UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS GRADUAO EM DIREITO

ANA AMLIA MENDES GALVO ARTUR DUARTE PINTO DANYELLE RODRIGUES DE MELO NUNES HELOSA MARIA DE FREIRAS MEDEIROS ISADORA COSTA PEDROSA SOUZA LUANA KAREN AZEVEDO SANTA LUIS ANTNIO CAVALCANTI FERREIRA LESSA SANTOS ULY DE CARVALHO ROCHA PORTO

A TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO

MACEI 2012

ANA AMLIA MENDES GALVO ARTUR DUARTE PINTO DANYELLE RODRIGUES DE MELO NUNES HELOSA MARIA DE FREIRAS MEDEIROS ISADORA COSTA PEDROSA SOUZA LUANA KAREN AZEVEDO SANTA LUIS ANTNIO CAVALCANTI FERREIRA LESSA SANTOS ULY DE CARVALHO ROCHA PORTO

A TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO

Trabalho apresentado Faculdade de Direito de Alagoas, como requisito parcial para a obteno da nota do segundo bimestre da disciplina Direito do Trabalho I. Orientador: Prof. Dr. Joo Leite.

MACEI 2012

SUMRIO
INTRODUO..................................................................................................3 1.1. CONCEITO DE SERVIO PBLICO............................................................4 1.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO......................................6 2.1. ASPECTOS SOCIAIS.................................................................................13 2.2. ASPECTOS POLTICOS.............................................................................16 2.3. ASPECTOS JURDICOS..............................................................................18 CONCLUSO.................................................................................................27 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................28

INTRODUO A evoluo dos meios de produo e o surgimento de novos interesses econmicos trouxeram uma nova roupagem para a prestao de servios pblicos. As polticas neoliberais advindas nos anos 90 concretizaram um movimento estatal para o enxugamento do quadro de pessoal. Se antes o Estado obtinha vantagens atravs de sua autonomia, monoplio e concentrao de poder, agora passa a obter vantagens atravs da concesso para a gesto privada dos servios pblicos. Dentre as medidas resultantes dessa nova fase estaria a massificao desgovernada da terceirizao, instituto cujo maior objetivo liga-se transferncia das atividades de apoio para o setor privado a fim de que os rgos pblicos pudessem melhor desempenhar suas competncias institucionais. No primeiro capitulo fez-se necessria a compreenso do que seria o setor pblico e do prprio fenmeno da terceirizao, haja vista o objetivo maior ser facilitar a compreenso acerca da terceirizao no setor pblico, e no um aprofundamento sobre o fenmeno da terceirizao em geral. Todo esse movimento descentralizador por parte do Estado trouxe tona conflitos normativos, exigindo inovaes na interpretao constitucional acerca dos limites da utilizao da terceirizao em entes e rgos pblicos, ressaltando-se que o mais importante a definio do regime jurdico a que se encontra submetido o ente pblico tomador de servios terceirizados, como veremos no desenvolvimento do trabalho.

1. A TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO 1.1. CONCEITO DE SERVIO PBLICO O conceito de servio pblico facilmente nos remete s atividades exercidas pelo Estado segundo as exigncias de cada povo e de cada poca. Na viso de Eros Grau, servio pblico no seria um conceito, mas uma noo de historicidade, uma atividade supostamente definida pela Constituio como indispensvel em determinado momento histrico para a realizao da interdependncia social1. No Brasil, a utilizao desse termo ainda mais abrangente, pois engloba uma concepo leiga de servio pblico como toda e qualquer atividade realizada pela administrao pblica2. Quanto ao setor pblico, ele abrange a chamada a administrao direta, que envolve os rgos ligados diretamente ao poder central, os quais realizam as atividades e funes do mesmo, sem deleg-las a pessoas jurdicas, sendo essa administrao composta pelos prprios organismos dirigentes, ministrios e secretarias; e a administrao indireta, a qual composta por entidades de personalidade jurdica prpria, criadas para realizar atividades de forma descentralizada, envolvendo as autarquias, fundaes, empresas nacionais e de economia mista. importante destacar que o Poder Pblico realiza atividades de diversas esferas e que o entendimento acerca dos diferentes mbitos dessas prestaes de servios atravs da administrao pblica nos proporcionar uma compreenso social, poltica e normativa do fenmeno da terceirizao.
1.1.1 Classificao dos servios prestados pelo Estado

O conjunto de servios imprescindveis para a vida e destinados satisfao da coletividade em geral, como o fornecimento de gua, energia eltrica e a disponibilizao de transporte urbano, cujas atividades so de competncia e obrigao da administrao pblica, configuram o que conhecemos pela acepo tcnica de servio pblico3. Estabelecida a noo inicial de servio pblico, contrapomos a ela outras atividades essenciais para o completo funcionamento daqueles servios, mas que configuram-se como
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SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011. Pp. 107 2 SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011. Pp. 106 e 107 3 SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011. Pp. 106 e 107

atividades meramente secundrias, doutrinariamente conhecidas como atividades-meio. Para exemplificar podemos mencionar os servios de arrecadao de tributos, servios de arquivo, servios de limpeza e servios de vigilncia, que se excluem da esfera nominada de servios pblicos, sendo apenas atividades-meio. Assim, conclumos atravs desta distino que incumbe ao Poder Pblico a prestao dos servios estabelecidos normativamente como pblicos, seja sob forma direta ou sob o regime de concesso (indiretamente). Alm disso, existe outra classificao importante no que tange a compreenso dos diferentes papis assumidos pelos agentes pblicos e da terceirizao no setor pblico, qual nos delimitamos. Estamos nos referindo s modalidades de gesto do servio pblico, que so trs: a gesto estratgica, cujas atividades competem a uma pessoa pblica titular do servio, a quem atribuda a capacidade de criar e suprimir o servio pblico, bem como a autonomia para fixar os princpios de organizao, controlar a aplicao dos mesmos e sancionar violaes operadas;4 a outra, a gesto operacional, refere-se s atividades de regulao e otimizao nos servios pblicos, seja atravs da resoluo de conflitos, da observncia s tarefas urgenciais ou da escolha por atividades de menor custo; por fim, a gesto material remete a prpria execuo material, ou seja, a prestao do servio em si, que no constitui um servio pblico em sua inteireza, mas sim tarefas anexas a esses servios5. Esses nveis de gesto da administrao pblica distinguem-se respectivamente pelo nvel de autonomia do agente pblico, pela importncia das regulaes e otimizaes dos servios e pela execuo das atividades em si. Veremos que eles esto diretamente relacionados compreenso da distino entre regimes da terceirizao e de concesso no setor pblico. 1.1.2 Breve comentrio: a concesso no setor pblico Faz-se mister esclarecer que a terceirizao no setor pblico, que estudaremos a seguir, no se confunde com a chamada concesso do servio pblico. As atividades primrias do Estado, por assim dizer, dividem-se em servios pblicos sociais e servios pblicos econmicos. Os servios pblicos sociais remetem a direitos disciplinados no art.6 e no Titulo VIII da Constituio, como a educao, a sade e a assistncia social, sendo a prestao dos mesmos obrigatria pelo Estado, que o far como servio pblico e sob o regime de direito

SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p.109. 5 SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p. 109.

pblico. Contudo, no fica proibida a prestao desses servios por particulares, que o exercero complementarmente e independentemente de delegao6. Por sua vez, os servios econmicos, comerciais, ou industriais, que ensejam a possibilidade de ser explorados com o intuito lucrativo, foram normativamente inseridos dentre as atividades de exclusiva titularidade Estatal, mas que podero ser delegados sob o regime de concesso, conforme o art. 175 da Constituio Federal de 1988 que tambm estabelece a obrigatoriedade da licitao. nesta seara que se aplica o regime de concesso. A concesso do poder pblico consiste em uma permisso da administrao pblica para que uma atividade nuclear de sua competncia passe a ser completamente gerida, realizada e conduzida por uma empresa cessionria. Uma vez concedida a permisso, essa empresa responsabilizar-se- integralmente pela prestao e qualidade do servio cedido, absorvendo todo o complexo de atividades indispensveis a realizao do mesmo e responsabilizando-se nos trs nveis da gesto, isto , assumindo as mesmas prerrogativas do Poder Pblico, salvo algumas restries normativas por questes de segurana. 1.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO Os atos terceirizadores, em si, h muito so utilizados em contratos pactuados pela administrao pblica7, contudo, a expresso terceirizao um neologismo criado pela rea de administrao, sendo usada para se referir ao fenmeno da descentralizao de atividades de uma empresa para terceiros. O mecanismo da terceirizao consiste em repassar para empresas privadas especializadas a incumbncia da prestao de atividades-meio, executivas ou de apoio, que se realizaro em reas internas da administrao pblica a fim de que os rgos pblicos possam melhor desempenhar as suas funes principais, ou seja, ao contratar empregados indiretamente atravs de uma empresa terceira, cujos funcionrios realizaro servios especficos para o Poder Pblico contratante, a administrao pblica enxugaria seu quadro de pessoal, descentralizaria as atividades secundarias e otimizaria a execuo institucional como um todo, sendo esses os principais objetivos a serem alcanados atravs da terceirizao. A atividade contratada ser prestada pelo particular IMEDIATAMENTE para a administrao pblica e MEDIATAMENTE para a comunidade atravs do ente pblico
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SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p.120. 7 SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p.110.

contratante, beneficirio direto da prestao. Desta forma, trazendo para o mundo jurdico, Mauricio Godinho Delgado destacaria o fenmeno da terceirizao como aquele pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente
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. Com isso, entende-se que na terceirizao no h a tradicional relao bilateral caracterstica

do modelo empregatcio, ocorrendo nela uma relao trilateral, na qual h um vnculo entre o empregado e a empresa tomadora de servios (relao econmica de trabalho); outro vnculo entre o empregado e a empresa terceirizante (relao jurdica empregatcia); e, por fim, um vnculo entre a empresa terceirizante e a empresa tomadora de servios (relao contratual). Nas palavras de Liduna Arajo Campos:
Na terceirizao, verificam-se trs tipos de relaes jurdicas. A primeira, envolvendo a empresa prestadora dos servios e a empresa tomadora no caso, uma relao jurdica de ordem civil; a seguir, tm-se uma segunda relao jurdica, envolvendo o trabalhador e a empresa prestadora configurando uma relao de emprego; finalmente, existe uma relao de trabalho, que surge do envolvimento entre o trabalhador e a empresa tomadora 9.

Sendo assim, a empresa tomadora de servios (Poder Pblico) no assume a posio clssica de empregadora, sendo essa posio atribuda empresa terceirizante, a qual ser responsvel por todas as questes trabalhistas relacionadas ao empregado. Logo, a terceirizao tem a natureza jurdica de relao contratual entre a empresa terceirizante e a empresa tomadora de servios, na medida em que h acordo de vontades entre elas. No obstante a isso, a possibilidade de surgirem problemas trabalhistas decorrentes de uma m gesto da empresa terceirizante desperta o interesse da doutrina, na exata medida em que se encontram envolvidas questes principiolgicas e de responsabilidade contratual, como veremos adiante. 1.2.1 A Contratao Toda a administrao pblica deve respeito s normas do ordenamento jurdico e aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (art. 37, caput, CF/88). Assim sendo, administrao pblica s pode estabelecer as suas vontades dentro daquilo permitido pela lei (principio da legalidade), enquanto que as relaes privadas so

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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 435. CAMPOS, Liduna Arajo. Terceirizao de servios pblicos. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, no 190. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1470> Acesso em: 13 ago. 2012.

norteadas pelo princpio da autonomia da vontade, segundo o qual lhes permitido fazer tudo aquilo que a lei no probe10. Podemos observar um reforo especifico aos princpios constitucionais, em sede de terceirizao, no decreto 2.271/9711, no que diz respeito a Impessoalidade e a Moralidade, a Legalidade, a Eficincia e a Publicidade:
Art. 2 A contratao dever ser precedida e instruda com plano de trabalho aprovado pela autoridade mxima do rgo ou entidade, ou a quem esta delegar competncia, e que conter, no mnimo: I - justificativa da necessidade dos servios; II - relao entre a demanda prevista e a quantidade de servio a ser contratada; III - demonstrativo de resultados a serem alcanados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponveis. Art. 3 O objeto da contratao ser definido de forma expressa no edital de licitao e no contrato exclusivamente como prestao de servios. Art. 4 vedada a incluso de disposies nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexao de preos por ndices gerais, setoriais ou que reflitam a variao de custos; II - caracterizao exclusiva do objeto como fornecimento de mo-de-obra; III - previso de reembolso de salrios pela contratante; IV - subordinao dos empregados da contratada administrao da contratante; Art. 6 A administrao indicar um gestor do contrato, que ser responsvel pelo acompanhamento e fiscalizao da sua execuo, procedendo ao registro das ocorrncias e adotando as providncias necessrias ao seu fiel cumprimento, tendo por parmetro os resultados previstos no contrato. Art. 7 Os rgos e entidades contratantes divulgaro ou mantero em local visvel e acessvel ao pblico, listagem mensalmente atualizada dos contratos firmados, indicando a contratada, o objeto, valor mensal e quantitativo de empregados envolvidos em cada contrato de prestao de servios.

