Ex Libris: Estudos Jurídicos Da Ulbra Campus Cachoeira Do Sul

EX LIBRIS: ESTUDOS JURDICOS DA ULBRA CAMPUS CACHOEIRA DO SUL
DANIEL DOTTES DE FREITAS FELIPE DALENOGARE ALVES JOO ALEXANDRE NETTO BITTENCOURT Organizadores
EX LIBRIS: ESTUDOS JURDICOS DA ULBRA CAMPUS CACHOEIRA DO SUL

1 Edio
So Paulo PerSe Editora 2012
Ttulo Ex Libris: Estudos jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul. Todos os direitos reservados aos organizadores. Proibida a reproduo no todo ou em parte, salvo em citaes com a indicao da fonte. Printed in Brazil/Impresso no Brasil ISBN 978-85-8196-160-6 Organizao e diagramao: Organizadores Capa: Felipe Bonoto Fortes Autoria e reviso: Autores de inteira responsabilidade dos autores a emisso de conceitos e opinies, bem como a originalidade dos respectivos textos.
Ficha Catalogrfica: A866e Freitas, Daniel Dottes de; Alves, Felipe Dalenogare; Bittencourt, Joo Alexandre Netto. (Orgs). Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul / Daniel Dottes de Freitas; Felipe Dalenogare Alves; Joo Alexandre Netto Bittencourt. So Paulo: Perse, 2012. 378 p. ; 14x21 cm ISBN 978-85-8196-160-6 1. Construes urbanas em rea de risco. 2. Direito educao. 3. Morosidade na prestao da tutela jurisdicional. 4. Direito ao meio ambiente e sua essncia. 5. Salrio-maternidade e casal homoafetivo. 6. Vedao do confisco versus multas tributrias. I. Ttulo. CDD: 342
ndice para catlogo sistemtico: 1. 1. Construes urbanas em rea de risco : Direito educao : Morosidade na prestao da tutela jurisdicional : Direito ao meio ambiente e sua essncia : Salrio-maternidade e casal homoafetivo : Vedao do confisco versus multas tributrias 342
Apresentao
A presente publicao, denominada Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul, produzida pelo Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, campus Cachoeira do Sul, em sua primeira edio, editada no ano em que a ULBRA, consequentemente o prprio curso, completam 15 anos na cidade, tem por objetivo proporcionar um espao que incentive o dilogo acadmico-cientfico de jovens pesquisadores, todos acadmicos em fase de concluso da graduao. Traduz-se nesta publicao a necessidade de fomentar, na rotina do acadmico, a pesquisa, a fim de modificar o status quo, promovendo mudanas de paradigmas, iniciadas ao seu prprio entorno, sempre que salutar, acompanhando a evoluo do conhecimento humano. A pesquisa na Universidade est ligada diretamente ao comprometimento com a educao, como motor do progresso dos povos. No admissvel um templo do conhecimento ser hermtico, devem, os conhecimentos ali gestados, serem devidamente solidificados e entregues a todos de que dele queiram se beneficiar, por isso a necessidade de publicaes nos cursos universitrios. O Direito, como cincia, sofre as transformaes da sociedade contempornea, cada vez mais velozes, movidas pela globalizao da tecnologia e, neste ritmo, a presente obra contempla as inovaes perquiridas pelos jovens autores sedentos pela busca do conhecimento. Neste contexto, a Universidade Luterana do Brasil, campus Cachoeira do Sul, atravs de seu curso de Direito,
sempre fomentou o debate sobre os mais variados ramos da cincia jurdica, por acreditar que o desenvolvimento do profissional do Direito e do prprio curso, necessariamente, passa pela busca incessante do conhecimento, principalmente atravs da pesquisa metodolgica. Conscientes de que a investigao cientfica imprescindvel para manter o nvel acadmico do ensino, se publica as mais qualificadas pesquisas dos acadmicos formandos neste ano de 2012. Os organizadores.
Sumrio A OMISSO (IN)CONSTITUCIONAL DO ESTADO FRENTE S CONSTRUES URBANAS SITUADAS EM REAS DE RISCO. Michele dos Santos ...................7 DIREITO EDUCAO: A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E A ATUAO ESPECFICA DO MINISTRIO PBLICO. Joo Francisco Carvalho Ribeiro ...............................................................................69 POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO CIVIL DO ESTADO PELA MOROSIDADE NA PRESTAO DE TUTELA JURISDICIONAL A LUZ DO PRINCPIO DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO INSTITUDO PELA EC 45/2004. Fernanda Meira De Lima. ...............................................126 DIREITO AO MEIO AMBIENTE E SUA ESSNCIA FUNDAMENTAL. Joanna Lisboa Helbert ...................185 A (IM) POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DO SALRIO-MATERNIDADE NA ADOO POR CASAL HOMOAFETIVO. Renato Penna De Moraes Souza ................................................................................253 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA VEDAO DO CONFISCO VERSUS MULTAS TRIBUTRIAS. Eliza Trevisan Pelzer .......................................................336
Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul
A OMISSO (IN)CONSTITUCIONAL DO ESTADO FRENTE S CONSTRUES URBANAS SITUADAS EM REAS DE RISCO Michele Dos Santos RESUMO
O direito fundamental moradia digna e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado constituem algumas das premissas mais importantes para a mantena da vida do indivduo. A ocupao humana desenfreada de reas urbanas consideradas de risco em busca de um lugar para morar e a ocorrncia de deslizamentos de terra devido s alteraes climticas nessas localidades, trouxe consequncias desastrosas a muitas pessoas e ao meio ambiente urbano. Diante das mortes por soterramento e dos inmeros desabrigados que restaram dos desabamentos das residncias construdas nesses locais cabe ponderar acerca da omisso ou no do Estado frente violao de inmeros direitos fundamentais indispensveis existncia da vida e do vetor da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave:
Direito moradia. reas Deslizamentos de terra. Omisso do Estado.
de
risco.
INTRODUO O crescimento acelerado e a ocupao irregular e desordenada do solo urbano, aliados a falta de preveno e fiscalizao por parte do Poder Pblico tem trazido consequncias srias para a populao de uma maneira geral. As catstrofes que vitimaram inmeras famlias em alguns Estados brasileiros, especialmente Rio de Janeiro, Santa Catarina, Pernambuco, Esprito Santo, Alagoas, Rio
Grande do Sul e, recentemente na Bahia evidenciam a problemtica da situao quando famlias inteiras morrem soterradas ou ficam desabrigadas, porquanto construram suas casas em locais irregulares ou em reas de preservao permanente. Diante desses acontecimentos, vislumbra-se a inexistncia de polticas pblicas que controlem, previnam, fiscalizem ou at mesmo cobam essa situao. Logo, o direito fundamental moradia digna e ao meio ambiente ecologicamente sustentvel constituem princpios basilares das polticas urbanas efetivas que visem a regularizao dessas construes permitindo s pessoas economicamente menos favorecidas o acesso a condies dignas de habitao, harmonizadas com o meio ambiente no qual esto inseridas. Nessa tica, levando-se em considerao nmeros alarmantes de mortes por soterramentos, cumpre salientar, que o direito vida, expresso na Constituio da Repblica, condio indispensvel para o exerccio dos demais direitos, de tal modo que a sua violao impossibilita a realizao dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Contudo, no basta apenas que o Estado garanta o direito vida. A vida deve ser exercida com dignidade, acima de tudo. Incumbe, portanto, ao Estado, a responsabilidade de prover as necessidades da coletividade, assegurando a efetividade dos direitos e garantias fundamentais luz do princpio da dignidade da pessoa humana, tido como corolrio constitucional. Assim, atinente fora normativa da Constituio de um pas, a qual no entendimento de Konrad Hesse, no significa simplesmente um pedao de papel, mas a fora ativa de uma sociedade, o direito fundamental moradia,
est relacionado diretamente com os outros direitos fundamentais, razo pela qual a sua inobservncia implica tambm a inobservncia de outros direitos decorrentes da ordem constitucional. Neste sentido, em que pese o direito fundamental moradia tenha sido introduzido no ordenamento jurdico ptrio pela emenda constitucional n 26/2000, este no se reporta apenas obteno de uma casa. A verdadeira essncia do direito moradia vai alm, de forma que consiste primordialmente no direito a uma habitao em condies mnimas de segurana e higiene, isenta de riscos sade e vida daqueles que nela residem, alm de insertas num meio ambiente saudvel. Contudo, na prtica, os direitos sociais, especialmente, o direito moradia, apesar de consagrados no Ttulo I (Dos Direitos e Garantias Individuais) da Constituio de 88, no tiveram a efetividade que se esperava, porquanto sua consecuo e realizao dependem de vontade e de polticas pblicas provenientes dos poderes constitudos a fim de que seja garantido alm da habitao, o mnimo de condies adequadas s pessoas hipossuficientes, em prol da construo de uma sociedade, livre, justa, solidria e igualitria, que consiste num dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Trata-se da observncia do mnimo existencial indispensvel a uma vida digna, de modo que o Estado no pode invocar a chamada reserva do possvel, oriundo do direito alemo, com a finalidade de exonerar-se de suas obrigaes constitucionais, haja vista que os problemas oramentrios no podem servir de obstculo a efetivao dos direitos sociais.
Assim, a ocupao de encostas de morros e rios, vrzeas e quaisquer outras reas defesas por lei, pem em risco no s as famlias que ali se instalam, mas todo um ecossistema de excepcional valor. O Poder Pblico, na maioria das vezes, omisso, precisa atentar para a ocupao desenfreada desses locais, que, somadas as chuvas prolongadas, tendem a apresentar um nmero de tragdias cada vez maior, comprometendo no somente a eficcia dos direitos sociais, mas a integridade de direitos fundamentais resguardados na carta constitucional. Da denota-se a paradoxal dualidade entre a realidade ftica e a Constituio na medida em que o direito moradia, previsto e regulamentado no direito oficial, no vem sendo acessvel para grande parcela da populao. O aumento populacional nas grandes cidades e a desigualdade social, aliados ausncia de medidas que amenizem os impactos desse crescimento contribuem para a proliferao dos assentamentos precrios e irregulares em reas inadequadas ou imprprias. medida que os artigos 301 e 1822 da Carta Magna estabelecem que a poltica de desenvolvimento urbano deva
Art. 30 Compete aos Municpios: I legislar sobre assunto de interesse local; VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; 2 Art. 182 A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.
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ser executada pelo Poder Pblico Municipal, com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, essa determinao legal tem correlao direta com medidas efetivas que visem a dirimir gradualmente o caos do parcelamento do solo urbano nas reas consideradas de risco. A par disso, considerando o status constitucional alcanado pelos direitos e garantias individuais e coletivos dentro da CF/88, os quais foram includos no rol das clusulas ptreas, conforme previso do art. 60, 4, surge a partir desses preceitos, a necessidade de ponderar sobre os porqus da no-efetividade do direito social-fundamental moradia, nessas circunstncias, uma vez que so notrios os
1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e da expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre a sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. 3 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no Plano Diretor, exigir, nos termos da Lei Federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: I parcelamento ou edificao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas assegurado o valor rela da indenizao e os juros legais.
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riscos iminentes a que esto expostos essas famlias vitimadas pelas catstrofes que destruram seus precrios lares ou soterraram todos os seus familiares. A partir dessa questo, no h como negar que essas pessoas tiveram violado o seu maior direito: o direito vida, bem como os direitos umbilicalmente ligados dignidade da pessoa humana. Dessa forma, diante dos nmeros alarmantes de mortes por soterramentos no seria a omisso do Estado inconstitucional? Porquanto a CF/88 garante como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana e a proteo moradia como direito fundamental. Ademais, tornam-se cada vez mais frequentes notcias de escorregamentos de terra, os quais, por sua vez, vitimam inmeros segregados, habitantes dessas reas. Diante da repercusso de tais acontecimentos, o presente trabalho possui relevncia social e jurdica, na medida em que faz uma abordagem sobre a violao de preceitos constitucionais primordiais existncia do indivduo contrapondo-os aos acontecimentos catastrficos ocorridos recentemente do ponto de vista que os determinaram. Destarte, para se alcanar a finalidade da pesquisa, sero analisados os posicionamentos da doutrina e dos tribunais, atinentes s questes relativas matria ora discutida, principalmente no que diz respeito proteo da vida e a integridade fsica do indivduo, situaes em que o Estado tem o dever de intervir por meio de medidas de proteo, a fim de que tal garantia no seja violada, observando-se os preceitos constitucionais.
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1 A CF DE 88 E A PROTEO AOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 1.1 Evoluo da proteo aos Direitos Individuais e coletivos nas constituies brasileiras Reconhecidos e assegurados na ordem constitucional brasileira, os direitos fundamentais constituem parmetros hermenuticos e valores superiores de toda a ordem constitucional e jurdica, na medida em que se encontram positivados no incio da Constituio/88, assumindo importante destaque, logo aps o prembulo e os princpios fundamentais 3. Conforme refere Bullos:
Direitos fundamentais so o conjunto de normas, princpios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes soberania popular, que garantem a convivncia pacfica, digna, livre e igualitria, independentemente de credo, raa, origem, cor, condio econmica ou status social. Sem os direitos fundamentais o homem no vive, no convive, e, em alguns casos, no sobrevive 4.
Por essa razo, visando assegurar a efetividade desses direitos tambm foi institudo um conjunto de meios e recursos jurdicos, que genericamente passaram a ser chamados de garantias dos direitos fundamentais5.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9 Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 76-77. 4 BULLOS, Uadi Lamngo. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo: Editora Saraiva.2008. p. 404. 5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 166-167.
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Assim, diferentemente dos direitos fundamentais, as garantias fundamentais so as ferramentas jurdicas por meio das quais possvel que o indivduo exera tais direitos. Elas encarregam-se de obstar, de um lado, os abusos de poder e, de outro lado, instrumentalizar os direitos amparados pela Carta Constitucional6. A realizao da dignidade da pessoa humana representa, no ordenamento jurdico ptrio a principal diretriz constitucional, pois, centraliza em torno de si os demais princpios previstos constitucionalmente. Dessa forma, o princpio da dignidade da pessoa humana expressa a ideia do valor prprio do individuo em virtude to-somente da sua condio biolgica. Independentemente de qualquer outra circunstncia, o ser humano titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado7. Consequentemente, as relaes sociais so pautadas nos contornos estabelecidos na Carta Constitucional, de forma a no ser admitida nenhuma restrio ou ofensa dignidade individual do ser humano, haja vista que as normas juridicamente estabelecidas foram feitas para serem cumpridas. De acordo com Jos Afonso da Silva, as constituies nacionais sempre inscreveram uma declarao dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pas, sendo que foi a Constituio do Imprio do Brasil, de 1824, a primeira constituio, no mundo a subjetivar e positivar os direitos do homem8.
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BULLOS. op. cit. p. 404-405. SARLET, op. cit. p. 112. SILVA. op.cit. p. 170.
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Assim, as transformaes pelas quais a sociedade passou, ao longo de dcadas, possibilitou inmeras evolues dos direitos fundamentais, assegurados desde a poca imperial at os dias de hoje. A concepo contempornea dos direitos fundamentais demonstrada na consagrao de novos direitos, consequncia de lutas sociais que marcaram a sociedade de cada poca. Essa evoluo evidencia que os direitos e garantias fundamentais esto permanentemente direcionados para o futuro, gerando a perspectiva e a possibilidade de mudana e progressos de acordo com a concepo atual da sociedade9. Consequentemente, a Constituio da Repblica/88, distinguindo-se das cartas anteriores positivou os direitos fundamentais logo no incio de suas disposies expressando aplicabilidade imediata, no dependendo de qualquer disposio do legislador para lograrem a efetividade ou a eficcia social10. Todavia, a concretizao de inmeros dispositivos constitucionais dependem da atuao do Estado para que se possa, no mbito dos direitos fundamentais, tornarem-se efetivos e, assim, conferir a eficcia da Carta Constitucional. Atualmente, a concretizao histrica dos direitos individuais e coletivos marcada pela amplitude que assumem no ordenamento jurdico brasileiro. Inseridos no Ttulo II dos direitos fundamentais, os direitos e garantias fundamentais subdividem-se em cinco captulos: direitos
SARLET, op. cit. p. 64 CUNHA JUNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Juspodvim, 2009. p. 619.
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individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos11. A primeira dimenso de direitos constitui os direitos do indivduo frente ao Estado, os quais abarcam a idia de um no-fazer por parte do Poder Pblico, impondo-se como verdadeiros limites as ingerncias estatais. Assim sendo, se chamam prestaes negativas. Dentre eles esto o direito vida, a liberdade, propriedade e a igualdade perante a lei12. Diferentemente da concepo supra, os direitos de segunda dimenso exigem uma prestao positiva por intermdio do ente estatal para que sejam efetivados. Nesta esfera encontram-se os direitos sociais, econmicos e culturais. J os direitos de terceira dimenso, tambm denominados direitos de solidariedade ou fraternidade caracterizam-se como direitos de titularidade coletiva ou difusa, tendo por destinatrio precpuo os grupos humanos (famlia, povo, nao). Nesta classe esto os direitos autodeterminao, a paz e desenvolvimento, direito ao meio ambiente e qualidade de vida13. Na sequncia, aparece a quarta dimenso de direitos, composta pelo direito democracia, ao pluralismo, informao, bem como os avanos das cincias biolgicas e tecnolgicas. Atualmente, vivencia-se a quinta dimenso de direitos fundamentais, que constituem os novssimos direitos. De acordo com Sylvio Motta, tais direitos
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 edio. So Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 26 12 Ibidem p. 54. 13 Ibidem p. 56-57.
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demonstram a preocupao do sistema constituinte com a expanso da ciberntica no mundo atual. So representados pelos direitos advindos da realidade virtual, uma vez que revelam a internacionalizao da jurisdio constitucional, tendo em vista o rompimento das barreiras atravs da rede mundial de computadores, possibilitando a troca de informaes por todas as naes14. Evidentemente que as diversas dimenses de direitos fundamentais apontadas reportam-se essencialmente aos postulados bsicos do direito vida e dignidade da pessoa humana. Contudo, h que se ressaltar que mesmo dispondo de um arcabouo jurdico processual e garantias constitucionais, as liberdades mais elementares do indivduo continuam sendo violadas15. Nesse contexto, a afirmao e a efetivao dos direitos fundamentais, de todas as dimenses, constituem conditio sine qua non do Estado constitucional democrtico.16 Assim, considerando que a realizao dos direitos do homem est atrelada ideia de justia e, consequentemente, o fundamento de validade da constituio a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa, a amplitude do catlogo de direitos fundamentais representa a imperatividade como normas superiores do ordenamento jurdico. Na esfera dos direitos sociais, quanto definio do contedo destes, h entendimentos que defendem que tais
MOTTA, Sylvio. As cinco geraes de direitos fundamentais. Disponvel em: <http://pt.scribd.com/doc/39750015/5geracoes-de-direitos-fundamentais-do-euvoupassar>. Acesso em: 10 ago. 2012. 15 SARLET, op.cit. p. 63 16 Ibidem
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comandos constitucionais so desprovidos de eficcia, uma vez que so normas programticas, dirigidas ao legislador como um programa de atuao a ser concretizado segundo seu arbtrio e, portanto, no gerariam aos indivduos direito subjetivo. Outros, porm, defendem sua eficcia plena, afirmando que a tarefa do Estado implement-los e, em contrapartida, afirmam que aos destinatrios cabe o direito subjetivo de exigir essa implementao. Nesse contexto, importa registrar que a constitucionalizao do direito moradia e sua insero no rol dos direitos sociais, deu-se atravs da PEC n 28 de 1996, cuja propositura ocorreu no Senado Federal, onde obteve aprovao. Aps, a matria foi encaminhada para apreciao da Cmara dos Deputados, onde tramitou como PEC n 601 de 1998. A importncia do tema e a necessidade de sua acolhida constitucional so bem compreendidas na justificativa apresentada pelos autores:
A questo do direito moradia tem sido objeto de aceso e polarizado debate social, tanto em nvel nacional como internacional. Fruns, entidades de classe, entidades governamentais, tm-se reunido nesses dois ltimos anos, com vista ao maior encontro de todos os tempos sobre o tema: A Conferncia Habitat II, convocada pelas Organizaes das Naes Unidas (ONU) e realizada no perodo de 03 a 14 de junho deste ano. Para este evento o Brasil foi indicado relator da parte da Agenda do Habitat (carta de intenes da conferncia) que trata do direito moradia. Coube-lhe, assim, a difcil tarefa de justificar, frente a pases como Japo, Estados Unidos e Coria (que se posicionam contra a incluso desse termo na Agenda), a urgente necessidade de se reconhecer o direito moradia como direito social.
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A participao ativa brasileira em to importante evento de carter mundial coloca-nos em posio delicada, principalmente quando se verifica em meio de uma situao eminentemente crtica das reas urbanas brasileiras, uma lacuna na prpria Constituio Federal, que no reconhece a moradia como um direito real, como a sade, o lazer, o trabalho, etc. Mas delicada, ainda, fica a situao do Brasil, quando sabedores da realizao da Conferencia, os sem-teto, de todo o Pas, j bastante organizados, ameaam pipocar ocupaes de terrenos na periferia das grandes cidades conforme se l nos mais renomados jornais do pas. As atuais condies de moradia de milhes de brasileiros chegam a ser deprimentes e configuram verdadeira chaga social para grande parte das metrpoles do Pas. Faz-se, portanto, urgente que se d inicio a um processo de reconhecimento da moradia como a clula bsica, a partir da qual se desenvolvem os demais direitos do cidado, j reconhecidos por nossa Carta Magna: a sade, o trabalho, a segurana, o lazer, entre outros. Sem a moradia, o indivduo perde a identidade indispensvel ao desenvolvimento de suas atividades, enquanto ente social e produtivo se empobrece e se marginaliza. Com ele, se empobrece, invariavelmente, a Nao17.
Dessa forma, aps quatro anos, a jurisdio constitucional abarcou o direito moradia como direito social-fundamental, conferindo-lhe maior eficcia, a fim de respaldar as pretenses especficas. Obviamente que, por tratar-se de direito de cunho prestacional, o direito social moradia, exige, por parte do Estado a implementao de polticas pblicas que visem a sua efetivao. Entretanto, a eficcia normativa conferida
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BRASIL, Proposta de Emenda a Constituio n 601/98, que resultou na Emenda Constitucional n 26/2000. In: Cmara dos Deputados, Braslia. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/ Prop_Detalhe.asp?id=25007>. Acesso em: 10 ago. 2012.
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aos dispositivos constitucionais estabelece, por si s, que qualquer ao ou omisso em desacordo com o texto constitucional gera inconstitucionalidade. Sendo assim, ao Estado incumbe o dever de garantir a eficcia mnima dos direitos bsicos elencados na Constituio, dentro da chamada reserva do possvel, a qual visa assegurar a destinao razovel de recursos dentro do oramento pblico para viabilizar a concretizao desses direitos, independentemente de precariedade oramentria ou no. Nesse sentido, importa citar o trecho da obra da autora Larissa Fischer Sbrissia:
Ao que se sabe, a construo terica da reserva do possvel tem origem na Alemanha na dcada de 70. O conceito trabalha com o fato de que a efetividade dos direitos sociais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, especialmente quando se tratarem de direitos fundamentais dependentes de atuao positiva. A partir desta concepo, a concretizao dos direitos sociais estaria relacionada disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo da discricionariedade das decises governamentais e parlamentares, sintetizadas no oramento pblico18.
Todavia, a ausncia de provises oramentrias exige que sejam observados os limites sobre at que ponto um direito poder ser restringido para que no se
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SBRISSIA, Larissa Fischer. A Efetividade dos direitos fundamentais sociais frente reserva do possvel. Curitiba: Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil. Disponvel em: <http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/larissa-fischersbrissia.pdf>. Acesso em 10 ago. 2012.
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caracterize violao, especialmente quando o Estado possui o dever legal de agir, como o caso dos direitos sociais. Ademais, a escassez de recursos pblicos no deve representar bices efetivao das medidas, que tem por objetivo primordial zelar pela dignidade da pessoa humana, fundamento maior do Estado Democrtico de Direito. A par disso, a efetividade dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos sociais, deve pautar-se pela observncia da razoabilidade e proporcionalidade a fim de garantir ao indivduo o mnimo existencial indispensvel a sua sobrevivncia digna. Sendo assim, cabe ao Estado Democrtico e Social de Direito, em observncia s determinaes constitucionais, a proteo vida e a integridade fsica de todos os indivduos com vista erradicao da pobreza e da marginalidade, sem distino, alm de uma atuao preventiva dos eventos naturais de grande intensidade, com a monitorizao do tempo e do clima, de forma a antecipar o possvel impacto dos desastres ambientais e estabelecer as medidas acautelatrias necessrias. 1.2 Dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro A existncia humana, pautada nos direitos e garantias fundamentais, constitui o objetivo maior do Estado, traado pelo constituinte, haja vista desde logo, estarem resguardados o direito a vida, a dignidade, a moradia, sade, ao trabalho, dentre outros, cuja aplicabilidade independe de regulamentao posterior. A coletividade, na medida em que figura como credora desses direitos, acarreta ao Estado o dever de efetiv-los. Dessa forma, torna-se absolutamente
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imprescindvel que o principal e mais importante direito fundamental assegurado: a vida, seja exercido com dignidade, posto que pr-requisito para a existncia e exerccio dos demais. Incumbe, portanto, ao Estado a tarefa de assegur-lo em dupla acepo: 1- pelo direito de continuar vivo; 2 de ter vida digna quanto subsistncia19. Sendo assim, os princpios constitucionais enumerados no art. 1 da Constituio da Repblica constituem importantes critrios para as concretizaes inerentes dignidade do indivduo, assim reconhecido como parte integrante e indissocivel da sociedade. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana figura como sendo o mais importante critrio constitucional do nosso ordenamento jurdico, eis que sua observncia exprime a ideia de obrigao por parte do Estado de abster-se de ingerncias na esfera individual que sejam contrrias dignidade pessoal, e o dever de protegla contra agresses por parte de terceiros20. Expressamente previsto no art. 1, inciso III da Constituio de 88, com status de norma positivada e principal critrio vetor para as demais interpretaes de todo o ordenamento jurdico, o princpio da dignidade da pessoa humana constitui atributo intrnseco do ser humano, posto que no pode ser tratado como se objeto fosse. Tal princpio agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituio de 1988. Reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio do indivduo. E seu contedo abarca uma variedade de bens,
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MORAES, op. cit. p. 30-31. SARLET, op. cit. p. 119.
