GuiaLaboral2012 MuestraGratuita

M
es u
G ra t
tis ra
Gua Avanzada de
Derecho Laboral
& Seguridad Social
2012
ISBN 978-958-8515-05-2
Dr. Alexander Coral R.
Los cambios normativos en Derecho Laboral y en Seguridad Social en Colombia han sido frecuentes, y estn siendo influenciados adems por la misma globalizacin de los mercados. Por ello, con sta publicacin dirigida especialmente a los empleadores, los trabajadores y los encargados de recursos humanos, le hacemos entrega de una valiosa herramienta de consulta, siendo este un ejercicio diario ajustado a la ley.
actualicese.com
Gua avanzada de
Derecho Laboral
& Seguridad Social 2012
actualicese.com
Fundador y CEO: Jos Hernando Zuluaga M. Lder de Negocios: Juan Fernando Zuluaga C. Lder de Contenidos: Mara Cecilia Zuluaga C. Lder Logstica: Luz Stella Cardona G. Publicacin Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social Tercera edicion - ao 2012 ISBN 978-958-8515-05-2 Editora actualicese.com Autor: Alexander Coral Ramos Compilador: Mnica Sotelo Colaborador: Diego Hernn Guevara M. Coordinacin Editorial: Mara Cecilia Zuluaga C. Diseo & Diagramacin: Hctor Mario Piedrahita Z. Correccin e Impresin: Feriva S.A. Lider de Operaciones: Alex Bachenheimer M. Suscripcion ORO. Ventas y Renovaciones Centro de Atencin al Suscriptor (CAS) Lder: Carolina Barrera Correo Electrnico: cbarrera@actualicese.com Servicio al Cliente Carolina Barrera / Ivonne Liliana Patio / Nerihe Valderrama /Anglica Cisneros / Harold Luna / Edwin Snchez PBX: (092) 485 4646 Fijo: (092) 316 9744 Fax: (092) 680 7551 488 5152 488 5153 682 9911 Celulares: Movistar: 315 578 5668 / 315 579 6104 Comcel: 313 634 6468 Tigo: 300 251 6123 Correo Electrnico: servicioalcliente@actualicese.com actualicese.com/corporativo/contactanos/ Pauta Lder de Medios Publicitarios: Andrs Felipe Merchn Correo Electrnico: pauta@actualicese.com pauta.actualicese.com/pauta/ Oficinas Unicentro, Cali Carrera 100 #5-169/331 Oasis de Unicentro Oficina 512C 512D-513A Cali / Valle del Cauca / Colombia / Sur Amrica SUGERENCIAS Y/O COMENTARIOS Las sugerencias y/o comentarios a esta publicacin pueden ser enviados a contenidos@actualicese.com comunicados al (CAS) Centro de Atencin al Suscriptor Esta publicacin hace parte de la Suscripcin ORO Se prohbe la reproduccin total o parcial de esta publicacin con fines comerciales.
Esta publicacin fue editada e impresa en Santiago de Cali en Septiembre de 2012
www.actualicese.com
Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012
Contenido
Nota del Autor .............................................................................................................................................. Resumen de Novedades Normativas ............................................................................................................... 9 10
CAPTULO 1 Relacin laboral empleador - trabajador
13
1.1. COnTRATO de TRAbAjO ........................................................................................................... 14 1.1.1 Clases de contratos de trabajo ............................................................................................................... 14 1.1.2 Prrrogas del contrato .......................................................................................................................... 15 1.2. PeROdO de PRUebA .................................................................................................................. 16 1.2.1 Prestaciones sociales en perodo de prueba ............................................................................................ 16 1.2.2 Efectos del perodo de prueba para el empleador y para el trabajador ....................................................... 17 1.2.3 Contratos que no tienen perodo de prueba ............................................................................................ 17 1.2.4 Servicio domstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte ................................................. 17 1.2.5 Perodo de prueba por contrato de trabajo ............................................................................................ 17 1.2.6 En la prrroga del contrato no se puede pactar perodo de prueba ........................................................... 18 1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pact por tiempo inferior a lo mximo legal ............................ 18 1.2.8 Perodo de prueba en un nuevo cargo .................................................................................................... 18 1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo perodo de prueba es ineficaz ..................................... 18 1.3. COnTRATO esPeCiAL de APRendizAje ................................................................................ 20 1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje ............................................................... 20 1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz ....................................................................................... 21 1.3.3 El aprendiz y la seguridad social ............................................................................................................. 21 1.3.4 Empresas obligadas a contratar aprendices ............................................................................................. 21 1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorizacin especial .......................................... 21 1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad ....................................................... 22 1.4 sALARiO
1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen ms del mnimo .................................................................. 1.4.2 Salario en especie ................................................................................................................................. 1.4.3 Salario integral ..................................................................................................................................... 1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislacin laboral .............................................................. 1.4.5 Embargo de salario .............................................................................................................................. 1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios. Ley 1527 de 2012 ........................ 1.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales ............................................................................ 1.4.8 Auxilio de transporte ............................................................................................................................ 1.4.9 Empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio ...................................................................
....................................................................................................................................... 22
24 25 26 26 26 28 30 30 31
Contenido
1.5 PResTACiOnes sOCiALes ........................................................................................................... 32 1.5.1 Cesantas ............................................................................................................................................ 34 1.5.2 Prima de servicios ................................................................................................................................ 41 1.5.3 Vacaciones .......................................................................................................................................... 45 1.5.4 Dotaciones ........................................................................................................................................... 50 1.6 jORnAdA LAbORAL ..................................................................................................................... 51 1.6.1 Duracin de la jornada ordinaria laboral .................................................................................................. 51 1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario ...................................................................................................... 52 1.6.3 Trabajo en domingo ............................................................................................................................. 53 1.6.4 Jornada mxima laboral para determinados trabajadores .......................................................................... 53 1.6.5 Turnos ................................................................................................................................................. 54 1.7 TRAbAjAdORes de diReCCin, MAnejO y COnfiAnzA ................................................. 55 1.8 TeRMinACin deL COnTRATO de TRAbAjO ....................................................................... 56 1.8.1 Indemnizaciones .................................................................................................................................. 57 1.8.2 Obligacin de emitir certificacin laboral ................................................................................................ 59 1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido .......................................................................... 60 1.8.4 Despido Indirecto ................................................................................................................................. 60 1.8.5 Despidos colectivos .............................................................................................................................. 61 1.9 RegLAMenTO inTeRnO de TRAbAjO ..................................................................................... 63 1.10 COnTRATACin de TRAbAjAdORes de gRUPOs vULneRAbLes: benefiCiO TRibUTARiO .......................................................................................................... 65 1.11 ReTenCin en LA fUenTe sObRe PAgOs LAbORALes ................................................... 66
1.11.1 Estructura bsica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagos laborales para someterlos a retencin en la fuente ................................................................................ 1.11.2 Ejercicios prcticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retencin en la fuente y ttulo de renta .................................................................................................................................... 73 76
1.12 OTRAs fORMAs de COnTRATACin y sU LegALidAd .................................................. 84 1.12.1 Teletrabajo ........................................................................................................................................ 84 1.12.2 Contrato de prestacin de servicios ...................................................................................................... 85 1.12.3 Empresas de Servicios Temporales E.S.T. ............................................................................................. 85 1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA .............................................................................................. 86
Contenido
CAPTULO 2 Contratistas y/o trabajadores independientes
89
2.1 nO hAy sUbORdinACin ......................................................................................................... 90 2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestacin de servicios .......................................... 90 2.2 APORTes A segURidAd sOCiAL ............................................................................................... 91 2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que tambin sean dependientes ......................... 91 2.2.2 Obligacin de los Independientes a afiliarse a ARP ................................................................................... 92
2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de seguridad social ................................................................................................................................... 2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social ........................... 2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores ..................................... 2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliacin, pero s suspensin y cobro con intereses ........................ 2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad social y responsabilidades laborales. ....................................................................................................... 92 93 93 95 95
2.3 nUevO PROCediMienTO PARA eL CLCULO de ReTenCin en LA fUenTe A TRAbAjAdORes indePendienTes ....................................................................... 96
2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicacin de la nueva tabla de retenciones para trabajadores Independientes ................................................................................................................. 100 2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cul sea su tarifa tradicional ........................... 101
CAPTULO 3 Trabajadoras embarazadas
105
3.1. PRUebA de eMbARAzO ............................................................................................................. 106 3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo .......................................................................................................... 106 3.2. desPidO de LA TRAbAjAdORA eMbARAzAdA .................................................................. 107 3.2.1 Proteccin reforzada ............................................................................................................................ 107 3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada ................................................................................................. 108 3.3. LiCenCiA de MATeRnidAd ....................................................................................................... 110 3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada ............................................................................................... 110 3.3.2 Pago de la licencia de maternidad .......................................................................................................... 111 3.4. LiCenCiA de PATeRnidAd ......................................................................................................... 115
Contenido
CAPTULO 4 incapacidades y licencias
119
120
120 123 124 127
4.1. inCAPACidAdes .......................................................................................................................... 4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional .............................................................................. 4.1.2 Allanamiento a la mora ......................................................................................................................... 4.1.3 Debilidad manifiesta ............................................................................................................................. 4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia .....................................................
4.2 CLAses de LiCenCiAs .................................................................................................................. 129 4.2.1 Licencia por grave calamidad ................................................................................................................. 130 4.2.2 Licencia por luto ................................................................................................................................... 131 4.3 ACCidenTes de TRAbAjO RUMbO O sALiendO deL TRAbAjO ...................................... 132 4.3.1 Cundo es accidente de trabajo? ......................................................................................................... 132
CAPTULO 5 salud y Pensin
133
135
135 135 136 136 137
5.1. LA PROTeCCin LAbORAL ........................................................................................................ 134 5.2 enTidAdes PResTAdORAs de sALUd. ePs .......................................................................... 5.2.1 Traslado de EPS .................................................................................................................................... 5.2.2 Mora en pago de aportes ...................................................................................................................... 5.2.3 Prexistencias mdicas y embarazos, no son obstculo para afiliarse a EPS ................................................... 5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PILA como trabajador dependiente. ................................................. 5.2.5. Multa por incumplir cita odontolgica y diagnstica; pero NO para general y especialista ..........................
5.3 CUOTA MOdeRAdORA y COPAgO ........................................................................................... 138 5.4 sisTeMA de idenTifiCACin y CLAsifiCACin de POTenCiALes benefiCiARiOs PARA LOs PROgRAMAs sOCiALes. sisben ........................................... 140 5.5 PensiOnes ...................................................................................................................................... 5.5.1 Tipos de Pensiones ............................................................................................................................... 5.5.2 Fondos de Pensiones ............................................................................................................................. 5.5.3 Sustitucin Pensional ............................................................................................................................ 5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago de aportes ................................................................................... 141
142 152 153 154
Anexo. normatividad ......................................................................................................................... 157
Nota del Autor