A contratao da terceirizao formalizar-se- por meio de um contrato administrativo, essencialmente adstrito a Lei e a Constituio, para satisfazer as finalidades estatais. Uma relao trilateral na terceirizao licita ser formada entre o Estado como tomador de servios, a empresa terceirizante como a empregadora do trabalhador, existindo, por fim, um contrato entre o Estado e a empresa. A Lei n 8.666, Lei das licitaes e contratos da Administrao Pblica, que disciplina o processo de licitao para a terceirizao no setor pblico e estabelece os moldes contratuais da terceirizao, os quais regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico,
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SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p. 118. 11 Brasil.. Decreto n 2.271/97. Disponvel em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>> Acesso em: 20 ago 2012.

aplicando-se-lhes, subjetivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado 12. Dentro do mbito contratual na administrao pblica, h uma questo polmica, que ser explanada adiante, no que diz respeito previso ou no de responsabilidade estatal quando a empresa prestadora de servios inadimplente em relao as suas obrigaes contratuais na terceirizao13. De incio, vale expor que os prprios Tribunais Superiores divergem quando se trata de aferir a responsabilidade do inadimplemento da administrao publica, especialmente por causa do disposto no artigo 71 da referida lei:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis14. (grifo nosso)

1.2.2 O marco normativo O primeiro marco normativo acerca da terceirizao no setor pblico surgiu em meados dos anos 60, permitindo a descentralizao de algumas atividades do Estado para o setor privado, consistiu no Decreto de Lei (DL) n 200/67, que enunciou em seu art.10, 7 15:
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo 16.

Ao examinarmos esse dispositivo, percebemos a fragilidade nos limites impostos as atividades passveis de terceirizao (execuo indireta), refletindo na promulgao, dez anos mais tarde da Lei 5.645, que ao contrrio daquela, delimitou os parmetros de contrao da
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VADE MECUM SARAIVA. AMORIM, Helder; DELGADO, Gabriela; VIANA, Marcos. Terceirizao Aspectos Gerais. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdencirio, n. 40, pp. 5/35, jan-fev/ 2011, p. 23. 14 Brasil. Lei n 8.666/96. Disponvel em: << http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>> Acesso em: 23 ago 2012. 15 AMORIM, Helder; DELGADO, Gabriela; VIANA, Marcos. Terceirizao Aspectos Gerais. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdencirio, n. 40, pp. 5/35, jan-fev/ 2011, p. 15 e 16. 16 Brasil. Decreto-Lei. n 200/60. Disponvel em: << http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del0200.htm>> Acesso em: 20 ago 2012.

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terceirizao na administrao pblica ao exemplificar os servios passveis da mesma, que seriam atividades-meio no contexto dos servios executados pelos entes estatais17. A terceirizao, em virtude das suas aparentes vantagens, passou a ser incorporada gradualmente no processo de contratao da administrao pblica e atingiu elevada popularidade nesta seara, extrapolando, muitas das vezes, os limites j tracejados pelo ordenamento jurdico. Deu-se incio a um momento de total ilegalidade no setor pblico em nome da terceirizao, tendo em vista que a mesma passou a ser instituda para alm do mbito das atividades permitidas (secundrias) e, consequentemente, mergulhou no mbito da ilicitude. Essa distoro na aplicao da legislao federal e de outros preceitos legais, os quais foram suprimidos em detrimento da utilizao disfarada do regime de terceirizao, exigiu uma reao de evoluo e afirmao normativa da terceirizao no ordenamento jurdico na tentativa de estabelecer os limites para a aplicao desse instituto e dirimir as questes controversas acerca das garantias dos trabalhadores frente s empresas terceirizantes e as contratantes. 1.2.3 Da licitude e da ilicitude da terceirizao Dessa forma, diante da presso exercida pelos interesses econmicos e pela prpria doutrina trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) situou a terceirizao quanto a licitude ou no da contratao, fixando como ilcita a terceirizao em que o contrato estabelece a prestao de servios finalsticos da empresa, ou seja, a realizao de servios essenciais dinmica pblica. J a terceirizao lcita no setor pblico aquela utilizada pela administrao direta e indireta do Estado, os quais contratam uma empresa para que esta lhe oferea funcionrios especializados para realizao de servios-meios do mbito estatal, de forma que no h nenhuma relao de subordinao e pessoalidade entre o Estado e esses empregados, ou seja, a terceirizao lcita ocorre quando a contratao estabelece a prestao de atividades-meio meramente perifricas essncia da administrao pblica e desprovidas da pessoalidade e da subordinao direta na relao econmica de trabalho. Na Smula 331 do TST foram estabelecidas quais seriam as atividades passiveis de terceirizao, isto , quais so as atividade-meio permitidas. Assim, fixou-se no inciso III que
No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20-06-1983), de conservao e limpeza, bem como a de
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AMORIM, Helder; DELGADO, Gabriela; VIANA, Marcos. Terceirizao Aspectos Gerais. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdencirio, n. 40, pp. 5/35, jan-fev/ 2011, p. 16.

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servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.18 (grifo nosso)

No inciso I, entretanto, tem-se que alm dessas atividades permitidas, a contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio 19 (grifo nosso). Ademais, Godinho expe que, nas situaes configuradoras de atividades ilcitas, o vnculo aparente entre o empregado e a empresa terceirizante seria desfeito, cedendo espao para um vnculo justrabalhista entre o trabalhador e o tomador de servios 20. Logo, ocorreria a eliminao do vnculo original com a empresa locadora de servios, passando a existir um vnculo empregatcio entre a empresa tomadora de servios e o empregado, de forma que, com fundamento no inciso I da Smula 331 do TST, constituir-se-ia uma relao bilateral. Paralelamente as disposies da Smula 331 do TST, o Presidente da Repblica sancionou em 1997 o Decreto n. 2.271, substituindo a revogada Lei n 5.645/70, e segundo o qual:
1 As atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes sero, de preferncia, objeto de execuo indireta21 (grifo nosso). 2 No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal 22 (grifo nosso).

1.2.4 In foco: Smula 331 do TST Para fixar a controvrsias acerca das obrigaes trabalhistas do Poder Pblico no mbito da terceirizao, o TST editou a j citada Sumula 331, segundo a qual, uma vez que o poder pblico contratante configura-se como o responsvel direto pela gesto dos trabalhadores e dos servios contratados, o mesmo responderia subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas quando houver o inadimplemento por parte do empregador terceirizante, salvo quando o poder

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Smula 331 TST. Smula 331 TST. 20 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 452. 21 Brasil.. Decreto n 2.271/97. Disponvel em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>> Acesso em: 20 ago 2012. 22 Brasil. Constituio Federal do Brasil. Decreto n 2.271/97. Disponvel em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>> Acesso em: 20 ago 2012.