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sem os quais o homem no subsistiria, consubstanciando um valor constitucional supremo21. Assim, a luz do princpio da dignidade da pessoa humana, critrio maior para a identificao dos tpicos direitos fundamentais, os demais direitos assumem posies jurdicas que investem o ser humano de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituies imprescindveis a assegurar uma existncia digna, livre, igual e fraterna de todas as pessoas22. Desse modo, a concretizao constitucional vincula a atuao estatal de modo a garantir uma existncia no mais alto nvel de dignidade, o que d ensejo a um dever de proteo do Estado, ao qual, incumbe zelar, inclusive, preventivamente, pela defesa dos direitos fundamentais contra agresses das mais diversas e variadas ordens23. Nas palavras de Dirley da Cunha Jr:
Nessa perspectiva, os direitos fundamentais representam a base de legitimao e justificao do Estado e do sistema jurdico nacional, na medida em que, vinculam, como normas que so, toda atuao estatal, impondo-se lhe o dever sobranceiro de proteger a vida humana no seu nvel atual de dignidade, buscando realizar, em ltima instancia, a felicidade humana24.
Depreende-se, portanto que a dignidade da pessoa humana engloba valores de respeito e proteo da integridade fsica e corporal do indivduo contra as
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BULLOS, op.cit. p. 392. CUNHA JUNIOR, op.cit p. 538. Ibidem p. 610. Ibidem p. 540.
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necessidades de ordem material a fim de assegurar-lhe uma existncia com dignidade25. Entretanto, caso no haja respeito pela vida e integridade fsica do ser humano, de forma que no lhe sejam asseguradas as condies mnimas para uma existncia digna, onde sua igualdade relativamente aos demais no for garantida e sua identidade e intimidade forem objetos de ingerncias indevidas, no haver espao para a dignidade da pessoa humana. A concepo do homem-objeto como referido constitui a anttese da noo da dignidade da pessoa humana26. Importa registrar que o princpio da dignidade da pessoa humana constitui norma jurdico-positiva com status constitucional de tal modo que o seu contedo vincula toda a hermenutica do ordenamento jurdico ptrio. Neste sentido, incontroversa a vinculao entre o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e os direitos e garantias fundamentais27. Assim, norteados pelo princpio da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais devem ser concebidos como aquelas posies jurdicas essenciais que explicitam e concretizam essa dignidade, residindo a, a sua fundamentalidade material28. Todavia, apesar de positivados constitucionalmente, existem alguns direitos fundamentais que dependem de uma atuao positiva por parte do Estado, que poder ser
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SARLET, op.cit. p. 117. Ibidem p. 118. Ibidem p. 123. CUNHA JUNIOR, op.cit. p. 537.
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tanto uma prestao jurdica, quanto uma prestao material29. Nessa perspectiva, os direitos sociais, dentre eles, o direito moradia, demanda uma atuao positiva material do Estado, para a sua efetividade. Decorre, a partir dessa afirmao que os direitos sociais so efetivados na medida do possvel, ou seja, dentro de uma reserva do possvel, para significar a sua dependncia de recursos econmicos30. Contudo, conforme assevera o autor Dirley da Cunha Jnior:
Todavia, havendo a disponibilidade desses recursos, ainda que em decorrncia de remanejamento, defendemos que tais direitos habilitam o individuo a satisfazer-se, at judicialmente das prestaes de que necessita. O fato de dependerem da condio material da reserva do possvel, por outro lado no reduz a efetivao dos direitos sociais a um simples apelo ao legislador, pois h uma verdadeira imposio constitucional legitimadora, entre outras coisas, de transformaes econmicas e sociais, na medida em que estas forem necessrias para a efetivao desses direitos31.
Ainda, segundo o mesmo autor, com referncia ao carter prestacional dos direitos fundamentais sociais, o indivduo goza do direito de exigir no s diretamente a prestao amparada na Constituio, na medida dos limites fixados pela reserva do possvel, como tambm uma atuao legislativa concretizadora das normas constitucional-sociais, na hiptese de omisso inconstitucional dos rgos de direo poltica, dentro da
29 30 31
Ibidem p. 546 Ibidem p. 547. Ibidem
25
perspectiva mais ampla do direito fundamental efetivao da Constituio, a qual legitima uma atuao mais ativa do Judicirio ante os perniciosos efeitos da censurada omisso inconstitucional32. Com efeito, quis o legislador enaltecer o ser humano como um fim em si mesmo, acarretando ao Poder Pblico o dever de realizar as tarefas e os programas constitucionais impostos em benefcio da felicidade do Homem. A no efetividade da Constituio, em razo da omisso dos rgos do poder, representa lastimvel obstculo ao desenvolvimento da dignidade humana, o que significa uma desmedida incongruncia, pois a dignidade da pessoa humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo o sistema jurdico33. Assim, na medida em que existe dentro de um pas a lei Maior definindo as diretrizes jurdicas de uma sociedade, h tambm legislao infraconstitucional que estabelece os parmetros e os limites das reas onde podem ser edificadas as construes urbanas. H urgncia no aperfeioamento da legislao que rege a ocupao do solo urbano para que as construes se ajustem ao atual conceito de segurana ambiental a fim de que as famlias ocupantes de reas urbanas propensas a escorregamentos e inundaes no fiquem desamparadas haja vista que as tragdias ocorridas em tantas cidades brasileiras no devem ser consideradas meramente fatalidades climticas. 1.3 Direito de propriedade e suas limitaes, uso de solo e questes administrativas
32 33
CUNHA JUNIOR, op.cit. p. 549. CUNHA JUNIOR, op. cit. p. 553.
26
Embora o direito moradia no se confunda com os direitos de propriedade e posse, h uma complementao entre tais direitos porquanto a habitao que servir de moradia ao seu titular deve atender todos os preceitos legais e administrativos ela impostas. Contudo, cabe ressaltar, nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
Posse e propriedade no se confundem, embora quase sempre se encontrem reunidas no mesmo titular. A propriedade um direito, a posse um fato. A propriedade manifesta-se pelo poder de uso, gozo e disponibilidade da coisa; a posse exterioriza-se pela deteno fsica da coisa, com nimo de dono, legitimada pelo domnio ou por qualquer outro ttulo: locao, emprstimo, etc. A posse inerente ao domnio, mas pode tambm ser exercida por quem no proprietrio, como ocorre nos casos de locao(...)34.
Nessa seara, o direito moradia digna, previsto no texto constitucional estabelece que o abrigo do indivduo, de propriedade sua ou no, seja provido com os mnimos recursos necessrios sua sobrevivncia, alm de destacar tambm o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesse contexto, as inmeras mortes por soterramento das pessoas que habitavam construes situadas em locais de risco, evidenciam a forma como tais construes ocupavam o solo urbano no qual estavam construdas. O excesso das chuvas e as alteraes climticas, aliados aos fatores sociais e polticos, contriburam para o agravamento do problema.
34
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. So Paulo: Editora Malheiros, 1990. p.21.
27
Os loteamentos precrios das grandes cidades, na sua extensa maioria construdos irregularmente e/ou clandestinamente em reas imprprias, passaram a ser vistos tambm como um problema ambiental ante a inexistncia de polticas de ocupao do solo urbano que efetivem medidas de preveno, controle e represso dessas ocupaes. Por outro lado, o direito moradia, previsto e regulamentado no direito oficial, no vem sendo acessvel para parcela significativa da populao. Essa maioria, por intermdio de meios no-oficiais atende a sua necessidade de morar mesmo que de forma precria, em terrenos particulares ou pblicos, e custa de sobretrabalho nos finais de semana e horas vagas para atender as outras necessidades inerentes moradia, como o acesso a gua, a energia eltrica e ao transporte pblico35. Tambm, o direito ao meio ambiente ganha destaque constitucional, conforme asseveram Ricardo Manuel Castro e Patrcia Fochesato Cintra Silveira:
Indubitavelmente, possui o Poder Pblico, responsvel por prover as necessidades da prpria coletividade, um papel de destaque na proteo ambiental, tendo em vista que a ele incumbe assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito humano fundamental, essencial para a garantia do direito fundamental vida (art. 5, caput, da Constituio Federal de 1988) e da
35
NOGARA, Mnica de Azevedo Costa. Conflitos Socioambientais na Justia. So Paulo: USP, 2008, p. 20. Dissertao (Mestrado). Programa de Ps-Graduao em Arquitetura e Urbanismo, Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008. Disponvel em:<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/16/16137/tde-30032010094658/pt-br.php>. Acesso em: 10 ago. 2012.
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dignidade da pessoa humana (um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, contido no art. 1, III, da Constituio Federal de 1988)36.
Por essa razo que os supracitados autores referem que no mbito administrativo, a atuao do Poder Pblico concernente proteo do meio ambiente se faz por meio da utilizao, imperativa, do poder de polcia, como mecanismo de frenagem do qual dispe a Administrao, agindo preventivamente ou repressivamente, para conter abusos e preservar interesses mais amplos que os meramente individuais, evitando-se as leses irreversveis ao meio ambiente e permitindo-se o no esgotamento dos recursos naturais37. Com efeito, a ocupao das reas consideradas de risco, alm da grave leso ao meio ambiente e a ordem urbanstica, no atende o direito moradia, previsto constitucionalmente, o qual visa assegurar condies mnimas a esses moradores e, por conseguinte, viola diretamente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ressalte-se, contudo, que os fenmenos naturais que ocasionam destruio e escorregamentos de terra sempre existiram e existiro, porm, os centros urbanos necessitam encontrar meios capazes de prevenir a ocorrncia dos danos
36
CASTRO, Ricardo Manuel; SILVEIRA, Patrcia Fochesato Cintra. Responsabilidade Civil do Poder Pblico sob o enfoque da omisso na tutela ambiental. p. 02. Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_urbanismo_e_meio_a mbiente/biblioteca_virtual/bv_eses_congressos/Dr%20Ricardo%20Ma nuel%20Castro-Patr%C3%ADcia%20Fochesato%20Cintra%2 0Silv.htm>. Acesso em: 10 ago.2012. 37 Ibidem, p. 02.
29
a fim de garantir o mnimo de segurana e dignidade vida de seus habitantes. Alm das enchentes e do caos urbano, pessoas moradoras das encostas de morros foram soterradas pela terra, tendo perdido a vida numa tragdia anunciada38. Infere-se da situao a negligncia das autoridades ao permitir a ocupao dessas reas pelas camadas menos favorecidas da sociedade. A remoo desses moradores questo de ordem pblica tendo em vista a previsibilidade de novos deslizamentos. Nesse contexto, o papel do Poder Pblico preponderante na fiscalizao das reas urbanas para detectar, coibir e corrigir ou at mesmo regularizar os parcelamentos clandestinos e irregulares, onde for possvel. To necessrio quanto essa atuao o investimento em tecnologias modernas e pesquisas relacionadas capazes de prever com alta preciso a intensidade e a frequncia dos fenmenos climticos atuais. Embora as ocupaes tenham se dado por razes de ordem socioeconmicas conhecidas, sociedade e governo devem assumir suas responsabilidades diante dos inmeros desastres, que causam, alm dos danos materiais, irreparveis danos humanos. A remoo desses moradores implica a criao e organizao de uma infraestrutura suficiente para tornar efetivas as medidas das quais dispe o Poder Pblico para tanto. A segurana, a dignidade, a moradia e principalmente a vida desses seres humanos so valores que devem sobrepor-se a quaisquer outros interesses.
38
FILHO, Francisco Alves. A morte no lixo. In: Revista ISTO . So Paulo/SP. N 2109. p.41.
30
A remoo ou realocao uma sada, embora no seja tarefa fcil, porquanto, por outro lado, na maioria dos casos, o Estado depara-se perante o fato consumado, quando da invaso coletiva de glebas ociosas, vendo-se obrigado a levar luz, gua, saneamento, etc. em detrimento do bem-estar da populao, medida que acaba oficializando a invaso. Contudo, devido ao aquecimento global, sabe-se que os fenmenos climticos se agravaram e tragdias semelhantes as que ocorreram no Rio de Janeiro e Santa Catarina tendem a se espalhar pelo pas inteiro. Exemplo disso a situao catica do municpio de So Loureno do Sul, no estado do Rio Grande do Sul. Por essa razo, mais importante que retirar a populao dessas reas evitar que elas cheguem at ali. Segundo Cintia Maria Scheidt:
O grave problema da moradia nos assentamentos urbanos informais resultado dcadas de desenvolvimento urbano irregular, consequncia da busca pela moradia urbana por parte da populao de baixa renda. Esse processo se desenvolveu ao arrepio da lei e sob o olhar inerte do Poder Pblico e da sociedade que no se sensibilizaram a ponto de tomar, oportunamente, medidas acautelatrias e preventivas que evitassem a situao consolidada e catica em que hoje se encontram os grandes centros urbanos. 39
39
SCHEIDT, Cntia Maria. A regularizao fundiria dos assentamentos urbanos informais como garantia do mnimo existencial direito moradia. Santa Cruz do Sul: UNISC, 2008. p.11. Dissertao (Mestrado). Programa de Ps Graduao em Direito: Mestrado. Universidade de Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do Sul, 2008. Disponvel em: <http://www.unisc.br/portal/images/stories/mes trado/direito/dissertacoes/2009/cintia_maria_scheid.pdf>. Acesso em: 10 ago.2012.
31
Nesse contexto, a realizao de um loteamento urbano deve obedecer a legislao que rege o parcelamento do solo urbano em respeito ao bem-estar social da coletividade. Cabe, primordialmente, ao Municpio, com cooperao da Unio e dos Estados, estabelecer os limites ao direito de construir para promoo do adequado parcelamento do solo urbano, conforme preceitua o artigo 30, inciso VIII, da Constituio da Repblica40. A extenso das restries e limitaes administrativas autorizadas pela Constituio tem seu alcance at onde o interesse pblico o exigir, respeitados sempre os direitos fundamentais do indivduo, dentre eles o direito moradia digna, includo no ano de 2000 como direito social fundamental. Todavia, foi com o advento do Estatuto da Cidade em 2001, que se tornou possvel a regularizao fundiria dos assentamentos urbanos informais. O direito de propriedade, anteriormente de carter absoluto, ganhou caractersticas e desdobramentos novos com o avento da Constituio de 88, de modo a concretizar o princpio da sua funo social, bem como harmoniz-lo com as limitaes ambientais, tambm amparadas pelo texto constitucional. O direito de propriedade submete-se, entretanto, a limitaes de duas ordens: limitaes de direito privado, como por exemplo, o direito de vizinhana e limitaes de direito pblico, onde se encontram as normas ambientais
40
VADEMECUM. Constituio Federal. So Paulo, 2010. art. 30, inc. VIII.
32
regulamentadoras41. H extrema nitidez de sobreposio dos interesses coletivos aos individuais posto que a funo primordial do Estado o bem estar da sociedade como um todo. Concernente ao poder de polcia, como fundamento das limitaes administrativas, importa registrar o entendimento de Hely Lopes Meirelles:
O conceito do poder de polcia se vem alargando dia a dia, de modo a abranger, cada vez mais, as atividades particulares que afetam direta e imediatamente os interesses da coletividade. Dentre essas atividades a serem policiadas est, sem duvida, a das construes que entende fundamentalmente com a salubridade pblica, a segurana coletiva, a funcionalidade da cidade e a esttica urbana42.
Nesse contexto, as limitaes administrativas abrangem diversificadas espcies, dentre as quais se destaca, por sua importncia e constncia no condicionamento ao direito de construir, as limitaes urbansticas43, as quais regulamentam o exerccio do direito de propriedade para que este atenda a sua finalidade social em consonncia com o bem estar coletivo. E, sendo assim, tais limitaes regulam o uso do solo, as construes e o desenvolvimento urbano, de forma a melhorar as condies de vida coletiva sob o aspecto fsico-social44. Neste aspecto, o Plano Diretor o principal
41
ALMEIDA, Waschington Carlos de. Direito de Propriedade: Limites ambientais no Cdigo Civil. Barueri, SP: Manole, 2006. p.5. 42 MEIRELLES, op.cit. p. 82. 43 Ibidem, p.89. 44 Ibidem, p. 93.
33
instrumento que possibilita a exteriorizao das medidas administrativas constantes do Estatuto das Cidades. Por ele estabelecido o ordenamento e o desenvolvimento das cidades em benefcio da coletividade. Conforme assevera o autor Hely Lopes Meirelles:
Em seguimento ao Plano Diretor do Municpio vem a regulamentao edilcia, dispondo sobre a delimitao da zona urbana, o traado urbano, o uso e ocupao do solo urbano, o zoneamento, o loteamento, o controle das construes, a esttica urbana e a proteo ambiental, tudo isto atravs de limitaes urbansticas ao direito de construir e de normas de ordenamento das atividades urbanas que afetem a vida da comunidade [...]45.
O plano diretor e a regulamentao edilcia, ambos de atribuies municipais, visam precipuamente o ordenamento e a regulao do uso do solo urbano de forma a harmonizar os interesses coletivos e individuais dos habitantes. Os Zoneamentos estabelecem as reas residenciais, comerciais, industriais e institucionais, na medida em que cabe ao Poder Pblico a fiscalizao das ocupaes em desconformidade com a legislao, especialmente as ambientais. Entretanto, na prtica observam-se inmeras falhas e omisses, haja vista que os Planos Diretores e as leis de zoneamento de alguns municpios brasileiros so relegados em detrimento do mercado imobilirio permitindo-se a ocupao de reas de preservao permanente que no apresentam segurana s famlias que ali se instalam. Da mesma forma, visvel a inexistncia de
45
MEIRELLES, op.cit; p. 84
34
programas de moradia que atenda a crescente favelizao ou que possibilite a regularizao e adequao dessas moradias s exigncias impostas pelo Plano Diretor Municipal. No que refere s ocupaes urbanas nas reas de risco cumpre salientar que a mesma se d de dois modos: de forma irregular e de forma clandestina. Os loteamentos irregulares so aqueles assentamentos informais e sem nenhuma infraestrutura que se do em virtude de diversos fatores polticos-scioeconmicos. O Poder Pblico, na tentativa de garantir o mnimo de condies a essas pessoas, leva at eles, gua, energia eltrica, escolas, creches, abertura de ruas. Neste caso, as moradias continuam irregulares, pois no foi obedecida a legislao municipal nas suas construes, porm, h algum tipo de interveno pblica. Por sua vez, o loteamento clandestino, caracterizase por no atender os requisitos estabelecidos pela lei 6766/79. Sua implantao se d sem a observncia de qualquer requisito. Inexiste interveno pblica, de modo que, at mesmo a energia eltrica clandestina. Agravando ainda mais o quadro, os fenmenos naturais, to severos, devastam os assentamentos informais localizados em reas perigosas posto que, destoados da totalidade urbana, so alvos do descaso das autoridades. Inconcebvel perceber a conivncia do poder pblico com tal situao. ntida a inexistncia de efetividade das medidas administrativas que dispe o Poder Pblico para evitar, reprimir e coibir a instalao desses assentamentos. Denota-se a formao de um crculo vicioso da situao em razo do problema ser antigo e as estratgias
35
voltadas preveno praticamente nulas. Diante disso, cumpre ressaltar que a efetividade das medidas est condicionada a ao do Estado. Solues existem e estas vm asseguradas formalmente, principalmente na Carta Magna de 88. A observncia dos direitos fundamentais nela explicitados, por si s, norteiam toda a atividade estatal, bastam aes que objetivem concretiz-las, no intento de resolver os problemas sociais modernos. Evidente que a sociedade atual est atrelada ao fenmeno da globalizao o qual, aliado ao crescimento populacional acelerado, dificulta muito o cumprimento das medidas. No entanto, no se pode ignorar que assegurado a todo indivduo o direito moradia digna dentro dos padres legais estabelecidos. Medidas de preveno da ocupao dos locais que podem colocar em risco a vida dessas pessoas o grande cerne da questo, uma vez que, na prtica, se torna muito difcil a comprovao de quem perdeu parentes ou o pouco que tinha com os deslizamentos de terra. A precariedade de recursos dos moradores atingidos para reivindicar seus direitos e acionar as autoridades judiciais outro ponto questionvel, na medida em que como poderiam ser comprovadas que as casas estavam naqueles locais? Como comprovar que tinham um ou quatro andares? Como comprovar, j que, alm de irregulares, o Estado nunca
36
enxergou essas pessoas?46 Contudo, transcrevendo as palavras de Alex Fernando Santiago:

Tudo seria bem mais simples se o licenciamento dos loteamentos, das obras, fosse aplicado conforme a legislao federal pelos Municpios, desde o seu primeiro momento, at a concluso. No conviveramos com a questo das favelas, edificadas, muitas das vezes, em reas de preservao permanente, e, sempre, sem qualquer ordenamento, gerando, ainda, problemas de segurana. No conviveramos com a ocupao das margens dos cursos dgua, seja pela populao carente, seja nos ricos condomnios residenciais, trazendo srios impactos ambientais, bastando mencionar as enchentes. Bastava que o Municpio exercesse seu poder de polcia47.
Diante disso, alm das aes de Embargo e Demolio de Obra, que o Poder Pblico tem a possibilidade de lanar mo sumariamente, h tambm, a fiscalizao por parte do Ministrio Publico que pode valerse da Ao Civil Pblica, dentre outras medidas, para coibir as construes em desacordo com as normas legais, visando garantia da segurana e da ordem pblica. Alm dessas medidas processuais, torna-se
46
PICHONELLI, Matheus. Especialistas apontam dificuldades em responsabilizar governantes por tragdias. Portal ltimo Segundo. Disponvel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/chuvanorio/ especialistas+apontam+dificuldades+em+responsabilizar+governan tes+por+tragedias/n1237588763648.html>. Acesso em: 10 ago.2012. 47 SANTIAGO, Alex Fernandes. Ocupao urbana, reas de preservao permanente, operaes urbanas consorciadas e o Ministrio Pblico. Disponvel em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/ hp/9/docs/doutrinaparcel_21.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2012.
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necessria a observncia do perigo da demora do pretenso provimento jurisdicional, quando inseguras as construes destinadas habitao, sendo razovel exigir a tutela emergencial na defesa dos interesses difusos tendo em vista que a concesso das liminares contemplam providncias imediatas de forma a cessar o dano a que todos esto expostos. Importante ressaltar que acarreta crime de responsabilidade administrativa se o Municpio autorizar, indiscriminadamente, construes em confronto com a legislao ambiental ou, alm disso, quando omitir-se na fiscalizao das construes irregulares detectadas48. Consequentemente, esse descaso na fiscalizao traz prejuzos tanto de ordens polticas, quanto sociais, econmicas, jurdicas e at mesmo culturais. O status constitucional de direito fundamental social, alcanado pelo meio ambiente impe que a interpretao absolutista dos direitos individuais no mais seja possvel a fim de serem contemplados os interesses da coletividade. exigida do intrprete uma ponderao quando das eventuais colises entre princpios constitucionais, como o caso do direito moradia digna e o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado. Importante salientar que a moradia o elemento primordial da vida urbana, no sendo, portanto, a edificao das construes isenta do controle do Poder Pblico, em virtude dos males que adviriam do exerccio incondicionado do direito de construir49. Desse modo as sanes administrativas contra as
48
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Disciplina urbanstica da propriedade. So Paulo: Revista dos Tribunais,1980, p. 105. 49 MEIRELLES, op.cit. p.154.
38
obras clandestinas escalonam-se em multa, embargo e demolio50. Por derradeiro, importa registrar que os tribunais de alguns estados brasileiros so extremamente cautelosos quanto ao deferimento da retirada das famlias clandestinas51, haja vista a preocupao do constituinte em estabelecer o cumprimento das disposies constitucionais e a promoo da dignidade da pessoa humana por meio da efetivao do direito moradia adequada. A retirada das famlias das reas de risco fica condicionada a sua realocao em habitao salubre que garanta-lhe o mnimo essencial a mantena da sua dignidade. Em suma, a realizao de tais direitos dependem, necessariamente, de polticas pblicas capazes de efetivar as garantias constitucionais, com todos os seus componentes, notadamente os de infraestrutura e servios52. 2 AS CONSTRUES IMPLICAES SOCIAIS URBANAS E SUAS
2.1 Construes irregulares e a omisso inconstitucional do poder pblico

50 51
Ibidem, p.245. BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Deciso monocrtica que denegou pedido de medida antecipativa em favor do Ministrio Pblico na remoo das famlias ocupantes de reas de propriedade da Unio. Agravo de Instrumento n 2007.04.00.0416170. Ilha de Santa Catarina. Relator: Marcelo De Nardi. Disponvel em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor. php?orgao=1&documento=2644006>. Acesso em 10 ago.2012. 52 SCHEIDT, op. cit p. 143.
39
Situadas, na maioria das vezes, s margens das grandes cidades, as construes em reas de risco denotam em larga escala o grande dficit habitacional existente no pas. O inchao populacional dos centros, ocasionado desde a revoluo industrial demonstra em altssima escala o subdesenvolvimento das grandes cidades brasileiras. Com efeito, inmeras famlias economicamente menos favorecidas instalaram-se s margens dos grandes centros urbanos, ao arrepio da lei e do descaso do Estado. A partir desses fenmenos, e do status alcanado pelo direito social moradia digna, tem-se que o direito a propriedade no mais pode se sobrepor aquele, em virtude da elevao do direito moradia categoria de direito fundamental. Com esta concepo, a efetivao do direito moradia, depende de polticas urbanas regulamentadas pelo Poder Pblico e sua interpretao deve ser ponderada com os demais direitos atinentes personalidade do indivduo tutelados na Carta Maior. Na verdade, a questo ora debatida um antigo e grande impasse social e poltico, pois, como vrios outros direitos sociais, dependem da regulamentao de programas especficos desenvolvidos pelos gestores dos poderes estatais. Neste sentido, importante destacar as palavras da autora Elaine Adelina Pagani na obra O Direito de Propriedade e o Direito Moradia:
Diante desse panorama de desigualdades sociais encontram-se o instituto da propriedade urbana imvel e a situao da moradia, muitas vezes irregular, clandestina ou precria, como
40
fortes expresses, por vezes contraditrias, do Brasil, especialmente a partir da segunda metade do sculo XX.[...] [...] O dficit habitacional, tanto no aspecto quantitativo como no aspecto qualitativo, no resultado da falta fsica de imveis, no meio urbano, mas sim da tmida aplicao das polticas pblicas urbanas pelo Estado, objetivando fiscalizar e implementar as recentes leis existentes que contemplam a regularizao fundiria e, com efeito o direito moradia 53.
No se pode olvidar que a dignidade do indivduo constitui o fundamento principal da Constituio brasileira, na medida em que esta discorre acerca dos demais direitos e garantias tambm de notria importncia. E que toda ao estatal para a erradicao da pobreza e da marginalidade est diretamente ligada a dignidade do indivduo. Assim, a vida, a integridade fsica, a segurana de crianas, jovens, adultos e idosos e o direito moradia dessas pessoas que habitam em reas de risco tem em si um inegvel valor social, o que por si s demanda uma atuao imediata e urgente por parte do Estado na soluo dos conflitos envolvendo tais questes. Neste contexto, importante destacar que a atuao administrativa dos poderes constitudos tem sido lenta e omissa. A situao catica de alguns Estados brasileiros diante dos desabamentos e das precrias residncias situadas nas reas urbanas, que representam riscos vida dos moradores, demonstram a ausncia de presteza no socorro s vtimas, bem como da adoo das cautelas necessrias por parte do Administrador Pblico.
