, que publicamos na Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VI, n. 6, jun. 2005. Quando as referncias a Ferrajoli (2008) estiverem em portugus trata-se de traduo livre das citaes de Democracia y garantismo.
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seno uma liberdade, e que o mercado no somente no tem necessidade de regras seno que tem necessidade, para produzir riqueza e emprego, de no ser submetido a limites (FERRAJOLI, 2008, p. 59). A contrariedade de tal lgica com o estado de direito constitucional flagrante, pois esta concepo no admite poderes legibus soluti e, neste sentido, so denunciadas por nosso jurista: Contra esta regresin de la economa y e de relaciones de trabajo al modelo paleocapitalista y contra la rehabilitacin de la guerra como mdio de solucin de las controvrsias internacionales, no existem otras alternativas ms que el derecho y la garantia de los derechos as como, obviamente, uma poltica que se los tome en serio (FERRAJOLI, 2008, p. 59). Deste modo, para a afirmao plena dos direitos fundamentais em uma sociedade globalizada, necessrio reconhecer que certo paradigma de democracia constitucional estaria em crise. 2 GARANTIAS E GARANTISMO Garantias, tal qual definidas pelo direito civil, visam a assegurar o adimplemento das obrigaes e a tutela dos direitos patrimoniais. Em termos jurdicos mais amplos, garantia designa qualquer tcnica normativa de tutela de um direito subjetivo (FERRAJOLI, 2008, p. 60) e garantias constitucionais referem-se tutela reforada nos sistemas estruturados com base em constituies rgidas. Para Ferrajoli, garantia constitui toda obrigao correspondente a um direito subjetivo, entendendo por direito subjetivo toda expectativa jurdica positiva (de prestaes) ou negativa (de no lesionar), sendo possvel falar em garantias positivas e negativas (2008, p. 63). Garantismo, por sua vez, neologismo que se refere a tcnicas de tutelas dos direitos fundamentais (2008, p. 61), e embora tenha sido aplicado originalmente no campo do direito penal se estende como paradigma da teoria geral do direito, a todo campo de direitos subjetivos, sejam estes patrimoniais ou fundamentais, e a todo o conjunto de poderes, pblicos ou privados, estatais ou internacionais (FERRAJOLI, 2008, p. 62). Fala-se em garantismo liberal ou penal (defesa dos direitos de liberdade frente ao arbtrio policial ou judicial), garantismo patrimonial (tutela dos direitos de propriedade), garantismo internacional (para tutelar os direitos humanos estabelecidos em pactos internacionais) e garantismo social para designar o conjunto de garantias, em boa medida ainda ausentes ou imperfeitas, dirigida satisfao dos direitos sociais, como a sade, a educao e o trabalho e outros semelhantes (FERRAJOLI, 2008, p. 62).
Tais dimenses especficas prenunciam que o garantismo como tcnica de tutela jurdica designa: el conjunto de lmites y vnculos impuestos a todos los poderes pblicos y privados, polticos (o de mayora) y econmicos (o de mercado), en el plano estatal y en el internacional mediante los que se tutelan, a travs de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas frente a los poderes pblicos, como las esferas pblicas frente a los poderes privados. (FERRAJOLI, 2008, p. 62) Tal concepo constitucional fixa uma esfera subtrada da deliberao majoritria (esfera de lo indecidible) com proibies que garantam liberdades e com vnculos que asseguram os direitos sociais. Portanto, o garantismo se inscreve dentre as concepes de democracia substantiva ou substancial, no mbito do constitucionalismo democrtico,4 com o qual em grande medida se confunde ao se redefinir como um modelo de direito fundado sobre a rgida subordinao lei de todos os poderes e sobre os vnculos impostos para garantia dos direitos consagrados nas constituies (2008, p. 1.999). 3 DESENVOLVIMENTO DO PARADIGMA GARANTISTA NO MBITO LABORAL O paradigma do constitucionalismo substancial e garantista se projeta muito alm de institutos especficos aplicveis no mbito do direito penal, de onde se origina. Na obra de Luigi Ferrajoli, mereceram tratamento especfico, como trs modelos de desenvolvimento do paradigma garantista, temas diversos, tais como a renda mnima, as relaes entre liberdade de informao e meios de comunicao e a regulao laboral concretizada na Itlia pelo Estatuto dos Trabalhadores. Interessam-nos em especial as reflexes sobre a Constituio e o Estatuto dos Trabalhadores italiano porque as diretrizes daquela Constituio expressariam a mudana de paradigma na regulao jurdica do trabalho no sistema
4 As possibilidades de o garantismo contribuir para fundamentar o processo de reconstruo jurisprudencial do Direito do Trabalho, de que nos falava Oscar Ermida Uriarte (2007), decorrem da prpria modificao da concepo de jurisdio e de atuao judicial no mbito do constitucionalismo substancial: cambia la naturaleza de la jurisdiccin y de la cincia jurdica, a las que ya no corresponden unicamente la aplicacin y el conocimiento de unas normas legales cualesquiera, sino que asumen, adems, um papel crtico de su invalidez siempre posible (FERRAJOLI, 2008, p. 66). Acrescer ao controle formal tambm o controle material, substancial do contedo das normas legais s promessas constitucionais pode contribuir para uma consistente invalidao de regras que suprimem direitos conquistados.
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constitucional. No dizer de Ferrajoli (2008), a introduo da Constituio nos lugares de trabalho, estendendo a aplicao dos direitos fundamentais em locais nos quais so subtrados, tais como as fbricas, denota uma mudana de paradigmas do ponto de vista da teoria do direito, com uma conotao publicista que passa a ser conferida s relaes de trabalho. Trata-se da agregao da dimenso horizontal dos direitos fundamentais como direitos dos indivduos oponveis a outros sujeitos privados tradicional dimenso vertical dos direitos fundamentais como direitos em face do Estado (FERRAJOLI, 2008, p. 286). Os direitos fundamentais se inserem nas relaes laborais no somente quando representam garantias inovadoras para os trabalhadores em face das empresas e do Estado, mas principalmente por se inserirem em uma especfica formao social, o lugar de trabalho, talvez a mais importante entre todas aquelas formaes sociais nas quais se desenvolve a personalidade do homem (FERRAJOLI, 2008, p. 286). A tutela legal de direitos que asseguram aos trabalhadores: a) liberdade de manifestao de ideias, b) liberdade de conscincia, com proibio de investigar suas opinies, c) direito intimidade, com proibio de implantar instalaes audiovisuais que tenham como finalidade controlar distncia suas atividades, d) direito de igualdade e vedao de discriminaes, e) direito de associao sindical e liberdade de ao dentro da fbrica e f) garantia de readmisso queles despedidos injustamente (dentre outros assegurados pelo estatuto italiano) tem forte repercusso. A positivao representa muito mais do que o reconhecimento da exigibilidade de tais direitos, ou garantias para o exerccio de tais liberdades nas relaes laborais. Traduziria uma converso da natureza do espao de trabalho e do prprio direito laboral: Gracias a la introduccin de estos derechos, la fbrica, en cuanto lugar de trabajo, deja de ser un lugar privado una simple propiedad inmobiliaria del patrono y se convierte en un lugar pblico. Tambin adquiere una dimensin pblica la relacin de trabajo, dentro de la cual el trabajador deja de ser una mercanca y se convierte en sujeto de derechos fundamentales: o sea, de derechos inviolables y no negociables, que tienen el valor de leyes del ms dbil como alternativa a otros lmites y vnculos a la libertad salvaje y desenfrenada(...). (FERRAJOLI, 2008, p. 287). Se a metamorfose do trabalho subordinado se pe em marcha desde as origens do moderno direito do trabalho com o desenvolvimento de sua natureza publicista, uma mudana de paradigma ocorreria quando se introduz a relao de trabalho na lgica dos direitos fundamentais universais e indisponveis
(FERRAJOLI, 2008, p. 288). Mas que dimenso pblica esta? A que reduz a liberdade de ao dos trabalhadores subsumindo-as esfera da vontade do Estado? A antiga ideia de que todo o conjunto normativo seria cogente, pblico, advindo da normatividade estatal? De modo algum, refuta Ferrajoli, para quem pblico no se confunde com estatal. A esfera pblica se define, ou deveria se constituir, como todo lo que tiene que ver con el inters de la cosa pblica o comn, o sea, con el inters de todos; mientras que privado es todo aquello que tiene que ver nicamente con el inters de los indivduos (FERRAJOLI, 2008, p. 289). Deste modo, quando se est diante de situaes nas quais todos so titulares, como as que envolvem direitos fundamentais ou so exercidas no interesse de todos, falamos em esfera pblica. esfera privada pertencem, na opinio de Ferrajoli, todas as situaes nas quais cada um possa ser titular com excluso de outro e poderes conferidos em funo de interesses pessoais e direitos patrimoniais (2008, p. 289). A dicotomia esfera pblica/esfera privada, aqui, no se estabelece como critrio clssico de definio da natureza jurdica das regras trabalhistas, mas para reafirmar os espaos permeados pelos direitos fundamentais em oposio queles que se regem pela dinmica do mercado, pela desigualdade e pela primazia dos direitos patrimoniais. A esfera pblica aquela que tem como finalidade, observa o autor, garantir por meio dos direitos fundamentais a dignidade das pessoas e, com ela, a igualdade ou, ao menos, nveis mnimos de igualdade (2008, p. 289). Se os particulares manejam funes que versam sobre direitos fundamentais, tais funes so pblicas e se subtraem da lgica do mercado, tanto quanto aquelas que implicam o exerccio de poderes coercitivos. Sob tal ponto de vista, no somente o desenvolvimento do direito do trabalho se configura como uma progressiva expanso de sua dimenso publicista, como tambm reformas legislativas orientadas para uma re-mercantilizao esto em dissonncia com a orientao constitucional: las polticas de reduccin de las garantas de los trabajadores contradicen profundamente la naturaleza del trabajo en nuestro sistema constitucional: que no es (y no debe ser) una mercanca, intercambiable y fungible, siendo una dimensin de la persona; que no puede ser objeto de mercado, siendo sobre todo sujeto de derechos fundamentales (FERRAJOLI, 2008, p. 290). Embora aspectos histrico-normativos distingam as normas italianas e brasileiras infraconstitucionais de regulao do trabalho humano, e em especial sejam completamente distintos os sentidos da dimenso publicista presente em cada uma delas por se inscreverem em paradigmas regulatrios diferenciados,
a perspectiva constitucional parece-nos assemelhada. Em ambas as Constituies democrticas, os direitos dos trabalhadores so considerados direitos fundamentais, o projeto constitucional objetiva a reduo das desigualdades e anuncia a promessa de subordinao da ordem econmica ordem social e do trabalho.5 Assim, a concluso de Ferrajoli sobre o desenvolvimento do paradigma garantista no mundo do trabalho guarda consonncia, do ponto de vista normativo, com a ordem brasileira, pois tambm aqui: el trabajo es una manifestacin de la persona de la misma manera que lo son el pensamiento, palabra, la conciencia y otras similares. Como tal, no puede subordinarse a la lgica privada del mercado, sino que exige ser tutelado como lo impone nuestra Constitucin contra las arbitrariedades de los poderes no solo pblicos, sino tambin, y dira sobre todo, de los privados. (FERRAJOLI, 2008, p. 291) Conquanto, no limite, a tese equivalha a uma ruptura com uma tradio laboral que deslocou o direito do trabalho para o campo das relaes privadas, o que no est imune a crticas,6 a lgica da subtrao do trabalho da ordem mercantil permeia o paradigma constitucional brasileiro e tem como consequncia imediata assegurar que a subordinao dos particulares s obrigaes de tutela e de garantia como se pblica fosse a relao laboral. Assim, com tal abordagem terica, parece-nos que no haveria espao para os conflitos que opem direitos fundamentais dos trabalhadores a direitos de propriedade privada dos empregadores, nem para construes que, ao identific-los como conflitos entre direitos fundamentais, busca resolv-los por meio de frmulas liberais de ponderao e razoabilidade, que podem acabar estabelecendo fortes
5 No Brasil, enquanto os valores sociais do trabalho so considerados fundamento do estado democrtico de direito (art. 1, IV, CRFB) ao lado da livre iniciativa, os objetivos da Repblica no poderiam ser mais eloquentes: a) construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CRFB), b) garantir o desenvolvimento nacional (art. 3, II, CRFB), e c) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, CRFB). Na Itlia, determina-se Repblica que se volte remoo dos obstculos da ordem econmica e social que, ao limitar de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica e econmica (art. 3, CI), e promoo de condies que assegurem o efetivo direito de todos os cidados ao trabalho (art. 4, CI). Ou seja, os Ttulos I e II da Constituio guardam certa sintonia com aspectos da Constituio italiana, texto normativo referencial para Ferrajoli. Constitucionalmente, a ordem econmica est subordinada ao primado do trabalho e a Repblica deve estar fundada na ordem social. A nosso ver, no campo das relaes entre autonomia individual e autonomia coletiva e no mbito dos espaos da contratao coletiva que as teses de Ferrajoli devem ser recebidas com maior cautela, embora o prprio autor reconhea alguns desses problemas ao se antecipar e defender que a subordinao das relaes contratuais coletivas a vnculos pblicos estabelecidos pela lei no significa a homologacin de todos los trabajadores, ni mucho menos exclusin de la contratacin individual o colectiva (2008, p. 291).