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pblico no tiver participado da relao processual e tambm no constar no ttulo executivo judicial. Em relao terceirizao ilcita, importante destacar que a constituio de 1988 definiu que, para o exerccio de cargo pblico, imprescindvel a prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (art. 37, II, CF/88), sendo nulo o ato de admisso que no observe este requisito. Complementando a Constituio, a Smula 331 do TST afirma que a contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta ou indireta. Logo, essas medidas trazem a tona grandes problemas relacionados terceirizao ilcita no setor pblico, pois, para que se estabelea a relao entre o empregado e a empresa tomadora dos servios, que o Estado, deveria ter o trabalhador passado por um concurso pblico. H calorosos debates na doutrina e jurisprudncia sobre o assunto, sendo a maioria adepta da concepo que preza que os direitos do trabalhador no podem ser suprimidos e discriminados pela terceirizao ilcita, de forma que uma Constituio que prega a igualdade, a funo social do trabalho, entre outros princpios, no poderia permitir tamanho descaso com os trabalhadores. Assim, os partidrios desse seguimento pregam que a empresa terceirizante deve responder primariamente pelas obrigaes trabalhistas, contudo, o Estado, sempre que houver culpa in vigilando, deve responder subsidiariamente pelas obrigaes, quando a empresa contratada for inadimplente e ele for parte da relao jurdica processual. Nesse sentido, dispe o inciso IV da Smula 331 do TST:
IV - o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

A atual disposio do STF sobre o tema, em contrapartida ao inciso IV da Sumula 331 do TST, advoga que cada caso deve ser analisado individualmente a fim de que se possa aferir a responsabilidade subsidiria, ou no, do Poder Pblico. Retificando tal responsabilidade, o TST fixou que s dever ser atribuda a responsabilidade subsidiria nos casos em que se comprovar ausente a fiscalizao contratual por parte do Poder Pblico. O STF manteve a sua deciso que estabelece a anlise de cada caso. O assunto ainda no esta pacificado e os processos em que esteja presente tal controvrsia encontram-se sobrestados.

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2. HISTRICO DA TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO O mundo de hoje, a sociedade e as relaes de emprego vm sofrendo constantes transformaes. Desde as Revolues Industriais, as Guerras Mundiais, o fenmeno da Globalizao, o desenvolvimento do Terceiro Setor e a expanso da tecnologia e da informao, passou-se a exigir do ser humano uma postura diferente da que vinha sendo adotada. Maior racionalidade, maior objetividade, maior eficcia, maior celeridade, maior praticidade e menor burocracia so as exigncias que insistem em ser cobradas em cada um e por cada um nesse novo paradigma. No Setor Pblico, essas transformaes e exigncias no so diferentes. Ao se analisar esse novo paradigma, observam-se "novas formas de gesto e organizao do trabalho", inspiradas no Toyotismo, que tm na terceirizao uma de suas principais prticas23. Imprime-se um carter flexvel gesto, que se desobriga de tudo que fixo, rgido ou estvel, atravs dos diferentes "usos" da fora de trabalho. Da a transferncia das responsabilidades de gesto para um terceiro24. Como consequncia, essa transferncia desresponsabiliza a empresa contratante quanto aos direitos dos trabalhadores em todos os nveis, ao mesmo tempo em que fragmenta os coletivos de trabalho e os joga em condies precrias de trabalho, de sade e de emprego, instituindo estatutos diferentes e, em geral, criando um manto de invisibilidade sobre esses trabalhadores. Processo permitido pelo grau de flexibilizao das legislaes trabalhistas e pelo - cada vez mais frgil - papel do Estado na fase atual do capitalismo25. Como bem sintetizam Graa Druck e Tnia Franco, a terceirizao permite visualizar o lugar em que se evidencia a associao entre flexibilizao e precarizao: a organizao do trabalho 26. Diante disso, a terceirizao pode ser abordada como um Fato Social, como um Fato Poltico ou como um Fato Jurdico. isso a que nos dispomos a seguir.

2.1. ASPECTOS SOCIAIS

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DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 7. 24 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 7. 25 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 7. 26 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 7.

A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So

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Em 2007, quase um tero da fora humana disponvel para o trabalho, em escala global, ou se encontrava exercendo trabalhos parciais, precrios, temporrios, ou j vivenciava a barbrie do desemprego. Mais de um bilho de homens e mulheres padeciam as vicissitudes do trabalho precarizado, instvel, temporrio, terceirizado, quase virtual, dos quais centenas de milhes tinham seu cotidiano moldado pelo desemprego estrutural 27. Essa situao est se intensificando cada vez mais e enfrentando problemas no mbito social, poltico e jurdico. Como bem assevera Ricardo Antunes, cada vez menos homens e mulheres trabalham muito
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e cada vez mais homens e mulheres trabalhadores encontram menos trabalho 29.

Trata-se de um ritmo e intensidade que se assemelham ao perodo anterior ao capitalismo, referente gnese da Revoluo Industrial, caracterizado por uma reduo do trabalho estvel, uma herana da fase industrial que conformou o capitalismo do sculo XX30. Contudo, como os capitais no podem eliminar completamente o trabalho vivo, conseguem reduzi-lo em vrias reas e ampli-lo em outras, como se v pela crescente apropriao da dimenso cognitiva do trabalho31. Ao mesmo tempo, essa massa de trabalhadores que encontram menos trabalho se esparrama pelo mundo em busca de qualquer labor, constituindo uma crescente tendncia de precarizao do trabalho em escala global, na qual a ampliao do desemprego estrutural a sua manifestao mais virulenta32. O que vem ocorrendo com essas transformaes no mbito social no o fim do trabalho, mas sim uma nova polissemia do trabalho. Ele vem adquirindo uma nova morfologia, uma nova forma de ser. De um lado, o operariado industrial e rural clssicos esto em processo de encolhimento. De outro lado, os assalariados de servios, os novos contingentes de homens e mulheres terceirizados, subcontratados, temporrios, que se ampliam33. A necessidade de elevao da produtividade dos capitais vem ocorrendo atravs de reorganizao scio tcnica da produo, da reduo do nmero de trabalhadores e da
27

DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 13. 28 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 13. 29 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 13 e 14. 30 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 13. 31 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 13. 32 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 13 e 14. 33 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 14.

A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So

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intensificao da jornada de trabalho dos empregados. Empresas tradicionais passaram a buscar, alm de isenes fiscais, nveis mais rebaixados de remunerao da fora de trabalho, combinados com uma fora de trabalho sobrante, sem experincia sindical e poltica, pouco ou nada taylorizada e fordizada e carente de qualquer trabalho34. Como explica Ricardo Antunes,
Vrias fbricas de calados, por exemplo, transferiram-se da regio de Franca, no interior do Estado de So Paulo, ou da regio do Vale dos Sinos, no Estado do Rio Grande do Sul, para Estados do Nordeste, como o Cear e Bahia e hoje comeam a pensar em transferir parcela de sua produo para o solo chins35.

Frente a esta contextualidade, pode-se constatar uma ntida ampliao de modalidades de trabalho mais desregulamentadas, distantes da legislao trabalhista, gerando uma massa de trabalhadores que passam da condio de assalariados com carteira para trabalhadores sem carteira assinada36. Em plena era da informatizao do trabalho, do mundo maquinal e digital, estamos conhecendo a poca da informalizao do trabalho, dos terceirizados, precarizados, subcontratados, flexibilizados, trabalhadores em tempo parcial37. Onde havia uma empresa concentrada, agora h vrias pequenas unidades interligadas pela rede, com nmero muito mais reduzido de trabalhadores e produzindo muitas vezes mais38. Gasta-se menos; produz-se mais e mais rpido. Diante disso tudo, tambm so observadas outras tendncias: o aumento significativo do trabalho feminino que atinge mais de 40% da fora de trabalho (cujo salrio mdio est em torno de 60% do salrio dos homens); a excluso dos jovens; a excluso dos trabalhadores considerados idosos pelo capital, com idade prxima de quarenta anos; e a incluso precoce e criminosa de crianas39. Em suma,
neste quadro, caracterizado por um processo de precarizao estrutural do trabalho, que os capitais globais esto exigindo tambm o desmonte da legislao
34

DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 15. 35 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 15. 36 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 16. 37 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 15. 38 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 17. 39 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. Paulo: Boitempo, 2007, p. 19 e 20.