Amigo lector(a). Con ms de un centenar de temas, en esta publicacin damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en el da a da sobre temas laborales, resultado de una investigacin constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurdicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro pas. La publicacin la subdividimos en cinco captulos, que se pueden identificar de la siguiente manera: El Captulo Primero se refiere a la Relacin Laboral Empleador Trabajador en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, perodo de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jornada laboral, trabajadores de direccin, manejo y confianza, descuentos por libranzas segn la nueva Ley 1527, embargos de salario, informacin fundamental para empleadores y trabajadores en la contratacin laboral. En el Captulo Segundo destacamos la importancia de la relacin con contratistas y/o trabajadores independientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestacin de servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artculo 13 de la Ley 1527. El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere especficamente a su contratacin, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un ao de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS. En el Captulo Cuarto hacemos nfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades econmicas y legales que sobre stas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente a la desvinculacin de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrmites. En el Quinto y ltimo captulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para acceder a ellas. El propsito de este captulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda bsica y las herramientas jurdicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna. Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena ms para lograr la tan anhelada paz que no es slo la dejacin de armas por parte de una de las partes en conflicto; la paz tambin es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicacin del mandato superior Constitucin Nacional- y con ello las leyes correspondientes. Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder hacerles partcipes de la produccin y edicin de esta publicacin. Un salud cordial. Alexander Coral Ramos
actualicese.com
Resumen de Novedades Normativas

En esta tercera edicin de la Gua Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social, se aprovecha el ltimo gran cambio normativo que ha tenido el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues dicho cdigo, es una norma expedida a inicios de la dcada de los cincuenta, que bsicamente ha tenido variaciones por dos vas, la legislativa y la del control constitucional. Respecto a la primera, la legislativa, podramos sealar como el primer cambio fue el que introdujo la Ley 50 de 1990, posteriormente encontramos la Ley 789 de 2002, la cual dicta normas para apoyar el empleo y ampliar la proteccin social, que entre ambas, podramos resaltar aspectos como la modificacin de las jornadas de trabajo, las tablas indemnizatorias, el pago de algunas prestaciones sociales y especiales y otros aspectos varios, adems de diversas normas donde solo se modifican aspectos muy particulares. Sobre stas ltimas, podramos resaltar aquellas ms llamativas, como algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que se incorporaron al Cdigo Laboral; la Ley 755 de 2002 o Ley Mara, que da vida a la Licencia Remunerada de Paternidad, la Ley 1280 de 2009 que incorpora la Licencia por Luto y finalmente en los ltimos meses, las Leyes 1429 de 2010 y 1468 de 2011. Sobre estas dos ltimas normas, podemos decir que la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo, Ley 1429 de 2010, hace una modificacin muy importante a varias normas y de diversos temas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual trataremos en esta publicacin, como es la compensacin en dinero parte de las vacaciones, el pago parcial del auxilio de cesantas, la elaboracin y modificacin de los reglamentos internos de trabajo y reitera la prohibicin de hacer o usar la intermediacin laboral a travs de las Cooperativas de Trabajo Asociado y otras formas de intermediacin. Hablaremos de la Ley 1468 de 2011 donde se ampla la Licencia Remunerada de Maternidad, la poca para el inicio de su disfrute, la ampliacin en caso de partos mltiples y el tratamiento en caso de partos prematuros y la inclusin en dicha norma, la Licencia de Paternidad que tcitamente deja sin efectos la Ley 755 de 2002 y como las EPS estn desconociendo la nueva norma. Por supuesto, trataremos sobre la nueva Ley 1527 del 2012 o Ley de Libranza y de las nuevas disposiciones para el Teletrabajo, normas que son novsimas pero que generan algn tipo de controversia e inquietudes en el momento de su aplicacin. Quedamos pendientes de la reglamentacin de la nueva Ley 1562 de 2012 Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional, ya que para mediados de septiembre de 2012, fecha en que se termina de editar ste libro, no haba salido aun ningn decreto reglamentario. Finalmente, como anotamos al inicio, la otra modificacin que ha sufrido nuestro Cdigo Sustantivo del Trabajo, ha sido por el control constitucional ejercido en los ltimos 20 aos por la Honorable Corte Constitucional, quien gracias a sus fallos, no solo ha excluido del ordenamiento jurdico disposiciones que van en contrava de la Constitucin Poltica, sino que en otros casos, ha establecido una nueva forma de interpretacin de la norma, al igual que ha inspirado en la creacin de nuevas leyes laborales.
10
actualicese.com
"Guia Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012"