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limites ao exerccio das liberdades individuais e coletivas dos trabalhadores no mbito dos locais de trabalho, concebidos como locais privados. O reconhecimento dos direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais denota uma expanso da dimenso pblica das relaes laborais. No caso brasileiro, mais que um deslocamento topogrfico, a subtrao da regulao do trabalho do Captulo da ordem econmica, promovida pelo constituinte de 1988, e seu deslocamento para o Ttulo II significaria o reconhecimento de que o local de trabalho, no que concerne ao exerccio dos direitos fundamentais dos trabalhadores, um espao pblico por excelncia. A vitalidade de uma concepo mais ampliada de direitos fundamentais pode auxiliar na constituio de sujeitos autnomos e menos submetidos aos constrangimentos do mercado e ao poder empregatcio. Em uma sociedade em que o controle do trabalhador se projeta tambm para o espao pblico, em que os limites fticos ao pleno desenvolvimento da personalidade humana j no esto mais definidos apenas pelos muros fsicos das fbricas e da vigilncia no local de trabalho, axial que os mecanismos normativos de emancipao se espraiam para outros territrios. Assim como o constitucionalismo se afirmou em face do Estado absolutista, o constitucionalismo garantista deve se afirmar em face do absolutismo do mercado. Sendo as coeres econmicas e as manifestaes de poder do empregador os mecanismos que conduzem a potenciais leses aos direitos fundamentais, o desenvolvimento do paradigma garantista no mbito do direito do trabalho buscar conter a privatizao dos espaos e das normas de trabalho. Diante do reconhecimento de que assegurar liberdades nos espaos de trabalho um dos modos de garantir a Constituio e que as concepes que suprimem os locais de trabalho da incidncia direta dos direitos fundamentais dos trabalhadores se afastam do princpio democrtico, a memria nos traz os ensinamentos de Norberto Bobbio. Conquanto se insira em outra tradio jusfilosfica, os relatos autobiogrficos sobre a participao de Bobbio em congresso operrio na Turim de 1957 so primorosos e merecem a longa transcrio: Este congresso sobre as liberdades civis nas fbricas deve oferecer a oportunidade de colocar em discusso um dos problemas mais graves do direito constitucional contemporneo: o problema da defesa dos direitos de liberdade no apenas no confronto com os poderes pblicos, mas tambm nos confrontos com os poderes que continuam a ser chamados privados. Uma Constituio que tenha solucionado o primeiro problema e no o segundo no pode ser considerada democrtica. (...) Constituio democrtica aquela que no apenas consolida as liberdades civis, mas cria rgos e leis que ajudem no sentido de que essas liberdades tenham
realidade e sejam salvaguardadas, e que ali, onde os basties erguidos contra os abusos de poder desmoronem ou estejam ameaados de ruir, possa rapidamente mobilizar-se para erguer novos redutos. A nossa constituio dotada dos dispositivos que permitem enfrentar esse perigo. Mas para faz-lo so necessrios trs fatores: a conscincia de que esse perigo existe, um exame preciso dos remdios e a vontade unnime de viver numa sociedade democrtica. (BOBBIO, 1998, p. 165-166). No referido congresso, protestava-se contra a discriminao poltica promovida por grande empresa automobilstica italiana que, ao estabelecer polticas de discriminao entre trabalhadores colaboradores e crticos, entre integrantes de duas centrais sindicais distintas, cerceava a liberdade de atuao poltica dos trabalhadores de certo segmento sindical7. Estabelecidos esto os pressupostos doutrinrios para assegurar a incidncia direta de toda sorte de direitos fundamentais e no apenas os sociais, sobretudo os civis e polticos aos locais de trabalho e s relaes de trabalho. Cabe, agora, perquirir se existem conexes entre garantismo e jurisprudncia e, mais especificamente, entre garantismo e reconstruo jurisprudencial do direito do trabalho.
No texto publicado originalmente em 1958, Risorgimento, VIII, 1, p. 19, por ocasio dos Anni Duri alla FIAT, Bobbio afirma: (...) O significado fundamental de uma constituio democrtica afirmar que o poder sobre os homens, seja ele exercido por determinado grupo ou pessoa, deve ter limites juridicamente estabelecidos, e nada existe de mais contrrio atuao de uma estvel e pacfica convivncia entre os homens, na qual est o objetivo do Estado, que um poder ilimitado na sua natureza e arbitrrio em seu exerccio. (...) Sendo assim, a afirmao das liberdades civis continuaria letra morta e a finalidade principal qual tendem as garantias constitucionais estaria excluda se as liberdades do cidado, afirmadas contra os rgos do Estado, no fossem igualmente definidas e protegidas contra o poder privado. Um dos disparates da hodierna sociedade capitalista a concentrao de grandes poderes nas mos de instituies privadas. Sabemos que esses poderes so amplos a ponto de suspender, minorar ou at mesmo tornar vs algumas liberdades fundamentais que at agora pareciam ameaadas apenas pelos rgos do poder estatal. (...) A nossa Constituio reconhece e protege a liberdade de pensamento. Suponhamos que uma grande empresa coloque como condio para a admisso dos seus funcionrios a adeso a certa corrente poltica. Neste caso, mais uma vez, o cidado seria livre para ter opinio prpria perante o Estado. Mas j no seria livre para sustent-la diante da empresa privada. Pergunto-me: em tal situao, ainda existiria ou j no existiria mais a liberdade poltica? Poderamos objetar que o privado, qualquer coisa que faa, no impe uma crena ou uma opinio poltica; mas considera uma e outra como condio para garantia de trabalho. Respondo que do mesmo modo poderamos sustentar que at o Estado mais tirnico no impe uma crena ou uma opinio, mas se limita a estabelecer certas condies para sermos considerados cidados com plenos direitos, permitindo assim que haja liberdade de escolha entre aceitar a crena ou a opinio do Estado, ou acabar na priso. (BOBBIO, 1998, p. 165-167).
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4 JURISPRUDNCIA BRASILEIRA E O GARANTISMO: EXAME DE CASOS SELECIONADOS Um primeiro campo para a concretizao do garantismo est no estabelecimento de limites ao exerccio do poder diretivo e disciplinar dos empregadores. No limite, trata-se de indagar sobre as possibilidades de controle (pela jurisprudncia) do poder de comando (do empregador) nos marcos de uma sociedade de controle (e no apenas de vigilncia). Conceitos jurdicos originrios da dogmtica civilista vm sendo (bem) utilizados para conter e limitar o poder disciplinar e o poder de comando do empregador. Proibio de abuso de direito, responsabilidade por infligir dano moral, responsabilidade extrapatrimonial, boa-f objetiva, so institutos que permitem ao direito dar conta de resolver progressivas demandas por dignidade pessoal nas relaes laborais. Antonio Rodrigues de Freitas Jnior, entretanto, observa ser necessrio distinguir o modo de incidncia destas figuras de direito privado daquele que ocorre quando entra em campo a proteo que tem ndole constitucional, qualificada como direito fundamental (2009, p. 25), pois enquanto no primeiro caso est-se diante de uma incidncia vertical e mediata, no segundo, a eficcia horizontal ou imediata. Nesta hiptese, a proteo no apenas observa os cnones da hermenutica constitucional, como tambm, por seus predicados, sobrepe-se e at mesmo invalida outras normas, sejam elas infraconstitucionais, mesmo emanadas do poder constituinte derivado (FREITAS Jr., 2009, p. 25). Reconhecendo que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no desconhece a perspectiva da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho8, Antonio Rodrigues de Freitas Jnior salienta no ser ousado pugnar e atribuir eficcia direta a direitos fundamentais quando est em jogo o exerccio da autoridade de gesto dos empregadores, do poder diretivo e punitivo. Afinal, para um ambiente de respeito tolerncia, diversidade e alteridade, o autor observa ser necessrio ultrapassar a proteo pessoa do indivduo vitimado e reconhecer a eficcia do direito fundamental para conferir s relaes intersubjetivas uti universi que se estabelecem no interior do ambiente social de trabalho uma grandeza qualitativamente mais fraterna e tolerante (FREITAS Jr., 2009, p. 28). O controle das despedidas arbitrrias se
8 Freitas Jnior cita como exemplos da aplicao, pelo STF, da perspectiva de eficcia imediata para garantia dos direitos de personalidade no mbito das relaes laborais o RE n 160.222-RJ (invalidao de clusula contratual de sujeio revista ntima), o RE n 161.243-DF (extenso de benefcio de regulamento interno para empregados originariamente excludos do campo de aplicao em virtude da nacionalidade) e o RE 158.215-RS (utilizao da clusula do devido processo legal para invalidar excluso de scio de cooperativa), (2009, p. 27)
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apresenta como campo frtil de exerccio de uma jurisprudncia garantista que admita a incidncia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho e no exerccio do poder disciplinar. O direito fundamental de proteo em face das despedidas arbitrrias tambm foi aplicado pela Corte para invalidar inovaes legais de contedo flexibilizador, introduzidas na Consolidao das Leis do Trabalho no bojo das reformas neoliberais promovidas pelo Executivo Federal, no contexto das privatizaes e reforma gerencial do Estado brasileiro. O Supremo Tribunal Federal rechaou a fixao de regra que institua modalidade de despedida arbitrria ou sem justa causa, sem indenizao correspondente. E em deciso garantista, deu ampla interpretao ao princpio constitucional da proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa (CF, art. 7, I) e declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 453 da CLT (com a redao dada pela Lei n 9.528/97)9.
9 Estamos nos referindo a trs decises, em particular. Publicado no Dirio de Justia do dia 29 de junho de 2007, o acrdo da ADI 1.721-3-DF recebeu a seguinte ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3 DA MEDIDA PROVISRIA N 1.596-4/97, CONVERTIDA NA LEI N 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ART. 453 DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARGRAFO PARA EXTINGUIR O VNCULO EMPREGATCIO QUANDO DA CONCESSO DA APOSENTADORIA ESPONTNEA. PROCEDNCIA DA AO. J o segundo acrdo foi publicado no Dirio de Justia do dia 01.12.06 com a seguinte ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINO DO VNCULO EMPREGATCIO POR APOSENTADORIA ESPONTNEA. NO CONHECIMENTO. Na primeira ADI, foram requerentes o Partido dos Trabalhadores PT e o Partido Comunista do Brasil PC do B, tendo se apresentado como interessado na inconstitucionalidade a Federao Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Correios e Telgrafos e Similares FENTECT. Na segunda ADI 1.770-4/DF foram requerentes o Partido Democrtico Trabalhista PDT e o Partido Comunista do Brasil PC do B, no tendo se apresentado como amicus curie nenhuma entidade sindical ou organizao de aposentados. O julgamento final das duas ADIs ocorreu na sesso plenria de 11.10.06, sob a presidncia da Ministra Ellen Gracie, e estando presentes sesso os ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio Mello, sendo que este ministro foi vencido nas duas aes, na ADI 1.770-4, em parte, pois dava procedncia em menor extenso ao pedido, e na ADI 1.7210-3 porque a julgava improcedente. digno de registro que em ambas as aes o Ministrio Pblico, na pessoa do Procurador-Geral da Repblica, opinou pela constitucionalidade dos dispositivos, e improcedncia do pedido das aes, sustentando que a aposentadoria extinguiria o contrato de trabalho. Por fim, destacamos a deciso do STF proferida no RE 463.629: RECURSO EXTRAORDINRIO. MATRIA TRABALHISTA. ART. 453 DA CLT. EXTINO DO VNCULO EMPREGATCIO PELA APOSENTADORIA VOLUNTRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A interpretao conferida pelo Tribunal Superior do Trabalho ao art. 453 da CLT, segundo a qual a aposentadoria espontnea do empregado importa na ruptura do contrato de trabalho (Orientao Jurisprudencial n 177 da SDI-1) viola o postulado constitucional que veda a despedida arbitrria, consagrado no art. 7, I, da Constituio Federal. 2. Precedentes: ADI 1.721-MC, ADI 1.770-MC e RE 449.420. 3. Recurso extraordinrio conhecido e provido). Diante das decises do Supremo Tribunal Federal, o TST cancelou a Orientao Jurisprudencial 177 da SDI que afirmava ser a aposentadoria voluntria por tempo de servio modalidade de extino contratual (ainda que mantida na realidade a relao de emprego), sendo invivel considerar a integralidade do tempo de servio para fins de apurao da base de clculo para clculo da indenizao pela despedida sem justa causa (40% do FGTS).