A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So

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social protetora do trabalho. E flexibilizar a legislao social do trabalho significa, no possvel ter nenhuma iluso sobre isso, aumentar ainda mais os mecanismos de extrao do sobretrabalho, ampliar as formas de precarizao e destruio dos direitos sociais que foram arduamente conquistados pela classe trabalhadora, desde o incio da Revoluo Industrial, na Inglaterra, e especialmente ps-1930, quando se toma o exemplo brasileiro40.

Desemprego ampliado, precarizao exacerbada, rebaixamento salarial acentuado, perda crescente de direitos, esse o desenho mais frequente da nossa classe trabalhadora41. Essas so as transformaes sociais que impulsionaram e caminham paralelamente s transformaes polticas. 2.2. ASPECTOS POLTICOS Enquanto se sabe que houve uma srie de transformaes sociais que culminaram com o fenmeno da terceirizao, importante ainda observar os reflexos que tais manifestaes tiveram no mbito poltico de nosso Pas, o que, por sua vez, terminou por mover o nosso Poder Legislativo e Judicirio a regulamentar a prtica da terceirizao, que antes era vedada. Tudo isso teve incio com o fenmeno do neoliberalismo, do estado-mnimo, que buscava reduzir ao mximo a interveno do Estado nos aspectos sociais e econmicos. Deveria ele limitar-se a exercer atividade que fossem exclusivamente de competncia estatal (conceito este at hoje no pacfico dentre os estudiosos), como seriam os exemplos da atividade jurisdicional, legislativa, etc. Todas as outras atividades deveriam ser deixadas para a iniciativa privada42. Este pensamento tornou-se muito mais concreto com a crise da dcada de 80, que atingia as principais economias desenvolvidas. Dentre diversos estudos realizados na poca para apontar possveis solues para a tal crise, venceu a teoria de que isso seria decorrente da forma como o Estado intervia na economia, ampliando cada vez mais sua participao. O Estado estaria gastando muito. A soluo para este problema foi justamente a que explicamos anteriormente, qual seja, a adoo da poltica do estado-mnimo, limitando ao mximo a

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DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 17. 41 DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 15. 42 REIS, Ftima dos. A reforma do Estado brasileiro no perodo de 1995 a 2002: reconfigurao da administrao e dos servios pblicos e seus reflexos na Universidade Federal de Gois-UFG. Goinia: Pontifcia Universidade Catlica de Gois, 2011, p. 3-5.

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interveno do Estado, transferindo algumas atividades para a iniciativa privada ou para o chamado setor pblico no-estatal, includas no campo do terceiro setor43. Nesse passo, dividiam-se as reas de atuao do Estado em trs: as atividades exclusivas do Estado; os servios sociais e cientficos do Estado; e a produo de bens e servios para o mercado. V-se claramente que, dentre essas reas, a primeira aquela que deveria continuar sob o domnio exclusivo do Estado. J os servios sociais no teriam razo para permanecer dentro do Estado, mas devido ao seu carter social, sendo muitas vezes fortemente subsidiadas pelo Estado, no deveriam tambm ser privatizadas. Estas atividades deveriam ser deixadas para o chamado terceiro setor. A ltima rea de atuao, por sua vez, deveria ser totalmente abandonada pelo Estado44. Contudo, dentro das atividades exclusivas do Estado, haveriam aquelas pertencentes ao chamado ncleo estratgico, mdia administrao pblica do Estado, e s atividades ou servios auxiliares (que compreenderiam servios de limpeza, segurana, manuteno, transporte, etc.). Estas ltimas, embora inseridas dentro das atividades exclusivas do Estado, tambm no deveriam ser exercidas pelo Estado, devendo ento ser terceirizadas. Surgia assim uma espcie de duplo regime dentro da administrao pblica: os funcionrios pblicos, regidos pelo seu respectivo regime, e o dos funcionrios terceirizados, que seriam submetidos ao regimento da CLT45. No Brasil, este movimento comeou a ganhar fora com o governo de Fernando Collor de Mello, que iniciou um processo de reforma administrativa. Contudo, aps deposto, seu sucessor, Itamar Franco, no prosseguiu com tais projetos. A dita reforma s foi retomada, e at intensificada, com Fernando Henrique Cardoso, que continuou com a propaganda negativa iniciada por Collor contra os servidores pblicos, taxando-os de incompetentes, improdutivos etc.46.

43

BRASIL, MTE. Relatrio Tcnico - O Processo de Terceirizao e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Disponvel em: <<http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf>>. Acesso em: 19 ago 2012, p. 23. 44 BRASIL, MTE. Relatrio Tcnico - O Processo de Terceirizao e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Disponvel em: <<http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf>>. Acesso em: 19 ago 2012, p. 23 e 24. 45 BRASIL, MTE. Relatrio Tcnico - O Processo de Terceirizao e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Disponvel em: <<http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf>>. Acesso em: 19 ago 2012, p. 25. 46 MASCARENHAS, ngela Cristina Belm Apud REIS, Ftima dos. A reforma do Estado brasileiro no perodo de 1995 a 2002: reconfigurao da administrao e dos servios pblicos e seus reflexos na Universidade Federal de Gois-UFG. Goinia: Pontifcia Universidade Catlica de Gois, 2011, p. 2 e 3.

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Uma das caractersticas mais marcantes do governo FHC foram as privatizaes de diversas empresas pblicas - cuja mais emblemtica foi a da empresa Vale do Rio Doce -, que contribuam para a lgica que qual j nos referimos em linhas acima, qual seja, deixar para o Estado somente as funes que lhe so exclusivas, sendo as outras exercidas por particulares, regradas, por sua vez, atravs das leis da economia. Foram propostas tambm a possibilidade de demisso do funcionrio pblico por necessidade da administrao, o fim do regime jurdico nico para todos os servidores, e a flexibilizao da sua estabilidade47. Dessa forma, buscava-se fazer o Estado economizar, diminuindo o nmero de servidores pblicos, bem como os custos com os mesmo. E, nesse ponto, muito til era reforma administrativa a contratao de terceirizadas no setor pblico, uma vez que no geraria vnculo empregatcio com a Administrao Direta, no constituindo, assim, mais um funcionrio pblico. fcil evidenciar o intuito de controle de gastos ao observarmos as disposies do art. 19 da Lei n 101/2000, que limita as despesas com pessoal da unio, Estados e municpios48. Essa reforma na administrao, contudo, no se ateve somente ao plano poltico. A rigor, foi necessria uma nova construo legislativa e jurisprudencial para respaldar a prtica da terceirizao no setor pblico, que, porquanto j tivesse sido ilegal, agora era uma realidade inegvel, e necessitava urgentemente de regularizao para evitar maiores danos aos trabalhadores de tais empresas - danos estes que sero explorados posteriormente neste trabalho. justamente sobre essa nova regulamentao, e como esta se desenvolveu juntamente s mudanas polticas descritas, que trataremos agora.