que trae la Suscripcin ORO, la cual cuenta tambin con estos beneficios:
Esta es una muestra gratis de nuestra:
5
Acceso a ms de 500 Conferencias en lnea de alto interes profesional 1 Revista mensual
Colecciones Multimedia Tarjeta ORO de actualicese.com
Atencin personalizada en la venta, telefnica, chat o email
Acceso sin costo a todos los eventos en lnea Boletn Semanal de Novedades ORO Descuentos en nuestros eventos y en nuestros productos.
Si deseas obtener la publicacin completa,
SUSCRIBETE A NUESTRO
SERVICIO ORO
Captulo
Contratistas y/o
Trabajadores Independientes
No hay subordinacin Aportes a Seguridad Social Nuevo procedimiento para el clculo de retencin en la fuente a trabajadores independientes
Existe por parte de algunos empleadores, la prctica de hacer contrato de prestacin de servicios con verdaderos trabajadores, tal como lo definimos en el primer captulo. Pero cuando estamos frente a un independiente o contratista, se deben observar varios aspectos legales y tributarios por parte del contratante y el contratista. Veamos.
En el CST, su artculo 34 menciona sobre los Contratistas Independientes:: Artculo 34. Contratistas Independientes. <Artculo modificado por el artculo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonoma tcnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantas del caso o para que repita contra l lo pagado a esos trabajadores. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. 2.1 No hAy SubordiNAciN 2.1.1 conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestacin de servicios Debemos recordar que la subordinacin consiste en la facultad que tiene el empleador para dar rdenes al trabajador y el deber correlativo de ste de acatarlas. Por ende, el hecho que una Persona Natural o Jurdica, otorgue poder general a un profesional (ejemplo, a un contador), para que lo represente ante diligencias varias en la DIAN, o que un socio o accionista le confiera poder para que en su nombre ejerza el derecho de inspeccin a los libros y papeles sociales de una sociedad, no significa que por eso se convierta en un empleado. En conclusin, por el hecho de que el contratante le d unas instrucciones precisas a un profesional para que este ejecute su labor como bien lo determine su objetividad y su experiencia (conocimiento cognos90
citivo), no significa que exista una subordinacin del profesional. Contrato de trabajo o de prestacin de servicios? La decisin de aceptar una u otra manera de contratacin depende de las caractersticas inherentes de cada empresa o persona que requiere de los servicios del profesional, ya que esto determina la naturaleza del contrato. Ejemplo Si el profesional va un par de das a las instalaciones de la empresa, lo hace a horas indeterminadas, en algunos casos tiene un asistente el cual tambin lo acompaa y por obvias razones no est subordinado al empresario, es legal que le efecten un contrato de prestacin de servicios. Pero si por el contrario, el profesional debe cumplir un horario de entrada y salida, tambin debe asistir con una regularidad de das que puede ser catalogada como horario y fuera de eso durante todo el tiempo de su jornada est listo a cumplir rdenes, sin lugar a dudas estara frente a un contrato de trabajo. Cul de las dos figuras es ms conveniente para el independiente? En primera instancia, podra decirse que se devenga ms con un contrato de trabajo (salario, dos primas anuales, cesantas, vacaciones remuneradas, salud y pensin, pagada entre el empleador y el trabajador, segn los porcentajes legales). Pero, en contratos de prestacin de servicios, el profesional slo recibe un pago mensual correspondiente a honorarios, sin derecho a prestaciones sociales y la seguridad social (Salud, Pensin y ARP) es pagada en su totalidad por el independiente. A simple vista pareciera ms lucrativo para un profesional tener un contrato de trabajo; pero deben tenerse dos cosas en cuenta: La primera es que con el contrato de trabajo el profesional independiente quedar subordinado y tendr entre otras obligaciones, el cumplir un horario, lo qu
actualicese.com
muy seguramente le dificultara aceptar otro contrato con un tercero. La segunda es que a simple vista con el contrato de trabajo el profesional recibira ms dinero, pero es ms importante determinar cunto realmente recibira al ao sumando todos los ingresos (salarios, primas, cesantas, vacaciones y el porcentaje que paga el empleador de seguridad social) y comparndolo con los honorarios que recibira al ao con el o los contratos de prestacin de servicios, descontando el 100% del valor de la seguridad social que debe pagar el profesional de su bolsillo. Tambin debemos recordar que si un profesional suscribe un contrato de prestacin de servicios, pero es subordinado y cumple horario podra demandar a su contratante ante el Ministerio de la Proteccin Social por el pago de las prestaciones sociales. Esto porque en el Derecho Laboral prima la realidad sobre la formalidad; de manera que as se haya firmado un contrato que estipule algo, si en realidad se ejecutan otras cosas, se ponderar lo real sobre lo escrito. Concluyendo tenemos que si un profesional tiene un contrato de prestacin de servicios, pero es subordinado, cumple horario, ejerce la labor personalmente, nadie puede remplazarlo parcial o temporalmente y adems, recibe un pago peridico por su labor, sin lugar a dudas estamos frente a una relacin laboral y tendra derecho al pago de prestaciones sociales. Para esto, debe demostrar todo lo anterior ante un Juez Laboral, si esto se logra, se ordenar al empleador el pago de las prestaciones sociales y dems derechos propios de una relacin laboral. 2.2 AporteS A SeguridAd SociAl 2.2.1 doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que tambin sean dependientes La situacin econmica ha obligado a que adicional a su contrato laboral muchos profesionales ofrezcan sus servicios como trabajadores independientes en su tiempo libre, lo que los obliga a hacer cotizaciones adicionales a seguridad social por esos ingresos; aunque por desconocimiento algunos consideran que no se les puede obligar a cotizar a salud y a pensiones, por estos adicionales, cuando las normas vigentes dicen lo contrario.
As, en el artculo 3 de la Ley 797 de 2003, el cual modifica el artculo 15 de la Ley 100 1993, se establece que: los afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos. As mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes. De igual manera el artculo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artculo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que debe afiliarse obligatoriamente a Salud las siguientes personas: a. Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de empresas y en general todas las personas naturales residentes en el pas, que no tengan vnculo contractual o reglamentario con un empleador. Con base en las normas ya mencionadas, el artculo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que en aquellos casos en los cuales el trabajador afiliado reciba salario de dos o ms empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestacin de servicios como contratista en un mismo perodo (el mismo mes de cotizacin), las cotizaciones correspondientes sern efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos. Incluso antes de la Ley 797 de 2003, en los Decretos 806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999, ya establecan la obligacin de cotizar doble a los trabajadores que estuviesen cotizando como trabajadores dependientes, pero que tambin tengan ingresos como independientes, veamos: Artculo 65 del Decreto 806 de 1998: cuando el afiliado perciba salario o pensin de dos o ms empleadores u ostente simultneamente la
actualicese.com
91
calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes sern efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensin devengado de cada uno de ellos. Artculo 29 del Decreto 1406 de 1999: los trabajadores que tengan un vnculo laboral o legal y reglamentario y que, adems de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, debern autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos. 2.2.2 obligacin de los independientes a afiliarse a Arp La nueva Ley 1562 de 201248 establece la obligacin a los independientes de afiliarse a Riesgos Profesionales si tienen contratos de servicios superiores a un mes, en el procedimiento est supeditado a la debida reglamentacin. Para la fecha de terminacin de esta publicacin (6 de sept. 2012), no haba sido reglamentado.
La razn Las obligaciones de un empleador no estn supeditadas ni al capital, ni al registro mercantil, ni mucho menos tener un establecimiento abierto al pblico. Las obligaciones laborales y de seguridad social que se tienen con el ayudante o asistente, nacen del elemento fundamental de la relacin laboral: la subordinacin. De tal manera que si el asistente o ayudante de un independiente est subordinado, o sea, el independiente tiene la facultad de dar rdenes y al asistente o ayudante la obligacin de estar listo a cumplir dichas rdenes, hay una relacin laboral as no est celebrado un contrato por escrito- y por ende, nacen los derechos a una remuneracin mnima, pago de primas, cesantas, vacaciones, dotaciones, seguridad social compartida, etc. CST
Artculo 22. Definicin. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin 2.2.3 independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de de la segunda y mediante remuneracin. seguridad social El asistente o ayudante del independiente, puede Cuando una persona labora de manera independiente renunciar y demandar o en labores liberales y tiene un asistente o ayudante, a dicha persona se le tiene que pagar la totalidad de Como qued claro, el asistente o ayudante de un traconceptos laborales y pagar de manera compartida la bajador independiente, tiene todas las garantas laborales y de seguridad social, por lo que as no haya seguridad social. un contrato por escrito, dicho trabajador puede entre Son muchos los contadores, abogados y comercian- otras, renunciar por cualquiera de las justas causas tes en general que ejercen sus actividades de manera descritas en el artculo 62 del CST. independiente, que tienen trabajadores a su servicio, llmense ayudantes o asistentes, sin tener un estableci- De tal manera que tambin podr demandar por cualmiento abierto al pblico, o incluso sin estar registrados quier incumplimiento, por ejemplo, la sancin moratoria por no pago de salarios y prestaciones al final en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio. del contrato (art. 65 CST); cobrar la sancin moraPero por el hecho que un independiente no tenga un toria por no consignacin oportuna de cesantas; los establecimiento abierto al pblico o no est registrado gastos en que haya incurrido en su atencin mdica en la Cmara de Comercio, no est exento de cumplir o incapacidades que debi reconocer EPS y ARP si con la totalidad de las obligaciones laborales mnimas hubiere estado afiliado; etc. descritas en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, al igual que los deberes de afiliacin y cotizacin compartidas El empleador independiente responde con la totalidad de su patrimonio de seguridad social. A diferencia de una sociedad mercantil, en la cual sus dueos (accionistas o socios) limitan su responsabi-
48. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.
92
actualicese.com
lidad hasta el monto de sus aportes, en el caso de un empleador independiente, en caso de incumplimiento, la totalidad de su patrimonio es objeto de garanta para cumplir una sentencia judicial. 2.2.4 cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social As como un empleador debe pagar aportes a seguridad social por sus trabajadores, as no le haga las apropiaciones de nmina autorizadas por ley para este concepto. De igual manera, el contratista que perciba honorarios, comisiones, servicios, etc. est en la obligacin de realizar aportes a seguridad social, mnimo sobre el 40% del total mensual devengado, pero en caso de no hacerlo, la ley obliga al contratante a reportarlo por evasor. (Concepto No. 29059 del Ministerio de la Proteccin Social. Diciembre 30 del 2011) Ya hay un ente que har cobro coactivo por evasin a seguridad social por parte de empleadores e independientes/contratistas. La Ley 1438 de 2011, en su artculo 123, asign a la Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social UGPPSubdireccin de Determinacin de Obligaciones la funcin de verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar (Independientes/Contratistas). Dicha entidad, mediante la Resolucin 221 del 10 de mayo de 2012, delega dicha competencia en la Direccin de Parafiscales para iniciar las acciones de cobro coactivo. Procedimiento y valor de la sancin por no pago de seguridad social por parte de empleadores y de independientes/ contratistas. El artculo 5 de la Ley 1066 de 2006 estableci qu: Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades pblicas. Las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los rganos autnomos y entidades con rgimen especial otorgado
por la Constitucin Poltica, tienen jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, debern seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Como observamos, la Direccin de Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social UGPP- Subdireccin de Determinacin de Obligaciones, queda facultada para iniciar el cobro coactivo, para ello, previa solicitud de explicaciones, podr imponer en caso de violacin a las normas contenidas en los artculos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta hasta de (1.000) s.m.m.l.v. ($566.700.000 / 2012) a favor del Fosyga (adems de los valores dejados de aportar). Ley 1438 de 2011. Artculo 123. Control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar. La Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social (UGPP), verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relacin con el pago de las cotizaciones a la seguridad social. La Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones, podr imponer, en caso de violacin a las normas contenidas en los artculos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta hasta de mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta (Fosyga). En otras palabras, todos (empleadores y trabajadores independientes) deben pagar correctamente la seguridad social, pues empez la cacera del Estado por evasin a travs del Sena, del ICBF y ahora la Direccin de Parafiscales 2.2.5 contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores Muchas empresas tienen al interior de sus dependencias contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algn incumplimiento laboral o
actualicese.com
93
de seguridad social, podra el contratante/beneficiario ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista. Por sentido comn, diramos que cada empleador es responsable nico de sus propios trabajadores y en caso que una empresa contrate a un contratista, quien a su vez tiene trabajadores, se afirma que el contratista es responsable como empleador de sus propios trabajadores. Pero la realidad y la ley pueden ser otras. Solidaridad entre contratista y contratante/ beneficiario frente a los trabajadores del contratista: Regla general Cuando el objeto social del contratante/beneficiario es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligacin laboral o de seguridad social. Ejemplos: 1. Un ingenio azucarero contrata a un contratista para que corte y procese la caa que tiene en sus predios. Este contratista a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social. 2. Una empresa de bebidas gaseosas contrata a un contratista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas. 3. Una firma de revisora fiscal contrata por prestacin de servicios a un contador para que le ayude en una revisora, a su vez, dicho contador/contratista tiene una auxiliar contable. En caso que el contador/contratista le incumpla en salarios y seguridad social a su trabajadora, ella podra demandar y vincular por solidaridad a la firma de revisores. Como observamos en los tres ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores del contratista no
94