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A atuao garantista da Suprema Corte em aplicar direitos fundamentais sociais como conteno s reformas in pejus aos trabalhadores no se limitaria ao controle de constitucionalidade de leis em sentido formal. O reconhecimento de direitos fundamentais de minorias desprestigiadas em convenes coletivas provenientes do exerccio da autonomia coletiva tambm foi objeto da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Diante de acordos coletivos de trabalho que estabeleciam o requisito de comunicao formal da gravidez para que a empregada adquirisse a garantia de emprego durante o ciclo gravdico-puerperal, eximindo o empregador das obrigaes de proteo, caso no houvesse prova de sua cincia inequvoca, o Tribunal Superior do Trabalho em um primeiro momento flexibilizou a proteo constitucional10. Assim, como segundo um paradigma garantista, todos os direitos fundamentais dos trabalhadores positivados so inderrogveis tanto pela discricionariedade administrativa, como pela autonomia privada, individual ou coletiva (FERRAJOLI, 2008, p. 291), para o Supremo Tribunal Federal no esto sujeitos deliberao (e, portanto, transao pela autonomia coletiva) os direitos fundamentais sociais11 diante da natureza irrenuncivel dos direitos constitucionais dos trabalhadores e do princpio da norma mais benfica. Em um contexto no qual o direito do trabalho passou a ser flexibilizado in pejus, em detrimento dos direitos fundamentais sociais tanto pelas mos do legislador quanto pelas vias da negociao coletiva e de decises judiciais de cortes trabalhistas, o Supremo Tribunal Federal contribuiu, ainda que timida10 Orientao Jurisprudencial n 88. Gestante. Estabilidade provisria. Inserido em 28.04.97. O desconhecimento de estado gravdico pelo empregador, salvo previso contrria em norma coletiva, no afasta o pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, ADCT). A ausncia de cumprimento da obrigao de comunicar a empregadora o estado gravdico em determinado prazo aps a resciso, conforme previsto em norma coletiva que condiciona a estabilidade a esta comunicao, afasta o direito indenizao decorrente da estabilidade. Posteriormente foi dada nova redao OJ n 88: Gestante. Estabilidade Provisria. O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, ADCT). Legislao: CF/1988, entendimento consubstanciado atualmente na Smula n 244 do Tribunal Superior do Trabalho. Trata-se de deciso proferida em recurso extraordinrio em que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reformou deciso do TST e restabeleceu sentena de primeira instncia da Justia do Trabalho que determinara o pagamento da indenizao pela dispensa arbitrria de empregada grvida, no obstante previso constante em clusula convencional, assim ementada: Estabilidade provisria da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de clusula de conveno coletiva do trabalho que impe como requisito para o gozo do benefcio a comunicao da gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausncia temporria de regulamentao da matria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementao, s a lei a poderia dar; no a conveno coletiva, falta de disposio constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenes coletivos de trabalho, assim como s sentenas normativas, no lcito estabelecer limitaes a direito constitucional dos trabalhadores que nem lei se permite. (BRASIL, STF-RE 234.186-3, Ministro-Relator Seplveda Pertence, 2001).
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mente, para a reconstruo jurisprudencial de um direito do trabalho seno desregulado, ao menos flexibilizado. Jurisprudncia garantista em matria de direitos coletivos envolve no uma reconstruo, mas uma construo concretizadora do direito fundamental greve, positivado no art. 9 da CRFB. Em confronto com uma memria repressiva, encontramos decises recentes do Tribunal Superior do Trabalho seguindo tal intento ao rechaar argumentos patronais que identificam greve poltica como greve abusiva e ao sublinhar a existncia de movimentos grevistas que se dirigiram a interesses estranhos aos estritamente contratuais, tais como as greves de solidariedade e as greves polticas, que no so vedadas pela Constituio Federal12. A afirmao da amplitude do direito de greve e da reserva autonomia coletiva de competncia exclusiva para deliberar sobre a oportunidade do exerccio do direito e decidir acerca de que interesses sero defendidos na greve expressa uma opo nitidamente garantista de concretizao do direito fundamental e de reconhecimento da legitimidade constitucional de movimentos paredistas, contendo reivindicaes polticas que buscam a melhoria das condies de vida dos trabalhadores. Em um cenrio de abertura do Tribunal Superior do Trabalho a interpretaes garantistas, qui o Supremo Tribunal no enverede por interpretaes em desprestgio dos princpios do direito constitucional do trabalho. Posies liberais em matria constitucional podem provocar uma eroso na interpreta12 Trata-se de importante deciso da Seo de Dissdios Coletivos do TST, proferida em 09 de novembro de 2009, nos autos do processo TST-RODC-548/2008-000-12-00.0, com a seguinte ementa: RECURSO ORDINRIO EM DISSDIO COLETIVO. AMPLITUDE DO DIREITO DE GREVE. A Carta Magna brasileira de 1988, em contraponto a todas as constituies anteriores do pas, conferiu, efetivamente, amplitude ao direito de greve ao determinar que compete aos trabalhadores a deciso sobre a oportunidade de exercer o direito, assim como decidir a respeito dos interesses que devam por meio dele defender (caput do art. 9, CF/88). A teor do comando constitucional, portanto, no so, em princpio, invlidos movimentos paredistas que defendam interesses que no sejam rigorosamente contratuais, ilustrativamente, razes macroprofissionais e outras. O Acrdo, de relatoria do ministro Mauricio Godinho Delgado, claramente garantista: Ao contrrio, a Carta Magna brasileira, de 1988, em contraponto a todas as constituies anteriores do pas, conferiu, efetivamente, amplitude ao direito de greve. que determinou competir aos trabalhadores a deciso sobre a oportunidade de exercer o direito, assim como sobre os interesses que devam por meio dele defender (caput do art. 9, CF/88). Oportunidade de exerccio de greve e interesses a serem nela defendidos, ambos sob deciso dos respectivos trabalhadores, diz a Carta Magna. A teor do comando constitucional, portanto, no so, em princpio, invlidos movimentos paredistas que defendam interesses que no sejam rigorosamente contratuais, ilustrativamente, razes macroprofissionais e outras. A validade desses movimentos ser inquestionvel, em especial se a solidariedade ou a motivao poltica vincularem-se a fatores de significativa repercusso na vida e trabalho dos grevistas. Essa a hiptese dos autos em que os trabalhadores, unidos em uma mobilizao nacional, reivindicaram legitimamente melhorias nas relaes do trabalho porturio. Dessa forma, inevitvel a concluso de que o simples fato de ter o movimento paredista cunho estritamente poltico, conforme alega o Suscitante, no torna o movimento abusivo, visto que os trabalhadores apenas exerceram em sua plenitude um direito constitucionalmente garantido.
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o da constituio do trabalho e um retrocesso na concretizao dos direitos. Referimo-nos especialmente a recentes debates havidos no Supremo Tribunal Federal em torno de institutos e temas caros aos juslaboralistas. Sob a aparncia de concretizao de princpios constitucionais, o Supremo Tribunal Federal determinou a suspenso da nova redao da Smula n 228 do TST13 e inicia debate sobre a constitucionalidade da prescrio trintenria do FGTS, resolvida na Justia do Trabalho com a edio da Smula n 362 do TST14. Trata-se do julgamento do Recurso Extraordinrio 522.897, no qual se discute a constitucionalidade do art. 23 da Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990, que reafirmou, depois da nova ordem constitucional, a prescrio trintenria para cobrana de parcelas no depositadas no Fundo de Garantia por Tempo de Servio. A tese da inconstitucionalidade aduzida pelo empregador (no caso, o Estado do Rio Grande do Norte) foi acolhida nos votos dos ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie, tendo sido suspenso o julgamento no ltimo dia 04 [de agosto de 2011] com o pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto. A tese da inconstitucionalidade sustenta que na nova ordem constitucional o Fundo de Garantia corresponderia a um crdito trabalhista, prescritvel em cinco anos, a teor do inciso XXIX do art. 7 da CRFB. Conquanto a natureza complexa do Fundo de Garantia por Tempo de Servio no permita concluir tratar-se exclusivamente de uma modalidade de crdito trabalhista, ainda que assim o fosse, tal concluso no levaria inconstitucionalidade do art. 23 da Lei n 8.036 de 1990. Afinal, o caput do art. 7 da Constituio Federal no somente no veda que os direitos nele enunciados sejam ampliados pela legislao infraconstitucional como constitucionaliza o princpio trabalhista que prestigia a norma mais favorvel. Em matria trabalhista, com expressa garantia constitucional, a norma mais favorvel sempre o vrtice do ordenamento, constituindo os direitos materiais previstos no art. 7 (CRFB) o piso, no um teto para a proteo. No se deve olvidar que o art. 7 da Constituio revela-se como uma centelha de proteo ao trabalhador a deflagrar um programa ascendente, sempre ascendente, de afirmao dos direitos fundamentais, consoante magistrio de Augusto Csar Leite Carvalho, que assevera: Quando o caput do mencionado
13 Trata-se da deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, que deferiu medida cautelar nos autos da Reclamao 6.266-DF, atendendo a requerimento da Confederao Nacional da Indstria CNI para suspender os efeitos da Smula n 228 do E. Tribunal Superior do Trabalho, que em nova redao afirmara: Adicional de insalubridade. Base de clculo. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Smula TST n 362 FGTS. Prescrio: trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.
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preceito enuncia que ir detalhar o contedo indisponvel de uma relao de emprego e de logo pe a salvo outros direitos que visem melhoria de sua condio social, atende a um postulado imanente aos direitos fundamentais: a proibio de retrocesso (2007). Sabe-se que o direito fundamental reconhecido no inciso XXIX, do art. 7 da Constituio o da ampla garantia do direito de ao trabalhista (CAMINO, 2004, CARVALHO, 2007), e que o lapso temporal fixado objetivava, em seu tempo, aumentar o prazo prescricional estabelecido originalmente na Consolidao das Leis do Trabalho. A adequada interpretao para o art. 7, inciso XXIX, a que extrai do direito constitucional no uma interpretao textual, mas aquela que, referenciada na tendncia progressista e progressiva dos direitos fundamentais15, reafirma os direitos fundamentais como direitos dos mais fracos: Centrando o foco, portanto, na matriz constitucional (...) exaurese na percepo de o conceito de prescrio considerado pelo constituinte, em restrio que fez ao direito de ao trabalhista, ser insusceptvel de mutao pelo legislador ordinrio sempre que assim no suceder para melhorar as condies sociais do trabalhado. (CARVALHO, 2007, grifo nosso). As potencialidades do garantismo para a reconstruo jurisprudencial dos direitos do trabalho esto dadas e j so exploradas em casos especficos. Parafraseando Ferrajoli, afirma-se que o futuro dos direitos dos trabalhadores tambm depende de ns, de nossa conscincia, de nossa responsabilidade civil e poltica, de nosso atuar (2008, p. 292). Instigada por uma leitura que conjuga o processo de positivao dos direitos do trabalho na desigual sociedade brasileira com o estabelecimento de um horizonte para as aspiraes utpicas de uma classe em construo,16 conclumos o artigo tomando por emprstimo de Douzinas (2009) a epgrafe de Oscar Wilde: Nem vale a pena olhar para um mapa do mundo que no inclua a Utopia, pois ele exclui o nico pas onde a humanidade est sempre aportando.
15 Como manifestao das potencialidades do garantismo para sustentar um processo de reconstruo dogmtica do direito do trabalho, o excelente artigo do Ministro Augusto Csar de Carvalho que afirma a incompatibilidade entre o art. 219 5, do CPC (que em nova redao alberga a possibilidade de declarao ex-ofcio da prescrio) seja ao constatar que a mudana de sentido fere a proibio de retrocesso em relao ao direito de ao trabalhista elevado categoria de direito fundamental pela Constituio e por esta j delimitado, prosseguindo por seu turno, o credor da prestao salarial tem interesse prevalente quando comparado, com esteio no ordenamento constitucional e mesmo legal, ao desejo de o devedor trabalhista eximir-se das obrigaes que contraiu ao apropriar-se da energia de trabalho. (CARVALHO, 2007). A referncia aqui ao instigante ensaio de Cardoso, para quem a conscincia de classe dos trabalhadores brasileiros foi, por muito tempo, a conscincia do direito a seus direitos, cuja efetividade esteve sempre em processo e, nesse sentido, foi, sempre e renovadamente, utpica (2010, p. 806).
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5 REFERNCIAS 5.1. Referncias Bibliogrficas