2.3. ASPECTOS JURDICOS

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BRASIL, Mare, apud, REIS, Ftima dos. A reforma do Estado brasileiro no perodo de 1995 a 2002: reconfigurao da administrao e dos servios pblicos e seus reflexos na Universidade Federal de Gois-UFG, p. 7. 48 REIS, Ftima dos. A reforma do Estado brasileiro no perodo de 1995 a 2002: reconfigurao da administrao e dos servios pblicos e seus reflexos na Universidade Federal de Gois-UFG, p. 12.

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Como vem sendo visto, a terceirizao constitui uma possibilidade estabelecida para a reduo da participao do Estado49. A terceirizao consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa. Essa contratao pode envolver tanto a produo de bens, como de servios, como ocorre na necessidade de contratao de servios de limpeza, de vigilncia ou at de servios temporrios50. O crescimento desmesurado do Estado, que caracterizou o sculo passado e o incio deste, gerou um intervencionismo que procurava suprir a ausncia de participao da iniciativa privada e, por outro lado, implement-la, de modo a desenvolver o papel scio-assistencial. Essa atuao sem limites provocou uma reao nos detentores do capital, fazendo germinar a busca de alternativas no Direito Privado para tratar problemas da administrao pblica51. O neoliberalismo consiste precisamente na ideia de restringir a atividade do Estado, ao extremamente mnimo necessrio, deixando o exerccio da atividade econmica para a iniciativa privada52. Para dar incio explanao histrico-poltica da terceirizao, importante esclarecer que a ideia da intermediao da mo-de-obra foi repelida em 1 de maro de 1848, a Frana haveria abolido o merchandising, o qual consistia precisamente na intermediao de mo-deobra, sob o argumento de que, no sendo o trabalho mercadoria, descaberia a sua intermediao53. A Segunda Guerra Mundial trouxe a noo de desverticalizao da indstria blica, fenmeno que guarda exata simetria com a terceirizao54. No Brasil, foi seguida a mesma trilha que condenava a intermediao da mo-de-obra, at meados da dcada de 1960, quando, pelos Decretos-lei n 1.212 e 1.216 nasce a possibilidade da contratao de servios de segurana bancria55.
49

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor Pblico. Disponvel em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 50 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o Direito do Trabalho. So Paulo: Malheiros, 1995, apud, FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor Pblico. Disponvel em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 51 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor Pblico. Disponvel em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 52 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor Pblico. Disponvel em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.
53

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 54 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 55 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.

Pblico. Pblico. Pblico.

Disponvel Disponvel Disponvel

em: em: em:

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Mais tarde, copiando uma recm-editada Lei francesa, o Brasil permite a contratao do trabalho temporrio, nos moldes da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e nessa linha evolutiva, a Lei 7.102, a qual revogando o Decreto-Lei 1.034/69 melhor disciplinou a contratao de empresas de segurana56. A Justia do Trabalho, buscando assegurar a plenitude dos direitos trabalhistas repeliu diversas iniciativas de terceirizao, evitando com isso o aviltamento da mo-de-obra. O Tribunal Superior do Trabalho declarava que permitir a terceirizao significaria acolher um intermedirio na relao de emprego, que unicamente se remuneraria de parcela do salrio j aviltado57. Nessa dimenso, a terceirizao que se efetiva no estabelecimento da empresa que pretende ver sua atividade terceirizada, ou que gerncia diretamente o grupo de trabalho, foi atrofiada. Sempre se admitiu, contudo, a terceirizao dos servios de vigilncia e conservao conforme retrata o enunciado n 256 da jurisprudncia uniforme do C. Tribunal Superior do Trabalho, que estabelecia que:
256. Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis n 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios.

O verdadeiro marco evolutivo da terceirizao tem razes no Dec.-lei 200/67, o qual, no art. 10, 7, recomendava a terceirizao, nos seguintes termos:
Captulo III - da descentralizao Art. 10. A execuo das atividades da administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 7. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a administrao procurar desobrigar-se da realizao material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo.

A Justia Federal trilhou o mesmo entendimento, consagrando a smula n 214 do Tribunal Federal de Recursos que dispe:

56

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 57 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.

Pblico. Pblico.

Disponvel Disponvel

em: em:

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A prestao de servios em carter continuado, em atividades de natureza permanente, com subordinao, observncia de horrio e normas da repartio, mesmo em grupo-tarefa, configura relao empregatcia.

Como bem explica Jorge Ulisses,

a origem do problema estava, pois, na possibilidade da administrao contratar mediante o regime da Consolidao das Leis do Trabalho que, ao contrrio do que hoje alguns pretendentes reforma do Estado sustentam, no o regime jurdico adequado para reger as relaes de trabalho dos servidores pblicos. [...] A deformao jurdica da interveno desmesurada e abusiva, e a aplicao inconsequente da CLT, que lamentavelmente hoje se assiste pretender ressuscitar, foram e so a causa de grandes conflitos jurdicos 58.

Sob uma nova ordem constitucional, o enunciado 256, transcrito, foi revisto pelo enunciado n 331, com a seguinte redao:
331. Contrato de prestao de servios - legalidade - reviso do enunciado n 256. I - a contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (lei n 6.019, de 3 de janeiro de 1974). II - a contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, inc. II, da Constituio da Repblica). III - no forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20 de junho de 1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados - atividades-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

Promovida essa mudana na jurisprudncia, no mais existia o perigo do reconhecimento judicial da relao de emprego com o Estado diante da terceirizao. Longe de pr fim s divergncias jurdicas, surge um impasse que j dura mais de um ano entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST). No comeo de maro de 2012, esse impasse levou paralisao de milhares de processos trabalhistas que tratam da "responsabilidade solidria" da administrao pblica em relao aos direitos de funcionrios de empresas terceirizadas. Por esse critrio, se a empresa privada no pagar seu empregado, o rgo pblico que a contratou o responsvel59.
58

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor Pblico. Disponvel em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 59 RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIA PARALISA AES SOBRE TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO. Disponvel em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-nosetor-pblico-emperram>>. Acesso em: 30 jul. 2012.