slo podrn perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino tambin al contratante/beneficiario bajo el principio de la solidaridad; tambin podramos estar frente a una intermediacin laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia. C.S.T. Art. 34. Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonoma tcnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantas del caso o para que repita contra l lo pagado a esos trabajadores. 2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. (Subrayado nuestro) Los pactos entre contratante y contratista no rompen solidaridad El hecho que en el contrato de prestacin de servicios se haya establecido que no ser responsable el contratante/beneficiario de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha clusula es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos, y adems porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.). Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede repetir lo que le haya tocado pagar al contratista.
actualicese.com
2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliacin, pero s suspensin y cobro con intereses Con la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual ya no se puede desafiliar al independiente que no pague tres meses continuos de su aporte a salud en el rgimen contributivo, no ha desaparecido el derecho de la EPS para cobrar los aportes y su mora, adems de suspender el servicio. Las normas que establecan la desafiliacin por falta de pago y que el Consejo de Estado declar nulas fueron los literales a) del artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 y el literal a) del artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, eran iguales y decan lo siguiente: Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud Consejo de Estado, Sentencia 11001032500020060008800 (14762006) del 2011. Se observa que ya no existe en el ordenamiento jurdico colombiano, norma que establezca la desafiliacin por trascurrir tres meses continuos de suspensin de la afiliacin por el no pago de las cotizaciones a salud. No se desafilia, pero si se suspende servicios y se causan los aportes y la mora Si bien ya no se puede desafiliar por no pagar las cotizaciones oportunamente al independiente, sigue existiendo la obligacin del cotizante independiente de informar la novedad de retiro durante los meses en que no pueda aportar, pues el periodo se sigue causando y por ende, los intereses de mora por falta de pago, pues sigue como cotizante, a pesar de tener, incluso, el servicio de salud suspendido. Decreto 806 de 1998 Artculo 57. Suspension de la Afiliacion. La afiliacin ser suspendida despus de un mes de no pago de la cotizacin que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, segn sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitacin adicional en los trminos establecidos en el presente decreto...
El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deber para efectos de levantar la suspensin, pagar por todos los periodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindar atencin inmediata. Decret 1406 de 1999 Artculo 59. Levantamiento de la Suspension. Cuando se haya suspendido la afiliacin en el GSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensin ser necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el pargrafo del artculo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el perodo al cual el mismo corresponda se contabilizar para efectos de !os periodos de carencia. (Subrayado nuestro). La recomendacin al independiente es reportar retiro ante la EPS cuando no tenga cmo cotizar durante uno o varios meses y as evita la mora. 2.2.7 responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad social y responsabilidades laborales. Como ya hemos anotado, la mayora de empresas tienen al interior de sus dependencias a contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algn incumplimiento laboral o de seguridad social, podra el contratante/beneficiario ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista. Podramos decir que cada empleador es responsable nico de sus propios trabajadores y en caso que una empresa tenga a un contratista (quien a su vez tiene trabajadores), se entiende que el contratista es responsable como empleador de sus trabajadores. Pero la realidad de la ley puede ser otra. Adicional, cuando el objeto social del contratante/ beneficiario es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligacin laboral o de seguridad social.
actualicese.com
95
Ejemplos: 1. Un ingenio azucarero firma con un contratista para que corte y procese la caa que tiene en sus predios. Este a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social. 1. Una empresa de bebidas firma con un contratista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas. Como se observa en los dos ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores no slo podrn perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino tambin al contratante/beneficiario bajo el principio de la solidaridad; as mismo tambin estaramos frente a una intermediacin laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia. CST Art. 34. Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonoma tcnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantas del caso o para que repita contra l lo pagado a esos trabajadores.
96
2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. Adems, el hecho que en el contrato de prestacin de servicios se haya establecido que el contratante/ beneficiario no ser responsable de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha clusula es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos y adems porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.). Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede repetir (cobrarle) lo que le haya tocado pagar al contratista. 2.3 Nuevo procediMieNto pArA el clculo de reteNciN eN lA fueNte A trAbAjAdoreS iNdepeNdieNteS A travs de los artculos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012, que entr en vigencia esa misma fecha y con la cual se regul el proceso de prstamos con libranza o descuento directo a los trabajadores dependientes o independientes, el Congreso aprob derogar la norma contenida en el artculo 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 (que exiga aplicar la tabla de retencin en la fuente para asalariados del artculo 383 del Estatuto a todo tipo de trabajador independiente con ingresos mensuales inferiores a 300 UVT provenientes de la ejecucin de sus contratos de prestacin de servicios), y ha fijado una nueva tabla que empezara a aplicarse solo a ciertos trabajadores independientes y bajo unas nuevas condiciones especiales.49 Para entender mejor el cambio que de nuevo se est produciendo en esta materia, a continuacin citamos en forma comparativa los dos tipos de normas:
49. El texto de las normas contenidas ahora en la Ley 1527 haban sido aprobadas por el Congreso desde diciembre de 2011 pero por causa de la objecin presidencial que el gobierno le hiciera en el Diario oficial 48.324 de enero 26 de 2012 rechazando lo que inicialmente deca el texto aprobado sobre permitir que las cesantas respaldaran las deudas de los trabajadores, fue por eso que la norma se demor en ser sancionada pues tuvo que regresar al Congreso y solo en marzo de 2012, cuando se iniciaron las nuevas sesiones ordinarias, el Congreso acept las objeciones presidenciales y se volvi a hacer todo el trmite respectivo; las normas sobre retencin incluidas en esta Ley s podran tener unidad de materia con el tema principal de la Ley pues si el trabajador independiente sufre menos retencin en la fuente podr salir a endeudarse ms en la compra de bienes y servicios y respaldarlos con libranzas).
actualicese.com
Lo que se estableci en la Ley 1450 de junio de 2011
Lo que se estableci en la Ley 1527 de abril 27 de 2012 Artculo 13. Retencin en los pagos a los trabajadores independientes. La retencin en la fuente aplicable a los pagos o abonos en cuenta realizados a trabajadores independientes pertenecientes al rgimen simplificado, o que cumplan los topes y condiciones de este rgimen cuando no sean responsables del IVA, cuya sumatoria mensual no exceda de cien (100) UVT no estn sujetos a retencin en la fuente a ttulo de impuestos sobre la renta. Los pagos o abonos en cuenta que se efecten a trabajadores independientes por concepto de prestacin de servicios que cumplan con las condiciones dichas en el inciso anterior, cuya sumatoria mensual exceda de cien (100) UVT, estn sujetos a retencin en la fuente a ttulo de impuesto sobre la renta, de conformidad con la siguiente tabla: Rangos en UVT Desde >100 >150 >200 >250 hasta 150 200 250 300 2% 4% 6% 8% Tarifa
Artculo 173. Aplicacin de Retencin en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestacin de servicios al ao, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales, se les aplicar la misma tasa de retencin de los asalariados estipulada en la tabla de retencin en la fuente contenida en el Artculo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006.
La base para calcular la retencin ser el 80% del valor pagado en el mes. De la misma se deducir el valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas Ahorro para Fomento a la Construccin (AFC). La retencin en la fuente aplicable a los pagos realizados a trabajadores independientes pertenecientes a rgimen comn, o al rgimen simplificado que superen las 300 UVT, ser la que resulte de aplicar las normas generales.
Del cuadro anterior podemos entonces extractar varios comentarios: Cambi el universo de los sujetos a retenciones con tabla especial El mecanismo de retencin que se vena aplicando con el Artculo 173 de la Ley 1450 de 2011 y su Decreto reglamentario 3590 de septiembre de 2011 no era completamente equitativo pues slo se aplicaba a los trabajadores independientes que s tuvieran contratos firmados con los contratantes y se dejaba entonces por fuera los que ocasionalmente prestaran servicios sin firmar contratos. En cambio, la nueva norma de la Ley 1527 s se podr aplicar a los trabajadores independientes sin importar que tengan contratos firmados o no, pero establecindose que los nicos beneficiados sern aquellos que cumplan una doble condicin:
a. No recibir pagos mensuales superiores a 300 UVT b. Pertenecer al rgimen simplificado del IVA (los que cumplen todos los requisitos del artculo 499 del E.T. y en su RUT les figura la responsabilidad 12 - Rgimen simplificado) o si no es responsable del IVA (porque todos sus servicios y ventas de bienes son excluidos de IVA) en todo caso s tiene las mismas condiciones de alguien en el rgimen simplificado de IVA (ejemplo un mdico porque todos sus servicios son excluidos de IVA y que tiene los mismos topes de ingresos brutos al ao, los mismos topes de consignaciones, no desarrollan negocios bajo franquicia, solo tienen un establecimiento abierto al pblico, no es usuarios aduaneros, etc.) El problema con estos ltimos es que ellos pueden no tener RUT o si lo tienen nunca tienen figurando un cdigo de responsabilidad que confirme que s tienen
actualicese.com
97
los mismos topes de una persona del rgimen simplificado. Por tanto, estos ltimos tendran que hacer una confirmacin en sus propias cuentas de cobro (porque tampoco estn obligados a facturar; ver artculo 2 literal h del decreto 1001 de 1997) de que s tienen los mismos topes y caractersticas de un responsable del IVA en el rgimen simplificado. En consecuencia, los independientes que s estn en el rgimen comn del IVA, o los independientes que no son responsables del IVA y que no renen las condiciones de alguien que s es responsable del IVA en el rgimen simplificado, o todos los responsables del rgimen simplificado cuando en un mismo mes reciban de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300 UVT, todos ellos quedan por fuera de la aplicacin de la nueva norma de la Ley 1527 y se les aplicarn las tarifas tradicionales. En todo caso, esto no siempre beneficiara a los trabajadores independientes, pues como explicamos adelante, es posible que ante ingresos iguales una persona a la que s le aplica la tabla de la Ley 1527 le practiquen ms retencin que aquella que prestando el mismo servicio y cobrando el mismo valor no tenga que ser regido por esa tabla sino con las tarifas tradicionales. De nuevo se volvern entonces casos de inequidad tributaria, que nace por hacer coexistir una tabla especial para unos y unas tarifas tradicionales para otros, algo que no sucede por ejemplo con los asalariados pues a todos ellos se les aplica nicamente la tabla del art. 383 del E.T. Se acab la exigencia de poner al independiente a que confiese los ingresos que percibe en otros lados La norma de la Ley 1450 de 2011 y su decreto reglamentario 3590 de 2011 pona a los agentes de retencin que fuesen a efectuar un pago o causacin mensual inferior a 300 UVT (hoy da 7.815.000), en la dispendiosa tarea de obligar al trabajador independiente para que se confesara acerca de si ese pago que le realizaran en esa empresa, ms los dems pagos que perciba por contratos en otros sitios, superaban o no al mes la cifra de 300 UVT. Esto debido a que con esa declaracin juramentada, cada agente de retencin poda decidir si le aplicaban o no la tabla de asalariados a ese pago, entonces muchos independientes se negaban a confesarse, ale98
gando violacin al derecho de la intimidad, pero otros lo hacan porque saban que al aplicarles la tabla de retencin de asalariados a su pago mensual gravable por honorarios, comisiones o servicios podran terminarles aplicando ms retencin que si les aplicaran las tarifas tradicionales del 3,5%, 4%, 6%, 10%, etc. El Decreto 3590 indicaba que si el independiente no presentaba la declaracin al agente de retencin, este deba suspender la causacin del costo o gasto, ya que si luego haba una reclamacin por retenciones practicadas en exceso, esa sera una situacin ms fcil de solucionar (que no implicaba ni sanciones ni intereses para el agente de retencin ya que simplemente restara esos excesos practicados en meses anteriores sobre los otros valores pendientes de pago en los meses siguientes) y es mucho mejor a tener que corregir declaraciones de retencin ya presentadas por haber practicado una menor retencin. Con la nueva norma de la Ley 1527 no se solicitan la declaraciones sobre lo que devenga en otros contratos, pues cada agente de retencin lo nico que tendr que verificar es que los pagos que le est haciendo en el mes a un trabajador independiente no est pasando de 300 UVT mensuales y que sea persona del rgimen simplificado o persona no responsable del IVA. Nueva forma de calcular la retencin Con la Ley 1527, si el pago mensual que le va a realizar el agente de retencin es un pago bruto (antes de depuraciones) que no excede de 100 UVT (actualmente 100 x 26.049= 2.605.000), no tendra que hacer ningn clculo pues en tal caso la retencin ser del cero 0%. Y solo cuando el pago (o sumatoria de pagos) realizados en un mismo mes superen los 100 UVT tendrn que realizar los siguientes procedimientos: 1. Definicin de la tarifa aplicable: De acuerdo con el monto bruto del pago o sumatoria de pagos mensuales (es decir, el valor de los pagos antes de depurarlos con aportes a seguridad social si los realiza), decidir cul de los cuatro rangos de la tabla del Art. 13 de la Ley 1527 es la que contiene la tarifa que le aplicarn al trabajador independiente. 2. Definicin de la base gravable sobre la que se aplicar la tarifa: En este punto, el agente de re-
actualicese.com
tencin debe tomar el pago o sumatoria de pagos mensuales, reducirlo al 80% y restarle los aportes a seguridad social que el independiente pague. Ejemplo 1: Para citar un ejemplo, podemos pensar en un trabajador independiente que durante agosto del 2012 realiz dos trabajos especiales a un mismo agente de retencin y que con las tarifas tradicionales estaran sujetos a retencin del 3,5% (un emolumento eclesistico). En el primero cobr 100 UVT y el agente de retencin no hizo retencin, luego, con el segundo pago del mes cobr 150 UVT; en ese caso, antes de realizarle el segundo pago, el agente de retencin debe efectuar los siguientes clculos: 1. Monto total de los pagos brutos del mes realizados al mismo trabajador independiente: 100 UVT + 150 UVT = 250 UVT (hoy da: $6.512.000). Con eso se concluye que le corresponder aplicar una tarifa del 6% (pues cae en el tercer rango de la tabla), y que esa tarifa se le aplicar a la depuracin de todos los pagos del mes (no importa que cuando le realiz el primer pago no exista base para realizar retencin). 2. Debe tomar los 6.512.000 y los reduce al 80% lo cual le da $5.210.000. A ese valor le debe restar los aportes que el independiente demuestre que est pagando a la seguridad social y que tendran que ser con el siguiente monto: (6.512.000 x 40%) x 29,5% = $2.604.000 x 29,5% = 768.000 Nota: En el clculo se us un 29,5% y no un 28,5% como factor de aportes a seguridad social pues si los 2.604.000 que son la base usada en la PILA estn correspondiendo a ms de 4 salarios mnimos, en ese caso se debe aportar un 1% adicional al Fondo de Solidaridad Pensional. As, el monto final de la retencin es de: ($5.210.000 - $768.000) x 6% = 267.000.