53
PAGANI, Elaine Adelina. O Direito de Propriedade e o Direito a Moradia: um dilogo comparativo entre o direito de propriedade urbana imvel e o direito a moradia. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2009. p. 199.
41
A dimenso do problema habitacional do pas notria, entretanto, ao longo dos anos e dos governos poucas medidas foram adotadas no sentido de buscar uma verdadeira efetividade visando minimizao do problema com a consequente reduo dos riscos impostos aos moradores. Por outro lado, a carncia habitacional dos segregados habitantes das reas de risco no pode representar insegurana nem a eles prprios, nem ao meio ambiente, que direito de todos, sob pena de coliso entre direitos fundamentais, qual seja, os direitos individualmente assegurados (dignidade da pessoa humana, vida e moradia) e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de interesse difuso. A ausncia de fiscalizao das reas que deveriam ser alvos da preservao ambiental, e intocveis pelo homem, evidencia total descaso com o meio ambiente, uma vez que ambos os direitos (moradia e ambiente ecologicamente equilibrado) constituem direitos de igual prestgio dentro do ordenamento jurdico ptrio. Consequentemente, a conivncia dos rgos pblicos com o aumento significativo das construes clandestinas e irregulares s margens das grandes cidades brasileiras, gera banalizao da ocupao do solo urbano, em desrespeito no somente vida das pessoas, mas tambm s posturas municipais e ambientais determinadas pelas diretrizes do texto constitucional. A funo scio-ambiental das cidades rege-se pelos parmetros ditados pela CF/88, levando-se sempre em considerao os valores supremos da condio humana do indivduo, quais sejam, a sua vida e dignidade, bem como a sua segurana e integridade fsica.
42
Nesse sentido, a redao do art. 182, 1, 2 e 3 da Constituio da Repblica54 clara ao estabelecer as polticas para o desenvolvimento urbano. Tambm est definido no art. 30 da Constituio que compete ao Municpio a atribuio de legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislao federal e estadual no que couber. Todavia, em 2001 foi promulgada a Lei 10.257 (Estatuto da Cidade) a fim de regulamentar os preceitos constitucionais e possibilitar o adequado planejamento do solo urbano. Nesse sentido, nas palavras de Silvia Caputi de Campos:
Aps mais de uma dcada de tramitao foi promulgada a Lei 10.257 de 2001. Esta Lei autodenominada Estatuto da Cidade veio regulamentar as diretrizes gerais do Direito Urbanstico, estabelecido pela Constituio Federal e trazer instrumentos jurdicos que garantissem a prtica efetiva da poltica urbana 55.
54
Art. 182 A poltica de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes 1 O Plano Diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana 2 A propriedade urbana cumpre a sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 3 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com previa e justa indenizao em dinheiro. 55 CAMPOS, Silvia Caputi. O Estatuto da Cidade como instrumento da Gesto Pblica Compartilhada. Cachoeira do Sul: Universidade Luterana do Brasil, 2005. p. 10.
43
A Lei em comento trouxe consigo diversos mecanismos e instrumentos que possibilitam a efetivao de polticas pblicas voltadas ao parcelamento do solo urbano. O captulo III do Estatuto inteiramente dedicado ao Plano Diretor, pois neste que esto fixadas as medidas a serem assumidas para ordenao do espao urbano. O prprio Estatuto dispe em seu artigo 39: a propriedade urbana cumpre a sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor (...)56. Seguindo essa linha de raciocnio, o Estatuto das Cidades estabeleceu, alm do plano diretor, outros instrumentos e, dentre eles, ratificou o estudo de impacto ambiental, previsto no texto constitucional, com o objetivo de avaliar os riscos de determinadas construes realizadas no solo urbano. Por outro lado, a nova configurao do que so reas de risco, somadas ineficcia das leis ambientais e municipais est atingindo tambm as camadas mais abastadas da populao at pouco tempo desacostumadas a serem vtimas de desastres naturais. Hodiernamente, a especulao imobiliria tornou-se outro fator preocupante na questo ambiental. Autorizaes e expedies de alvars para funcionamento de atividades de cunho capitalista (hotis, pousadas e restaurantes) retratam a corrupo e a falha do sistema de gesto da coisa pblica. A exemplo disso, cite-se a autorizao irresponsvel da construo da pousada Sankay em Angra
56
Ibidem p.20
44
dos Reis (RJ) e as demais tragdias envolvendo as famlias que habitavam a Serra do Mar no Rio de Janeiro. Sobre o assunto cabe a leitura do texto de Leonardo Attuch, publicado na Revista ISTO:
louvvel a determinao do governador em reparar erros do passado, mas h uma questo obvia que antecede todas as outras. Se o Morro da Carioca, em Angra, e a Enseada do Bananal na Ilha Grande, so zonas de risco, e se em todos os veres ocorrem dilvios na Serra do Mar, porque as famlias no foram removidas antes dos desabamentos? Ou, dito de outra forma, porque no Brasil, em vez de se prevenir uma catstrofe, busca-se apenas remediar o que no tem mais remdio?(...) (...) O decreto 41.921 do governador Cabral autorizou novas construes, voltadas para milionrios, justamente em reas de preservao ambiental em Angra dos Reis. E esse decreto vinha sendo duramente combatido por lideranas locais e ambientalistas.(...)57.
Em se tratando das pessoas economicamente menos favorecidas, evidentemente que, na maioria dos casos, com vista nos dividendos polticos, o poder pblico no s no cobe as invases dos locais de risco, como municia o local com equipamentos pblicos. A partir dessas premissas, observa-se que inexistem polticas pblicas de preveno das construes existentes nas reas consideradas de risco bem como ausncia de investimentos nas estruturas fsicas e tcnicas dos espaos meteorolgicos nacionais, os quais, indubitavelmente, teriam grande relevncia na preveno dos incidentes pluviomtricos. Tambm inexiste uma fiscalizao efetiva,
57
ATTUCH, Leonardo. Angra sem lei. In: Revista ISTO. So Paulo/SP. Ano 33 n 2096. pg. 43.
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j que a municipalidade dispe, alm das prerrogativas inerentes Administrao Pblica, de um arcabouo jurdico para respaldar as aes voltadas soluo dos problemas que envolvem a questo. Diante do fato consumado, surge a mobilizao social, voltada a minimizar os estragos. No entanto, decorridos alguns meses, os mesmos locais de risco e os arredores onde ocorreram as tragdias esto novamente habitados, tanto pelas mesmas pessoas que tudo perderam nas tragdias quanto por novas pessoas que em busca de um espao para morar ali se instalam. Considerando o agravamento da questo ambiental, a Constituio da Repblica dedicou especial ateno ao problema, haja vista a preocupao global com as condies de vida no planeta. Embora alteraes climticas de diversas ordens, como chuvas em excesso e escorregamentos de terra, sejam fenmenos naturais e tenham ocorrido anteriormente, uma srie de fatores extras agravam a situao e aumentam a dimenso do problema. Inconcebvel a real situao apontada, pois, uma das causas do agravamento a omisso do Poder Pblico na fiscalizao e no cumprimento das leis que regem a matria. H urgncia na proteo de determinados bens jurdicos do indivduo, pois, conforme anteriormente referido, a vida e a dignidade da pessoa humana constituem os maiores preceitos fundamentais da Carta Constitucional. A condio intrnseca de ser humano do indivduo converge para si todo o esforo de proteo do Estado em qualquer acepo jurdica.
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Por seu turno, o art. 22558 da Constituio Federal assegura a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo, ainda a responsabilidade compartilhada entre a populao e o Poder Pblico em defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Nesse sentido, a poltica de desenvolvimento dos centros urbanos deve pautar-se alm dos ditames constitucionais pelas legislaes infraconstitucionais posto a garantir o bem estar dos seus habitantes e a sadia qualidade de vida amparada pelo art. 225. Corroborando essa afirmativa necessria a leitura de Valria Peccinini Puglisi:
Em linhas gerais, a poltica urbana tem dois objetivos: o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, e a garantia de bem-estar de seus habitantes [...] [...] Com relao garantia de bem-estar aos habitantes, o que se verifica que tal conceito est intimamente ligado sadia qualidade de vida, prevista no artigo 225, caput, da Constituio Federal59
Ora, diante das diretrizes apontadas na Constituio da Repblica e das legislaes infraconstitucionais, denota58
Art. 225 Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essncia sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defende-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes 59 PUGLISI, Valria Peccinini. Meio ambiente urbano: desenvolvimento sustentvel e qualidade de vida. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2006. p.09. Dissertao (Mestrado). Programa de Mestrado em Direito: Mestrado. Disponvel em: <http://www.sapientia. pucsp.br//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=3864>. Acesso em: 10 ago.2012.
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se a ausncia de presteza estatal concernente questo da moradia to bsica e vital para a condio de uma vida digna. Embora, nos ltimos anos, no mbito federal haja uma maior preocupao com a questo, ainda cedo para falar em avanos nesse aspecto, porquanto as aes polticas voltadas resoluo dos problemas neste ponto ainda revestem-se de carter assistencialistas. No mbito da municipalidade, no pode o Municpio ficar atado apenas ao cumprimento do seu dever constitucional de coibir, fiscalizar, regularizar (se possvel), mapear e reassentar as famlias que habitam locais propensos a riscos de escorregamentos de terra, enchentes, etc. O papel do Ministrio Pblico, como instituio independente que , tambm possui extrema importncia na defesa dos interesses difusos. A fiscalizao exercida por este rgo corrobora na eficcia das premissas estabelecidas na Constituio da Repblica. 2.2 Poder de Polcia do Estado X direito ambiental preservacionista X direito social a moradia (contrapontos) No mbito da Administrao Pblica, os gestores pblicos a fim de bem desempenhar a suas funes, dispem de poderes administrativos, merecendo destaque, dentre os demais, o poder de polcia. Reconhece-se, atravs da utilizao deste princpio, que as liberdades individuais admitem restrio em favor do bem-estar da coletividade. No entanto, no pode a Administrao Pblica sobre a invocao do poder de
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polcia anular as liberdades pblicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivduo, assegurados na Constituio60. Segundo Hely Lopes Meirelles:
Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade e do prprio Estado. Em linguagem menos tcnica, podemos dizer que o poder de policia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo que faz parte de toda Administrao, o Estado detm a atividade dos particulares que se revelar contrria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e segurana nacional 61.
Assim, o fundamento maior do poder de polcia o interesse da coletividade. A utilidade da fiscalizao dupla, pois primeiramente realiza-se a preveno das infraes pela observao do cumprimento, pelos administrados, das ordens e dos consentimentos; em segundo lugar, prepara a represso das infraes pela constatao formal dos atos infringentes62. No que refere proteo ambiental nas cidades brasileiras, observa-se que os avanos da Revoluo tecnolgica e cientfica vm promovendo um aglomerado das pessoas nas grandes cidades em busca de melhores condies de vida. Por no terem onde morar, acabam construindo seus lares em locais inapropriados e defesos por lei. A partir desses fenmenos, o solo urbano utilizado
60 61
MEIRELLES, op.cit. p. 117. Ibidem p. 115. 62 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p.400
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de forma desordenada, no obedecendo aos parmetros fixados nas legislaes pertinentes. A ocupao desenfreada das reas ambientais, como as encostas de morros, rios e vrzeas compromete o delicado equilbrio ecolgico da regio. As consequncias danosas se refletem nas alteraes climticas intensas, e, essas reas propensas deslizamentos e inundaes ocasionam riscos iminentes vida dessas pessoas. A ausncia de um lugar para morar no pode de forma alguma justificar que para a obteno de um abrigo tenha de constru-lo em local que possa gerar consequncias desastrosas vida e segurana das famlias que ali residem. Tampouco deve ser ignorada a ateno especial dedicada ao meio ambiente, considerada o grande desafio do sculo. A sociedade, sensivelmente vulnervel s aes do clima, que se apresenta cada vez mais inclemente, no pode ficar inerte e aceitar passivamente que centenas de vidas sejam tolhidas a cada intemprie natural, por causa de construes irregulares e inadequadas edificadas em reas inapropriadas. Obviamente que o impasse antigo, entretanto, conforme preceitua o art. 37 da Constituio/88, a Administrao Pblica deve pautar-se pelos princpios da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficincia63. Assim, a eficincia na prestao dos servios pblicos est voltada ao melhor atendimento possvel das atividades estatudas em lei, exigindo-se que a atividade
63
Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]
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administrativa seja praticada com a satisfao de determinados padres de qualidade64. Neste contexto, o meio ambiente urbano caracterizase pela densidade dos assentamentos humanos formando as povoaes, as vilas, as cidades, as megalpoles65. Para a Administrao Pblica, a disposio e uso do solo urbano seguem os institutos do zoneamento, do parcelamento e o desmembramento. Assim, as construes sujeitam-se aos regramentos ditados no mbito dos Municpios, pois necessrio que as propriedades urbanas tenham atendidas a sua funo social. Ora, se a urbanizao tarefa eminentemente pblica e as construes devem reger-se pelas legislaes especficas, tem-se que a realizao e promoo do direito fundamental constitucional moradia digna dever imposto Administrao Pblica e no uma faculdade. Sendo assim, as ocupaes clandestinas e irregulares situadas nas grandes cidades deveriam ser merecedoras da ateno municipal, uma vez que sua atribuio fiscalizar e coibir aes danosas aos muncipes e tambm ao prprio patrimnio natural, sendo detentora do poder-dever de agir para que os loteamentos irregulares passem a atender o regulamento especfico para a sua constituio. Conforme assevera Bruno Calife dos Santos:
Segundo essa perspectiva j entendimento comezinho cumprir Administrao Pblica o encargo de aprimorar a infraestrutura social, includo aqui o estabelecimento de
64 65
MOREIRA NETO. op.cit. p. 428. Ibidem p. 506.
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saneamento bsico, entre outros quesitos imprescindveis logstica urbana. Nada obstante, tambm fato pblico e notrio que o adensamento populacional desordenado, vale dizer, sem a devida ingerncia e fiscalizao do Poder Pblico, e a impermeabilizao do solo, muitas vezes patrocinados pelo prprio Municpio, tem impacto frontal na vida urbana, sem que atine o gestor que tal circunstancia potencialmente influente em casos de catstrofes climticas66.
Considerando a evoluo tecnolgica e seus modernos recursos, possvel prever com amplo grau de preciso, principalmente quanto incidncia de grandes volumes de precipitaes pluviomtricas, quando e em que regies haver as maiores concentraes de chuva, informaes suficientes para que se adotem medidas preventivas pelo poder pblico, evitando ou ao menos minimizando o nmero de pessoas afetadas por tais fenmenos. Veja-se que no se est falando em adivinhao, mas sim em uso adequado da tecnologia disponvel que, segundo informaes do site do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais - INPE67, so acessveis a qualquer interessado. Nesse sentido, Santos refora a ideia de que a premissa que se pode estabelecer que, quanto mais evoluem os recursos tecnolgicos, maior o dever que incumbe aos entes pblicos, que devem dotar-se dos elementos imprescindveis melhoria das condies de vida dos cidados. Sem dvida o progresso tecnolgico o resultado de intensa pesquisa cientfica e, uma gesto
66
SANTOS, Bruno Calife dos. A responsabilizao da administrao por danos decorrentes de altas precipitaes pluviomtricas. In: Revista Consulex, Ano XIV, N 314. p. 65 67 Ibidem
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pblica que seja consciente e antenada para o desenvolvimento das cidades, no pode relegar todo esse avano, sob pena de incidir em omisso injustificada68. Tambm, os escorregamentos, enquanto processos naturais, podem perfeitamente ser estudados e seus efeitos antecipados, cabendo ao Estado providenciar a sua identificao e antecipar a sua ocorrncia69. Hoje, depois de transcorridos mais de vinte anos da promulgao da Constituio da Repblica, o interesse pblico deve ser pautado no desejo subjacente da populao em ver uma atuao direta dos seus prepostos, com base na eficincia que se espera do gestor70. Na medida em que o problema das moradias urbanas situadas em reas de risco atinge as propores alcanadas ultimamente no pas, tanto pelo nmero incontvel de moradores assentados nessas reas quanto pelo nmero de mortes que os escorregamentos ocasionaram, denotam em escala assustadora o descumprimento e a inobservncia das medidas legais postas disposio da Administrao e da sociedade. Por seu turno, a maioria das residncias que desabaram e outras que correm o risco de serem soterradas pela lama, referem-se a loteamentos clandestinos e irregulares, os quais se avolumam dia-aps-dia sem que haja fiscalizaes e intervenes do Poder Pblico responsvel.
68 69
Ibidem VAZ, Luiz Ferreira. A previsibilidade dos escorregamentos. In: Revista Consulex. ANO XIV N 317.p. 42-43. 70 SANTOS. op.cit. p. 65.
53
Interessante referir o pensamento da especializada doutrina de Jos Carlos de Freitas sobre o assunto, citado por Vincius Maral Vieira:
O Executivo promove a tutela da ordem urbanstica, na medida em que aplica corretamente a respectiva legislao e fiscaliza seu cumprimento pelos administrados. Mas pode ocorrer negligncia nessa conduta, gerando danos a coletividade, quando deixa de exercer o seu poder de polcia, na conteno das irregularidades. [...] Esse controle se faz exercendo o poder de polcia, que o poder-dever de aplicar multas, expedir notificaes, executar administrativamente embargos, interdies e demolies, as chamadas medidas de policia repressiva, que derivam de sua atividade de fiscalizao obrigatria, portanto, de natureza vinculada. Para obras no licenciadas (clandestinas), compete-lhe o embargo das edificaes e sua demolio sem procedimento formal, mediante ordem sumaria precedida de simples constatao por auto de infrao. A falta de comando, de fiscalizao, de exerccio do poder de polcia pelas autoridades e agentes municipais sobre o processo de urbanizao predatria e irracional irradia efeitos pela comunidade, razo pela qual eventual inrcia pode gerar tanto a responsabilizao do Municpio em ao civil pblica (por omisso) quanto do agente ou servidor publico omisso, ora por improbidade administrativa (Lei n 8.429/92, art. 11, II) e crime de prevaricao ou, conforme o caso, em se tratando de loteamentos clandestinos, por crime tipificado no art. 50 da Lei 6766/79, na forma de delito comissivo por omisso penalmente relevante71.
71
VIEIRA, Vinicius Maral Vieira. Um ligeiro esboo sobre o papel do municpio na implementao da cidade sustentvel. In: Revista Consulex. Ano XIV n 312. p. 64-65.
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Assim, a implementao de polticas preventivas, depende, num primeiro momento, da operacionalizao das inmeras medidas administrativas existentes, alm da necessidade de fiscalizao constante dos servios pblicos destinados coletividade, que poder ser exercida tanto pela prpria sociedade, enquanto destinatria das prestaes estatais, quanto pelo Ministrio Pblico, no uso das suas atribuies legais, bem como investimento em recursos tecnolgicos que possam auxiliar na previso e preveno dos eventos meteorolgicos. 2.3 Realocao de moradores em rea de risco Tendo em vista tratar-se de tragdias recentes, a questo relacionada realocao das famlias vitimadas pelos escorregamentos de terra e pelas enchentes enfrentada pelo Poder Pblico de forma a remediar a situao trgica vivenciada por todos aqueles que perderam tudo. Garantir-lhes o direito a um lar digno para que possam ter coragem para recomear so as medidas de urgncia a serem executadas pelo Poder Pblico. Pautado na dignidade da pessoa humana, o direito uma moradia em condies salubres representa o ponto de partida de um novo recomeo para essas pessoas. As medidas de preveno, outrora ignoradas, so substitudas por aes conjuntas entre Administrao, Defesa Civil e ONGs, alm de muitos voluntrios que esto dispostos a prestar contribuio para minimizar, ao menos momentaneamente, o sofrimento das centenas de famlias desabrigadas. Indubitavelmente, essas vtimas so contabilizadas como dficit habitacional. E o Estado que
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antes os ignorava, de forma emergencial necessita encontrar solues para realocao desses inmeros desabrigados. Os planos emergenciais de remoo das famlias variam de Municpio para Municpio, dependendo do grau de risco oferecido pelo local e pelo nmero de famlias que ali se instalaram. O Ministrio das Cidades, institudo no ano de 2003, possui a competncia para tratar da poltica de desenvolvimento urbano e das polticas setoriais de habitao, saneamento ambiental, transporte urbano e trnsito.72 Ainda segundo informaes do stio do Ministrio das Cidades:
[...] As cidades brasileiras abrigavam, h menos de um sculo, 10% da populao nacional. Atualmente so 82%. Incharam, num processo perverso de excluso e de desigualdade. Como resultado, 6,6 milhes de famlias no possuem moradia, 11% dos domiclios urbanos no tm acesso ao sistema de abastecimento de gua potvel e quase 50% no esto ligados s redes coletoras de esgotamento sanitrio. Em municpios de todos os portes, multiplicam-se favelas. A evidente prioridade conferida ao transporte individual em detrimento do coletivo tem resultado em cidades congestionadas de trfego e em prejuzos estimados em centenas de milhes de reais. Portanto, a tarefa de transformar a realidade resultante dessa herana, assegurando o direito cidade - garantindo que cada moradia receba gua tratada, coleta de esgoto e de lixo, que cada habitao tenha em seus arredores escolas, comrcio, praas e acesso ao transporte pblico - muito maior do que a capacidade que tem isoladamente cada uma das esferas de governo. E tambm maior do que a capacidade que possuem,
72
BRASIL. Ministrio das Cidades. Disponvel em: <http://www.cidades.gov.br/index.php/o-minister io>. Acesso em: 10 ago.2012.
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em conjunto, os governos federal, estadual e municipal. Mas no maior do que todas as energias da sociedade brasileira que queremos mobilizar, transformando as cidades em ambientes saudveis e produtivos. Por isso, o Ministrio das Cidades uma conquista da cidadania brasileira.73
Nessa linha, a Administrao Pblica no mbito federal, e em parceria com os Estados e Municpios, desenvolveu o Programa Habitacional Popular Minha Casa, Minha Vida, o qual visa atender as necessidades de habitao da populao de baixa renda nas reas urbanas, garantindo-lhes o acesso moradia digna com padres mnimos de sustentabilidade, segurana e habitabilidade. O Programa funciona por meio da concesso de financiamentos a beneficirios organizados de forma associativa por uma Entidade Organizadora EO (Associaes, Cooperativas, Sindicatos e outros), com recursos provenientes do Oramento Geral da Unio OGU, aportados ao Fundo de Desenvolvimento Social FDS74. Tambm oferecido s pessoas, mediante critrios pr-estabelecidos, apartamentos populares ou bolsa aluguis cujos valores so variveis. Ainda h, em alguns Municpios, a promessa e o intento de reassentar as famlias em conjuntos habitacionais destinados exclusivamente para retir-los das reas de risco. Concernente s moradias em locais de risco, antes da realocao do pessoal que habitam essas residncias,
73 74
Ibidem BRASIL. Programa Minha Casa Minha Vida. Disponvel em: <http://downloads.caixa.gov.br/_arqui vos/habita/mcmv/MANUAL_BENEFICIARIO.PDF >. Acesso em: 10 de ago. 2012.
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faz-se necessria a realizao do levantamento das reas urbanas com riscos de desabamento e inundao. O trabalho realizado em parceria com entidades assistenciais para viabilizar o atendimento adequado s vitimas. Por oportuno, os riscos a que esto submetidas todas as pessoas envolvidas nesse trabalho conjunto no se restringe somente aos excessos das guas e desabamentos, mas a inmeras doenas decorrentes da contaminao dos locais por lixo, esgotos, dejetos de animais e por produtos qumicos. Do ponto de vista da jurisprudncia ptria, as decises concernentes realocao das famlias urbanas habitantes das reas de risco que foram vtimas dos deslizamentos de terra tendem a garantir-lhes ao mximo a eficcia dos direitos fundamentais, assegurados na Constituio da Repblica. No que tange retirada das famlias das reas de risco, o Poder Judicirio entende que esta medida deve estar condicionada ao reassentamento dessas pessoas em outros locais. Esse impasse decidido sob o enfoque dos princpios da dignidade da pessoa humana em consonncia com o direito social moradia. Nesse sentido, cabe referenciar importante julgado recente da 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no qual a Administrao Pblica figura como recorrente e alega que condicionando a desocupao da rea ao reassentamento das famlias em moradias adequadas, o Poder Judicirio estaria violando o poder discricionrio da Administrao.
EMENTA: AGRAVO INOMINADO CONTRA DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC.
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OBRIGAO DE FAZER. DEMOLIO E REMOO DE FAMLIAS EM REA DE PROTEO AMBIENTAL, IGUALMENTE CONSIDERADA DE RISCO, POR ESTAR S MARGENS DE CURSO DGUA. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA, NO SENTIDO DO IMEDIATO REASSENTAMENTO DOS MORADORES, ANTES DE SE PROCEDER A EFETIVAO DA MEDIDA, SOB PENA DE AFRONTA AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO DIREITO CONSTITUCIONAL SOCIAL MORADIA. DISCRICIONARIDADE DO PODER PBLICO QUE DEVE PAUTAR-SE PELO ORDENAMENTO JURDICO, A FIM DE EVITAR, NESSE CASO, NOVA OCUPAO, TORNANDO INCUA A AO INTENTADA PELA PRPRIA ADMINISTRAO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo Inominado no Agravo de Instrumento n 0020285-63.2010.8.19.0000, 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Relator: Mauro Dickestein. Julgado em 01/06/2010)75.
Entretanto, verifica-se na deciso, o propsito de manter seguras as famlias, condicionando a demolio das construes ao devido reassentamento destas em locais adequados. Tambm resta evidente que as medidas administrativas que venham a ser tomadas pelo Poder Pblico sejam providas de eficcia, pautando-se na fiscalizao dos locais a fim de evitar novas ocupaes.
75
DIECKESTEIN, Mauro. Agravo Inominado no Agravo de Instrumento n 0020285-63.2010.8.19.0000. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A &PORTAL=1&PGM=WEBJRP103xNU&LAB=JURxWEB&N=2010 00215455&ORIGEM=1&ANOTIPO=201002&NUMERO=15455&E ME=1&PROCFOR=2010.002.15455&CNJ=002028563.2010.8.19.0000^N> Acesso em: 10 de ago. de 2012.
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Nessa seara, cabe citar a jurisprudncia proferida no mbito do Tribunal de Justia de Santa Catarina, cujo relator foi Vanderlei Romer:
O Municpio, em se tratando de ao civil pblica para obrigar o proprietrio de imvel a regularizar parcelamento do solo, em face do modo clandestino como o mesmo ocorreu, sem ter sido repelido pela fiscalizao municipal, parte legtima para figurar no plo passivo da demanda. 2. O Municpio tem o poder-dever de agir para que loteamento urbano irregular passe a atender o regulamento especfico para a sua constituio. 3. O exerccio dessa atividade vinculada (REsp n 194.732-SP, Rel. Min. Jos Delgado). (TJSC Apelao Cvel n 2007.0200020-9, 1 Camara de Direito Pblico, Rel. 76 VANDERLEI ROMER, unnime, DJ 14.11.07.) .