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Segundo uma pesquisa realizada esse ano, s no TST, tramitam 10 mil processos sobre o tema. Todos esto com o julgamento suspenso. Segundo magistrados, milhares de aes em andamento nos demais tribunais trabalhistas tambm foram prejudicados60. O problema comeou no fim de 2010, quando o Supremo questionou a aplicao de uma smula do TST que estabelecia a responsabilidade solidria do poder pblico nos casos de terceirizao. Desde ento, o TST alterou o texto da smula, mas ministros do Supremo continuaram a questionar seu teor. As smulas do TST abordam detalhamento de direitos trabalhistas que no esto previstos na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Elas no so vinculantes, ou seja, a aplicao no obrigatria para outras instncias da justia trabalhista. No entanto, as smulas servem de base para a deciso dos magistrados trabalhistas em todo o pas61. Diante disso, expe-se uma linha do tempo ilustrativa sobre a terceirizao no Setor Pblico, transcrevendo uma publicao de Assis Ribeiro, do G1:

Perodo

Inovao
O artigo 37 da Constituio Federal autoriza contratao pelo setor pblico de trabalhadores

1988

sem concurso pblico desde que constatada a "necessidade temporria de excepcional interesse pblico". A Lei de Licitaes autoriza a contrao pelo setor pblico de empresas privadas para

1993

prestao de servios e diz que, no caso de inadimplncia, a administrao pblica no responsvel pelo pagamento dos encargos trabalhistas da empresa contratada. No mesmo ano, TST edita a smula 331 que autoriza a terceirizao para "atividades- meio". Exemplo: a contratao por uma estatal de energia de empresas privadas para prestao de servios de limpeza e de vigilncia. Decreto estabelece que a terceirizao na administrao pblica direta (ministrios)

1997

permitida em servios como conservao, limpeza, segurana e vigilncia. Diz que a administrao pblica deve acompanhar os contratos, mas no define responsabilidade em caso de inadimplncia. TST altera smula 331 para estabelecer que a administrao pblica tem "responsabilidade

2000

subsidiria" ( corresponsvel) no caso de a empresa terceirizada no pagar os direitos de seus trabalhadores. Em fevereiro, Supremo reconhece "repercusso geral" em relao responsabilidade

60

RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIA PARALISA AES SOBRE TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO. Disponvel em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-nosetor-pblico-emperram>>. Acesso em: 30 jul. 2012. 61 RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIA PARALISA AES SOBRE TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO. Disponvel em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-nosetor-pblico-emperram>>. Acesso em: 30 jul. 2012.

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subsidiria no setor pblico. Isso significa que, quando o assunto for julgado pelo STF - o que ainda no aconteceu -, a deciso valer para todos os processos na Justia sobre o tema. Em novembro, o plenrio do STF decide que o TST no pode aplicar a responsabilidade subsidiria a todos os processos e que a anlise deve ser caso a caso. O argumento o de que a smula 331 fere o previsto na Lei de Licitaes. Desde ento, ministros do Supremo passam a dar decises contrrias smula do TST. TST altera de novo, em maio, a smula 331 para se adequar deciso do Supremo e diz que somente h responsabilidade subsidiria da administrao pblica quando houver falta de fiscalizao no contrato com a terceirizada. Em setembro, a ministra do STF Crmen Lcia afirma que o TST descumpriu deciso da Suprema Corte porque somente alterou a smula, sem julgar caso a caso, conforme o STF havia determinado. Em dezembro, o recurso que definir rumo dos processos trabalhistas sobre o tema passa para a relatoria da ministra Rosa Weber, em razo da aposentadoria de Ellen Gracie. O processo est parado desde ento. Em 8 de maro, o TST decide suspender o andamento de todos os processos sobre responsabilidade subsidiria de ente pblico at que o Supremo analise o caso. A juza Erotilde Ribeiro dos Santos Minharro, do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo (TRT-SP), afirma que a paralisao dos processos uma medida de "cautela" 62.

2010

2011

2012

3. ABORDAGEM JURIDPRUDENCIAL O exame da jurisprudncia, enquanto uma norma geral aplicvel a todas as hipteses similares e idnticas, resultante da aplicao de normas a casos semelhantes, se faz imprescindvel para a anlise de qualquer tema dentro do Direito. Nesse passo, a proposta deste captulo complementar o que j foi dito nos anteriores atravs de uma anlise atenta acerca das principais decises existentes no cenrio jurdico brasileiro acerca da utilizao de mo-de-obra terceirizada pelo setor pblico.
62

RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIA PARALISA AES SOBRE TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO. Disponvel em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-nosetor-pblico-emperram>>. Fonte: Constituio, Lei 8.666/93, Anamatra, TST e STF. Acesso em: 30 jul. 2012.

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3.1. SOBRE A COMPETNCIA Dentro desta discusso, podemos ainda citar dois conceitos importantes para nosso estudo: o de regime celetista, o qual regido pelas normas da CLT e em que h formao de relao de trabalho, como o caso dos trabalhadores terceirizados, e o regime estatutrio, aquele em que o servidor pblico encontra seus direitos e deveres em leis municipais, estaduais ou federais. Neste ltimo caso no h que se falar em relao de trabalho. J est sedimentado na jurisprudncia o entendimento de que cabe Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como partes os trabalhadores terceirizados, seus contratadores e os rgos da administrao pblica, haja vista haver formao de uma relao de trabalho. Com efeito, no julgamento da ADIn n 3395, em que se reconheceu a incompetncia da Justia do Trabalho para julgar causas entre o Poder Pblico e seus servidores estatutrios, o Ministro Cezar Peluso destacou em seu voto:
o Supremo Tribunal Federal j decidiu, no julgamento da ADI n 492 (el. Min. Carlos Velloso, DJ de 12.03.93), ser inconstitucional a incluso, no mbito de competncia da Justia do Trabalho, das causas que envolvam o Poder Pblico e seus servidores estatutrios. A razo porque entendeu alheio ao conceito de relao de trabalho o vnculo jurdico de natureza estatutria, vigente entre os servidores pblicos e a Administrao. [...] Na oportunidade, sustentou o Min. MOREIRA ALVES: o texto constitucional, a meu ver, s se aplica relao de trabalho propriamente dita, e, portanto, aos entes pblicos quando h relao de trabalho como sucede com referncia a empregos temporrios (grifo nosso) 63.

3.2. SOBRE O CADASTRO DE RESERVA E A EXISTNCIA DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS A princpio, cumpre salientar que o STJ no reconhece a existncia de direito lquido e certo nos casos em que os candidatos pertencentes ao cadastro de reserva pleiteiam a contratao alegando que h empregados terceirizados exercendo funes que supostamente deveriam exercer. Todavia, essa controvrsia no est totalmente pacificada, uma vez que o mesmo tribunal reconhece a existncia de direito lquido e certo quando h contratao de
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STF. Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade 3.395-6/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. em 05.04.2006, DJ de 10.11.2006, p. 285

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terceirizados aps a formao do cadastro de reserva. Entretanto, ainda assim, os candidatos s teriam direito a nomeao dentro do limite de vagas ofertadas em edital. Nesse sentido, assimila a jurisprudncia:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. FISCAL AGROPECURIO FEDERAL. DO [...] 2. No a simples contratao temporria de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado nomeao. Impe-se que se comprove que essas contrataes ocorreram, no obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administrao preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatria do concurso pblico e, alm disso, contratou terceiros de forma temporria, presume-se que h excepcional interesse pblico a demandar essa conduta, razo por que no se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. (grifo nosso) 4. Segurana denegada.64 PRAZO DE VALIDADE DO PRELIMINAR DE AUSNCIA DE CERTAME. PRETERIO. NOINTERESSE DE AGIR. REJEIO. CONTRATAO PRECRIA DENTRO OCORRNCIA. SEGURANA DENEGADA.