Se siguen formando inequidades tributarias Para ratificar lo anterior, que aplicar este procedimiento de la tabla de la Ley 1527 podra producir ms retencin en comparacin si la persona no tuviera que sufrir la retencin con esta nueva tabla sino con las tarifas tradicionales, citamos otro ejemplo: Ejemplo 2: Un Trabajador Independiente que presta el mismo servicio del ejemplo anterior, a la misma empresa y cobrando lo mismo, pero est en el rgimen comn, la retencin a practicar sera la siguiente: ($6.512.000 - 768.000) x 3,5% = $227.000 Pero, si pensamos en otro trabajador independiente, que hace el mismo trabajo, pero cobra ms (en un supuesto, que cobra 301 UVT, es decir, $7.841.000), para esta persona su retencin sera: (7.841.000 (7.841.000 x 40% x 29,5%) x 3,5%) = 242.000 Conclusiones En el caso No. 1, se comprueba que ante igual trabajo e igual cobro, la persona a la que le aplicaron la tabla le retienen mayor valor ($267.000 en lugar de $227.000). Y en el segundo caso, otra persona que hace el mismo trabajo y gana mucho ms dinero le practicaran menos retencin que aquella a la que le aplican la tabla (retencin solo de $242.000). Entonces, la tabla solo es ventajosa cuando la tarifa tradicional que le aplican al trabajador es del 6% o del 10%, pues con la aplicacin de la tabla lo que se somete a retencin es slo el 80% de su pago y no el 100% del mismo. Por ejemplo, en el caso que pusimos anteriormente, si el servicio prestado estuviera sujeto a tarifa tradicional del 10%, los 250 UVT de pagos del mes solo le haran retencin de $267.000 y con la tarifa tradicional sera de: $6.512.000-768.000) x 10% =$574.000 Fin del ao y la declaracin de renta Muchos independientes podrn argumentar que ante igual trabajo no se les practican las mismas retencioactualicese.com
99
nes y todo porque la norma dice que la tabla es solamente para los del simplificado y no para los del comn (como si el Rgimen Comn pudiera darse el lujo de hacer mayores anticipos al impuesto de renta cuando existen momentos en que pasan las mismas penurias econmicas). Sin embargo, debemos recordar que al final del ao el Rgimen Comn s declara renta, solo por eso podr formar saldos a favor en su declaracin de renta con las retenciones que le hicieron y por tanto podr solicitar la devolucin de ese saldo a favor. En cambio, a quienes estn en rgimen simplificado, y cumplen con todos los requisitos del artculo 594-1 del E.T., posiblemente no tienen la obligacin de declarar y en ese caso todas las retenciones que les hicieron en el ao se pierden, pues no las pueden solicitar en devolucin (se convierten en su impuesto de renta del ao; ver art. 6 del E.T.). Debemos recordar que en la nueva reforma tributaria que se supone radicarn en el Congreso, se propone una devolucin de retenciones a las personas que las sufrieron a lo largo del ao, pero que cuando se cierra el ao se ve que no pasaron de cierto tope de ingresos. Se debe tener presente que si un trabajador independiente no le practican retenciones a lo largo del ao (lo cual se supone va a pasar con todos los del rgimen simplificado que no cobran a sus clientes ms de 100 UVT en el mes), s podran quedar al final del ao obligados a declarar renta pues el art. 594-3 los exonera siempre y cuando el 80% de sus ingresos por honorarios s los haya facturado y s hayan sufrido retenciones (ver concepto DIAN 76456 de septiembre de 2006). Las nuevas trampas que se pueden venir Es importante agregar que muchos independientes del rgimen simplificado podran empezar a hacer la trampa de pitufear los cobros mensuales que le hacen a una misma empresa y por tanto, si trabajan para un grupo empresarial, quizs lleguen a acuerdos de que el trabajo total que hace en el mes lo puede repartir entre las varias empresas del grupo y a cada una no le cobrar ms de 300 UVT mensuales, con lo cual se ahorrar mucho en retencin. Eso prueba que este tipo de medidas tambin se prestan para hacer juegos evasivos y quizs con el tiempo
100
se vengan ms reglamentaciones con las cuales se eviten este tipo de trampas. 2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicacin de la nueva tabla de retenciones para trabajadores independientes 1. Ya no se debe seguir indagando sobre los dems ingresos por prestacin de servicios que el independiente est devengando con otras empresas, pues fue derogado el art. 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 y en forma tcita el decreto 3590 de septiembre de 2011. 2. De ahora en adelante, cada agente de retencin, cuando realice causaciones o pagos por prestacin de servicios a un independiente (entendiendo por servicios solo lo relacionado con honorarios, comisiones y servicios) tendr que tomar en cuenta lo siguiente: a. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen simplificado, practicar una retencin del cero por ciento (0%) si la sumatoria de las causaciones o pagos mensuales no excede de 100 UVT (actualmente 100 x $26.049= 2.604.900) b. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes estn entre 100 y 300 UVT, aplicar las tarifas especiales que se obtienen con los rangos de ingresos brutos contenidos en la tabla del art. 13 de la Ley 1527 (tarifas que van entre el 2% y el 8%). En ese caso, luego de definida la tarifa, la base sobre la cual aplicar dicha tarifa se obtendr de tomar el 80% de la sumatoria de los pagos o causaciones brutos del mes y restarle los aportes a seguridad social que el independiente demuestre que est realizando sobre esos ingresos obtenidos con el agente de retencin. c. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor
actualicese.com
de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes son superiores a 300 UVT, se le aplicarn las tarifas tradicionales de retenciones a ttulo de renta (3,5%, 4%, 6%, o 10%, u 11%), y la base ser siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que est realizando a seguridad social sobre esos ingresos. d. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen comn, en ese caso, sin importar el monto mensual de tales pagos o causaciones, se le aplicarn las tarifas tradicionales de retenciones a ttulo de renta (3,5%, 4%, 6%, 10%, u 11%), y la base ser siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que est realizando a seguridad social sobre esos ingresos. 3. No importa si el independiente est o no cotizando a la seguridad social, siempre se seguirn los procedimientos antes indicados. Recuerde que solo cuando existan contratos de prestacin de servicios (que siempre constan por escrito pues los verbales solo existen en el campo laboral) ser cuando los contratantes, en aplicacin de lo indicado en el art. 23 del decreto 1703 de 2002, le indagarn al independiente sobre si est cumpliendo o no con tener afiliacin a la seguridad social pues solo en ese caso es cuando los arts. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 obligan al independiente a tener esa afiliacin y si no est afiliado entonces lo nico que hace el contratante es dar aviso al Ministerio de la Proteccin Social. Esa indagacin no se hace entonces cuando no existan contratos en razn a que el servicio prestado fue ocasional. 4. Para que al independiente, en cualquiera de los casos anteriores, se le puedan restar en la base de retencin a ttulo de renta los aportes a seguridad social, tendr que demostrarlo adjuntando una copia de su PILA y una certificacin, bajo la gravedad de juramento, donde indique que los ingresos que el agente de retencin le est cancelando s estn involucrados en ese base de cotizacin que usa en la PILA (ver art. 4 del Decreto 2271 de junio de 2009)
5. Las personas naturales que digan pertenecer al rgimen simplificado del IVA deben estar revisando al cierre de cada bimestre (y no solo al cierre del ao) si todava pueden seguir perteneciendo a dicho rgimen, pues si en algn momento dentro del ao terminan excediendo los ingresos brutos, o las consignaciones y dems requisitos que se mencionan en el art. 499 del ET., se debe trasladar al rgimen comn a partir de la iniciacin del bimestre siguiente a aquel en el que dejaron de cumplirse todos los requisitos (ver art. 508-2 del E.T.) 6. Deben recordar que si durante el ao un independiente no factura sus ingresos por honorarios, comisiones y servicios ni siquiera voluntariamente por decir que pertenece al rgimen simplificado, y adicionalmente a sus ingresos no le practican retenciones en la fuente a ttulo de renta, en ese caso, para efectos de la declaracin anual de renta, ya no calificara como trabajador independiente en los trminos del artculo 594-1 del E.T. y por tanto pasara a clasificarse como persona de menores ingresos (art. 592 del E.T.) los cuales declaran renta con el solo hecho de que sus ingresos brutos totales del ao por cualquier concepto sumen el equivalente a $1.400 UVT (actualmente 1.400 x 26.049 = $36.468.000; ver conceptos DIAN 76456 de septiembre de 2006 y 12517 de febrero de 2007). 2.3.2 tabla de la ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cul sea su tarifa tradicional Las tarifas del 2% hasta 8% contenidas en la nueva tabla de retencin para independientes del rgimen simplificado del IVA de la Ley 1527 de 2012, se tendran que aplicar sin importar que se trate; por ejemplo, los pagos a un constructor cuyos servicios con la tarifa tradicional hubieran quedado sujetos a retencin del 1%. Una de las inquietudes que generalmente tienen los contadores con relacin a la norma anterior, consiste en no poder determinar si al independiente, contratista de la construccin y que pertenece al rgimen simplificado, se le tienen que aplicar las nuevas tarifas de retencin a ttulo de renta de la tabla contenida en el Artculo 13 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012 (que fluctan entre el 2% y el 8%), o si se le debera seguir aplicando la tarifa tradicional del 1% (fijada en el
actualicese.com
101
Artculo 5 del Decreto 1512 de mayo de 1985 luego de ser modificado con el Art. 8 del Decreto 2509 de septiembre de 1985). Al respecto, es necesario ratificar que la aplicacin de la Ley 1527 terminar produciendo el efecto de que varios tipos de trabajadores independientes del rgimen simplificado del IVA, si sus pagos mensuales por prestacin de servicios estn entre 101 y 300 UVT (hoy da sera entre $2.631.000 y $7.815.000), se les practicara ms retencin que si se les aplicaran las tarifas tradicionales. Recuerde... Por servicios debemos entender todo lo relacionado con trabajos fsicos o intelectuales prestados por un ser humano sin que haya una vinculacin laboral, por lo cual all tienen cabida no solo los servicios fsicos sino tambin los honorarios y comisiones. Segn la Ley 1527 de abril de 2012, no debe importar cul sera la tarifa tradicional a la que estara sujeto el servicio prestado por el trabajador independiente del rgimen simplificado (si al 1%, si al 3,5%, si al 4%, si al 6%, si al 10%, si al 11%, etc.), pues si sus pagos o causaciones mensuales, cuantificados individualmente en la contabilidad de cada agente de retencin, estn entre 101 y 300 UVT, entonces el agente de retencin obligatoriamente aplicar la tabla de la Ley 1527. Y solo le aplicar las tarifas tradicionales si los pagos o causaciones brutos en un mismo mes se llegan a pasar de 300 UVT. Incluso, si le tienen que aplicar las tarifas de la tabla de la Ley 1527 (que fluctan entre el 2% y el 8%), debemos recordar que las mismas no se aplicaran sobre el 100% del pago bruto disminuido con los aportes a seguridad social sino que se aplicaran sobre el 80% del pago o causacin bruto del mes disminuido con los aportes a seguridad social. Por ello afirmarnos que para ciertos casos, las tarifas s suben igualmente bajan las bases Adems, no podemos olvidar que la misma Ley 1527 dispuso que si los pagos o causaciones del mes prestados por el trabajador independiente del rgimen simplificado no pasan de 100 UVT, entonces, sin importar cul hubiera sido la tarifa tradicional, su retencin ser en ese caso del cero por ciento (0%).
Aplicando el caso a un contratista de la construccin Pensemos en el caso de los trabajadores del rgimen simplificado contratistas de la construccin. Con ellos, es claro que la Ley 1527 s est trayndoles beneficios y a la vez desventajas. Los beneficios se ven por el lado de que si no se existiera la norma de la Ley 1527 y el contratista se ganara exactamente en el mes el equivalente a 100 UVT, esos 100 UVT podran sufrir retencin del 1%, pues la base mnima en las normas tradicionales para practicar retenciones a los contratistas de la construccin es si cada pago o causacin se pasa de 27 UVT (ver el tem 78 en la tabla del Art. 868-1 del Estatuto Tributario). Pero con la Ley 1527 hasta 100 UVT mensuales no sufren ninguna retencin. Y las desventajas estarn en que si se gana 220 UVT en el mes, entonces se deber tomarlos (as los haya fraccionado en varias cuentas de cobro durante el mismo mes), reducirlos a un 80%, restar los aportes a seguridad social que demuestre estar realizando sobre el 40% de esos 220 UVT, y a la base final se le aplicar un 6% lo cual, si hacemos un clculo global, nos dara: [220 UVT x 80% - (220UVT x 40% x 28,5%) x 6%] = 151 UVT x 6% = 151 UVT x $26.049 x 6%=$236.000. Nota: La tarifa a aplicar en este caso fue del 6% pues los 220 UVT en forma bruta, antes de cualquier depuracin, son los que se buscan en la tabla del artculo 13 de la Ley 1527. En esta no se buscan los pagos o causaciones ya depurados, pues debemos tener presente que si los pagos o causaciones en forma bruta en el mes no se pasan de 100 UVT es cuando diramos que la retencin es del cero por ciento. Entonces, el criterio del pago o causacin bruto del mes, y no el depurado, es el que define la tarifa. Esa retencin es mucho ms alta de la que sufrira si sucediera que los 220 UVT los cobrase en una sola cuenta de cobro y se le aplicara la tarifa tradicional, con lo cual la retencin sera: [220 UVT - (220 UVT x 40% x 28,5%) x 1%] = 195 UVT x 1% = 195 X $26.049 x 1% = 51.000
102
actualicese.com
(Vase tambin el concepto 328510 de noviembre de 2010 del Ministerio de la Proteccin Social sobre cul es la base que los contratistas de la construccin deben usar para sus aportes a la seguridad social) Las mayores retenciones que se sufran se usaran al final del ao en las declaraciones de renta. Como vemos, si se siguieran haciendo ejercicios con la aplicacin de la tabla de la Ley 1527 de 2012, es obvio que los que se beneficiarn en gran medida son los trabajadores independientes del rgimen simplificado que obtienen honorarios o comisiones sujetos a tarifas tradicionales de 10% u 11% pues ahora, si sus pagos o causaciones del mes estn entre 0 y 100 UVT, la retencin se les vuelve del 0%. Y si estn entre 100 y 300 UVT, la retencin les ser calculada con tarifas entre el 2% y el 8% y sobre una base mucho ms reducida. Se debe recordar que si el independiente llega a los topes del rgimen comn, ya no se aplica la Ley 1527
sino que, ante cualquier valor que vaya cobrando en el mes, se le aplicarn las normas de retencin tradicionales. Lo mismo sucede para el independiente del simplificado que cobre servicios en el mes que superen 300 UVT. Pero aunque unos terminen sufriendo ahora ms retenciones (como los contratistas de la construccin), y otros se alivien por sufrir menos retenciones (como los que viven de honorarios), recordemos que al final del ao los que s tengan obligacin de presentar declaracin de renta podrn restarse todas esas retenciones. Y es all realmente donde viene la importante advertencia que hicimos anteriormente porque muchos trabajadores independientes del rgimen simplificado (que no facturan ni siquiera voluntariamente sus ingresos) y que tampoco les hayan sometido a retencin sus honorarios, comisiones o servicios, quedan al final del ao obligados a declarar renta cuando sus ingresos brutos hayan pasado de 1.400 UVT.
actualicese.com
103