Nesse sentido convm transcrever o trecho da deciso proferida pelo Egrgio STJ em sede de REsp, cuja relatora foi a Ministra Denise Arruda:
[...] 3. pacfico o entendimento desta Corte Superior de que o municio tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regular o loteamento irregular, pois o responsvel pelo parcelamento, uso e ocupao do solo urbano, atividade essa que vinculada e no discricionria. 4, Legitimidade passiva do ente municipal para figurar em ao civil pblica que objetiva a regularizao de loteamento irregular.77
Em suma, a regularizao de loteamento clandestino pelo Municpio atividade vinculada, motivo pelo qual, em caso de omisso do Poder Pblico Municipal, deve o
76 77
VIEIRA, op.cit p. 65 Ibidem
60
Ministrio Pblico lanar mo dos instrumentos legais postos sua disposio, para o fim de abolir tal estado de omisso78. Portanto, a atuao da administrao local tem grande relevncia na soluo dos problemas que assolam a populao, tendo em vista a situao concreta e as peculiaridades de cada regio, a administrao dever exercer o seu papel compatibilizando-o com o regramento constitucional. CONCLUSO A evoluo histrica, social, poltica e jurdica do Estado decorrem da articulao deste frente s necessidades mais elementares da sociedade. No Brasil, o problema social da habitao confundese com outros direitos fundamentais tambm resguardados na ordem constitucional na medida em que no encontram praticidade quando da sua violao. O descaso com o meio ambiente e a inobservncia das leis que regem o parcelamento do solo nas cidades brasileiras revela que, durante dcadas, o alastramento das construes nas reas urbanas de risco deu-se por motivos de ordens diversas, sobretudo a partir da Revoluo Industrial, em que inmeras famlias se deslocaram para as grandes cidades em busca de emprego e condies melhores de vida. A ocorrncia de deslizamentos de terra em alguns estados do pas, que culminou na morte de centenas de pessoas e no desabrigo de tantas outras evidencia que polticas de preveno e controle do crescimento das reas
78
Ibidem
61
consideradas de risco praticamente inexistem, ou, quando raramente impostas pela Administrao Pblica tornam-se insuficientes ante a dimenso do problema. A concretude da dignidade da pessoa humana est atrelada especialmente ao direito fundamental vida, na medida em que inconcebvel a vida humana sem dignidade e, por outro lado, inexiste dignidade humana sem vida. Consequentemente, o direito moradia digna, elencado no rol dos direitos sociais, constitui direito de todos e dever do Estado. Portanto, se o direito moradia constitui um direito fundamental, no pode a Administrao Pblica olvidar de cumprir ou no cumprir o disposto na Constituio da Repblica. Omitir-se na resoluo dos problemas inerentes a moradia seria negar o Estado Democrtico de direito e relegar os direitos fundamentais a um patamar inferior no ordenamento jurdico. A ideia de dignidade da pessoa sobrepe-se a quaisquer outros interesses. O requisito da condio humana, a qual intrnseca ao indivduo, garante a este reivindicar perante o Estado a violao dos preceitos mnimos garantidores da sua existncia. Dessa forma, condies subumanas, insalubres ou degradantes so incompatveis com a regra de que a dignidade da pessoa humana o objetivo mximo a ser alcanado pelo Estado. Alm disso, o direito fundamental social moradia exige dos Poderes constitudos a criao de programas polticos de adequao do solo urbano em harmonia com a legislao ambiental, eis que o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito difuso e transindividual.
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Da mesma forma que o Estado tem a prerrogativa de criar novas medidas de controle e preveno das reas de risco, de forma a evitar o agravamento do problema da ocupao desenfreada desses locais. Tambm, incumbe ao Estado a criao de polticas pblicas destinadas a corrigir e adequar o ordenamento do solo urbano, viabilizando a resoluo dos problemas derivados da ocupao clandestina e irregular por parte daqueles que no tem um teto para morar. O poder de polcia, se exercido diuturnamente pela Administrao Pblica, poderia diminuir em altssima escala as ocupaes irregulares dessas reas, inclusive no combate a especulao imobiliria instalada nesses aglomerados. Consequentemente, as aes governamentais pautadas no postulado bsico da dignidade da pessoa humana e nos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica elevariam os padres de vida da sociedade bem como o nvel de qualidade nos servios prestados. O impasse da realocao das famlias atingidas pelos escorregamentos devem levar em considerao, precipuamente, que as cidades devem ajustar-se aos modernos padres ambientais haja vista que pequenas aes voltadas a preservao podem ter grande impacto na preservao ambiental. Por fim, observa-se a existncia de um arcabouo de medidas legais e jurdicas colocadas disposio da Administrao Pblica a fim de que bem desempenhe o seu papel frente sociedade na realizao dos preceitos constitucionais estabelecidos, buscando a erradicao da pobreza e da marginalidade.
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No entanto, conforme a pesquisa realizada, o entrave da resoluo das questes sociais que envolve o direito moradia digna encontra-se na m administrao da coisa pblica. O problema na gesto dos recursos pblicos o fator desencadeante para o agravamento da situao. A inobservncia dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica agravam a atuao e, consequentemente, os resultados da relao Estadocoletividade. O favorecimento pessoal e a corrupo propriamente dita dos gestores pblicos impossibilita a correta aplicao dos escassos recursos pblicos na melhoria da qualidade de vida da sociedade de forma a garantir-lhe o mnimo existencial amparado constitucionalmente. REFERNCIAS ALMEIDA, Waschington Carlos de. Direito de Propriedade: Limites ambientais no Cdigo Civil. Barueri, SP: Manole, 2006. ATTUCH, Leonardo. Angra sem lei. In: Revista ISTO. So Paulo/SP. Ano 33 n 2096. BULLOS, Uadi Lamngo Bulos. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo: Editora Saraiva. BRASIL. Constituio. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel em: HTTP://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Consti tuiao.htm. Acesso em 10 ago. 2012. BRASIL. Ministrio das Cidades. Disponvel em: <http://www.cidades.gov.br/index. php/o-ministerio>. Acesso em: 10 ago.2012.
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BRASIL. Programa Minha Casa Minha Vida. Disponvel em: <http://downloads.cai xa.gov.br/_arquivos/habita/mcmv/MANUAL_BENEFICIA RIO.PDF >. Acesso em: 10 de ago. 2012. BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo de Instrumento n 2007.04.00.041617-0. Ilha de Santa Catarina. Relator: Marcelo De Nardi.07.01.2008. Disponvel em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php? orgao=1&documento=2644006>. Acesso em 10 ago.2012. CAMPOS, Silvia Caputi. O Estatuto da Cidade como instrumento da Gesto Pblica Compartilhada. Cachoeira do Sul: Universidade Luterana do Brasil, 2005. CASTRO, Ricardo Manuel; SILVEIRA, Patrcia Fochesato Cintra. Responsabilidade Civil do Poder Pblico sob o enfoque da omisso na tutela ambiental. Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_urbanism o_e_meio_ambiente/biblioteca_virtual/bv_teses_congressos /Dr%20Ricardo%20Manuel%20CastroPatr%C3%ADcia%20Fochesato%20Cintra%20Silv.htm >. Acesso em 10 ago. 2012. CUNHA JUNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Juspodvim. p. 619. DIECKESTEIN, Mauro. Agravo Inominado no Agravo de Instrumento n 0020285-63.2010.8.19.0000. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Disciplina urbanstica da propriedade. So Paulo: Revista dos Tribunais,1980. FILHO, Francisco Alves. A morte no lixo. In: Revista ISTO . So Paulo/SP. N 2109. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. So Paulo: Editora Malheiros, 1990. p.21.
65
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 edio. So Paulo: Editora Atlas. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005 MOTTA, Sylvio. As cinco geraes de direitos fundamentais. Disponvel em: <http://pt.scribd.com/doc/39750015/5-geracoes-de-direitosfundamentais-do-euvoupassar>. Acesso em: 10 de ago. de 2012. NOGARA, Mnica de Azevedo Costa. Conflitos Socioambientais na Justia. So Paulo: USP, 2008, p. 20. Dissertao (Mestrado). Programa de Ps-Graduao em Arquitetura e Urbanismo, Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008. Disponvel em:<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/16/16137/td e-30032010-094658/pt-br.php >. Acesso em: 10 ago. 2012. PAGANI, Elaine Adelina. O Direito de Propriedade e o Direito a Moradia: um dilogo comparativo entre o direito de propriedade urbana imvel e o direito a moradia. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2009. PICHONELLI, Matheus. Especialistas apontam dificuldades em responsabilizar governantes por tragdias. 9 abr.2010. Disponvel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/chuvanorio/especialistas+a pontam+dificuldades+em+responsabilizar+governantes+po r+tragedias/n1237588763648.html >. Acesso em: 10 ago.2012. PUGLISI, Valria Peccinini. Meio ambiente urbano:desenvolvimento sustentvel e qualidade de vida. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2006. p. 09. Dissertao (Mestrado). Programa de
66
Mestrado em Direito: Mestrado. Disponvel em: <http://www.sapientia.pucsp.br//tde_busca/arquivo.php?co dArquivo=3864>. Acesso em: 10 ago.2010. SANTIAGO, Alex Fernandes. Ocupao urbana, reas de preservao permanente, operaes urbanas consorciadas e o Ministrio Pblico. Disponvel em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/9/docs/doutrinapa rcel_21.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2012. SANTOS, Bruno Calife dos. A responsabilizao da administrao por danos decorrentes de altas precipitaes pluviomtricas. In: Revista Consulex, Ano XIV, N 314. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9 Edio. Porto Alegre/RS. SBRISSIA, Larissa Fischer. A Efetividade dos direitos fundamentais sociais frente reserva do possvel. Disponvel em: <http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/lariss a-fischer-sbrissia.pdf>. Acesso em 10 nov. 2012. SCHEIDT, Cntia Maria. A regularizao fundiria dos assentamentos urbanos informais como garantia do mnimo existencial no direito moradia. Santa Cruz do Sul: UNISC, 2008. p.11. Dissertao (Mestrado). Programa de Ps Graduao em Direito: Mestrado. Universidade de Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do Sul, 2008. Disponvel em: <http://www.unisc.br/portal/images/stories/mestrado/direito /dissertacoes/2009/cintia_maria_scheid.pdf >. Acesso em: 10 ago.2012. SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 23 Edio. So Paulo: Malheiros Editores.
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STJ em sede de REsp, cuja relatora foi a Ministra Denise Arruda, 1 T, DJ 22,06,06, p. 178, citado por VIEIRA , op.cit. pg. 65 TJSC Apelao Cvel n 2007.0200020-9, 1 Camara de Direito Pblico, Rel. VANDERLEI ROMER, unnime, DJ 14.11.07.) Ciatdo em VIEIRA, op.cit p. 65 VADEMECUM. Constituio Federal. So Paulo, 2010. art. 30, inc. VIII. VAZ, Luiz Ferreira. A previsibilidade dos escorregamentos. In: Revista Consulex. ANO XIV N 317.p. 42-43. VIEIRA, Vinicius Maral. Um Ligeiro esboo sobre o papel do municpio na implementao da cidade sustentvel. In: Revista Consulex. Ano XIV n 312.
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DIREITO EDUCAO: A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E A ATUAO ESPECFICA DO MINISTRIO PBLICO Joo Francisco Carvalho Ribeiro RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo fazer uma anlise a respeito do direito fundamental educao. Com embasamento jurdico e doutrinrio, a pesquisa foi realizada pelo mtodo de abordagem dedutivo, versando sobre o direito educao, sua posio constitucional e o dever do Estado na prestao do referido direito. Para melhor compreenso do tema procedeu-se uma anlise histrica do direito educao, pesquisando a maneira como foi tratado nas constituies brasileiras. Ainda, feito um exame mais aprofundado sobre a responsabilidade estatal e, mais especificamente, sobre a atuao especfica do Ministrio Pblico na manuteno e garantia do direito educao, bem como quais os procedimentos judiciais e extrajudiciais utilizados pelo rgo ministerial a fim de garantir que o Estado cumpra seu dever no que tange ao direito fundamental estudado no presente trabalho.
Palavras-chave:
Direita fundamental Responsabilidade estatal. Ministrio Pblico.
educao.
INTRODUO pacfica a ideia de que a educao um dos principais problemas enfrentados pelo Brasil, sendo tratada com prioridade em toda e qualquer campanha eleitoral. Por ser assunto sempre presente na esfera poltica o direito educao merece ser analisado, discutido e, principalmente, posto em prtica de forma efetiva. O fato de o direito
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educao estar elencado no rol dos direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica possibilita exigir do Estado sua efetivao de forma eficaz. Alm disso, existe um consenso em torno do pensamento de que o direito educao alm de ser fundamental, figura tambm no ramo dos direitos humanos, bem como possui intrnseca relao com o direito vida e com o princpio da dignidade de pessoa humana. A presente monografia foi realizada pelo mtodo dedutivo, pois parte de uma anlise globalizada acerca do direito educao, expondo-o como direito fundamental inerente ao ser humano devendo ser prestado pelo Estado e termina com um exame mais aprofundado sobre a responsabilidade estatal e, mais especialmente, sobre a atuao especfica do Ministrio Pblico na manuteno e garantia do direito educao, bem como quais os procedimentos judiciais e extrajudiciais utilizados pelo rgo ministerial com o fito de garantir que o Estado cumpra seu dever no que tange ao direito fundamental estudado no presente trabalho. Para tanto, a maior parte do trabalho foi realizada com o procedimento monogrfico, analisando o direito educao sob todos os seus aspectos, sendo observado, por meio de estudo constitucional, jurdico e doutrinrio, bem como os fatores que influenciam diretamente na sua prestao, efetivao e garantia. Mas, conta tambm com pesquisa histrica, que remonta ao surgimento dos primeiros documentos jurdicos que trataram da educao no Brasil, examinando modificaes sofridas pelo direito educao e a maneira como foi tratado ao longo da histria e nos principias textos constitucionais, chegando atual Constituio da Repblica.
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O estudo foi dividido em dois captulos, sendo que o primeiro versa sobre o direito educao como um direito fundamental, para, posteriormente, fazer uma anlise histrica no intuito de justificar que a importncia dada ao direito educao no questo da atualidade. Traz, ainda, as legislaes infraconstitucionais criadas para garantir o acesso e a prestao a uma educao plena e termina tratando da responsabilidade estatal frente ao direito educao. O segundo captulo foi construdo principalmente com base na atuao especfica do Ministrio Pblico, rgo estatal desvinculadas dos trs Poderes, que possui o papel importante na garantia dos direitos sociais, servindo sociedade na luta pela prestao dos direitos inerentes ao cidado. Prossegue fazendo uma anlise direta do Ministrio Pblico com o direito social apresentado no trabalho, finalizando com o rol de procedimentos judiciais e extrajudiciais utilizados pelo rgo ministerial a fim de fazer o Estado cumprir com seu dever de prestao. 1 O DIREITO EDUCAO COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL Existe um consenso em torno da ideia de que a educao deve ser tratada como uma prioridade pelos governantes do pas. Contudo, a realidade demonstra que a educao plena, eficaz e de qualidade, ainda um sonho distante, sobretudo para os setores mais vulnerveis da sociedade. Poucos sabem quais as implicaes prticas da enunciao, na Constituio da Repblica, do direito educao como um direito fundamental de natureza social
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e, consequentemente, o que pode ser exigido do Estado para sua satisfao.79 Captar toda a dimenso do direito educao depende de situ-lo previamente no contexto dos direitos sociais, econmicos e culturais, os chamados direitos de segunda dimenso, no mbito dos direitos fundamentais. A expresso direitos fundamentais guarda sinonmia com a expresso direitos humanos. So direitos que encontram seu fundamento de validade na preservao da condio humana. So direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico como indispensveis para a prpria manuteno da condio humana. A despeito da "fundamentalidade", ressalta Norberto Bobbio que
Os direitos fundamentais ou direitos humanos so direitos histricos, ou seja, so fruto de circunstncias e conjunturas vividas pela humanidade e especificamente por cada um dos diversos Estados, sociedades e culturas. Portanto, embora se alicercem numa perspectiva jusnaturalista, os direitos fundamentais no prescindem do reconhecimento estatal, da insero no direito positivo.80
O sentido do direito educao na ordem constitucional de 1988 est intimamente ligado ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, bem como com os seus objetivos, especificamente: a construo de
79
DUARTE, Clarice Seixas. Educao e Sociedade, Campinas, vol.28, n. 100 Especial, p. 691, out. 2007. Disponvel em: <http://www.cedes.unicamp.br>. Acesso em: 02 nov. 2011. 80 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 05.
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uma sociedade livre, justa e solidria, o desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalidade, reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem comum. O tratamento constitucional do direito educao est intimamente ligado busca do ideal de igualdade que caracteriza os direitos de segunda dimenso. Os direitos sociais abarcam um sentido de igualdade material que se realiza por meio da atuao estatal dirigida garantia de padres mnimos de acesso a bens econmicos, sociais e culturais a quem no conseguiu a eles ter acesso por meios prprios. Em ltima anlise, representam o oferecimento de condies bsicas para que o indivduo possa efetivamente se utilizar das liberdades que o sistema lhe outorga. Nesse contexto, oportuno traar em linhas gerais a distino entre a perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. A ideia atrelada perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, segundo Ingo Wolfang Sarlet, consiste na possibilidade que tem o titular de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito de ao ou s aes negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental.81 Essa perspectiva tem como referncia a funo precpua dos direitos fundamentais, que consiste na proteo do indivduo. A perspectiva objetiva implica o reconhecimento dos direitos fundamentais como "decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para
81
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 152.
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os rgos legislativos, judicirios e executivos".82 Transcende-se a dimenso de proteo do indivduo, implicando nova funo para os direitos fundamentais que abrange a tutela da prpria comunidade. A dimenso axiolgica dos direitos fundamentais implica a adoo do ponto de vista da sociedade na valorao da eficcia dos direitos fundamentais. O reconhecimento social coloca-se como elemento condicionante do exerccio de direitos fundamentais. Da decorre inegvel limitao dos direitos fundamentais em sua perspectiva individual quando contrapostos ao interesse da comunidade, preservando-se, em todo caso, o seu ncleo essencial. Alm disso, da perspectiva objetiva decorre o carter vinculativo dos direitos fundamentais em relao ao Estado, impondo-lhe o dever de promover sua concretizao. A perspectiva objetiva representa a autonomia dos direitos fundamentais, apontando como principais corolrios a sua eficcia irradiante, ou seja, a capacidade de servir de diretrizes para o entendimento do direito infraconstitucional, constituindo modalidade de interpretao conforme a Constituio; a eficcia horizontal, que implica na oponibilidade de direitos fundamentais no s frente ao Estado, mas tambm nas relaes privadas; a conexo com a temtica das garantias institucionais, traduzidas como o reconhecimento da relevncia de determinadas instituies pblicas e privadas, por meio de proteo contra interveno deletria do legislador ordinrio, que no obstante, se mostram
82
Ibidem.
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incapazes de gerar direitos individuais; criao de um dever geral de proteo do Estado voltado para o efetivo resguardo dos direitos fundamentais em carter preventivo, tanto contra o prprio Estado, como contra particulares ou mesmo outros Estados e, finalmente, a funo dos direitos fundamentais de atuar como parmetro para criao e constituio de organizaes estatais.83 No contexto da sociedade da informao e da globalizao, o trao de direito fundamental do direito educao se acentua. Sob a perspectiva individual, potencializa-se a exigibilidade direta pelo cidado e no plano objetivo solidifica-se o dever do Estado em promover sua efetividade. Se no plano subjetivo se resguarda o desenvolvimento da personalidade humana e mesmo a qualificao profissional, no plano objetivo o direito educao se afirma indispensvel ao prprio desenvolvimento do Pas. O direito educao est previsto no artigo 6 da Constituio da Repblica de 1988 como um direito fundamental de natureza social, vem detalhado no Ttulo VIII, Captulo III, Seo I, especialmente nos artigos 205 a 214, nos quais se encontra explicitado uma srie de aspectos que envolvam a concretizao desse direito, tais como princpios e objetivos que elencam os deveres de cada ente da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para com a garantia do referido direito. Alm de estar elencado na Carta Magna, o direito educao est previsto em diversas legislaes infraconstitucionais que visam sua garantia e plena aplicao, como ser analisado posteriormente.
83
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 147
75
Como tpico direito social, o direito educao obriga o Estado a oferecer o acesso a todos interessados, especialmente queles que no possam custear uma educao particular. Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidados do Estado, daqueles mais carentes. A Constituio da Repblica proclama abertamente como direito social o direito educao, no artigo 6. No estabelece, contudo, de imediato, qualquer especificao de contedo ou alcance. Contudo, um contedo mnimo pode ser facilmente estabelecido. Nesse sentido, esse direito significa, primariamente, o direito de acesso educao, que deve ser concedido a todos, especialmente para os nveis mais basilares do ensino. Assim, o contedo inicial do direito educao o de acesso ao conhecimento bsico e capacitaes, que devem ser oferecidas de forma regular e organizada. Foi no artigo 205 que a Constituio especificou o referido direito, estabelecendo que deve visar ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e a sua qualificao para o trabalho. Esses objetivos expressam o sentido que a Constituio concedeu ao direito fundamental educao. Tem-se, a partir daqui, de compreender um contedo da prpria educao, como direito fundamental. No se trata mais de qualquer direito educao, mas daquele cujas balizas foram construdas constitucionalmente. Isso significa que o direito educao o direito de acesso, mas no um acesso a qualquer educao, e sim quela que atende s preocupaes constitucionais.84
84
DRIA, A. de Sampaio. A constituio e a legislao de ensino. Revista da Faculdade de Direito da USP, ano 47, 1952.
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um direito fundamental que permite a instrumentalizao dos demais, pois sem conhecimento no h o implemento universal dos direitos fundamentais. A educao afasta o homem da ignorncia, visto que esta leva a uma passividade generalizada que impede questionamentos, assegura a manuteno de velhos sistemas violadores das normas que valorizam o ser humano e impede o crescimento do homem e o consequente amadurecimento da nao. A educao direito fundamental de todos e deve ser prestada pelo Estado, no entanto, sua plena aplicao gera consequncias que influenciam diretamente no modo de vida de toda a sociedade, por isso, deve existir uma cooperao entre sociedade, famlia e Estado na aplicao e efetivao do referido direito. Esclarece Clarice Duarte que
embora a educao, para aquele que a ela se submete, represente uma forma de insero no mundo da cultura e mesmo um bem individual, para a sociedade que a concretiza, ela se caracteriza como um bem comum, j que representa a busca pela continuidade de um modo de vida que, deliberadamente, se escolhe preservar.85
Esses valores constitucionais bsicos alcanam todos aqueles que estejam engajados com a prestao educacional no pas, sejam entidades pblicas, sejam privadas ou mesmo ncleos menores, como a famlia. Nesse sentido, so contedos que geram obrigaes para todos.
85
DUARTE, Clarice. Direito publico subjetivo e polticas educacionais. In: So Paulo em Perspectiva. n. 18 (2), 2004. Bibliografia: 113-118.
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1.1 Anlise histrica Com o objetivo de compreender o processo educacional brasileiro, se faz necessrio conhec-lo atravs da sua histria. Ao assinalar a distncia existente entre os propsitos proclamados e os propsitos reais referentes educao escolar no Brasil, afirma Nelson Piletti:
No Brasil, como na Amrica Latina, parece que a finalidade do discurso, da palavra pblica, da lei, tem sido de esconder e no a de revelar a realidade. E acrescenta: no campo da educao escolar, enquanto a legislao, seguindo tendncias modernas dos pases mais desenvolvidos, evolui no sentido de uma escola pblica nica, gratuita e democrtica , aberta a todos, a atuao prtica dos poderes pblicos mostrou-se bem diferente. Continuamos a ter dois tipos de escola: uma para as classes dominantes, que conduz universidade; outra para os pobres que, em geral, se limita aos primeiros anos de ensino de 1 grau.86
Para avaliar esse quadro preciso buscar subsdios na histria da educao brasileira, recuperando, de forma sintetizada, as configuraes polticas, sociais e econmicas em que sua trajetria se deu. O primeiro documento referente s escolas de ler e escrever no Brasil de que se tem notcia uma carta escrita pelo Padre Nbrega ao Padre Simo Rodrigues, datada de dez de abril do ano de mil quinhentos e quarenta e nove. Embora da ao em prol da educao formal tenham participado outras ordens religiosas (carmelitas, franciscanos, entre outros), foram os jesutas que a introduziram no Brasil, como o objetivo claro de
86
PILLETI, Nelson. Histria da Educao no Brasil. So Paulo: tila, 1991. p. 24.
78
catequizar, mas tambm de ensinar a ler e escrever e, depois a cantar e a conhecer um pouco da gramtica.87 Os jesutas aprofundaram-se na escola secundria e, at os dias atuais, ainda h uma vasta rede de ensino de alta qualidade controlada por padres jesutas. Aps a divulgao do cristianismo pelos jesutas, ressalta-se a observao de Brbara Freitag:
Apesar da expulso transitria dos jesutas do Brasil no fim do sculo XVIII, a Igreja preservou sua fora na sociedade civil ainda nas fases do Imprio e da Primeira Repblica. ela que, basicamente, continuava a controlar as instituies de ensino, encarregando-se ainda por muito tempo da funo de reproduo da ideologia.88
O perodo que cobre o Brasil Colnia, Imprio e Primeira Repblica, foi caracterizado por um contexto econmico de modelo agroexportador, onde a evoluo do processo educacional comportou certos avanos, mas no redundou, em transformaes de maior significado. Pode-se afirmar que at o incio do sculo XIX, com a vinda da Famlia Real portuguesa para o Brasil, no h mudanas significativas na esfera educacional, mesmo porque a prpria situao social e econmica do Brasil permanecera praticamente estvel. A poltica de Dom Joo VI, no que refere educao, apesar de merecedora de homenagens, ainda inteiramente voltada para o desenvolvimento da educao superior, porquanto o objetivo era atender s demandas da Corte Portuguesa.
87
MOTTA, Elias de Oliveira. Direito Educacional e Educao para o Sculo XXI. Braslia: Unesco, 1997. p.104. 88 FREITAG, Brbara. Escola, Estado e Sociedade. So Paulo: Moraes, 1984, p. 49.