BOBBIO, Norberto (1998). Dirio de um sculo: autobiografia, Rio de Janeiro: Campus. CAMINO, Carmen (2004). Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Sntese. CARDOSO, Adalberto (2010). Uma utopia brasileira: Vargas e a construo do estado de bemestar numa sociedade estruturalmente desigual. Dados, Rio de Janeiro, v. 53, n. 4. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0011-52582010000400001&ln g=en&nrm=iso>. Acesso em: 14 ago. 2011. CARVALHO, Augusto Csar Leite de (2007) Prescrio trabalhista ex officio: Uma anlise da compatibilidade sob o prisma constitucional. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/ texto/10480/prescricao-trabalhista-ex-officio>. Acesso em: 14 ago. 2011. DOUZINAS, Costas (2009). O fim dos direitos humanos. So Leopoldo: Unisinos. ERMIDA URIARTE, Oscar (2004a). A flexibilizao no Direito do Trabalho. A experincia Latino-Americana. In: Tribunal Superior do Trabalho (Org). Flexibilizao no Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: IOB Thompson, p. 217-252. ______ (2004b). A aplicao judicial das normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos trabalhistas. In: Tribunal Superior do Trabalho (Org.). Frum internacional sobre direitos humanos e direitos sociais. So Paulo: LTr, p. 280-293. ______. (2007). Entrevista: Panorama Latino Americano. Revista da Associao Latinoamericana de Juzes do Trabalho. n. 2, ano 1, dez., p. 14-18. Disponvel em: <http://www.aljt.org/index. php?option=com_content&task=blogcategory&id=39&Itemid=65>. Acesso em: 01 ago. 2011. FERRAJOLI, Luigi et al. (2001). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta. ______. (2002a). Derechos y garantas. La ley del ms dbil. 3. ed. Madrid: Editorial Trotta. ______. (2002b). Prlogo. In: ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta. ______. (2008). Democracia y garantismo. Madrid: Editorial Trotta. FREITAS Jr., Antonio Rodrigues de (2009). Direitos Sociais e eficcia horizontal dos direitos fundamentais: possveis consequncias prticas para o exerccio do poder disciplinar do empregador. In: Revista Trabalhista Direito e Processo. Ano 8, n. 31, jul./set., p. 22-29. ITALIA. La Costituzione della Repubblica Italiana. Disponvel em <http://www.comune.fi.it/ costituzione/italiano.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2011. PAOLI, Maria C. (1994). Os direitos do trabalho e sua justia: em busca de referncias democrticas. Revista da USP (Dossi Judicirio). So Paulo, n. 21, p. 100-115, mar./maio. SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da (2008). Relaes Coletivas de Trabalho: configuraes institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: LTr. 290 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011
70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO ______. (2011). Reforma do Judicirio e Justia do Trabalho: Esboo para a avaliao do legado reformador no mbito do direito de greve In: Grijalbo Fernandes Coutinho; Marcos Neves Fava. (Org.). O que esto fazendo da nova competncia da Justia do Trabalho? Anlise crtica da jurisprudncia do STF, do TST e do STJ aps EC C 45. So Paulo: LTr, p. 611-639.
5.2. Referncias legislativas e jurisprudenciais