5
SERVICIO ORO
Captulo

3
Trabajadoras Embarazadas
prueba de embarazo despido de la trabajadora embarazada licencia de maternidad licencia de paternidad
Para muchos empleadores, tener una trabajadora embarazada o en licencia de maternidad puede generar confusin respecto a su contrato de trabajo, prrrogas, periodo de prueba, la forma de terminacin, los riesgos de un mal procedimiento disciplinario, etc. En este captulo analizamos todas esas situaciones.
3.1. pruebA de eMbArAzo De acuerdo con la Resolucin 3941 de 1994 del Ministerio del Trabajo (hoy de la Proteccin Social), no es posible solicitar a una mujer la prueba de embarazo como presupuesto para acceder a un empleo, a menos que la actividad que vaya a desarrollar est catalogada por la ley como de alto riesgo y de esta manera pueda afectar la salud del feto. Entre otras, se consideran de alto riesgo las actividades enumeradas dentro del artculo segundo del Decreto 2090 de 2003 de la que hablaremos ms adelante. 3.1.1 exigencia de prueba de embarazo Se le puede exigir prueba de embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa? Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a una mujer que por obvias razones no se les hacen a los hombres como lo es la prueba de embarazo para acceder a un cargo, es una violacin flagrante de la Constitucin Poltica que establece en su Artculo 43 lo siguiente: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo es una vulneracin grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de la mujer, sealando lo siguiente: Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los trminos del artculo 42 de la Carta Poltica, junto con su pareja, el nmero de hijos y el momento en el cual quedar en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en trminos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa
106
respecto de la maternidad . (Sentencia T-071 de 1997) Desgraciadamente para esta prohibicin, podramos usar el argot Perro que ladra pero no tiene dientes, no sirve para nada y eso sucede con esta prohibicin, pues no existe norma que castigue dicha solicitud a la mujer que apenas es aspirante a un puesto de trabajo. Excepcin a la regla general Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de la Proteccin Social a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminacin de la mujer y ms en estado de embarazo, han estado acordes con la Constitucin Poltica del pas, se han establecido unas excepciones en las cuales s se puede exigir prueba de embarazo para poder contratar a la mujer. Estas excepciones estn establecidas en el Decreto 2090 de 2003, que son: 1. Trabajos en minera que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterrneos. 2. Trabajos que impliquen la exposicin a altas temperaturas, por encima de los lmites permisibles, determinados por las normas tcnicas de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposicin a sustancias comprobadamente cancergenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los tcnicos aeronuticos con funciones de controladores de trnsito areo, de conformidad con las normas vigentes. 6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la funcin especfica de actuar en operaciones de extincin de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusin carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
actualicese.com
Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no est en este listado anterior, qu puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo? Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse sta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la prueba de embarazo. 3.2. deSpido de lA trAbAjAdorA eMbArAzAdA 3.2.1 proteccin reforzada La proteccin reforzada, son todas las medidas de proteccin y de estabilidad laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en perodo de lactancia. Lo anterior se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa causa, previa autorizacin del inspector de trabajo, la obligacin de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a trmino fijo y se venci el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la empresa. Tenga en cuenta que esta proteccin no solo cobija a la mujer embarazada, sino tambin a su futuro hijo o al menor recin nacido, ya que en este tiempo es cuando ms se incrementan los gastos de la madre y su hijo, necesitando ineludiblemente una especial proteccin por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan es una proteccin para dos. De tal manera que cuando la mujer embarazada o en perodo de lactancia es despedida sin justa causa, podra acudir de manera excepcional a la accin de tutela como mecanismo expedito para buscar la proteccin del Estado a travs de un juez y que ste ordene su reintegro.
Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, qu trmite se debe adelantar? Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentrselas, este funcionario llamar a la trabajadora embarazada o en perodo de lactancia, le mostrar dichas pruebas y la escuchar en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector autorizar al empleador para que la despida.50 Es obligatorio prorrogar el contrato a trmino fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad? Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional51 ha puesto una regla simple para determinar en qu casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir, que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar telfonos, lavar carros, atender pblico, entre otros. La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un trmino conocido como la estabilidad reforzada, lo que significa, que a toda mujer embarazada o en perodo de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a trmino fijo, el empleador est obligado a prorrogrselo, siempre que el objeto para el cual la contrat, o sea: contestar telfonos, atender pblico, etc., contine siendo una necesidad para la empresa. Mal hara en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contratara a una nueva persona para que contine haciendo lo que haca la mujer embarazada, en tal caso sera evidente que la causa de la no prrroga fue el embarazo o perodo de lactancia. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumpla adecuadamente con sus labores, cul sera la razn para no prorrogarlo?, ninguna, y sera evidente que la no prrroga fue por razn o con ocasin del embarazo o el perodo de lactancia.
50. Artculo 240 del Cdigo Laboral. 51. Sentencias T-126 de 2012, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007, T-095 de 2008 y un centenar ms.
actualicese.com
107
La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera que la expiracin del trmino contratado, es una causal legal para terminar un contrato de trabajo, as sea el de una mujer embarazada. Frente a la contradiccin jurisprudencial entre las dos Altas Cortes en mencin, sugerimos aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.2.2 fuero materno y la licencia remunerada El Artculo 236 del Cdigo Laboral, establece una licencia remunerada cuando la mujer da a luz, licencia que ser pagada por la EPS. De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los tres meses posteriores, no puede ser despedida por o con ocasin del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorizacin previa del Inspector de Trabajo, esto se conoce como el fuero materno.52 Articulo 236. Descanso remunerado en la epoca del parto. Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el ltimo ao de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado mdico, en el cual debe constar: a. El estado de embarazo de la trabajadora; b. La indicacin del da probable del parto, y c. La indicacin del da desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica
52. Artculos 239 y 240 y Cdigo Laboral.
se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector pblico. 5. La licencia de maternidad para madres de nios prematuros, tendr en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a trmino, las cuales sern sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Mltiple, se tendr en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre nios prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas ms. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del nio le conceder una licencia de duracin equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a. Licencia de maternidad preparto. Esta ser de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razn mdica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podr disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato. As mismo, la futura madre podr trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozara de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b. Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendr una duracin de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisin de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
108
actualicese.com
Pargrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cnyuge o de la compaera. El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo. Pargrafo 2. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto ser de obligatorio goce. Pargrafo 3. Para efecto de la aplicacin del numeral 5 del presente artculo, se deber anexar al certificado de nacido vivo y la certificacin expedida por el mdico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a trmino, con el fin de determinar en cuntas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. Tiene efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorizacin del inspector de trabajo? S. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en perodo de lactancia sin adelantar el trmite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace
para la trabajadora en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones: 1. Una indemnizacin por el valor de sesenta das de salario. 2. El pago de 14 semanas o 98 das de salario equivalentes al descanso remunerado o licencia de maternidad. Si el parto fue mltiple, el pago ser de 16 semanas o 112 das de salario. 3. La Indemnizacin segn el tipo de contrato que tena la mujer, a la luz del Artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 4. Asimismo, el Artculo 241 del Cdigo Sustantivo del Trabajo faculta al juez a declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, segn las circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa. Ascenso de cargo a la mujer embarazada para imponerle un nuevo periodo de prueba es legal? Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de embarazo para poder fijarle un nuevo perodo de prueba y despedirla durante este tiempo, argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa que podra entenderse como una maniobra fraudulenta del empleador para manipular la estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se tendra que dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el juez califique esta conducta como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de Ley. No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero no se debe olvidar la especial proteccin constitucional que tienen las mujeres en este estado, como es el embarazo o en perodo de lactancia. Por ello, en caso de que la trabajadora no sea til para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente en las labores que bien vena desempeando o en labor similar que pueda ella realizar.
actualicese.com
109
Cundo es vlido que la embarazada o en licencia de maternidad interponga accin de tutela por el despido injusto? La accin de tutela es el mecanismo ms rpido y eficaz para que la mujer embarazada, que fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mnimo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta va es muy larga y compleja, ms cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la Repblica e interponer Accin de Tutela, solicitando el respeto a la estabilidad reforzada, con el objeto de que el juez de tutela ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley. La accin de tutela tiene algn costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? No. La accin de tutela es pblica y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier Juez de la Repblica, adems no se necesita de un abogado para adelantar esta accin constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pretensiones de la tutela, o simplemente en el despacho del juez se tomar nota de la declaracin de tutela, el juez dar a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y la debe resolver en el plazo mximo de diez das hbiles.53 Qu pasa si la mujer no inform su gravidez y es despedida? En mltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminacin del contrato de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que la terminacin del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo contrario el despido es totalmente vlido y no hay lugar a sanciones para el empleador. En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene
53. Art. 86 Constitucin Nacional
que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de gravidez de la mujer. De tal manera que la Corte ha hecho nfasis en el hecho notorio, expresando, que as la mujer no notifique a su empleador, despus de cinco meses de gestacin, fsicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el empleador en ese momento no podra argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora para despedirla. Quin conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en perodo lactancia, el juez o inspector de trabajo? El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera excepcional, y por mandato de la ley, solo en diligencia administrativa, es quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la queja, aportar las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el inspector llamar a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para luego, segn lo que observe, autorizar su despido. Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasin del embarazo o su perodo de lactancia, puede acudir ante el inspector solo para que ste medie como conciliador, mas no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deber acudir a los jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones pertinentes. Ahora, si hay una grave afectacin al patrimonio y al mnimo vital de la mujer en estado de embarazo o perodo de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante accin de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los diez das siguientes a la presentacin de la accin. 3.3. liceNciA de MAterNidAd 3.3.1 derechos que tiene la mujer embarazada Lo primero que debe quedar claro es que la trabajadora que cotice a salud (como dependiente o independiente) tiene derecho a la licencia remunerada de maternidad correspondiente a 14 semanas o 98 das de salario pagados por la EPS y en caso de parto mltiple, seran 16 semanas o 112 das de salario. Adems, en caso de tener un parto prematuro, al pago de la
110
actualicese.com
diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a trmino.54 La finalidad de la licencia remunerada, es que la trabajadora descanse, se recupere de los traumatismos del parto y atender a su hijo durante las primeras semanas de vida, la proteccin se extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que se busca proteger tambin al nio recin nacido. Por disposicin legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades pblicas y privadas deben atenderlas prioritariamente. El empleador est obligado a darle treinta minutos de descanso en la jornada laboral de la maana y otros treinta minutos por la tarde, durante los seis primeros meses despus del parto para la atencin y lactancia de su hijo recin nacido. Estos permisos no se pueden descontar del salario de la trabajadora. 3.3.2 pago de la licencia de maternidad El perodo de embarazo y el posparto, no son una incapacidad, es un perodo especial de cuidado de la salud, la mujer durante ese perodo no est impedida, simplemente que la Constitucin Poltica le ha brindado una proteccin especial no solo a dicha mujer, sino a su nio recin nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad segn el constituyente de 1991 es la familia. En cuanto a la licencia de maternidad el Artculo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta licencia est a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso remunerado de 98 das 14 semanas, con base en el salario que devengue el da del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario base de cotizacin. Segn el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia con el argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo, o el no pago de los mismos en este perodo. Decreto 1804 de 1999, es vlido para negar la licencia de maternidad? Si bien el Decreto 1804 de 1999 establece que de los ltimos seis perodos cotizados antes del da del parto, por lo menos cuatro perodos debieron ser cancelados al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las
54. Ley 1468 de 2011, mediante la cual se modifica los Artculos 236 y 239 del CST.
fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca el pago de la licencia, pero si la EPS nunca se pronunci sobre la mora que se estaba presentando antes de la eventualidad (da del parto), ni tampoco envi una carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se encontraba en mora y si la EPS no rechaz el pago de esos aportes extemporneos, los cuales tambin con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los cancel junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el Derecho Civil se conoce como el allanamiento a la mora, esto quiere decir, que hay una aceptacin tcita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente. Si la EPS neg el pago de la licencia de maternidad con el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), la madre puede reclamarla judicialmente? La accin de tutela es el mecanismo judicial ms efectivo, dado que en un lapso de diez das hbiles, el Juez podr determinar si en tal caso se present el allanamiento a la mora, valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporneos que hizo la trabajadora a salud, la EPS nunca se pronunci sobre la mora y como consecuencia, el juez, en aras de proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la seguridad social integral, el mnimo vital, la dignidad humana, la familia y el libre desarrollo de la personalidad, ordenar el pago de la licencia remunerada de maternidad. Otros argumentos de las EPS para negar la licencia de maternidad En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS estn negando el pago de las licencias de maternidad, estas son: 1. La cotizacin interrumpida durante el perodo de gestacin. Es decir, que una trabajadora que est cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su embarazo, pero al tercer o cuarto mes cambia de empleador y por ese cambio queda un par de das sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una interrupcin en la cotizacin a lo largo del perodo de gestacin y por lo tanto se niega a pagarla.
actualicese.com
111