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Fazendo um avano considervel no tempo, se descobre o momento em que o direito educao foi positivado pela primeira vez, quando, com a outorga da primeira Constituio brasileira, por Dom Pedro, a instruo primria foi declarada como obrigatria e gratuita a todos os cidados, ideia baseada no sufrgio universal e na educao popular, temas amplamente discutidos durante a Constituinte de 1823. Todavia, o problema, para os eventuais interessados, era localizar os estabelecimentos em que tal instruo seria oferecida, j que estes praticamente no existiam. Tanto que a primeira lei do ensino primrio, em 1827, determinou a criao de escolas de primeiras letras em todas as cidades, vilas e lugarejos. J a Constituio de 1891 confirmou o sistema dual de ensino que se originou com o Ato Adicional, de forma que, conforme comenta Nelson Piletti:
Durante a primeira repblica manteve-se no Brasil a dualidade de sistemas e competncias em matria educacional: de um lado, o sistema federal, cuja principal preocupao era a formao das elites, atravs de cursos secundrio e superior; de outro lado, os sistemas estaduais que, embora legalmente pudessem instituir escolas de todos os graus e modalidades, limitavam-se a organizar e manter a educao das camadas populares ensino primrio e profissional e assim mesmo de forma bastante precria.89
De qualquer maneira, pode-se afirmar que no fim do Imprio e no comeo da Repblica se delineiam os primeiros traos de uma poltica educacional estatal. Ela
89
PILLETI, Nelson, Histria da Educao no Brasil. So Paulo: tila, 1991. p. 24.
80
fruto do prprio fortalecimento do Estado, sob a forma de sociedade poltica. At ento, a poltica educacional era feita por uma instituio todo-poderosa, a Igreja. com o incio da Revoluo de 1930, que o Estado tornou efetiva a sua participao na organizao educacional e funcionamento do sistema educacional. Quando Getlio Vargas assume o poder e nele se mantm, criado, de imediato, o Ministrio da Educao, recrutando educadores progressistas para sua burocracia. Dentre as reformas ocorridas destaca-se a criao do Conselho Nacional de Educao e a regulamentao do Ensino Superior no Brasil (Decreto n 1985/31).90 A Constituio de 1934 abriu um captulo especial para a educao, afirmando-a como direito de todos e instituindo a gratuidade e obrigatoriedade do ensino primrio. Foi atribuda ao governo federal competncia para elaborao de um Plano Nacional de Educao, bem como para coordenar e fiscalizar a execuo do plano em todo territrio nacional. No perodo do Estado Novo elaborada a Constituio de 1937, que incorporou grande parte da legislao anterior e introduziu o ensino profissional para as classes menos favorecidas. Essas escolas profissionalizantes no davam acesso ao ensino superior, sendo consideradas inferiores na hierarquia escolar, j que apenas o ensino secundrio conduziria universidade, e esse ensino era destinado aos adolescentes que futuramente assumiriam maiores responsabilidades na sociedade, conforme a exposio de motivos referentes lei orgnica do ensino secundrio (Decreto-Lei n. 4.244/42).
90
GHIRALDELLI JR., Paulo. Filosofia e Histria da Educao Brasileira. Barueri/SP: Manole, 2003. p. 30.
81
Ao final do governo ditatorial do Estado Novo, com a deposio de Getlio Vargas, o pas viveu a experincia da democracia, o que permitiu um avano da participao popular nas questes educacionais. Em 1948 enviado ao Congresso Nacional, pelo Ministro Clemente Mariani, o primeiro Projeto de Lei de Diretrizes e Bases que, aps muitas emendas, foi promulgado em 1961. O golpe militar de 1964 representou uma brusca freada no perodo de desenvolvimento da educao por que passava o pas; naquele momento, o Estado se redefiniu, com a ascenso dos militares, do desenvolvimento e da segurana nacional, procurou frear os avanos populares, utilizando mecanismos de excluso e aniquilamento das massas e dos intelectuais progressistas que tinham voz no perodo anterior. Assim, segundo Dermeval Saviani, a ideologia do nacional-desenvolvimento foi substituda pela doutrina da interdependncia, elaborada no seio da Escola Superior de Guerra.91 s decises relacionadas educao no pas eram cada vez mais centralizadas e as leis eram promulgadas sem maiores debates, como o caso da Lei 5.692/1971, que reformou o ensino de 1 e 2 graus e, revogando praticamente toda a Lei de Diretrizes e Bases de 1961, procurou aumentar os recursos educacionais e oferta de vagas nas escolas, bem como reorganizou a educao pblica em todos os nveis de ensino e passou a reprimir e controlar movimentos estudantis. Da mesma forma se queria transformar o 2 grau em uma fbrica de mo-deobra especializada, a fim de suprir as demandas profissionais.
91
SAVIANI, Dermeval. Educao: Do Senso Comum Conscincia Filosfica. So Paulo: Cortez, 1986. p. 143.
82
Finalmente, em 1985, o Brasil testemunhou a posse de um Presidente civil, caracterizando o retorno democracia. Foi promulgada, em 1988, a chamada Constituio Cidad, pelas palavras de Ulysses Guimares, que firmou srios compromissos com a educao, alinhando direitos e apontando-lhes meios de operacionalizao. A promulgao da Constituio da Repblica de 1988 considerada de extrema importncia na histria do Brasil, pois contou com ampla participao popular em sua elaborao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizao da cidadania. 92 Inspirada na Constituio de 1988, no ano de 1996 surge a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, quando tambm se inicia no pas uma crise na educao bsica, a qual foi acarretada pelo avano do capitalismo, ascenso das instituies privadas e pelos inmeros interesses polticos na rea educacional, a qual passou a ser considerada muito rentvel financeiramente. Em decorrncia de tal rentabilidade e da facilidade de desvio de verba pblica, a educao bsica passou a ser uma prioridade discursiva e oramentria, acarretando o surgimento dos problemas atuais enfrentados pelo sistema educacional brasileiro, como por exemplo, m conservao dos prdios, falta de material didtico, professores desmotivados e despreparados, educadores desviados de funo, etc. 1.2 A declarao do Constituies brasileiras
92
direito
educao
nas
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 91.
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A declarao sobre a educao na Constituio de 1824 limitava-se apenas a dois incisos: um versava sobre a gratuidade da instruo primria a todos os cidados e outro sobre os colgios e universidades, onde eram ensinados os elementos das Cincias, Belas Letras e Artes. A gratuidade da educao primria, proclamada na Constituio de 1824, no derivava de interesses articulados e de organizadas reclamaes sociais, tornando-se apenas mais um reconhecimento formal do direito do que uma obrigao efetiva do Estado. Ressalta-se que a maioria da populao era constituda por escravos ou no era considerada cidad, ento, dessa forma, a gratuidade no era realmente para toda a populao. Na primeira Constituio republicana, no ano de 1891, a educao obrigatria no constou no texto constitucional, pois a oportunidade educacional era vista como demanda individual. A gratuidade tambm foi omitida pelo princpio do federalismo e da autonomia dos Estados para decidir sobre essa questo. A Constituio de 1934, influenciada pela Constituio alem de 1919 e da Constituio espanhola de 1931, incorporou os direitos sociais aos direitos do cidado, sendo tambm a primeira a dedicar um captulo para a educao. O texto final da Constituio estabeleceu que a educao era direito de todos e deveria ser ministrada pela famlia e pelos poderes pblicos. A responsabilidade pela educao, se pelo Estado ou pela famlia, foi objeto discusso na Constituinte de 1933-1934 por duas foras polticas opostas, de um lado estava a posio catlica com o direito dos pais de decidirem sobre a educao dos filhos e, do outro lado colocavam-se os renovadores que consideravam o direito pblico educao no como uma
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negao do direito dos pais contanto que coubesse tambm famlia, ao lado do Estado, o dever de ministr-la.93 Alm disso, a Constituio de 1934 tambm explicitou, ao definir as normas para a elaborao do Plano Nacional de Educao, a gratuidade do ensino primrio integral e sua frequncia obrigatria extensivas aos adultos e a tendncia gratuidade do ensino aps o primrio, com o objeto de torn-lo mais acessvel, mas limitou a matrcula capacidade didtica do estabelecimento e aps seleo por provas. Um dos aspectos mais significativos da Constituio de 1934 para a educao foi a obrigatoriedade de o Estado aplicar recursos pblicos em educao com o estabelecimento de percentuais oramentrios da Unio, Estados e Municpios para a manuteno e desenvolvimento dos sistemas educativos e a criao de fundos especiais para a educao. A Constituio de 1937, decretada por Getlio Vargas, foi redigida pelo Ministro da Educao, Francisco Campos, e ficou conhecida como a Polaca, pela inspirao no texto da Constituio da Polnia de 1926. A responsabilidade pela educao estava definida na parte da famlia e o papel do Estado era secundrio,
a educao integral da prole o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado no ser estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiria, para facilitar
93
ROCHA, Marlos Bessa Mendes da. Tradio e modernidade na educao: processo constituinte de 1933-34. In: FVERO, Osmar. A educao nas constituintes brasileiras 1823-1988. 2 ed. Campinas, So Paulo: Autores associados, 2001. p. 126.
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a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da educao particular.94
O ensino primrio na Constituio de 1937 era obrigatrio e gratuito, no entanto aos alunos que no alegassem escassez de recursos ou que notoriamente no o pudessem fazer, seria exigida, no ato da matrcula, uma contribuio mensal para o caixa escolar. Dessa forma, a gratuidade era tratada como exceo. Cabe destacar que a vinculao de recursos para a manuteno e o desenvolvimento do ensino, explicitada na Carta de 1934, no apareceu no texto de 1937. A Constituio de 1946, promulgada em um perodo de democracia brasileira, retomou alguns temas educacionais e formulaes do texto de 1934. A educao foi declarada como direitos de todos e seria dada no lar e na escola. Definiram-se como princpios que o ensino primrio era obrigatrio e gratuito para todos, e o ensino posterior ao primrio seria para alunos que provassem falta ou insuficincia de recursos, diferentemente da Constituio de 1934, que previa tendncia gratuidade, sem definir critrios. A Carta de 1946 tambm determinou que cada sistema de ensino ter obrigatoriamente servios de assistncia educacional que assegurem aos alunos necessitados condies de eficincia escolar (artigo 172);95 sendo ainda retomada a vinculao oramentria para a manuteno e desenvolvimento do ensino.
94
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do. 1937. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. 95 BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do. 1946. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012.
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Na Constituio de 1967, promulgada por um regime militar e autoritrio, a educao tratada no Ttulo da Famlia, da Educao e da Cultura. O direito educao mantm a formulao da carta anterior, que a previa como direito de todos e ser dada no lar e na escola. 96 Quanto obrigatoriedade, essa estava definida dos sete aos quatorze anos, sendo gratuito nos estabelecimentos de ensino primrio oficial. J o ensino posterior ao primrio seria para aqueles que, como na Constituio anterior, demonstrando efetivo aproveitamento, provassem falta ou insuficincia de recursos. O texto constitucional de 1967 mantm o artigo que trata dos servios de assistncia educacional para os alunos necessitados, desaparecendo, entretanto, a vinculao de recursos. A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, reconhece pela primeira vez, em nvel constitucional, a educao como direito de todos e dever do Estado (artigo 176)97, alm de estabelecer que uma lei especial trataria sobre a educao dos excepcionais (artigo 175)98. Quanto aos demais artigos no h mudanas em relao ao texto de 1967. A obrigao dos poderes pblicos de destinarem parte de seus recursos para a educao retorna com a Emenda Constitucional de autoria do Senador Joo Calmon, em 1983.
96
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do. 1967. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. 97 BRAISL. Emenda Constituio da Repblica Federativa do. 1967. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. 98 Ibidem.
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A Constituio da Repblica de 1988, apresentou novidades para a educao, declarando no conjunto dos direitos sociais o direito educao, incluindo a previso expressa de que o acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo. Romualdo Oliveira ao analisar as Constituies brasileiras com relao declarao do direito educao afirma que
a Carta Constitucional de 1988 representa um salta de qualidade relativamente legislao anterior, deslocando o debate da efetivao deste direito, da esfera jurdica para a esfera da luta social, isto porque, atravs da maior preciso da redao e detalhamento de tal declarao, suprimiram-se os obstculos legais formais universalizao do ensino fundamental para todos e em todas as idades, introduzindo-se, explicitamente, at mesmo, os instrumentos jurdicos para sua efetivao.99
A Constituio da Repblica de 1988 explicita no artigo 6 o direito educao na declarao dos direitos sociais. Alm deste esto previstos como direitos sociais, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados e, mais recentemente, o direito moradia. A prioridade do Estado na garantia do dever de educar reafirmada na Constituio de 1988 no artigo 205: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
99
OLIVEIRA, Romualdo Portela de. Educao e Cidadania: O direito educao na Constituio de 1988 da Repblica Federativa do Brasil. 1995. 179 p. Tese (Doutorado) - Faculdade de Educao, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1995.
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seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.100 Como j visto, a Constituio de 1988 atribuiu ao Estado obrigao na prestao do direito educacional, sendo que a definio dos deveres do Estado, do substncia real aos direitos sociais, possibilitando a sua eficcia. Assim, ao estabelecer os deveres do Estado com a educao a Constituio declarou expressamente que o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo101 e, que o no oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Sendo assim, todos os cidados tm o direito de exigir do Estado o cumprimento de seu dever com relao prestao educacional. 1.3 Legislaes aplicveis aos interesses do educando, em especial, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional Alm da previso constitucional, h uma srie de outros documentos jurdicos que contm dispositivos relevantes a respeito do direito educao, tais como o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil, no livre gozo de sua soberania, em 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto Legislativo n. 592, em 6 de dezembro de 1992; a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei. 9.346/96), o Estatuto da Criana e do Adolescente
100
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do. 1988. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. 101 Ibidem.
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(Lei 8.069/90), o Plano Nacional de Educao (Lei 10.172/2011), entre outros. Ademais, Declaraes de Direitos e Pactos Internacionais geralmente contemplam o direito educao com variadas e relativamente extensas especificaes. o que se pode apurar no artigo 13 do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de dezembro de 1966. Este Pacto foi aprovado, para o Brasil, pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12/12/91 e promulgado pelo Decreto Presidencial n. 591, de 06/07/92. Em seu artigo 13 reconhece o direito de todas as pessoas educao, tendo a Constituio, aqui, estabelecido uma fina sintonia com este tratado internacionalmente reconhecido. Proclama, ainda, que a educao deve visar o pleno desenvolvimento da personalidade e do senso da dignidade humana e reforar o respeito pelos direitos do homem e por suas liberdades fundamentais, sendo possvel constatar a complementaridade em relao Constituio. O instrumento responsvel para a aplicao das disposies do referido Pacto, foi a Emenda Constitucional n. 45, que alterando a Constituio de 1988, permitiu a incorporao automtica, como normas constitucionais, de tratados sobre direitos humanos previamente assumidos pelo pas. O Pacto, por sua vez, encontra-se, como visto, em plena sintonia com o contedo previsto no Corpo originrio da Constituio brasileira, devendo, ser considerado o prprio contedo do direito constitucional fundamental educao. Aps longas batalhas travadas no Poder Legislativo, finalmente foi sancionado um dos instrumentos legais mais importantes no que pertine efetivao do Direito
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Educao, a Lei n. 9.393/96, mais conhecida com a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Sua promulgao fruto de efetivo empenho de muitos especialistas, tcnicos e polticos. No entanto, deve-se homenagear com destaque o Senador Darcy Ribeiro pelo grande impulso final de sua aprovao, inclusive por sua efetiva contribuio em seu contedo e o Deputado Jos Jorge ao buscar seus aperfeioamentos eliminando mincias que deveriam ser deixadas para as normas regulamentadoras.102 A designao Lei de Diretrizes e Bases da Educao incluiu em seu contedo dois conceitos bsicos; as diretrizes, como substantivo, remete ideia da linha que mostra o caminho, define objetivos e tendncias e significa direo, orientao. Como adjetivo, a qualidade do que dirige, que orienta, ou seja, conjunto de instrues, indicaes e regras gerais que conduzem as aes em um determinada rea; bases so alicerces que servem de apoio a uma estrutura ou de sustentculo a uma construo. As bases indicam a disposio das partes e mantm a coeso de toda a estruturao.103 A Lei de Diretrizes e Bases da Educao representou um primeiro passo na efetiva prioridade para a educao no Brasil. Aprovada h mais de quinze anos, trouxe avanos, mas esbarrou em um problema comum s leis brasileiras: muita coisa no saiu do papel. Em diversos casos, a falta de recursos financeiros falou mais alto do que a vontade do legislador. A Lei de Diretrizes e Bases da Educao determinou, por exemplo, que a rede pblica passasse progressivamente a oferecer turno integral, mas, quinze anos depois, isso se mantm como exceo no pas.
102 103
PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit. p. 517 Ibidem.
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Estabeleceu-se a obrigatoriedade do diploma de nvel superior para todos os professores da educao bsica. Como a maioria dos docentes brasileiros no tinha passado pela universidade, concedeu-se dez anos para que a lei fosse cumprida no caso de creches, pr-escolas e turmas de 1 a 4 sries. O prazo terminaria no ano de 2007, mas j em 2003, no primeiro ano do governo Lula, o Conselho Nacional de Educao e o Ministrio de Educao e Cultura tiraram o prazo, mantendo apenas a meta. Antes da lei, as creches no eram encaradas como estabelecimento de ensino, o que limitava seu financiamento e o tipo de atividade pedaggica. Embora represente um avano a incluso das creches no conceito de educao bsica prevista na Lei de Diretrizes e Bases da Educao, em quase todos os Estados da Federao prevaleceu a orientao no sentido de que cabia s prefeituras manter creches e pr-escolas, alm do ensino fundamental.104 Tornou-se obrigatria a oferta da educao infantil (creche e pr-escola) como dever do Poder Pblico, porm sem impor a obrigatoriedade de matrcula. Embora no possa mais ser considerada uma espcie dentre os programas de apoio sociofamiliar (artigo 90, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente), nem tampouco devem integrar as polticas de assistncia social de carter supletivo, no foram muitas as iniciativas de incluso como poltica social bsica de educao. A educao de jovens e adultos prevista como um sistema de ensino paralelo ao regular, na forma do artigo 37 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao.
104
WEBER, Demrito. Jornal o Globo em 22/07/2006.
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Destina-se queles que no tiveram acesso ou continuidade de estudos nos ensinos fundamental e mdio na idade prpria. Determina o 1 do artigo 37 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, que os sistemas de ensino asseguraro, gratuitamente, oportunidades educacionais apropriadas, consideradas as caractersticas do alunado, seus interesses, condies de vida e trabalho. A erradicao do analfabetismo faz parte dessa prioridade, considerando-se a alfabetizao de jovens e adultos como ponto de partida desse nvel de ensino envolvendo, ainda, a formao do cidado responsvel e consciente de seus direitos.105 Nesse contexto, a parceria dos familiares e da prpria instituio de ensino deve dar credibilidade atuao dos educadores, estimulando-os a assumir, com entusiasmo, o compromisso de mudana, motivando os educandos participao coerente com as prprias realidades culturais. Com o apoio do inciso V do artigo 53 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o acesso escola prxima da residncia representou um marco importante em relao frequncia escolar, ao privilegiar o educando geograficamente. A conscincia deste direito permitiu incontveis providncias do Ministrio Pblico e iniciativas judiciais no sentido de concretizar o direito educao escolar. Coube ao Decreto n 3.276/1999 determinar diretrizes para a formao em nvel superior de professores para atuar na educao bsica, prevendo, inclusive, o pargrafo segundo do artigo 3 do referido Decreto, a
105
PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit. p. 519
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formao dos professores atravs de cursos normais superiores. Definiu, expressamente que tais cursos deveriam contemplar reas de contedo metodolgico, adequado faixa etria dos alunos da educao infantil e dos anos iniciais do ensino fundamental, incluindo metodologias de alfabetizao e reas de contedo disciplinar, qualquer que tenha sido a formao prvia do aluno no ensino mdio. Significativa conquista representou tambm a participao dos pais na vida escolar. A possibilidade de aplicao das medidas previstas no artigo 129 do Estatuto da Criana e do Adolescente, das medidas de proteo definidas no artigo 101 do referido Estatuto, como tambm a caracterizao de infrao administrativa o descumprimento da obrigatoriedade de matrcula no ensino fundamental (artigo 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente) e o descumprimento de dever inerente ao Poder familiar impuseram maior compromisso dos responsveis, tornando o ncleo familiar responsvel, diretamente, pela efetivao do direito educao. Criado pela Emenda Constitucional n 53/2006, a implantao do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e da Valorizao dos Profissionais da Educao Fundeb a vigorar a partir do ano de 2007, tem efetivo significado: financiar todos os nveis da educao bsica, com maior participao federal, a fim de reduzir gradativamente as disparidades entre Estados e Municpios, assim como proporcionar a elevao e uma nova distribuio dos investimentos em educao.106
106
PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit. p. 520
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Com as modificaes que o Fundeb oferece, o novo Fundo passou a atender no s o Ensino Fundamental, como tambm a Educao Infantil, o Ensino Mdio e a Educao de Jovens e Adultos, esta destinada queles que ainda no tem escolarizao. Com a aprovao do Fundeb foi lanado o Plano de Desenvolvimento da Educao (PDE), visando aumentar a qualidade da Educao Bsica, reconhecendo, esta etapa como prioridade absoluta no processo educacional, estimulando, inclusive, programas de capacitao e avaliao dos professores pelos resultados dos alunos dentre as diversas aes conexas, destacando a responsabilidade pblica partindo do Ministrio Pblico da Educao e atingindo a sala de aula, envolvendo inclusive a criao de piso salarial do magistrio, investimento na formao continuada de professores. Contudo, deve-se ressaltar que garantir o direito educao envolve mais que declar-lo em leis, necessrio, como j apontava Pontes de Miranda em seus comentrios s Constituies de 1946 e 1967, oferecer a todos, sem distino, escolas em nmero suficiente, considerando o direito como direito pblico subjetivo:
A ingenuidade ou a indiferena ao contedo dos enunciados com que os legisladores constituintes lanam a regra A educao um direito de todos lembra-nos aquela Constituio espanhola em que se decretava que os Espanhis seriam, desde aquele momento, buenos. A educao somente pode ser direito de todos se h escolas em nmero suficiente e se ningum e excludo delas; portanto, se h direito pblico subjetivo educao e o Estado pode e tem de entregar a prestao educacional. Fora da, iludir o povo com artigos de Constituio ou de leis. Resolver o problema da
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educao no fazer leis, ainda que excelentes; abrir escolas, tendo professores e admitindo alunos.107
A existncia de um extenso rol de instrumentos jurdicos a fim de resguardar o direito educao, bem como os inmeros Programas Governamentais criados no intuito de melhorar o nvel educacional do pas vai ao encontro da ideia de que o direito educao um dos principais direitos fundamentais, sendo que sua prestao est intrinsecamente ligada qualidade de vida da sociedade. 1.4 Responsabilidade do Estado diante do direito educao O Estado Social um Estado preocupado com o bem-estar de seu povo. A Repblica Federativa do Brasil um Estado que se auto-intitulou como Democrtico de Direito e, por isso, abraou como fundamento a cidadania e a dignidade da pessoa humana, consistente em propiciar ao cidado as condies mnimas para o gozo de uma vida digna, devendo, portanto, prestar sociedade os direitos fundamentais assegurados na Constituio da Repblica, includo neste rol, o direito educao, tido como um dos principais direitos fundamentais, uma vez que com sua efetivao se efetivam vrios outros, no menos importantes. Com j visto, a educao direito pblico subjetivo, tal classificao confere ao indivduo a possibilidade de transformar a norma geral e abstrata contida num
107
PONTES DE MIRANDA, Francisco. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. Vol I. So Paulo: Max Limonad, 1953. p. 325.
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determinado ordenamento jurdica em algo que possua como prprio, acionando as normas jurdicas (direito objetivo) se preciso for. O direito educao, como dever do Estado e direito de todos est incorporado na legislao brasileira, entretanto os dados estatsticos brasileiros indicam que muito ainda deve ser feito para que crianas, adolescentes, jovens e adultos, sem excees, tenham acesso a esse direito e, principalmente, a um ensino de qualidade. A educao escolar ou formal, segundo Ansio Teixeira, caracterizada como um direito individual a ser assegurado pelo Estado por ser considerada de interesse pblico, recente em nossa histria. De acordo com o autor, essa educao no deve ser vista como uma vantagem, mas como um direito de cada um e dever pblico para a construo de uma sociedade democrtica:
O direito educao faz-se um direito de todos, porque a educao j no um processo de especializao de alguns para certas funes na sociedade, mas a formao de cada um e de todos para a sua contribuio sociedade integrada e nacional, que est constituindo com a modificao do trabalho e do tipo de relaes humanas.108
O artigo 205 da Constituio da Repblica dispe que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia. Logo depois, o artigo 208 impe ao Estado um papel fundamental na efetivao do direito, inclusive incumbindo-lhe de oferecer o ensino fundamental obrigatrio e gratuito, dentre outras obrigaes. Por outro lado, a Carta Magna confere liberdade para a iniciativa
108
TEIXEIRA, Ansio. Educao um direito. Rio de Janeiro: UFRJ, 1996. p. 60.
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privada oferecer o ensino, desde que cumpram as normas gerais da educao nacional e sejam autorizadas e avaliadas pelo Poder Pblico. intuitivo que ao Estado foi conferido um extenso leque de competncias, tanto legislativas quanto materiais, isso comprovado pelo teor do inciso XXIV do artigo 22, incisos V e XII do artigo 23, inciso IX do artigo 24 e inciso VI do artigo 225, todos da Constituio. Salienta-se que, caso o destinatrio da educao seja criana ou adolescente, o Estado, assim como a famlia e a sociedade, devero cumprir os preceitos educacionais com absoluta prioridade, como manda o artigo 227 da Constituio. A responsabilidade do Estado, perante seus cidados, est associada a um dever, que lhe imposto pelo ordenamento jurdico, tanto no mbito constitucional quanto no infra-constitucional. A educao, condio para a formao do homem e tarefa fundamental do Estado, um de seus deveres primordiais, sendo que, se no o cumprir, ou o fizer de maneira ilcita, pode ser responsabilizado por dano moral e/ou patrimonial. O fundamento da responsabilidade civil do Estado encontra-se no artigo 37, 6, da Carta Magna, amparado pelo princpio da igualdade e solidariedade social, segundo o qual toda sociedade responde pelo dano causado por seus agentes, no exerccio da funo, repartindo, assim, o peso entre todos os cidados. Como assevera Maria Helena Diniz
se em razo de atividade administrativa somente alguns particulares sofrerem danos especiais e anormais, isto , que no so comuns da vida social, haver um desequilbrio, na distribuio dos nus pblicos, se somente eles suportassem o
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peso daquela atividade. Da a imprescindibilidade de se restabelecer o equilbrio, ressarcindo os lesados s custas do cofres pblicos. Consequentemente ficar a cargo do Estado a obrigao de indenizar dano acarreto pelo funcionamento do Poder Pblico, evitando-se que se onerem alguns cidados mais do que outros.109
A doutrina da responsabilidade civil do Estado passou por vrias evolues, compreendendo, desde a teoria da irresponsabilidade total e da culpa administrativa, at a teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade do risco administrativo, adotada por nosso ordenamento jurdico com a Constituio de 1946, artigo. 194, ao estabelecer que: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. 110 J na Constituio de 1988, o dever do Estado de indenizar pelos danos causados por seus agentes a terceiros, acha-se consignado no artigo 37, 6, no condicionando culpa do agente, o que implica a responsabilidade objetiva, podendo, para excluir ou atenuar o dever indenizatrio, alegar somente culpa da vtima ou caso fortuito. Ao lesado, bastar apenas fazer prova do nexo de causalidade entre a ao e omisso do agente pblico e o dano causado. Se correto dizer que ao Poder Pblico incumbe garantir a todos uma educao, que, de acordo com o artigo 205 da Constituio da Repblica, visa o desenvolvimento integral da pessoa, tambm no se pode deixar de
109
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo, Saraiva, 10, ed., v.7. 1997. p. 432.