3.3. SOBRE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA Em que pese ser aceita a teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelo Direito brasileiro, uma das maiores discusses frente aos direitos trabalhistas refere-se, justamente, responsabilidade ou no da Administrao na terceirizao lcita quanto s verbas trabalhistas no pagas por empresa por ela contratada. O famigerado debate, consoante j elucidado em linhas acima, crava-se, basicamente, no questionamento acerca do limite de tal responsabilidade, isto , se deveria ou no o Poder Pblico responder por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvido, direta ou indiretamente65. Inmeras so as demandas que tramitam na Justia do Trabalho em que se discute tal questo. As decises dos tribunais trabalhistas, a princpio, respaldavam-se na Smula 331 do TST, a qual dispunha acerca da legitimidade dos entes pblicos enquanto responsveis subsidirios nos j referidos casos.
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STJ. 3 TURMA. Mandado de Segurana 13.823/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. em 12.05.2010 65 MENDES, Gilmar Ferreira. Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: unio seguradora universal? Revista Jurdica da Presidncia da Repblica. Braslia, v. 2, n. 13, jun. /1999.

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Formava-se o entendimento jurisprudencial de tal forma:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA- ENTE PBLICO Reconhece-se como parte legtima para figurar no plo passivo da relao processual o tomador do servio do qual pretendida a responsabilidade subsidiria, consoante jurisprudncia pacificada na Smula 331, IV, do TST. No h como prevalecer o disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8666/93 para afastar a responsabilidade por dbitos trabalhistas da empresa contratada. 1718666 (1291006620075200006 SE 0129100-66.2007.5.20.0006, Data de Publicao: DJ/SE de 10/11/2008) (grifos nossos) ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERO. NO ACOLHIMENTO.O nosso sistema processual encampa a teoria da assero, em razo da qual o simples fato de constar na petio inicial da ao o responsvel pelos crditos vindicados o quanto basta para conferir ao demandado legitimidade para figurar no plo passivo da ao trabalhista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO TOMADOR DE SERVIOS. Cabe ao ente pblico observar a idoneidade econmico-financeira da empresa prestadora de servio, alm de velar, aps a celebrao do contrato, pela correta aplicao da legislao celetria. No tendo assim procedido, deve responder, de forma subsidiria, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos aos empregados contratados em decorrncia do pacto celebrado com a empresa prestadora de servios, ante a ocorrncia de culpa "in eligendo" e "in vigilando", na forma entabulada peloart. 186, do Cdigo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINRIO em que so partes o ESTADO DO MARANHO (recorrente), INSTITUTO SUPERIOR DE ADMINISTRAO E ECONOMIA - ISAE e LARL ANTONIO MACEDO ANDRADE NASCIMENTO (recorridos).186Cdigo Civil (422200701216002 MA 00422-2007-012-16-00-2, Relator: ILKA ESDRA SILVA ARAJO, Data de Julgamento: 14/07/2009, Data de Publicao: 01/09/2009) (grifos nossos)

Entretanto, Supremo Tribunal Federal, posteriormente, passou a dar decises contrrias a dita smula, a qual no tem, pois, efeito vinculante. O fundamente do STF para tanto residia no fato de que a Smula 331 feria o previsto na Lei de Licitaes. O TST, aps tais acontecimentos, alterou seu entendimento, editando a smula em voga e restringindo a responsabilidade subsidiria da administrao pblica apenas aos casos em que houver falta de fiscalizao no contrato com a terceirizada. Evidente resta, pois, a dimenso do problema, que no se restringe a discusses meramente acadmicas, alcanando, inclusive, o prprio ncleo do interesse pblico66. Nesse sentido, o TST decidiu suspender o andamento dos processos que versem sobre a responsabilidade subsidiria de ente pblico. O objetivo da instncia trabalhista , a rigor, esperar uma anlise minuciosa por parte do Supremo para, enfim, poder haver uniformizao quanto s decises tomadas a esse respeito.

4. PESQUISA DE CAMPO SITUAO CONCRETA

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Artigo do Gilmar Mendes

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CONCLUSO Os contratos administrativos entre entidades pblicas e terceiros, que se enquadram como prestao de servios ou terceirizao, devem atender ao interesse pblico que por via deles ser satisfeito. Cumpre a administrao pblica observar a existncia do objetivo de atender ao bem comum que justifique, de fato, a contratao da prestadora de servios. Apenas tal objetivo permitira ao Estado optar pela terceirizao, pois, a eficincia de uma atividade no mensurada somente pela reduo de custos que a mesma proporcionara, mas principalmente pela melhor forma de atender ao interesse social. Se, por um lado, a terceirizao levanta a bandeira da otimizao da maquina do administrativo, por outro, deve-se salientar que por intermdio da terceirizao o capital estatal organizou-se estrategicamente para defender os interesses do mercado em privilegio das restritas camadas empresariais da sociedade, preconizando um carter patrimonialista entre o Estado e as elites econmicas.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AMORIM, Helder; DELGADO, Gabriela; VIANA, Marcos. Terceirizao Aspectos Gerais. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdencirio, n. 40, pp. 5/35, jan-fev/ 2011. BRASIL, Mare, apud, REIS, Ftima dos. A reforma do Estado brasileiro no perodo de 1995 a 2002: reconfigurao da administrao e dos servios pblicos e seus reflexos na Universidade Federal de Gois-UFG. BRASIL, MTE. Relatrio Tcnico - O Processo de Terceirizao e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Disponvel em: <<http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007. pdf>>. Acesso em: 19 ago 2012 Brasil. Constituiao Federal do Brasil. Decreto n 2.271/97. Disponivel <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>> Acesso em: 20 ago 2011 em:

CAMPOS, Liduna Arajo. Terceirizao de servios pblicos. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, no 190. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1470> Acesso em: 13 ago. 2012. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Ed. So Paulo: LTr, 2012. DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia. A Perda da Razo Social do Trabalho: Terceirizao e Precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Setor Pblico. Disponvel em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012. MASCARENHAS, ngela Cristina Belm Apud REIS, Ftima dos. A reforma do Estado brasileiro no perodo de 1995 a 2002: reconfigurao da administrao e dos servios pblicos e seus reflexos na Universidade Federal de Gois-UFG. Goinia: Pontifcia Universidade Catlica de Gois, 2011. SILVA, Patricia Pinheiro. Terceirizao nos Servios Pblicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011. REIS, Ftima dos. A reforma do Estado brasileiro no perodo de 1995 a 2002: reconfigurao da administrao e dos servios pblicos e seus reflexos na Universidade Federal de Gois-UFG. Goinia: Pontifcia Universidade Catlica de Gois, 2011. RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIA PARALISA AES SOBRE TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO. Disponvel em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-no-setor-pblicoemperram>>. Acesso em: 30 jul. 2012.

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