2. Si de los ltimos seis perodos cotizados a salud, antes del da del parto, tres o ms perodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas mximas de cada pago mensual, segn el Decreto 1804 de 1999, Artculo 21. 3. Por vencimiento del trmino para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la licencia de maternidad tres meses despus del parto, la EPS se la niega por considerar vencido el trmino para solicitar dicha prestacin econmica, o sea, que por el hecho de no reclamarla durante los primeros noventa das posteriores al parto se concluye que la madre no est necesitada del pago de la licencia. 4. La madre debe demostrar que el no pago de la licencia afecta su mnimo vital, si no logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS para negar el pago de la licencia de maternidad y ha expresado acerca del primer argumento, como ms adelante se ampliar, que es absurdo pretender que una mujer durante el perodo de gestacin no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente, simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos das, puede perder su derecho a la licencia de maternidad. Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso sobre el allanamiento a la mora como causal para no negar el pago de una licencia o incapacidad. al tercer argumento, la honorable corte constitucional, ha visto con preocupacin que las EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en recuperacin del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para obtener el pago de la licencia de maternidad, cuando durante ese tiempo ella debera estar ms preocupada por su salud y la de su hijo es inhumano someterla inmediatamente despus de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen noventa das, para evitar perder el derecho a la licencia de maternidad.
Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no tiene que demostrar la afectacin al mnimo vital, porque ste siempre estar afectado cuando no es pagada la licencia de maternidad, adems que para la Corte, la afectacin siempre estar presente y no solo de la madre, sino tambin de su hijo recin nacido. Tiempo mnimo de cotizacin a salud de la embarazada para que se le reconozca econmicamente su licencia de maternidad por parte de la EPS Sobre este tema, existe uno de los fallos ms salomnicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un Estado Social de Derecho y con ello se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la proteccin fundamental de los nios, no se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Nios prevalecen sobre los de los dems, por lo cual, con el pago de la licencia de maternidad no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas econmicas necesarias para superar el momento ms delicado de un nio: los primeros meses de vida. Por lo anterior es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determin que las EPS deben pagar la licencia de maternidad proporcional a los meses cotizados del perodo de gestacin.55 La Corte estableci dos reglas: 1. Cuando a la madre le faltaron dos perodos o menos por cotizar durante su etapa de gestacin, la EPS debe pagar la licencia de maternidad. 2. Si la madre dej de cotizar ms de dos (2) perodos, el pago de la licencia se har proporcional al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo. Obsrvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determin la Corte: 1. Mara tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotiz ocho meses, pre55. Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotizacin estuviese por debajo de siete meses. Se puede observar tambin las Sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.
112
actualicese.com
vios al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia. 2. Josefina tuvo un embarazo difcil y su hijo naci a los seis meses y tres semanas de embarazo (27 semanas), por esa razn y a pesar que empez a cotizar desde que inici su embarazo, solo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la Corte, la madre cotiz durante todo el tiempo de gestacin y se le debe pagar completa su licencia. 3. Luisa tuvo un beb sietemesino, inici su cotizacin a salud desde el mismo momento que qued embarazada, pero solo alcanz a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al pago total de la Licencia; la Corte determin que cuando se habla del perodo de gestacin, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 , 7 meses, etc.), por lo cual se toma es el tiempo de gestacin de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que s dej de cotizar menos de 2 perodos de su tiempo de gestacin, se le paga completo la licencia, pero s dej de cotizar ms de 2 perodos, se le paga proporcional. 4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotiz cinco meses, previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago proporcional, segn lo establecido por la Corte, vase a continuacin, cuantos seran los das a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres: Das cotizados durante el embarazo x 98 270 = Das a pagar por Licencia de Maternidad 150 das cotizados (5 meses) x 98 270 (9 meses) = 54.4 das de salario. Hay que recordar que esta frmula puede ser utilizada solo en los casos que la mujer dej de cotizar ms de dos meses del tiempo que dur su embarazo, para determinar el valor de la licencia proporcional.
Si la EPS niega pago de la licencia de maternidad por alguna causal antes descrita, la madre tiene que presentar ante la EPS un derecho de peticin, una demanda laboral o una accin de tutela? Presentar una accin de tutela, ya que si la EPS neg el pago de la licencia de maternidad bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sera inoficioso desgastarse presentando un Derecho de Peticin a la EPS cuando se est frente a una violacin de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mnimo vital, igual sucede si tocara presentar un demanda ordinaria frente a un juez laboral, cuando estos procesos pueden tardar meses y hasta aos y el pago de una licencia de maternidad busca que la madre tenga los recursos necesarios para los gastos no solo personales sino de su hijo durante los primeros meses de vida. Madre trabajadora que reclama la licencia de maternidad mediante accin de tutela, debe demostrar la afectacin al mnimo vital? No. El solo hecho que la madre deje de trabajar durante 98 das, casi tres meses contados desde el da del parto, siempre necesitar un sustento econmico tanto para ella como para lo que demanda la atencin de un nio recin nacido, como la alimentacin, medicamentos y atencin mdica posparto. Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que reclama mediante accin de tutela el pago de su licencia de maternidad, no tiene que demostrar ante el juez de tutela la afectacin al mnimo vital, lo cual es una presuncin legal en estos casos. Cunto tiempo tiene la madre para reclamar va accin de tutela la licencia de maternidad? La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la licencia de maternidad mediante accin de tutela, dentro del ao siguiente contado desde el da del parto. Pasado un ao desde el da del parto y la madre no present Tutela por el no pago de su licencia de maternidad, la pierde? No. Pero no puede reclamarla a travs de accin de tutela, sino que debe hacerlo a travs de un proceso ordinario ante un juez laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta aos.
actualicese.com
113
Desde cundo se puede solicitar el disfrute fsico de la licencia de maternidad? El Artculo 236 del Cdigo Laboral56, modificado por la Ley 1468 de 201157, ha establecido que la mujer debe iniciar el descanso remunerado dos semanas antes del parto, previa certificacin del mdico tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentndola a su empleador. Aunque la misma norma faculta a la madre para que pueda solo iniciar una semana antes del parto, de tal manera que el resto, o sea, las trece semanas restantes, las disfrutar a partir del parto. Por supuesto que si por algn motivo, la trabajadora da a luz y no haba iniciado con el disfrute de la licencia de maternidad preparto con las dos o una semana previa, las 14 semanas iniciarn a partir del parto. Para muchas mujeres embarazadas este perodo es sumamente doloroso y ms los das previos al parto, por eso la ley impone a la mujer, la obligacin que inicie su licencia mnimo una semana antes de la fecha probable del parto y para el empleador la obligacin de otorgarla.58 Mujeres que adopten a menores sin importar la edad, tienen licencia y fuero materno El artculo 236 del C.S.T. antes de ser modificado por la Ley 1468 de 2011, estableca que todos los derechos de la madre, se extendan por adopcin, siempre y cuando se adoptara a menores de siete (7) aos, pero la Corte Constitucional declar dicha restriccin inexequible, por lo que la adopcin de un menor de edad siempre dar a la madre adoptante los mismos derechos que la madre biolgica, as el menor adoptado tenga diecisiete (17) aos.59 Por supuesto que el nuevo artculo 236 modificado por la 1468 de 2011 mantiene los derechos a la madre adoptante como orden la Corte Constitucional.
Beneficios de licencia y fuero para madres y padres adoptantes Los anteriores beneficios de licencia remunerada y fuero materno estn establecido en el Artculo 236 del Cdigo Laboral tambin para las madres adoptantes. Artculo 236 (numeral) 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente. As lo estableci la Corte Constitucional, pues el Numeral 4 del Artculo 236 del CST, antes de la reforma de la Ley 1468, estableca solo la licencia remunerada por nios adoptados menores de siete aos. Pero la Corte Constitucional estableci, que el nio mayor de siete aos ha padecido ms sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicolgico y por ello, es necesario ms acompaamiento mientras se adapta a su nueva familia. Veamos la exposicin que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anunciar la inexequibilidad de la expresin del menor de siete aos de edad del Artculo 236 del CST: La Corte Constitucional encontr que la distincin efectuada por el legislador en el numeral 4 del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legtima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restriccin a la luz de la proteccin que ordena la Constitucin en su artculo 44, a los intereses superiores del nio y del carcter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niez en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanosla diferenciacin efectuada en el precepto acusado por razn de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) aos de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Poltica. Advirti que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios,
56. Ver Fuero Materno y la Licencia Remunerada de este mismo captulo. 57. Circular Conjunta 013 de 2012 (Marzo 28) de Minproteccin Social y Mintrabajo. Instrucciones para la aplicacin de la ley 1468 reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad con cargo a los recursos del Fosyga 58. Art. 58, Numeral 8 y Artculo 57, Numeral 11 del CST. 59. Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional.
114
actualicese.com
valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mnimo vital y la salud, principalmente de la madre, as como de la niez. En ltimas, si la legislacin equipar la adopcin al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los nios y las nias en situacin de adoptabilidad. Por ello, no resulta lgico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato fsico y emocional, soledad y prdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integracin a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Segn lo que sealan los expertos, los nios y nias mayores de siete aos y menores de dieciocho aos son precisamente los que requieren de un mayor acompaamiento que permita tanto la integracin como la adaptacin y el trnsito de stos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias. Pero eso no es todo. Tambin las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar nios y nias mayores de siete aos y menores de dieciocho, se encuentran en especial condicin de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopcin bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integracin de los adolescentes al ncleo familiar. Tanto es as, que la mayora de las personas prefiere adoptar nios y nias menores de siete aos de edad. En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razn de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de nias y nios mayores de siete aos, como a stos, incurri en una distincin que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebas el margen de configuracin que le confiere la Carta Poltica. Por consiguiente, la Corte procedi a excluir del ordenamiento, la expresin del menor de siete (7) aos de edad, que haca parte del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de nios, nias y adolescentes menores de dieciocho aos, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los nios y nias consagrados en los artculos 42 y 44 de la Constitucin Poltica.
3.4. liceNciA de pAterNidAd Desde el ao 2002 existe para los padres el derecho a reclamar una licencia remunerada por el nacimiento de un hijo, gracias a la Ley 755 de 2002, pero ahora, con la Ley 1468 de 2011, queda sin efecto la primera norma y vuelve a tener cambios pero a favor del trabajador cuando se convierte en padre. Con la nueva Ley 1468 de 2011, la cual modifica el Artculo 236 respecto a la licencia de maternidad, tambin incluy un punto dedicado a la licencia remunerada de paternidad, veamos: Cdigo Laboral. Art. 236 Pargrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cnyuge o de la compaera. El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo. (Subrayado nuestro).
actualicese.com
115
Cuntas semanas de cotizacin debe tener el trabajador-padre para que pueda acceder al pago de la licencia por parte de la EPS? Como se observa en la parte que hemos subrayado del Pargrafo del Artculo 236 segn la nueva Ley 1468 de 2011, basta con que el trabajador cotizante (dependiente o independiente) el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas haya cotizado por lo menos las dos semanas previas al parto de su hijo, para que tenga derecho a que la EPS pague la licencia de ocho das hbiles de salario, segn el IBC, pues la nueva norma no establece un mnimo de semanas cotizadas, escasamente dice el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Como se observa, la norma habla de cotizar durante las semanas previas, en forma plural, pero sin un nmero, de tal manera que bastara con dos semanas de cotizacin previas al parto, son suficientes. Todo lo contrario, como suceda con la Ley 755 de 2002 (norma que qued sin efectos por la Ley 1468) que impona la obligacin de cotizar 100 semanas previas al parto y que luego la Corte Constitucional en vigencia de la Ley 755, haba reducido al mismo tiempo de gestacin que tuvo su esposa o compaero.60 Tienen que estar padre y madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su licencia remunerada? No. En ninguna parte de la norma se establece tal condicin, el nico requisito para que ambos sean beneficiarios de las licencias de paternidad y la de maternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa manifestacin de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la licencia remunerada de paternidad al padre trabajador. Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia?
60. Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 estableca como requisito que el padre deba haber cotizado efectivamente durante 100 semanas previas al da del parto, pero a travs de la Sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional declar inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consider desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. MP. Dr.
S. El Artculo 236 del CST con la modificacin que tuvo con la Ley 1468, habla del hijo nacido de la cnyuge o la compaera y nada ms. Si recordamos la Sentencia de Constitucionalidad C-273 de 2003, sta anteriormente estableca que en el caso de los compaeros permanentes era necesaria una convivencia mnima de dos (2) aos previa al parto, lo cual fue declarado inexequible dicho condicionamiento por la Corte Constitucional, de no exigirse un trmino de convivencia mnima. De tal manera que el hombre cuya novia tenga un hijo de l, puede reclamar la licencia de paternidad. Esto fue ratificado con la nueva Ley 1468 al decir o de la compaera y nada ms.61 Qu otro requisito debe cumplir el trabajadorcotizante para reclamar la licencia de paternidad? El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recin nacido y debe hacerlo dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor, so pena de perder el derecho a reclamar la licencia remunerada de paternidad, obviamente, que aparezca en dicho documento su nombre como padre del recin nacido. Si el padre sali corriendo del trabajo por el parto y anunci que era una licencia por grave calamidad domstica, esto sera contrario a la licencia remunerada de paternidad? Claro. Son totalmente distintas, la licencia por grave calamidad domstica se puede descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la licencia segn lo escoja el empleador, mientras que la licencia de paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con relacin a esto, la Ley Mara establece lo siguiente: Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario l puede reclamar la licencia remunerada de paternidad? No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al rgimen contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.
61. Corte Constitucional Sentencia C-273 de 2003.
116
actualicese.com
Si el hijo del trabajador nace estando en vacaciones, stas se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad? Teniendo en cuenta que as el trabajador est en vacaciones, el empleador sigue aportando al Sistema de Seguridad Social en Salud por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el trabajador puede suspenderlas por ocho das hbiles debido a la licencia de paternidad; vencida esta licencia se reinician los das de vacaciones restantes. (Art. 188 C.S.T.) La licencia remunerada de paternidad aplica tambin en casos de adopcin? S. Tanto para nios prematuros como adoptivos, el padre podr solicitar la licencia de paternidad. En el caso de la adopcin, se tomara como fecha de inicio de la licencia, el da que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la entrega fsica del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 das para presentar la documentacin que establece la Ley ante la EPS. Tngase en cuenta que lo que busca la norma es que exista ese contacto fsico y emocional desde el primer
da entre padre e hijo, lo que llevara al fortalecimiento de la relacin familiar y a largo plazo, este contacto primario, podra incidir en la reduccin del abandono y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de vida y la convivencia social. Qu debe hacer el padre-cotizante al que la EPS le niega la licencia? Como lo manifestamos, en ltimas, la licencia de paternidad no es un premio para el padre, es un derecho y un beneficio superior que va a disfrutar el recin nacido. Recordemos que la Constitucin establece que entre la totalidad de los derechos fundamentales, estn por encima de todos, los de los nios y ms aun si son recin nacidos. El padre que considere que la E.P.S. de manera ilegal e inconstitucional est negando una licencia de paternidad, puede presentar una accin de tutela, la cual presentar a nombre de su hijo recin nacido y en su propio nombre, por violacin al derecho fundamental a la familia, a los derechos del nio, a la seguridad social integral y a la misma dignidad.
actualicese.com
117