110
MUNIZ, Regina Maria Fonseca. O Direito Educao. Rio de Janeiro, Renovar. 2002. p. 212.
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reconhecer que a ele cabe o dever de preservar e proteger, de maneira efetiva, os que se acharem sob sua guarda, devendo empregar todos os meios necessrios para vem cumprir esse encargo jurdico. Na maioria das vezes, os eventos lesivos so consequncia da omisso, da inrcia ou displicncia dos entes estatais. Dentro da hierarquia institucional, o Estado considerado com a instituio das instituies, sobrepondose, nesse aspecto, a todas as demais. No entanto, como razo final de existir, no se pode afirmar tal supremacia. O Estado existe para que o homem realize-se como vida, como pensamento, como matria, como esprito, como pessoa e como comunidade. Entretanto, s ser possvel se o Estado estabelecer como prioridade absoluta a questo educacional. Diz-se que a primeira educao do indivduo devese ao ambiente familiar e que o Estado deve intervir tosomente quando a famlia no est em condies de assumir tal responsabilidade. Porm, a ao do Estado no deve ficar assim to limitada ou negativa. Ora, a educao, como essncia da personalidade, inserida no direito vida, deveria ser considerada com mais seriedade pelos agentes administrativos. Embora se saiba que a influncia domstica da mais alta importncia nos primeiros anos de vida do homem e que a educao estatal seja incapaz de alterar o fato de que o carter forma-se no seio da famlia desde a tenra idade, sua atuao fundamental para a formao da personalidade humana.111 No se deve esquecer que homem educa-se em primeiro lugar para superar a sim mesmo, para tornar-se melhor a cada dia e,
111
MUNIZ, Regina Maria Fonseca. Op. cit. p. 218.
100
em seguida, para conviver em sociedade. Se o Estado, por meio de seus agentes pblicos, desinteressar-se por esse trabalho, as consequncias malficas de sua omisso sero sentidas por toda a sociedade. No direito brasileiro, o sistema educacional ainda est distante de ser um bom exemplo. Embora o governo sustente que se esfora para erradicar o analfabetismo, convivemos com milhes de crianas fora da escola e, o que pior, sendo obrigadas a trabalhar para a complementao do salrio familiar em lugares considerados como submundo. Educar no somente matricular crianas na escola. No pelo nmero de creches e escolas construdas que se mede a educao de um povo. Educar formar carter e isso requer planejamento, seriedade e vontade poltica consciente. Todavia essa situao e tem sido at hoje histria de abandono e descaso por parte de nossos governantes. Se o Estado no cumpre com esse dever constitucional de colaborar com a educao de seus cidados desde a tenra idade, dever que est positivado na Constituio da Repblica e em todas as leis infraconstitucionais existentes, evidentemente que est propiciando aos prprios cidados digladiarem-se, pois est contribuindo para o desregramento total da sociedade. O Estado no pode fugir de sua funo educadora e muito menos deixar que as escolas privadas o suplantem na formao de seus cidados, em parceria com a sociedade, preocupado, precipuamente, com a formao da personalidade infantil, implantando programas educacionais de qualidade e no apenas abrindo novas escolas. preciso estar atento ao seu contedo, procurando proporcionar criana as condies de vida mais prximas
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de um lar, formando hbitos sadios, ensinando-lhes virtudes e estimulando sua capacidade gradativa no meio social com treinamentos e seleo criteriosos de pessoal e voluntrios.112 Ao identificar no artigo 3 da Constituio da Repblica os objetivos fundamentais do Estado Democrtico, verifica-se que a educao concebida como processo deliberado, sistemtico, progressivo e, praticamente, indefinido de formao do indivduo e de realizao da prpria forma democrtica. As relaes, portanto, entre o Estado Democrtico e a Educao so relaes intrnsecas, no sentido de que a Educao condio sine qua non da existncia do Estado Democrtico. Assim, o titular de um direito de carter pblico pode exigir daquele que detm o dever jurdico prestao devida, positiva ou negativa, o que impe a obrigatoriedade de o Estado, sempre figurar em um dos plos da ao pertinente. A elevao do direito educao como subjetivo pblico confere-lhe o status de direito fundamental, mnimo existencial, arcando o Estado nos limites propostos com prestaes positivas e igualitrias, cabendo a este, tambm, pela funo jurisdicional, garantirlhes a execuo.113 2 O PAPEL DO MINISTRIO PBLICO Definir as atividades do Ministrio Pblico (MP) no tarefa fcil. A ausncia de compreenso e clareza quanto s atribuies do Ministrio Pblico colaboram para
112 113
MUNIZ, Regina Maria Fonseca. op. cit. p. 224. TORRES Ricardo Lobo. Curso de Atualizao em Direito da Criana e do Adolescente. ABMP, 1997. p. 539.
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certa indeterminao de seus objetivos. Na verdade, por parte da sociedade civil e dos representantes dos Poderes Pblicos, no existe uma compreenso unvoca sobre as atividades do rgo ministerial. Contudo, existe um grande apreo e adeso idia de se promover um rgo forte e autnomo em relao aos Poderes da Repblica, que vise defender direitos da sociedade. Quanto origem do Ministrio Pblico, h divergncias, existindo doutrinadores que alegam que as origens do Ministrio Pblico poderiam estar relacionadas a alguns cargos e funes pblicas encontradas na civilizao egpcia e na Antiguidade clssica, com atribuies assemelhadas quelas destinadas ao Ministrio Pblico . Porm, a raiz mais mencionada diz respeito ao direito francs do ano de 1302, em que o rei Felipe IV regulamentou as obrigaes dos chamados procuradores do rei. A viso do Ministrio Pblico como uma instituio, que confere garantias a seus integrantes, concretizou-se aps a Revoluo Francesa, com os textos napolenicos. Diante disso, pode-se afirmar que a origem do Ministrio Pblico est consideravelmente ligada doutrina francesa, e um exemplo disso a conhecida expresso utilizada para nos referirmos a esta instituio: Parquet.114 No Brasil, ainda durante o perodo colonial, no se fazia meno ao Ministrio Pblico como uma instituio, mas existem relatos que afirmam a presena dos promotores de justia, que tinham a funo de fiscalizao
114
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico luz da Reforma do Judicirio. 5 ed. So Paulo:Saraiva, 2005. p. 36.
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e acusao criminal, nas Ordenaes Manuelinas (1521) e nas Ordenaes Filipinas (1603).115 O crescimento institucional comeou nas dcadas de 1970 e 1980. Primeiro foi com a Emenda Constitucional n 77/77, a qual fazia a exigncia de uma lei complementar que regulasse normas gerais de organizao do Ministrio Pblico estadual. Depois disso, a Lei Complementar federal n 40/81 regulamentou um estatuto bsico, estabelecendo as principais atribuies, garantias e vedaes para o Ministrio Pblico nacional. Ainda no ano de 1981, a Lei n 6.938, em seu artigo 14, 1 delegou ao Ministrio Pblico a ao reparatria de danos ao meio ambiente e a terceiros. E, antes da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, a lei n 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica ampliou e desenvolveu as atribuies do Ministrio Pblico, conferindo-lhe a presidncia do inqurito civil e a promoo da ao civil pblica para a defesa de interesses difusos e coletivos. Na Constituio da Repblica de 1988, mais precisamente no artigo 127, o Ministrio Pblico foi concebido como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Esta instituio pode constituir-se um organismo de acesso justia e de fortalecimento da democracia, pois tem o poder atribudo pela Constituio de garantir a todos os direitos definidos constitucionalmente.
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SALLES, Carlos Alberto de. Entre a Razo e a Utopia: A Formao Histrica do Ministrio Pblico. In : Ministrio Pblico II Democracia. Organizadores: VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. JUNIOR, Roberto Porto Macedo. So Paulo: Editora Altas, 1999. p.20.
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O Ministrio Pblico aparece como um dos mais importantes protagonistas do denominado Estado Social. Este Estado procura concretizar as liberdades pblicas, a partir da regulao de atividades estatais e privadas, em especial no que tange ordem econmica e social, para assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social como vem expressado, no Ttulo VIII, da Constituio da Repblica. O Parquet pode agir por sua prpria iniciativa, sempre que considerar que os interesses da sociedade estejam ameaados ou mediante provocao de qualquer cidado que considere que algum direito ou princpio jurdico esteja sob ameaa. Alm disso, o Parquet deve zelar pelo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica, aos direitos constitucionalmente assegurados, bem como promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (arts. 127 e 129, I e II, CF). Pode-se afirmar, portanto, que a funo do Ministrio Pblico gera um desenvolvimento do pas, pois trabalha para a solidificao da nossa democracia. O agente ministerial detentor da legitimao constitucional no funcionamento da Justia e esse , portanto, o seu fundamento de atuao. O Ministrio Pblico deve estruturar-se e agir conforme suas funes para a tutela dos valores essenciais previamente listados nos artigos referentes sua atuao. Para exercitar essas nobres funes, com a necessria serenidade e altivez, aos membros do Ministrio Pblico Nacional foi definida uma pauta mnima de garantias, a fim de que homens e mulheres que o compem
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no sejam constrangidos no enfrentamento das causas econmicas e polticas que fragilizem os avanos sociais alcanados pelas lutas democrticas. As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes de carreira e cujo ingresso se faz somente mediante concurso pblico de provas e ttulos. Aos membros do rgo ministerial, a Constituio da Repblica estabelece as seguintes garantias: vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado, inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa, e irredutibilidade de vencimentos. Ainda, o Ministrio Pblico est estabelecido em trs princpios: unidade, indivisibilidade e independncia. A instituio tambm tem autonomia funcional, administrativa e financeira. Entre esses aspectos destacamse a independncia e a autonomia funcional. A autonomia funcional garante aos membros do Ministrio Pblico liberdade para que exeram as suas atividades sem interferncia de outros rgos e instituies do Estado, fato que faz com que o Ministrio Pblico seja considerado um dos rgos pblicos mais confiveis, apesar de que tal confiabilidade, atualmente, encontra-se abalada, tendo em vista a descrena da sociedade brasileira em tudo que tem relao direta ou indireta com os trs poderes. J o princpio da independncia funcional permite que seus membros no exerccio da atividade-fim do rgo ministerial sigam somente a Constituio Federal e as leis.116
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MAZZILLI. H. N. O acesso justia e o Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 67.
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Dentre todas as funes do Ministrio Pblico, a misso maior primar pela justia social, um conceito simples que pode ser traduzido pela frmula secular concebida por Aristteles (384-322 a.C.), no sentido de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, ou seja, o valor supremo da vida humana a justia, e ela deve ser feita, como nica condio de vida em sociedade. preciso fazer brotar nas conscincias populares que todo e qualquer cidado possui o direito de buscar a proteo judiciria, sendo que o acesso Justia no se restringe ao direito de peticionar ao juiz ou de circular livremente nas dependncias dos fruns, tribunais e instituies pblicas, mas de ver apreciada com justia e, portanto, com isonomia, a sua pretenso, como bem acentua Jos Afonso da Silva: Cada sentena h que constituir um tijolo nessa construo da sociedade justa.117 2.1 O Ministrio Pblico na defesa do direito educao A Constituio da Repblica de 1988 no apenas um documento onde esto garantidas as liberdades e por meio do qual se organiza democraticamente o Estado, governado, direta ou indiretamente, pelo povo. Trata-se de um documento histrico, concebido aps um longo, doloroso e fracassado regime militar. Durante este perodo de exceo, a ordem constitucional foi desrespeitada, pelos atos de fora do regime. O perodo subsequente, o da redemocratizao, a sociedade civil exigiu uma nova ordem constitucional, que no se espelhasse nas constituies passadas. Sendo assim, no havia projeto de constituio. A nova ordem constitucional, que zera a contabilidade
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SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder popular. Editora Malheiros, So Paulo-SP, 2002. p. 35.
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jurdica, foi reconstruda, sofrendo influncia de diversas ordens. Em decorrncia da ineficincia estatal, se justifica a ao do Ministrio Pblico, instituio do Estado brasileiro encarregada por zelar pelos direitos coletivos e individuais indisponveis, bem como de monitorar as polticas pblicas que visam concretizar os direitos humanos e, entre estes, o da educao.118 Nos dizeres de Lauro Luzi Gomes Ribeiro, Promotor de Justia do Estado de So Paulo o Ministrio Pblico agente ativo da Justia, vocacionado promoo da justia e proteo dos interesses globais da sociedade. o grande advogado da causa da sociedade. A atual Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei 8.625/1993), por sua vez, confere ao Ministrio Pblico o poder de fiscalizar e cobrar polticas pblicas dos rgos governamentais nas reas de sade, educao, transporte, segurana etc., por meio de procedimentos administrativos e recorrendo ao Judicirio, se preciso for. Se o direito educao, por expressa imposio constitucional, incumbe famlia e ao Estado, necessrio que o Poder Pblico se ajuste demanda apresentada, seja por seus prprios equipamentos pblicos, seja pela utilizao emergencial de recursos de terceiros. De qualquer forma, no pode o Poder Pblico deixar desincumbir-se dessa obrigao, sob alegao de falta de vagas, ou ainda pretender fazer as crianas e adolescentes
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CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Direito Educao e o Ministrio Pblico. Disponvel em: <http://www.acaoeducativa.org.br/downloads/EST1.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2011.
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se deslocarem para locais distantes. a que se verifica a ao ministerial. Uma questo que se coloca se o Ministrio Pblico deve atuar somente em nvel reparatrio ou tambm no preventivo. A Constituio da Repblica de 1988 determina zelar pelo efetivo respeito, o que se subentende um significado amplo, considerando como legtima a atuao do Ministrio Pblico no combate ameaa de desrespeito aos direitos assegurados na carta constitucional, atuando neste sentido nos casos de omisso por parte do poder pblico, assim como das suas obrigaes impostas constitucionalmente, como, por exemplo, no caso educacional, na ausncia de vagas para a educao infantil. Diante das funes atribudas pela Constituio da Repblica ao Ministrio Pblico, outra questo que se apresenta se cabe ao rgo ministerial defender em juzo todo direito constitucional que estiver sendo violado. No est nas atribuies do Ministrio Pblico postular em juzo interesses exclusivamente pessoais, relativos a sujeitos determinados e circunscritos a uma determinada individualidade. No entanto, a legitimidade dessa instituio se verifica tanto nas violaes de direitos constitucionais de eficcia geral, embora de repercusso individual, como naqueles de eficincia individual, cuja repercusso tenha carter geral. O Ministrio Pblico, ente estatal desvinculado de qualquer dos tradicionais Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio rene as condies necessrias para atuar livremente na busca da concretizao do direito educao, inclusive voltando-se contra o prprio Estado que integra. necessrio, todavia aparelhar-se e organizar-se de modo adequado para desincumbir-se das graves funes que lhe
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foram cometidas pela Constituio. Muitas dessas funes j eram tradicionalmente exercidas pelo Parquet, mas outras foram inauguradas na ordem constitucional vigente, carecendo de amadurecimento institucional. A luta pela concretizao do direito educao uma delas, nem mais e nem menos relevante que outras, mas certamente imprescindvel para o sucesso da atuao nas demais. A educao, tal como diz o artigo 205 da Constituio, dever do Estado e nele se inclui o Ministrio Pblico, a quem incumbe exigi-lo.119 A interveno ministerial est longe de se limitar a uma ou outra ao especfica, tais como atuar em relao a uma ou outra criana ou adolescente ausente da escola, ou a obrigar o Poder Pblico a arrumar vaga em creche ou em escola do ensino bsico. O Ministrio Pblico precisa cumprir seu papel de forma muito mais abrangente, cobrando posturas do Poder Pblico, da famlia e da sociedade, auxiliando no desenvolvimento de polticas pblicas educacionais e exigindo suas implementaes, fiscalizando a qualidade do ensino oferecido e, de uma maneira geral, exigindo o cumprimento da norma que definiu a criana e o adolescente como prioridades, acima de todas as demais. O Estatuto da Criana e do Adolescente institui importantes inovaes no Campo de Atuao do Ministrio Pblico no que refere aos direitos fundamentais,
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MARTINES JR, Eduardo. Educao, Cidadania e Ministrio Pblico O artigo 205 da Constituio e sua abrangncia. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8290/Educa%C3% A7%C3%A3o,_Cidadania_e_Minist%C3%A9rio_P%C3%BAblico.pdf ?sequence=4>. Acesso em: 06 mai. 2012.
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concedendo ao rgo ministerial o ajuizamento de inmeros institutos jurdicos na defesa dos interesses sociais afetos criana e ao adolescente. O Parquet deve deixar de atuar somente a posteriori, ou seja, em relao s consequncias, passando para uma postura pr-ativa, de opinar, auxiliar e exigir antes, sempre visando o interesse pblico e a concretizao do direito fundamental educao. O Estado a que se refere o artigo 205 da Constituio no se limita ao Poder Legislativo ou Executivo, incluindo todos os rgos que o compem. O Ministrio Pblico, tanto quanto os demais entes integrantes do Estado, e igualmente em relao proteo do meio ambiente, por exemplo, deve atuar na causa tambm, o que provavelmente diminuir a necessidade de sua interveno em relao consequncias da m conduo da educao. O direito fundamental educao est positivado, a estrutura organizacional do Ministrio Pblico compatvel e os meios instrumentais exigidos existem e esto cuidadosamente elencados na Constituio e nas leis. preciso, ento, bem utiliz-los. 2.2 Procedimentos utilizados pelo rgo ministerial na garantia e manuteno do direito educao Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, o Ministrio Pblico tornou-se uma instituio com papel de zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes, promovendo medidas judiciais e extrajudiciais cabveis (ECA, artigo 201). Pela via extrajudicial, o MP pode verificar e exigir o cumprimento do direito educao, utilizando-se dos
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seguintes instrumentos: inqurito civil, procedimento administrativo e sindicncia. Ainda, o Ministrio Pblico pode firmar Compromisso de Ajustamento de Conduta com o infrator (ECA, artigo 211), o que possibilita, sem ter que recorrer ao judicirio, a definio de prazos e condies para a concretizao dos direitos afetados pelo infrator. Para instruir os procedimentos administrativos, o membro do MP pode expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos, assim como exigir informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administrao direta ou indireta. Cabe-lhe, tambm, promover inspees a instituies particulares e instituies privadas e ainda requisitar informaes e documentos a particulares e instituies privadas. No campo dos procedimentos administrativos, ressalta-se a louvvel experincia desenvolvida pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul com a FICAI Ficha de Comunicao e Aluno Infrequente, uma elaborao poltico-pedaggica inovadora que objetiva combater a evaso escolar. No sistema de operacionalizao da FICAI, a atuao da escola primordial, pois, alm da famlia, as instituies educativas so fundamentais na complementao do desenvolvimento pessoal e social das crianas e adolescentes. Nessa senda, o agente principal do processo o professor. Cabe a ele registrar quando o aluno no est indo escola e desencadear o movimento, por meio da Ficha de Comunicao de Aluno Infrequente, acionando a Equipe Diretiva que, juntamente com o Conselho Escolar e em parceria com as entidades organizadas da comunidade escolar, dever realizar contato com a famlia e todos os
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movimentos necessrios para possibilitar o retorno do aluno aos bancos escolares. Ressalta-se a atuao ministerial deve ser subsidiria, devendo o Ministrio Pblico, em primeiro lugar, buscar o entendimento com a pessoa ou entidade violadora do direito educao, fornecendo-lhe prazo razovel para a eliminao do risco ou reparao do dano causado, caso isso no ocorre, deve ento recorrer ao Poder Judicirio. Ingressando na via judicial sinala-se que o Ministrio Pblico, a fim de resguardar os interesses da sociedade, em especial o direito educao, pode utilizarse de instrumentos como: Mandado de Segurana, Mandado de Injuno e Ao Civil Pblica, dando efetividade prtica aos direitos que esto no ordenamento jurdico. Embora no seja a nica via de atuao, mas certamente a mais relevante, entende-se que deve o Ministrio Pblico buscar o provimento jurisdicional necessrio, trazendo o Judicirio para a luta pela concretizao do direito fundamental educao. Mnica Sifuentes tambm defende uma maior participao do Judicirio na luta pela efetivao dos direitos sociais, e particularmente o direito educao. Depois de comentar caso ocorrido em 1954 e decidido pela Suprema Corte norte-americana, que tratava de discriminao racial em escolas norte-americanas, tendo um grupo de crianas recorrido ao Judicirio para pedir amparo Justia, com a finalidade de obter o direito de acesso s escolas pblicas da comunidade, at ento frequentadas apenas por crianas brancas (Brown vs. Board of Educacion of Topeka), afirma a autora que o papel da Suprema Corte americana na
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efetividade do direito educao leva-nos a refletir sobre o Poder Judicirio no Brasil e se ele poderia ter uma postura mais ativa na efetivao desse direito fundamental120. No tocante educao, a Constituio de 1988 atribui ao acesso ao ensino fundamental a categoria de direito subjetivo pblico (artigo 208, 1) o que significa que lhe conferiu a possibilidade de acionamento direto, independentemente de norma infraconstitucional. Essa deve ser a postura do Judicirio em relao aos direitos sociais, cabendo ao Ministrio Pblico dar incio ao, privilegiando a atuao em nome do coletivo, embora no se desdenhe da necessria proteo dos direitos individuais indisponveis. Sempre que o Ministrio Pblico ajuza uma ao civil pblica, os interesses que tenciona proteger so aqueles denominados sociais ou individuais indisponveis. No desempenho dessa funo, cabe ao Ministrio Pblico envidar todos os esforos para que a legislao seja respeitada e o direito do cidado protegido tendo, por isso, o poder de recorrer aos tribunais contra decises que no entreguem o justo direito. Um Parquet atuante, combinado com um Judicirio receptivo sua funo de garantir direitos, certamente traria auspiciosos resultados para a sociedade. Urbano Ruiz, no mesmo sentido, entende que
o caminho o das aes coletivas. necessrio explorar melhor esse instrumento a servio do povo, democratizando o Judicirio de modo a fazer dele um servio pblico. Por meio
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SIFUENTES, Mnica. Direito da educao e funo dos juzes. Revista CEJ, Braslia, Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, ano 9, n. 31, p. 6, dez. 2005.
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de tais aes, possvel, por exemplo, fazer com que o administrador crie vagas no ensino de primeiro grau, que melhore o transporte coletivo, amplie a distribuio de remdios e servios de sade aos carentes, entre outras providncias. 121
De fato, preciso cada vez mais buscar o Judicirio para que imponha ao Poder Pblico o dever de implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos direitos sociais, restando ultrapassado o entendimento segundo o qual seriam discricionrias tais providncias. Como se v, o Estado a que se refere a Constituio nos artigos 205 e 227 s pode ser interpretado em sentido amplo, incluindo todas as suas instituies, no dizer de Santi Romano, fazendo do Ministrio Pblico uma delas. O Estado tem a obrigao jurdica em relao ao direito educao, devendo atuar pelos seus tradicionais Poderes Legislativo e Executivo, notadamente pelos rgos estatais prprios, tais como o Ministrio da Educao, as Secretarias de Educao e seus respectivos Conselhos de Educao. No menos verdade que o Ministrio Pblico igualmente ente estatal est obrigado a acionar o Poder Judicirio para buscar a concretizao dos direitos sociais, inclusive o direito educao, caso se constate desrespeito. Portanto, a um s tempo o Estado aciona (pelo Ministrio Pblico perante o Judicirio) e acionado (Legislativo e Executivo, conforme o caso). Importante que tal possibilidade exista, na medida em que reconhecida dificuldade dos particulares atuarem contra o Estado,
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RUIZ, Urbano. A utilizao do Judicirio para questionar e obrigar a administrao a desenvolver polticas pblicas. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, ano 6, n. 1, p. 12, jul./dez. 2005.