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia. Disponvel em: <https:// www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 17 jun. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 1.721-3- DF. Requerentes Partido dos Trabalhadores PT, Partido Democrtico Trabalhista- PDT, e Partido Comunista do Brasil PC do B. Requerido: Presidente da Repblica. Relator: Ministro Carlos Britto. Braslia, 11 de abril de 2003. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/ verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=MEDIDA%20PROVIS%D3RIA%20APOSENTADORIA%20ESPONTANEA&processo=1721>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 1.770-4/DF. Requerentes: Partido Democrtico Trabalhista PDT e Partido Comunista do Brasil PC do B. Requerido: Presidente da Repblica Congresso Nacional. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, 06 de novembro de 1998. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/ peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=READMISS%C3O%20DE%20EMPREGADOS%20DE%20EMPRESAS%20P%DABLICAS%20ACUMULA%C7%C3O%20DE%20 PROVENTOS&processo=1770>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Reclamao. Rcl 6266. Reclamante: Confederao Nacional da Indstria. Reclamado: Tribunal Superior do Trabalho (Smula n 228). Relator: Ministra Crmen Lcia. Braslia, 14 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/ processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2629349>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 158.215/RS. Recorrentes: Ayrton da Silva Capaverde e outros. Recorrido: Cooperativa Mista So Luiz LTDA. Relator: Ministro Marco Aurlio. Braslia, 30 de abril de 1996. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+158215%2E NUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+158215%2EACMS%2E%29&base=ba seAcordaos>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 160.222/RJ. Recorrentes: Ana Paula Muniz dos Santos e Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Recorrido: Nahum Manela. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 11 de abril de 1995. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCL A%2E+E+160222%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+160222%2EA CMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 161.243/DF. Recorrentes: Joseph Halfin. Recorrido: Compagnie Nationale Air France. Relator: Ministro Carlos Velloso. Braslia, 26 de outubro de 1996. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+161243%2ENUME%2E%29+OU +%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+161243%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 24 ago. 2011. Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 291
70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 234.186/SP. Recorrente: Elizabete dos Santos Silva. Recorridos: Credencial Servios Ltda. Relator: Ministro: Seplveda Pertence. Braslia, 05 de junho de 2001. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=RE.SCLA.%20E%20234186.NUME.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 14 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 463.629. Recorrente: Rosali Gomes. Recorrido: Jorge Santanna Bopp e Outro (A/S). Relator: Ministra Ellen Gracie. Braslia, 14 de novembro de 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+463629%2ENUME%2E%29+OU +%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+463629%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 522.897: Andamento Processual. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=52 2897&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 18 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Supremo inicia debate sobre prazo de prescrio quanto ao FGTS. Notcias STF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. asp?idConteudo=185851>. Acesso em: 04 ago. 2011. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Orientao Jurisprudencial n 88 Gestante. Estabilidade Provisria. O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, ADCT). Legislao: CF/1988. Disponvel em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.superior.trabalho;subsecao.especializada.dissidios.individuais.1:orientacao.jurisprudencial:2011;88>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinrio em Dissdio Coletivo RODC548/2008-000-12-00.0. Recorrente: Sindicato dos Operadores Porturios de So Francisco do Sul. Recorrido: Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minrios de So Francisco do Sul. Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado. Braslia, 27 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=700931&ano_int=2009&qtd_ acesso=14555253>. Acesso em: 24 ago. 2011. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 362 trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. Disponvel em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0361a0390.htm#TST Enunciado n 362>. Acesso em: 24 ago. 2011.
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Notas e Comentrios
TST ENTREGA ORDEM DO MRITO JUDICIRIO DO TRABALHO