5
SERVICIO ORO

GuiaLaboral2012 MuestraGratuita

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

GuiaLaboral2012 MuestraGratuita

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

M

Dr. Alexander Coral R.

Esta publicacin fue editada e impresa en Santiago de Cali en Septiembre de 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

CAPTULO 1 Relacin laboral empleador - trabajador

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

CAPTULO 2 Contratistas y/o trabajadores independientes

CAPTULO 3 Trabajadoras embarazadas

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

CAPTULO 4 incapacidades y licencias

CAPTULO 5 salud y Pensin

Anexo. normatividad ......................................................................................................................... 157

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Nota del Autor

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Resumen de Novedades Normativas

"Guia Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012"

Esta es una muestra gratis de nuestra:

Colecciones Multimedia Tarjeta ORO de actualicese.com

Atencin personalizada en la venta, telefnica, chat o email

Si deseas obtener la publicacin completa,

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Lo que se estableci en la Ley 1450 de junio de 2011

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

"Guia Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012"

Esta es una muestra gratis de nuestra:

Colecciones Multimedia Tarjeta ORO de actualicese.com

Atencin personalizada en la venta, telefnica, chat o email

Si deseas obtener la publicacin completa,

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

"Guia Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012"

Esta es una muestra gratis de nuestra:

Colecciones Multimedia Tarjeta ORO de actualicese.com

Atencin personalizada en la venta, telefnica, chat o email

Si deseas obtener la publicacin completa,

You might also like