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devendo mesmo um de seus prprios braos ser utilizado para obrig-lo a adimplir seus deveres constitucionais, em especial com a educao. Diferentemente da ao civil pblica, a qual visa responsabilizao estatal na prestao dos direitos educacionais, o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a responsabilizao dos pais no que se refere educao dos filhos, sendo que contra os genitores pode ser ajuizada representao pela prtica da infrao administrativa prevista no artigo 249 do Estatuto, sendo inclusive, aplicada multa aos genitores que descumprirem com seus deveres inerentes ao poder familiar. Porm, no se deve pensar o Ministrio Pblico como rgo atrelado ao Poder Judicirio, pois o seu raio de atuao bem mais amplo que simples autor processual ou fiscal da lei dentro de um processo. Alm disso, ressalta-se algumas possibilidades de atuao, comeando pela contribuio a ser dada pelos Ministrios Pblicos na formulao da poltica educacional. Segundo o artigo 211 da Constituio, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro seus sistemas de ensino em regime de colaborao, sendo o rgo ministerial considerado o advogado da sociedade, no causa espanto sua participao na formao das polticas educacionais. relevante a contribuio do Ministrio Pblico nesse campo, pois a viso daquele que milita nas lides forenses, nas aes civis pblicas ou nos inqurito civis, bastante diferente dos que veem o direito educao quase que totalmente numa perspectiva pedaggica, voltada ao ensino, prioritariamente. A atuao ministerial na atividade-fim, seja pelo atendimento ao pblico, investigaes em inquritos civis e
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proposituras de aes civis pblicas, quanto educao, exige conhecimento especfico da rea, dada a gama de normas, rgos de gesto educacional, tcnicas de ensino, etc. Um provvel desconhecimento dos membros do Ministrio Pblico de todo o sistema educacional pode justificar o nmero relativamente pequeno de atuaes nesse campo, limitando-se as aes civis propostas a buscar o nmero de vagas ideal ou imposio dos pais em matricular e manter seus filhos na escola. Pensamos que a atuao est longe das potencialidades da Instituio e, sobretudo, das necessidades, ante as conhecidas deficincias apresentadas no campo educacional. Da a necessidade de especializao dos profissionais. Dessa forma, percebe-se a vasta importncia do trabalho do Ministrio Pblico, que vai alm das tradicionais funes criminais, assumindo uma funo de zelar pelos direitos e garantias legais, atuando administrativamente e/ou judicialmente. A Constituio de 1988 consolidou o Ministrio Pblico como instituio responsvel pela preservao do regime democrtico, aplicando a legislao, defendendo a ordem jurdica e os interesses sociais e individuais indisponveis, da mesma forma, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece sua atuao para a garantia dos direitos relativos infncia e adolescncia, podendo utilizar os instrumentos processuais para defender, frente ao Estado, violaes dos direitos consagrados na legislao. Por fim, constata-se que o Ministrio Pblico pode constituir-se em mais um aliado educao, ajuizando aes na Justia, assim como atuando extrajudicialmente, cobrando junto aos rgos pblicos o direito educao de todos os cidados brasileiros, no apenas o seu ingresso na
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escola, mas sua permanncia em uma escola que ensine com qualidade. CONCLUSO Pode-se afirmar com certeza que a educao atualmente objeto de estudo de mais de um campo da Cincia, deixando seu ramo especfico para ingressar nos domnios do Direito. Por enquanto, est inserida no Direito Constitucional, notadamente porque na Constituio que se encontram as razes desse fundamental direito do ser humano, o direito educao (artigo 6 e depois nos artigos 205 e seguintes, basicamente). A funo da educao formar seres humanos integrados sociedade, preparandoos para agir conscientemente frente s j conhecidas e tambm a novas situaes, capacitando-os a enfrent-las e dar adequadas respostas s novas exigncias. O presente trabalho proporcionou uma anlise histrica do direito educao na legislao brasileira, bem como da forma como o referido direito foi tratado em diferentes momentos polticos enfrentados pelo pas, fato que possibilita visualizar claramente a evoluo positiva do direito educao ao longo do tempo, tal evoluo foi to significativa que, na nossa Constituio vigente, foi atribudo ao direito educao o status de direito fundamental. No foi somente no mbito constitucional que o direito educao evoluiu significativamente, basta analisar os inmero dispositivos infraconstitucionais e legislaes especficas criados em prol da educao, com especial destaque ao Estatuto da Criana e do Adolescente e Lei de Diretrizes e Bases Educacionais. Da mesma forma, se observou no trabalho a maneira como o direito educao se fez presente nas Constituies
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que j regeram o pas, sempre sendo tratado de acordo com os interesse polticos da poca, at o advento da nossa atual Constituio da Repblica. A Constituio de 1988 tratou da educao de forma adequada, sobretudo considerando a complexidade do Estado moderno. Em primeiro lugar determinou que a educao dever do Estado e da famlia, colocando-os em igual patamar quanto a essa responsabilidade, com a colaborao da sociedade. Tambm determinou que a educao da criana e do adolescente prioridade absoluta, tanto para o Estado, quanto para a famlia e a prpria sociedade, traduzindo isso no em mera frmula vazia, mas num compromisso com o futuro, pela adequada formao das prximas geraes. O direito fundamental educao est disposto no artigo 6 da Constituio, fazendo-o direito social. Outra importante definio da Constituio da Repblica de 1988 para a exigibilidade do direito educao a declarao explcita de que o acesso educao direito pblico subjetivo, portanto, o dever do Estado, para com a educao se traduz em competncias legislativas e materiais para a Unio, os Estados, Distrito Federal e Municpios, cada qual atuando em seu campo prprio e rigidamente fixado. O direito social educao no faculdade do Estado, ou sujeito ao seu exclusivo juzo de convenincia e oportunidade. Em realidade, o Estado tem o dever jurdico de dar concretude ao direito educao, decidindo e implementando polticas pblicas, na direo do adimplemento da obrigao constitucionalmente imposta. Por ser o rgo competente para fiscalizar e cobrar do Estado, judicialmente e extrajudicialmente, a efetivao
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do direito educao, se justifica a anlise detalhada, realizada no presente trabalho, acerca da atuao do Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico experimentou notvel crescimento institucional nos ltimos tempos, mais particularmente com a Constituio de 1988. Antes voltado quase que exclusivamente para o exerccio da titularidade da ao penal, com pontuais incurses na seara cvel, o Ministrio Pblico passou a exercer relevantes funes conferidas pelos artigos 127 e 129 da Constituio, destacando-se a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Tambm lhe compete zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, cumprindo-lhe promover as medidas necessrias sua garantia, inclusive com poderosos instrumentos, que so o inqurito civil e a ao civil pblica. Ao Ministrio Pblico cumpre a defesa dos interesses da sociedade. Ele o advogado da sociedade, no defendendo ningum individualmente, exceto em relao aos direitos individuais indisponveis. A educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, exercido com a colaborao da sociedade. O Estado mencionado no artigo 205 da Constituio no se limita aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, mas se refere tambm ao Ministrio Pblico. Sendo a educao um direito fundamental, deve ser exigido e defendido pelo Ministrio Pblico, em nome da sociedade, junto aos Poderes Legislativo e principalmente o Executivo, pelos seus rgos como o Ministrio da Educao e o Conselho Nacional de Educao, bem como as Secretarias de
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Educao e os Conselhos de Educao, estaduais e municipais. Todavia, caso no obtenha xito, deve postular perante o Judicirio, utilizando-se da ao civil pblica ou de qualquer outro instrumento processual adequado satisfao da pretenso. Na condio de rgo constitucionalmente incumbido da defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais assegurados na Constituio da Repblica, o Ministrio Pblico tem no s a possibilidade, mas o dever de atuar, seja contra o particular ou contra o prprio Estado do qual integrante. Deve inteirar-se das dificuldades enfrentadas em relao educao de forma geral, e ao ensino em particular, propondo a criao e a aplicao das normas para o aperfeioamento e favorecimento da aprendizagem, na vigilncia dos princpios fixados na Constituio. Espera-se que este trabalho possa ter contribudo para compreender como o Ministrio Pblico tem a possibilidade atuar para garantir a efetivao do direito educao, considerando que instituio no possvel resolver tudo, ela uma dentre as demais que procuram contribuir para que todos os cidados brasileiros tenham acesso escola, consigam permanecer nos estudos e concluam a educao bsica em instituio pblica de qualidade. Nesse sentido, destaca-se que a existncia da garantia legal do direito educao e da existncia de mecanismos para a sua defesa no so suficientes para que ela se efetive com qualidade para todos, sendo necessrio transformar em polticas pblicas os direitos j reconhecidos constitucionalmente, exigindo dos governantes, seja por meio judicial ou pela cobrana da
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sociedade civil organizada a sua realizao, tendo o Ministrio Pblico um importante papel em seu sucesso. O Brasil precisa crescer em todos os aspectos para se tornar independente. Sob o prisma interno, o mesmo pode ser dito, acrescentando-se que s ser possvel v-lo independente se os brasileiros tiverem, como acompanhamento de vida, uma educao que os torne tambm independentes, para pensar e agir com responsabilidade, para exercer direitos e obrigaes, para ter uma vida digna. Somente com a educao que se pode exercer plenamente os direitos, recuar a pobreza, a opresso, a excluso social, o racismo, os preconceitos, as lutas internas e externas, com o completo desenvolvimento do povo, que valoriza a paz para todos os grupos sociais e todas as naes. Sem educao no h desenvolvimento. O pas que pensa nas geraes futuras como extenso mais desenvolvida das presentes alcana o progresso. Ambos caminham juntos. REFERNCIAS BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do. 1967. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do. 1988. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do. 1937. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012.
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BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do. 1946. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. BRASIL. Emenda Constituio da Repblica Federativa do. 1967. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 jun. 2012. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Direito Educao e o Ministrio Pblico. Disponvel em: <http://www.acaoeducativa.org.br/downloads/EST1.pdf>. Acesso em 08 mai. 2012-06-06. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo, Saraiva, 10, ed., v.7. 1997. DRIA, A. de Sampaio. A constituio e a legislao de ensino. Revista da Faculdade de Direito da USP, ano 47, 1952. DUARTE, Clarice Seixas. Direito publico subjetivo e polticas educacionais. In: So Paulo em Perspectiva. n. 18 (2), 2004. DUARTE, Clarice Seixas. Educao e Sociedade, Campinas, vol.28, n. 100 Especial, p. 691, out. 2007. Disponvel em: <http://www.cedes.unicamp.br>. Acesso em: 04 mai. 2012. FREITAG, Brbara. Escola, Estado e Sociedade. So Paulo: Moraes, 1984. GHIRALDELLI JR., Paulo. Filosofia e Histria da Educao Brasileira. Barueri/SP: Manole, 2003. MARTINES JR, Eduardo. Educao, Cidadania e Ministrio Pblico O artigo 205 da Constituio e sua abrangncia. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8290/ Educa%C3%A7%C3%A3o,_Cidadania_e_Minist%C3%A9
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rio_P%C3%BAblico.pdf?sequence=4>. Acesso em 06 mai. 2012. MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico luz da Reforma do Judicirio. 5 ed. So Paulo:Saraiva, 2005. MAZZILLI. Hugo. Nigro. O acesso justia e o Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 2001. MOTTA, Elias de Oliveira. Direito Educacional e Educao para o Sculo XXI. Braslia: Unesco, 1997. MUNIZ, Regina Maria Fonseca. O Direito Educao. Rio de Janeiro, Renovar. 2002. OLIVEIRA, Romualdo Portela de. Educao e Cidadania: O direito educao na Constituio de 1988 da Repblica Federativa do Brasil. 1995. 179 p. Tese (Doutorado) - Faculdade de Educao, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1995. PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: Uma Proposta Interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro, So Paulo e Recife: Renovar, 2008. PILLETI, Nelson, Histria da Educao no Brasil. So Paulo: tila, 1991. PONTES DE MIRANDA, Francisco. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. Vol I. So Paulo: Max Limonad, 1953. ROCHA, Marlos Bessa Mendes da. Tradio e modernidade na educao: processo constituinte de 1933-34. In: FVERO, Osmar. A educao nas constituintes brasieleiras 1823-1988. 2 ed. Campinas, So Paulo: Autores associados, 2001. RUIZ, Urbano. A utilizao do Judicirio para questionar e obrigar a administrao a desenvolver
124
polticas pblicas. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, ano 6, n. 1, p. 12, jul./dez. 2005. SALLES, Carlos Alberto de. Entre a Razo e a Utopia: A Formao Histrica do Ministrio Pblico. In : Ministrio Pblico II Democracia. Organizadores: VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. JUNIOR, Roberto Porto Macedo. So Paulo: Editora Altas, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. SAVIANI, Dermeval. Educao: Do Senso Comum Conscincia Filosfica. So Paulo: Cortez, 1986. SIFUENTES, Mnica. Direito da educao e funo dos juzes. Revista CEJ, Braslia, Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, ano 9, n. 31, p. 6, dez. 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2000. SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder popular. Editora Malheiros, So Paulo-SP, 2002. TEIXEIRA, Ansio. Educao um direito. Rio de Janeiro: UFRJ, 1996. TORRES Ricardo Lobo. Curso de Atualizao em Direito da Criana e do Adolescente. ABMP, 1997. WEBER, Demrito. Jornal o Globo em 22/07/2006.
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POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO CIVIL DO ESTADO PELA MOROSIDADE NA PRESTAO DE TUTELA JURISDICIONAL A LUZ DO PRINCPIO DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO INSTITUDO PELA EC 45/2004. Fernanda Meira De Lima RESUMO
O presente trabalho visou demonstrar a possibilidade de responsabilizao civil do Estado pela morosidade na prestao de tutela jurisdicional considerando o princpio da razovel durao dos processos institudo pela EC 45/2004, o qual garante a todos a durao do processo em um prazo razovel. Demonstrou-se, ainda, a importncia do conceito da responsabilidade civil inserida na Constituio Federal de 1988, bem como as causas que podem ocasionar a demora na prestao jurisdicional e em consequncia disto os danos causados s partes litigantes. Foi realizada uma anlise histrica a propsito do acesso justia bem como sobre a responsabilidade civil do Estado e a crise que acerca a justia e ento foi possvel evidenciar que o Estado responde pelos atos de seus agentes, que por variadas razes acabam por prejudicar o acesso e a efetividade da justia aos jurisdicionados. Por fim, abordou-se sobre as hipteses em que h o dever do Estado em indenizar o jurisdicionado.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Estado-Morosidade.

Prestao de Tutela Jurisdicional.
INTRODUO Diante da facilidade atual que o cidado se depara para ingressar com um processo judicial a fim de atenuar
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seus conflitos, o Poder Judicirio encontra-se abalroado de processos que demoram a ter uma soluo materializada por meio de uma sentena. Este problema afeta a todos, causando desgosto sociedade e descontentamento com o Poder Judicirio, e em certos casos, essa demora na prestao da tutela jurisdicional acarretam em danos aos litigantes. Diante desta problemtica, o presente trabalho busca demonstrar a responsabilidade civil do Estado frente sociedade tendo em vista que o processo no cumpre seu objetivo em tempo hbil vontade das partes. Assim, o primeiro captulo deste trabalho ir abordar sobre o acesso justia e a busca na celeridade pela prestao da tutela jurisdicional, bem como os aspectos histricos em torno deste assunto, vez que matria de grande discusso entre os doutrinadores e estudantes de direito. Ressalta-se ainda, neste captulo, sobre a tempestividade e a efetividade na prestao da tutela jurisdicional, bem como os danos que ocorrem da morosidade na prestao e os instrumentos que os legisladores asseguram aos litigantes para que esta prestao seja entregue e reparada. Evidenciar ainda que o Estado exerce suas atividades atravs de seus agentes, quais sejam os serventurios e os magistrados e que a carncia deles acaba por dificultar o bom andamento dos servios e claro, da soluo dos processos. No segundo captulo que segue este trabalho, ser estudado o dever do Estado em indenizar pela morosidade na prestao de tutela jurisdicional, tendo em vista os atos que prejudicam os litigantes que utilizam o poder
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judicirio, bem como os aspectos histricos sobre a responsabilidade civil do estado, j que desde os tempos de imprios j havia uma busca incessante pela responsabilizao do Estado pelo descumprimento de seu encargo. Assim, se demonstrar no decorrer do estudo que atravs da incluso da emenda Constitucional 45/2004, que instituiu a durao razovel do processo como direito fundamental, no pode ser violado, sob pena de reparao da leso ao ofendido. A concretizao deste trabalho contar com embasamento jurdico, doutrinrio e jurisprudencial, pois se mostra mais eficiente na busca preliminar de informaes relevantes acerca do objeto. Adotou-se mtodo dialtico, visto que foi procedida uma anlise geral da aplicao do princpio elencado no art. 5, LXXVIII da CF quando h morosidade da resoluo de conflitos como um todo, e, aps, procedeu-se um exame crtico mais aprofundado, com o intuito de obter uma concluso sobre a responsabilidade do estado na resoluo deste problema e se h ou no o dever de indenizao por parte deste quando no h resoluo dos conflitos. Ainda, como mtodo, utilizou-se do procedimento monogrfico, visto a necessidade de uma anlise profunda sobre os aspectos da funo do Estado em prestar tutela jurisdicional, a que lhe compete, de forma efetiva e clere, por meio de estudo doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema proposto. O trabalho tem o objetivo de atenuar essas questes em torno da demora na prestao da tutela jurisdicional, bem como conceituar o que seria este prazo razovel assegurado ao cidado como direito fundamental, para
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enfim viabilizar a responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao e quais as hipteses em que h o dever do Estado em indenizar o jurisdicionado. 1 O ACESSO JUSTIA E A BUSCA NA CELERIDADE PELA PRESTAO DA TUTELA SOB O ENFOQUE DA EC N 45/2004
1.1 O ACESSO JUSTIA E AS TRS ONDAS RENOVATRIAS-MLTIPLOS ASPECTOS Os direitos fundamentais vm elencados na Constituio Federal no artigo 5 e dispe o seguinte: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes,122 tais direitos tratam-se de uma proteo no s contra a interferncia do particular na vida dos litigantes, bem como do Estado. Partindo-se dessa premissa, tem como direito fundamental tambm elencado no artigo 5, inciso XXXV, o Princpio da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional, ou Direito de Ao e dispe que, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito123. Este princpio, que se refere diretamente ao direito de acesso justia, pressupe a possibilidade de que todos possam buscar a soluo de suas demandas junto aos rgos do Poder Judicirio, desde que obedecidas as regras estabelecidas para o exerccio legal do direito, porm h um caminho a ser percorrido para que se tenha acesso a esses direitos, embora as cincias jurdicas estejam intrinsecamente ligadas aos fatos que ocorrem na sociedade e atravs desta concepo o legislador introduziu
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal. 123 Ibdem.
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como um direito fundamental em seu inciso LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)124. Desta forma, verifica-se a necessidade de ateno especial s formas de acesso a justia que esto disponibilizadas para que o bem tutelado seja alcanado, tendo em vista que h instrumentos que asseguram estes direitos. A busca para proteger o direito do homem incessante e contnuo, e pensando nisso Mauro Cappeletti (apud BUENO, 2010), grande processualista italiano, atravs de sua principal obra com a co-autoria de Bryant Garth, Acesso justia, que mereceu, no Brasil, uma aceitao de imediato, dividiu as solues deste acesso em momentos, denominados ondas. Cada onda surgiu em um tempo, conforme a necessidade, mas sempre se relacionando entre sim, vieram ao mundo juridico com intuito de produzir um novo mtodo processual, qual seja igualar e garantir os direitos de todos de forma clere. A primeira onda renovatria de acesso justia, iniciada em 1965 est ligada prestao de assistncia judiciria gratuita, pleiteada pelas pessoas pobres, que no possuam recursos financeiros para tal fim, porem um litigio em questo, tendo em vista que a prestao jurisdicional demandava de dinheiro, e em sendo assim, no havendo mecanismo para que as pessoas de baixa renda postulassem seus direito, no poderiam ter acesso a justia sem a gratuidade de tal servio. Com base nisto, v-se necessidade na criao das Defensorias Pblicas e leis de assistncia judiciaria gratuita com a finalidade de facilitar o acesso das classes menos favorecidas Justia.
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Ibdem.
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Antnio de Pdua Ribeiro, com base nos ensinamentos de Mauro Cappeleti, diz que:
Em brilhantes conferncias que proferiu sobre o tema, assinalou o Prof. Mauro Cappelletti ser muito fcil declarar os direitos sociais; o difcil realiz-los. Da que (...) o movimento para acesso justia um movimento para a efetividade dos direitos sociais, e a sua investigao deve ser feita sob trs aspectos principais, aos quais denominou ondas renovatrias: a primeira refere-se garantia de adequada representao legal dos pobres. Como faz-la? A designao honorfica de advogados no tem mais sentido. Deve-se permitir a escolha de profissionais, instituir rgos de defensoria pblica ou adotar sistema misto? Seja qual for a soluo, fundamental que se assegure aos necessitados assistncia jurdica integral e gratuita.125
Na constituio Federal o acesso justia foi colocado como garantia no artigo 5, inciso LXXIV: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recurso.126 A segunda onda renovatria diz respeito s reformas que buscam a adequada tutela dos interesses tentando afastar a caracterstica individualista do processo, passando a dar nfase ao interesse da coletividade, fazendo com que o processo tornese mais efetivo, pois tutelam direitos de um determinado grupo de pessoas e com base nisso, so criados instrumentos como, por exemplo, a ao civil pblica e a ao popular, para a proteo de um todo, vez que so direitos reivindicados por um grupo de pessoas que buscam interesses com a mesma finalidade.
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RIBEIRO, Antnio de Pdua. As novas tendncias do direito processual civil. Disponvel em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo10.htm>. Acesso em: 23 de maro de 2012. 126 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal.
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Com base nisto, Antnio de Pdua Ribeiro sustenta que:

A segunda onda renovatria visa tutela dos interesses difusos ou coletivos, com o objetivo de proteger o consumidor ou o meio ambiente. Tem por pressuposto que o conceito de pobreza no se adstringe ao indivduo carente de recursos financeiros, de cultura ou de posio social. mais vasto: abrange grupos e categorias, como no caso do consumidor. Uma empresa produz milhes de produtos com um defeito de pouco valor. Trata-se de interesse fragmentado, pequeno demais para que o cidado, individualmente, defenda o seu direito. Mas, se todos os consumidores, em conjunto, decidirem atuar, estaro em jogo interesses consubstanciados em valores considerveis. H, pois, de atentar-se para os carentes econmicos e os carentes organizacionais.127
A terceira onde renovatria relaciona-se reforma interna do processo, que apresenta uma estrutura muito complexa que causa a morosidade, com o cunho de modernizar os instrumentos processuais dando mais efetividade ao processo, tendo em vista que a lentido efetividade da prestao jurisdicional populao tambm se tem discutido formas alternativas a prestao de tutela jurisdicional. Assim, estamos passando por uma busca efetividade onde se discutem meios de tornar o processo mais clere sendo como exemplo disso a arbitragem e mediao, adotados como meios alternativos e a tutela antecipada veio com o cunho de dar mais efetividade s decisoes judiciais. A terceira onda veio para revolucionar e para ir muito mais alm da primeira e da segunda. Essa onda renovatria traz a ideia da necessidade de auxiliares da justia, e embora haja mtodos na teoria para que
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RIBEIRO, Antnio de Pdua. As novas tendncias do direito processual civil. Disponvel em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo10.htm>. Acesso em: 23 de maro de 2012.
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se solucionem os conflitos de interesses, quando provocados, ainda h a necessidade de uma reforma na estrutura dos Tribunais, para que enfim consiga cumprir sua funo social, qual seja, a funcionalidade processual. Rodolfo Marques da Silva, a respeito da terceira onda renovatria diz que:
Esta ltima onda renovatria est ligada umbilicalmente ao conceito de instrumentalidade do processo e, consequentemente, das formas. Para tanto, necessria a reforma nos procedimentos e na estrutura dos Tribunais, utilizao de mecanismos informais ou privados na soluo de litgios, dentre outras medidas. Tal onda renovatria parte da ideia de que no basta o direito de ao, mas sim que este seja efetivo, tutelando-se o direito material pleiteado e, por fim, implementando o ideal da funcionalidade processual. Essas reformas processuais j podem ser sentidas no nosso ordenamento, como a previso da tutela antecipada genrica (1994) e a recente reforma da execuo civil (2006), que busca dar maior efetividade ao provimento jurisdicional. 128
Na viso de Capeletti, v-se que a terceira onda concede um amplo acesso justia, no qual visa atingir quaisquer indivduos, e tem como importncia uma melhoria no sistema processual civil, tanto na teoria quanto na pratica. necessrio entender que o acesso a justia no se d de forma simples e unilateral, pois h um longo caminho a ser percorrido at que a soluo buscada pelos litigantes seja analisada, para Capeletti, este acesso justia tem muitos obstculos, para assim chegar a uma perfeita igualdade entre as partes, pois nestes esto inclusos os honorrios advocatcios e as custas processuais, despesas que nem sempre so suportadas,
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SILVA, Rodolfo Marques da. As ondas renovatrias do processo civil na viso de Cappeleti e Garth. Disponvel em: <www.sosconcurseiros.com.br>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
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pois no so de fcil acesso para todos que buscam a soluo atravs da justia. Ento, desabalroar o judicirio no uma tarefa fcil, e essa onde traz tona a ideia de que os mtodos alternativos de resoluo dos conflitos devem ser estimulados, qual seja, fora da justia pblica para que haja uma diminuio considervel de processos que hoje tramitam no judicirio, instigando os jurisdicionados a buscar justia fora dos tribunais pblicos, como forma de se obter deciso mais rpida e eficaz, atravs da arbitragem e da mediao. A conciliao, os juizados especiais, quais sejam criminais e cveis, tambm so exemplos de mtodos alternativos para uma justia mais clere. Com relao ao acesso justia, Alvim afirma que:
O problema do acesso Justia no uma questo de "entrada", pois, pela porta gigantesca desse templo chamado Justia, entra quem quer, seja atravs de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder Pblico, seja de advogado escolhido pela prpria parte, sob os auspcios da assistncia judiciria, no havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade de acesso. O problema de "sada", pois todos entram, mas poucos conseguem sair num prazo razovel, e os que saem, fazem-no pelas "portas de emergncia", representadas pelas tutelas antecipatrias, pois a grande maioria fica l dentro, rezando, para conseguir sair com vida.129
Atravs da afirmao, fica entendido que o acesso justia no dos mais complexos e sim o prazo que acaba por expirar pela falta de condies oferecidas para superar os obstculos para uma justia rpida e eficaz, tendo em vista que diversos fatores colaboram para essa demora jurisdicional, mas
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ALVIM, J. E. Carreira. Acesso E Descesso. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4078/justica-acesso-edescesso/3>. Acesso em: 20 de abril de 2012.
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no quer dizer que o jurisdicionando teve seu intento atendido pelo Poder Judicirio. H um elo de ligao entre os direitos fundamentais, o acesso a justia, e as ondas Cappelettianas, estas que trouxeram ao mundo jurdicos diversas inovaes com o condo de facilitar a vida dos cidados para que continuem buscando seus direitos e no desistam. Deseja-se, porm, que as leis sejam cumpridas bem como os prazos para que esses princpios elencados no artigo 5 tenham sua finalidade cumprida, para que o cidado tenha o seu acesso justia garantido, respeitado e amplo. 1.2 A TEMPESTIVIDADE E A EFETIVIDADE DA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL Consoante j se referiu pela Emenda Constitucional n 45/2004, alterou-se o artigo 5, inciso LXXVIII, trazendo um novo direito durao do processo e dispe: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao130, pois o processo tornou-se caracterizado por ser moroso prestao de uma justia clere e eficaz, embora o tempo razovel para que este seja solucionado esteja protegido constitucionalmente. A busca para que este tempo seja clere e eficaz possui um trajeto antigo, principalmente no ordenamento jurdico brasileiro, pois o processo sempre se caracterizou por demorar muito tempo at chegar a um provimento final e definitivo, causando a inconformidade das partes que procuravam a soluo dos seus problemas no judicirio. Victor Andr Liuzzi Gomes, ressalta:
No de hoje que o processo vem se caracterizando como instrumento moroso, inbil prestao de uma justia clere e
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal.
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eficaz, a ponto de, j em sua poca, Rui Barbosa ter proferido frase que se tornou celebre: "A justia atrasada no Justia, seno injustia qualificada e manifesta".131
Atravs de uma anlise histrica, o direito a um processo com julgamento clere, em principio, esteve vinculado com a matria penal. Corroborando, Reis diz:
No ano de 1949 foi editado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que, seguindo a linha de defesas do processo penal, fixava que para todo ru preso em virtude de infrao penal, seria garantido o julgamento em tempo razovel. 132
Percebe-se que essa preocupao em proferir uma soluo de forma clere j vem de tempos remotos, porm, inicialmente, de natureza penal, at mesmo do bem colocado em juzo, a liberdade do indivduo, vindo a abalroar a natureza civil e derivados em tempos posteriores, mostrando a necessidade de ateno para essa deficincia no judicirio. Reis, com relao a tempestividade do processo, no mbito internacional refere:
Destaca-se que em todo o mundo a ideia do devido processo legal engloba uma razovel tramitao do processo, esta interpretao amplamente trabalhada na doutrina e nos
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GOMES, Victor Andr Liuzzi, O princpio da efetividade e o contraditrio. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5789/oprincipio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 01 de maio de 2012. 132 REIS, Marcelo Terra. Tempestividade da prestao jurisdicional e suas bases no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:<http://facos.edu.br/galeria/119102011100954.pdf>. Acesso em: 26 de abril de 2012.