O Tribunal Superior do Trabalho realizou no dia 11 de agosto a tradicional solenidade anual de entrega da Ordem do Mrito Judicirio do Trabalho. Desde que foi criada, em 1970, a Ordem do Mrito homenageia pessoas e instituies que se distinguiram em suas profisses ou serviram de exemplo para a sociedade. Segue, abaixo, a lista de agraciados: Gr-Cruz: Ministra Gleisi Helena Hoffmann Ministro Jos Eduardo Cardoso Ministro Orlando Silva de Jesus Jnior Governador Marcelo Dda Chagas Embaixador Leovigildo da Costa e Silva Apresentadora Hebe Camargo Grande Oficial: Ministra Laurita Hilrio Vaz Senadora Ana Amlia Lemos Senador Euncio Lopes de Oliveira Deputado Federal Jos Antnio Machado Reguffe Deputado Federal Jos Roberto Santiago Gomes Deputado Federal Zenaldo Rodrigues Coutinho Jnior Desembargadora Ana Lcia Bezerra Silva Desembargadora Mrcia Andrea Farias da Silva Vice-Almirante Walter Carrara Loureiro Comendador: Desembargador Jlio Csar Cardoso de Brito Desembargador Alexandre Agra Belmonte Desembargador Ricardo Luiz Tavares Gehling Desembargadora Ana Paula Pellegrina Lockmann
Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 295
N O TAS E C O M E N T R I O S
Procuradora Flvia Piovesan Deputado Distrital Francisco Leite Oliveira Ex-Deputada Estadual Celina Martins Jallad (in memoriam) Doutor Miguel ngelo Sampaio Canado Doutor Lus Roberto Barroso Doutor Nelson Mannrich Doutora ngela Maria de Castro Gomes Doutor Osmar Mendes Paixo Crtes Maestro Cludio Cohen Mdico Cimar Eustquio Marques da Silva Gelogo Guilherme de Oliveira Estrella Oficial: Juiz Fernando Luiz Gonalves Rios Neto Juza Patrcia de Matos Lemos Procurador Wilson Coury Jabour Jnior Doutor Peter Nadas Doutor Eliomar Pires Martins Senhor Ubiratan de Freitas Mesquita Senhor Rogrio Mcke Ceni Senhor Ricardo Martins de Lima Instituio: Clube do Choro de Braslia
MINISTRO CARLOS ALBERTO TOMA POSSE NO CNJ

O ministro Carlos Alberto Reis de Paula tomou posse, em 23 de agosto, como conselheiro do Conselho Nacional de Justia para o binio 2011/2013. O ministro ser o representante do Tribunal Superior do Trabalho junto ao Conselho.
N O TAS E C O M E N T R I O S
Escolhido para falar em nome dos novos conselheiros, homenageados em sesso solene, o ministro Carlos Alberto enfatizou em seu discurso que a composio que se inicia trabalhar para a valorizao do Judicirio. Uma magistratura sem juzes valorizados inexistente, destacou. Mineiro de Pedro Leopoldo, o ministro Carlos Alberto doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, professor do Departamento de Direito da Universidade de Braslia e, no TST, onde atua desde 1998, preside a Terceira Turma. O ministro foi presidente da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT), no binio 2007/2009, e assumiu a Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho entre 2009 e 2011.
TST PROMOVE IV ENCONTRO SOBRE LEGISLAO ESPORTIVO-TRABALHISTA

O Tribunal Superior do Trabalho realizou, nos dias 15 e 16 de setembro, pelo quarto ano consecutivo, o IV Encontro Nacional sobre Legislao Esportivo-Trabalhista. Coordenado pelo ministro do TST Guilherme Caputo Bastos, o encontro reuniu especialistas para discutir temas como contrato de menor, Estatuto do Torcedor, organizao sindical no futebol, justa causa no direito esportivo e o impacto do marketing desportivo nos contratos. Nesta edio, o evento trouxe uma inovao em sua dinmica, com opes de minicursos voltados a diversos ramos do Direito civil, trabalhista, tributrio, constitucional, justia desportiva e marketing desportivo. O encontro promoveu tambm dois painis, nos quais magistrados, advogados e juristas fizeram exposies sobre temas como os impactos do futebol na economia brasileira, a regulamentao de frias, jornada de trabalho e remunerao do atleta profissional, a viso jurdica de megaeventos e a necessidade de legislao prpria para o futebol. O encontro uma oportunidade de aprofundamento das discusses jurdicas desses temas e uma oportunidade de preparao e aprimoramento dos especialistas desse campo do Direito, mas no s, afirma o presidente do TST, ministro Joo Oreste Dalazen. Ele tem tambm a misso institucional e social de enfrentar os novos desafios que sero lanados no Brasil antes e depois de eventos de envergadura internacional, como a Copa do Mundo de 2014 e a Olimpada de 2016, disse Dalazen.

Revista TST 70 anos

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Revista do Tribunal Superior do Trabalho

PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Revista do Tribunal Superior do Trabalho

Ano 77 n 3 jul. a set. 2011

Rua da Consolao, 77 9 andar CEP 01301-000 So Paulo-SP comercial@lex.com.br www.lex.com.br

Composio do Tribunal Superior do Trabalho

Seo Especializada em Dissdios Coletivos

Subseo I da Seo Especializada em Dissdios Individuais

Subseo II da Seo Especializada em Dissdios Individuais

Ministros do Tribunal Superior do Trabalho

JOO ORESTE DALAZEN Presidente

CRISTINA PEDUZZI Vice-Presidente

BARROS LEVENHAGEN Corregedor-Geral

MILTON DE MOURA FRANA

IVES GANDRA FILHO

HORCIO SENNA PIRES

ROSA MARIA WEBER

VIEIRA DE MELLO FILHO

MARIA DE ASSIS CALSING

PEDRO PAULO MANUS

FERNANDO EIZO ONO

GUILHERME CAPUTO BASTOS

MRCIO EURICO VITRAL AMARO

WALMIR OLIVEIRA DA COSTA

MAURICIO GODINHO DELGADO

KTIA MAGALHES ARRUDA

AUGUSTO CSAR LEITE DE CARVALHO

JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA

DELADE ALVES MIRANDA ARANTES

Edio comemorativa dos 70 anos da Justia do Trabalho

SETENTA ANOS DEPOIS, UMA NOVA JUSTIA DO TRABALHO

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

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70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

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70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

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70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

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Fbio Tlio Correia Ribeiro*