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tribunais americanos tambm efetuada nos tribunais de Portugal e na Austrlia.133
Logo, busca-se essa razovel durao do processo em todo o mundo, em anlise mais ampla, pois imperioso lembrar que essa demora e busca de um tempo razovel da prestao da tutela jurisdicional, bem como efetivo, no ocorre s no judicirio Brasileiro, mas tambm uma realidade em outro pases, conforme afirmado. Diversos fatores colaboram para essa demora na soluo das lides interpostas ao judicirio, fazendo com que a efetividade da prestao da tutela jurisdicional seja ainda um ideal, porm no basta to somente que o julgamento da deciso seja eficaz, como tambm um tempo hbil para que se d uma soluo para a lide. A respeito do inciso LXXVIII, do artigo 5, Andr Ricardo Dias da Silva manifesta-se:
Tal diretriz, inserida no inciso LXXVIII, constitui imenso desafio a ser alcanado pelo Poder Judicirio, que deve combater as vicissitudes que postergam a clere prestao jurisdicional, mas o desafio que ora se apresenta no somente do Judicirio, como tambm do Poder Legislativo, que deve constituir leis que permitam ao primeiro plena consecuo das metas constitucionais.134
Em suma, no basta somente o texto constitucional assegurar esse direito ao cidado se no h total cumprimento, pois a prtica acaba se afastando da teoria, mediante a ineficcia da lei e a excessiva durao do processo.
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ibdem DA SILVA, Andr Ricardo Dias. As smulas e a prestao jurisdicional tempestiva: meios de se materializar o preceito constitucional contido no inciso LXXVIII do artigo 5. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/42761>. Acesso em: 27 de abril de 2012.
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E ainda, Andr Ricardo Dias da Silva, a respeito do tema, com base em Marinoni ratifica:
Para Luiz Guilherme Marinoni, muito antes da insero do inciso LXXVIII no texto constitucional, o inciso XXXV do artigo 5 j garantia ao cidado o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. E corroborando nosso entendimento de que a diminuio da demora na prestao jurisdicional no responsabilidade exclusiva do Poder Judicirio, o autor arremata: o legislador infraconstitucional tem o dever de estruturar o processo de modo a atender a esse princpio, estabelecendo regras que conduzam tempestividade da tutela jurisdicional. (...). Vemos assim a obrigao do Poder Legislativo de editar leis que viabilizem o preceito constitucional aclamado pela sociedade e expresso no inciso LXXVIII do artigo 5.135
E conclui:
Refora o pensamento alinhavado por Marinoni, o fato de que o Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu artigo 8, Das garantias judiciais, prever que toda pessoa tem direito a ser ouvida por um juiz ou tribunal competente, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel nas causas penais, civis, trabalhistas, fiscais ou de qualquer outra natureza. O Pacto foi referendado pelo Brasil em 06/11/1992, atravs do Decreto 678.136
Atravs do entendimento, remonta-se a ideia de que a tempestividade na efetivao da prestao da tutela jurisdicional existe antes mesmo da emenda 45, com o Pacto de So Jos da Costa Rica que uma das bases do sistema interamericano de
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DA SILVA, Andr Ricardo Dias. As smulas e a prestao jurisdicional tempestiva: meios de se materializar o preceito constitucional contido no inciso LXXVIII do artigo 5. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/42761>. Acesso em: 27 de abril de 2012. 136 Ibdem
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proteo dos Direitos Humanos137, e dispe acerca de diversos direitos civis e polticos, bem como os direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida, integridade pessoal, liberdade pessoal e garantias judiciais, proteo da honra e reconhecimento dignidade, liberdade religiosa e de conscincia, liberdade de pensamento e de expresso, e o de livre associao.138 Em verdade, no se pode unicamente buscar um bom resultado em tempo recorde, se no houver segurana na deciso, tendo em vista a complexidade de algumas situaes. A respeito disso, Ballerini Silva afirma:
Alis, segurana e rapidez, considerando-se a complexidade do processo, so postulados antagnicos se no vislumbrados com observncia de limites de razoabilidade e proporcionalidade (fatores a serem sopesados na anlise do novo instituto referente ao tempo razovel de durao de um processo, do qual se cuidou em captulo anterior do presente trabalho, quando em comentrio a respeito de seu alcance dentro da nova sistemtica estabelecida pelo advento da Emenda Constitucional n 45/04). 139
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CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Conven%C3%A7%C3%A3 o_Americana_de_Direitos_Humanos&oldid=27834816>. Acesso em: 27 abril de 2012. 138 Ibdem. 139 SILVA, Jlio Csar Ballerini, Reflexes acerca do alcance do tempo razovel de durao do processo - alguns aspectos prticos da questo no projeto do Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.prolegis.com.br/revista/index.php?cont=12&id=2221>. Acesso em: 27 de abril de 2012.
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A ideia de um processo que se desenvolva numa razovel durao de tempo pode trazer perspectivas de que seu fundamento bsico a capacidade de eliminar, atravs da justia, diversas situaes conflitantes, onde quanto mais rpida, mais vantajosa ser a soluo, todavia, importante destacar que efetividade se distingue de celeridade, aquela traz a ideia de um resultado, seja ele positivo ou negativo e esta, em contraponto, traz meno a rapidez. Com efeito, refere-se Guerra:
Assim, a correta prestao jurisdicional deve radicar na construo de um processo efetivo, seguro e clere, posto que, dessas trs concepes, depende o fiel cumprimento do prospecto de justia que acalenta o ordenamento jurdico.140
Logo, devem estar no mesmo patamar a celeridade, que se equipara tempestividade, e claro, a efetividade do processo para um resultado positivo, para ambas as partes e seguro. Pelas dificuldades que o judicirio ultrapassa, inegvel que ainda h um imenso problema em garantir essa segurana que se busca, mesmo que elencada na Constituio, pois no h uma certeza plena de que o processo ser finalizado no tempo aprazado, bem como se haver a devida efetividade esperada.
Note-se que a grande dificuldade do processualista moderno justamente tentar sistematizar a convivncia harmnica entre essas garantias fundamentais do devido processo legal com outro escopo finalstico do processo, ou seja, a efetividade.141
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GUERRA, Gustavo Rabay. O princpio constitucional da razovel durao do processo. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/11188/o-principio-constitucional-darazoavel-duracao-do-processo>. Acesso em: 28 de abril de 2012. 141 GOMES, Victor Andr Liuzzi, O princpio da efetividade e o contraditrio. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5789/oprincipio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 02 de maio de 2012.
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O litigante ao ingressar com um processo no judicirio busca, em tese, a efetividade do processo em tempo razovel, nesta ordem, como, j citado. A Carta Magna assegura a quem litiga em juzo o devido processo legal, ento o ordenamento jurdico passa por constantes reformas para que essa busca por um tempo rpido e efetivo do processo no se torne cansativo, uma vez que a insatisfao social em relao a essa demora gera desgaste. Ento, coube ao legislador buscar mtodos alternativos e efetivos para que essa busca por um tempo hbil na resoluo dos conflitos que abalroam o judicirio supere essa problemtica, tema do prximo subcaptulo deste trabalho. 1.3 A CRISE DO ACESSO JUSTIA E A BUSCA POR INSTRUMENTOS QUE ASSEGUREM UMA PRESTAO DE TUTELA CLERE Justia traz a ideia de ordem social atravs de preservao de diretos, estes morais ou materiais, inerentes do homem, da sociedade propriamente dita. A justia, em tese, deve buscar a igualdade entre os cidados. O acesso justia vem elencado na Constituio Federal em seu art. 5, inciso XXXV que dispe a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.142 conhecido como princpio do Acesso Justia e pressupe a possibilidade de que todos possam pleitear as suas demandas junto aos rgos do Judicirio, desde que obedecidas as regras estabelecidas pela legislao processual para o exerccio do direito. Contudo, a sociedade vem se deparando com inmeras reformas realizadas pelos juristas e legisladores que se esforam para aperfeioar as leis do processo com o intento de melhorar a
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crise do acesso justia, pois a mera declarao de que todos podero ter suas lides solucionadas pelo judicirio no vem cumprindo seu dever social, pois no basta somente ter acesso ao judicirio sem a devida temporalidade e efetividade para enfim alcanar uma situao de justia. Assim, quanto a insatisfao social, refere Machado Jnior:
O mundo contemporneo tem assistido a um generalizado sentimento de insatisfao social com a prestao jurisdicional, que no consegue solucionar a contento os litgios que lhe so submetidos; sobretudo, levando-se em considerao a durao do processo. Na maioria das vezes, o processo trilha por um caminho incerto e injusto, que atribui os seus nus, to-somente, aos detentores do direito material. 143
Um ponto relevante que diz respeito ao acesso justia a quantidade de servidores e juzes que esto abaixo das necessidades do judicirio. Em comparao Alemanha, Mendona diz:
Na Alemanha, h um juiz para cada 3.000 habitantes. J aqui, no Brasil, contamos com um juiz para cada 30.000 habitantes. Jos Roberto Nalini entende que, para atingir os padres germnicos, teramos que partir dos atuais 15 mil juzes e chegarmos a 150 mil. Isso acrescido ao fato de que cada juiz, para desempenhar suas funes, conta com cerca de 20 servidores, haveria a barreira de recursos financeiros e da Lei de Responsabilidade Fiscal. Nalini defende a idia de que "antes da criao de milhares de novos cargos, seria mais
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JNIOR, Arnaldo de A. Machado. A crise de acesso justia no direito Brasileiro. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22303/crise_acess o_justica_direito.pdf?sequence=1>. Acesso em: 05 de maio de 2012.
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saudvel encarar alternativas aceleradoras da produtividade do equipamento judicial."144
evidente que a falta de juzes e servidores acaba por atrasar o andamento dos processos, e por consequncia disto, o servio se torna demorado. Diante desta dificuldade, bem como outras diversas que abarrotam o judicirio, mecanismos legais foram inseridos no ordenamento jurdico com o escopo de reduzir essa carga de processos, bem como tornar eficazes os afirmados direitos fundamentais e clere essa prestao de tutela que causa insatisfao sociedade. A tutela antecipatria, a exemplo, vem ao meio jurdico com o fim de apressar e assegurar este princpio do acesso justia.
Tutela antecipada o ato do juiz, por meio de deciso interlocutria, que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mrito, quer em primeira instncia quer em sede de recurso. No direito brasileiro, o instituto est previsto no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil que autoriza ao juiz conceder ao autor (ou ao ru, nas aes dplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurdico a que se refere a prestao do direito material reclamada no litgio. Diferencia-se das medidas cautelares eis que nestas a deciso visa resguardar o direito que ser definido posteriormente. Assim, no direito brasileiro, considerada uma espcie do gnero tutela de urgncia (a outra espcie seria a "medida cautelar").145
144
MENDONA, Paulo Halfeld Furtado de. Acesso justia no Brasil. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9993/acesso-ajustica-no-brasil>. Acesso em: 08 de maio de 2012 145 Tutela Antecipada. In WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Disponvel em:
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Com a demora dos procedimentos comuns e das decises que tardavam para serem proferidas, uma vez que a sociedade buscava o Estado para a resoluo dos conflitos, e a espera de uma resposta veloz e eficiente s suas pretenses, a tutela antecipada veio ao mundo jurdico atravs de um chamado "movimento reformista" que teve como base dois pontos principais: a adoo de medidas capazes de remover as barreiras processuais que impediam a prestao do direito material substantivo de forma tempestiva, e a necessidade de elevar o grau de confiabilidade e segurana do Poder Judicirio (VERAS, 2011). Logo, tornou-se evidente a necessidade de uma medida capaz de erguer o grau de confiana e segurana do Judicirio. Ento o Cdigo de Processo Civil de 1973 apontava em seu artigo 273 a seguinte redao: Art. 273. O procedimento especial e o procedimento sumarssimo regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicado-se-lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio146, porm, o dispositivo no fazia meno tutela antecipada, e demonstrou a preciso de alter-lo e dar maior efetividade prestao jurisdicional, bem como celeridade. Aps as reformas, atualmente o Cdigo de Processo Civil trata da matria da tutela antecipada da seguinte forma:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
< http://pt.wikipedia.org/wiki/Tutela_antecipada>. em: 05 de maio de 2012. 146 Ibdem.
Acesso
144
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrarse incontroverso. 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. 147
Neste diapaso, notria a importncia, bem como utilidade deste instituto da Tutela Antecipada no ordenamento jurdico como meio de garantia e segurana ao Acesso Justia de forma clere, garantido assim, de alguma forma, o bem tutelado com antecipao. Mais uma vez, com o fim de amenizar a insatisfao da sociedade com relao ao Poder Judicirio, tendo em vista que as sentenas prolatadas no mbito do processo civil no tm eficcia imediata, outro instrumento foi introduzido ao ordenamento jurdico com o objetivo de
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BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 398.
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apressar a entrega do que foi confiado na sentena, o regime de cumprimento de sentenas, que tornou o processo de conhecimento sincrtico, ou seja, com a possibilidade de execuo coercitiva nos mesmos autos. A lei 10.444/2002 alterou o artigo 461 e acrescentou o artigo 461-A que tratam da obrigao de fazer ou de no fazer e da entrega de coisa certa ou incerta, concomitantemente, no que diz respeito a ttulos executivos judiciais. A alterao deu fora aos ttulos executivos judiciais, no que profere sobre sentenas judiciais, pois deveriam se sobrepor aos ttulos executivos extrajudiciais. Nas aes fundadas nos casos dos artigos infra citados, pode haver, igualmente, execuo, mas o termo adotado "cumprimento" pelo legislador pode ser explicado porque, nessas aes, h possibilidade de concesso de tutela mandamental, pois esta diferente da condenatria onde a principal caracterstica daquela est no fato de a sentena conter um mandamento para que seja cumprida, contrrio desta que deve haver o ingresso posterior da demanda para que enfim haja a satisfao do seu direito (WAMBIER, 2006). Marinoni disserta acerca dos instrumentos que buscam assegurar uma tutela clere:
Tal necessidade levou o legislador no s a criar uma srie de institutos dependentes do preenchimento de conceitos indeterminados como a tutela antecipatria fundada em "abuso de direito de defesa" (art. 273, II, CPC) -, admitindo o seu uso na generalidade dos casos, mas tambm a fixar o que denomino de normas processuais abertas (art. 461, CPC). Essas regras decorrem da aceitao da ideia de que a lei no pode atrelar as tcnicas processuais a cada uma das necessidades do direito material ou desenhar tantos
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procedimentos especiais quantos forem supostos como necessrios tutela jurisdicional dos direitos.148
Os artigos 461 e 461-A dispem:

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento 1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial
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MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuao do juiz a partir do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/8846/a-legitimidadeda-atuacao-do-juiz-a-partir-do-direito-fundamental-a-tutelajurisdicional-efetiva>. Acesso em: 15 de junho de 2012.
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Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz. 2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedirse- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel 3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1 o a 6o do art. 461.149
Em face da Lei 11.232/2005, a sentena condenatria e a obrigao de pagar quantia certa tambm passaram a ser executadas na mesma relao jurdica processual, unificando assim ao procedimento de condenao. Wambier diz:
O CPC, com as alteraes introduzidas pela Lei 11.232/2005, refere-se ao "cumprimento" e no mais execuo da sentena. O uso dessa expresso justifica-se pelo fato de o art. 475-I do CPC referir-se tanto ao cumprimento propriamente dito, das sentenas proferidas nas aes fundadas nos arts. 461
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BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 411412.
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e 461-A, quanto "execuo" da sentena referida no art. 475J do CPC,150
A principal alterao estrutural do art. 475-J do CPC est definida na separao entre o processo de conhecimento e de execuo, onde as atividades dirigidas condenao e execuo passaram a ocorrer no mesmo processo, tornando assim mais prximo do fim a lide e a entrega do bem ao litigante. E continua a referir o autor que:
Na verdade, o novo art. 475-J do CPC corrigiu anomalia que havia no sistema processual civil brasileiro. Veja-se que a execuo da deciso que antecipa efeitos da tutela realiza-se no mesmo processo em que a deciso foi proferida. Assim, nos casos em que se antecipavam efeitos da tutela em ao condenatria, tinha-se que, no obstante a liminar fosse executada no mesmo processo, a sentena que a confirmasse teria que ser executada em processo de execuo, o que implicava flagrante contra-senso.151
Wambier, ainda, ratifica:

Em razo das alteraes da Lei 11.232/2005, a sentena condenatria, antes executada necessariamente em outro processo, subsequente ao de conhecimento, passa a ser executada na mesma relao jurdica processual. O primeiro
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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI21685,71043Algumas+consideracoes+sobre+o+cumprimento+da+sentenca+que+det ermina+o>. Acesso em: 15 de maio de 2012. 151 Ibdem
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destaque, portanto, da nova regra, a unificao procedimental entre a ao condenatria e a ao de execuo.152
As alteraes na estrutura do procedimento de execuo tm com o condo de facilitar o sistema processual, para alcanar a soluo jurdica no que toca aos direitos veiculados da sociedade nas aes judiciais dandolhes efetividade imediata pelo cumprimento coercitivo. A procura por instrumentos que assegurem uma prestao de tutela clere incessante, as buscas pela praticidade e efetividade do processo se sobrepem, e seguem na tentativa de cumprir seu papel no sentido de tentar que a prestao jurisdicional seja justa e clere atendendo assim os objetivos do processo moderno que se modifica a todo instante com o desgnio de servir sociedade insatisfeita. Enfim, o legislador segue realizando o seu papel atravs de reformas no s com a finalidade de simplificar o processo, mas sim com o fim de efetivar os direitos atravs de um resultado prtico e eficiente. 2 O DEVER DO ESTADO DE INDENIZAR PELA MOROSIDADE NA PRESTAO DE TUTELA JURISDICIONAL 2.1 BREVES APONTAMENTOS HISTRICOS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A sociedade v o Estado como uma instituio que est a servio de todos com obrigaes e direitos amparados pela Constituio Federal.
152
Ibdem
150
O Estado busca realizar sua funo com eficincia, agilidade e qualidade para realizar os objetivos sociais, porm a misso do judicirio atravessa diversos obstculos quando o assunto o atraso na entrega da prestao jurisdicional, por diversos motivos, seja a carncia de servidores e magistrados em face do excesso de demanda, bem como outras insdias processuais. Em face do disposto no artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal que consagrou como direito fundamental a razovel durao do processo, cabe uma anlise minuciosa em torno da obrigao e responsabilidade do Estado indenizar os danos que decorrem da atividade jurisdicional morosa. O tema ultrapassa exaltadas divergncias, tanto no mbito jurisprudencial, quanto entre os estudiosos do direito, pois h resistncia quando o assunto admitir a responsabilidade do Estado pela lentido da prestao da tutela jurisdicional. Responsabilidade civil traz a ideia de indenizao atravs de um quantum a ser analisado ao fim de cada processo, porm deve haver uma obrigao descumprida ou ento um fato ilcito para que ento possa responsabilizar o Estado, gerando assim o dever de compensar os danos que, eventualmente o cidado veio a sofrer pela atividade mal prestada, ou no prestada no tempo que se esperava. Esta responsabilidade civil do Estado evoluiu com o passar dos anos e nesse sentido surgiram algumas teorias analisadas atravs de uma apreciao histrica, pois desde os tempos de imprio era previsto a reparao por parte do Estado pelos danos causados por ao de terceiros, quais sejam, seus agentes.
151
H poca absolutista, o Estado atravs do princpio da irresponsabilidade do Estado, era imune de encargos advindos de seus atos irregulares. O Estado era soberano, o lder era o rei e suas atividades eram incontestveis, porm essa teoria foi superada conforme Neto ratifica:
A doutrina de irresponsabilidade est inteiramente superada, visto que tanto a Inglaterra como tambm os Estados Unidos da Amrica do Norte, abandonaram-na, respectivamente, pelo Crowm Proceeding Acto (de 1947) e pelo Federal Tort Claimn Act (de 1946). De outro lado, a doutrina civilstica ou da culpa civil comum, vem perdendo terreno dia-a-dia, com o predomnio das normas de Direito Pblico sobre as regras de Direito Privado na regncia das relaes entre a administrao e os administrados. Assim, nesta, portanto, a teoria da responsabilidade sem culpa como a nica compatvel com a posio do Poder Pblico perante os cidados.153
No sculo XIX, com a decadncia do absolutismo, a teoria da irresponsabilidade foi superada pela teoria civilista, e o Estado assim foi perdendo sua imunidade e criando responsabilidade diante seus sditos. Assim, diferenciavam-se os atos de imprio dos atos de gesto. Ribeiro distingue-os:
A aplicao inicial da responsabilidade do Estado veio lastreada nos princpios do Direito Civil, privilegiando-se a ideia de culpa e, nesse contexto que se fala em teoria civilista da culpa. Nesse primeiro momento fazia-se a distino entre atos de imprio e atos de gesto.
153
NETO, Francisco Bruno. Da Responsabilidade Civil do Estado (princpios constitucionais). Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/9538-9537-1PB.pdf>. Acesso em: 28 de maio de 2012.
152
Diante dessa diviso, os atos danosos praticados em nome da soberania, chamados atos de imprio, no eram suscetveis de responsabilizao e por eles no respondia o Estado. Noutro turno, admitia-se a composio dos danos oriundos de atos de gesto, desde que devidamente comprovada a culpa do agente que agia em nome da Administrao. Essa primeira fase da teoria civilista comeou a ser criticada pelo fato de no haver como cindir a personalidade do Estado, tal pretenso no passaria de mera fico, haja vista os agentes pblicos agirem na qualidade de Estado. Posteriormente, a teoria civilista evoluiu e passou a permitir a responsabilizao do Estado, independentemente de tratar-se de ato de gesto ou de imprio, mas ainda condicionada a prova da culpa do funcionrio na ocorrncia do dano. Entendia-se a relao entre Estado e funcionrio como equiparada a patro e empregado, justificando, assim, o dever de indenizar.154
Ento, o Estado se responsabilizaria somente pelos atos de gesto por seus agentes, desde que tenham sido de forma culposa, tratava-se de responsabilidade subjetiva, onde o lesado deveria demonstrar a atividade lesiva do agente e, em que medida isso lhe prejudicara. Porm demonstrou-se inadequada essa teoria e evoluiu-se para a teoria publicista. Ribeiro explica esta fase publicista da responsabilidade da administrao:
Nessa fase, a responsabilidade estatal no mais tratada sobre o prisma do Direito Civil, passa agora a ser observada em um enfoque advindo do Direito Pblico. Essa mudana de paradigma se deu em razo de um emblemtico caso, levado a
154
RIBEIRO, Stanley Sikva. A responsabilidade civil do estado por atos jurisdicionais. Disponvel em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_i d=1477>. Acesso em: 28 de maio de 2012.
153
apreciao nas Cortes Francesas, em 1873. A menina Agns Blanco, ao atravessar a rua, foi atingida por um veculo da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo, fato que levou seu pai ao ajuizamento de ao de reparao de danos baseada no dever do Estado indenizar o prejuzo suportado em decorrncia de ao danosa de agente pblico. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado possui caractersticas prprias e especiais, que no poderiam ser regidas pelos princpios do direito privado, a partir da surgiram as teorias publicistas: teoria da culpa administrativa ou culpa do servio e teoria do risco.155
Esta fase somente teve aplicao a partir do caso Blanco supra citado sobre a deciso que julgou o Estado competente para a resoluo do conflito, ento o direito francs inseriu o Direito Administrativo e seus princpios na resoluo de conflitos desta natureza. No Brasil, o tema de responsabilidade civil, deu-se de forma diferente. No existiu a fase da irresponsabilidade, porm acreditava-se que o Estado deveria responder por seus atos, na medida em que estes prejudicassem terceiros. O artigo 15 do Cdigo Civil de 1916 foi o primeiro dispositivo a tratar do tema da responsabilidade civil do Estado e elencava:
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.156
155 156
Ibdem JUS BRASIL LEGISLAO, Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/anotada/2645970/art-15-docodigo-civil-de-1916-lei-3071-16>. Acesso em: 29 de maio de 2012.
154
Porm esta redao deixou enorme margem de dvida, pois houve doutrinadores que h poca sustentavam que existia responsabilidade objetiva da administrao pblica, enquanto a maioria da doutrina conferia a este dispositivo o entendimento de haver responsabilidade subjetiva. A Constituio Federal de 1946, com o intuito de acabar com as divergncias, disps em seu artigo 194 o seguinte:
Art 194 - As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiro Pargrafo nico - Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.157
Observa-se que houve aluso responsabilidade civil do Estado, bem como meno da culpabilidade do agente causador do dano em seu paragrafo nico. Com a chegada da Constituio Federal de 1988, o Brasil adotou em seu artigo 37, pargrafo 6 at a presente data, a seguinte redao:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
157
Ibdem
155
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.158
Como se v, mantem-se a responsabilidade objetiva pelo risco, atribuindo administrao pblica a obrigao de indenizar os danos causados a terceiros, onde toda leso sofrida pelo particular dever ser indenizada, independente de prova ou culpa do agente pblico desde que esteja demonstrado o nexo causal entre a atividade da Administrao, bem como o dano sofrido pelo particular (MONTENEGRO, 2006). Entretanto, uma vez provada culpa ou dolo, poder o Estado entrar com ao de regresso contra o causador do dano. Enfim, pde-se notar que esta responsabilidade aplicada na legislao presentemente em vigor, passou por lentas e grandes modificaes at chegar ao estagio atual. Por isso, importantssimo compreender a evoluo para entender a aplicabilidade e consagrao da responsabilidade civil do Estado e suas transformaes. 2.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS A prestao de tutela jurisdicional em verdade se d porque o Estado assume para si o dever de resolver os conflitos, quando as partes no mais o conseguem por si, assim tal atribuio exercida pelo juiz, que no julgamento do caso concreto representa o Estado. Durante o andamento do processo o juiz, que assume o poder de exercer atividade jurisdicional julgando
158
156
os conflitos que so submetidos a seu exame, pratica diversos atos, quais sejam decidir a lide ou resolver questes incidentes. O Estado, atravs da atividade do juiz, tem o dever de tutelar os direitos da sociedade mediante atividades administrativas e legislativas, e quando se fala em direito durao razovel do processo, pondera-se sobre tutela concedida atravs do processo, seja juridisdicional ou administrativo. Esta questo tem imensa importncia quando descrita acerca da tutela jurisdicional dos direitos, pois a jurisdio deve cumprir sua funo social, ou seja, assegurar os direitos fundamentais (MARINONI, 2009). O Poder judicirio tem o dever de saciar os conflitos que lhe so apresentados, porm ele tambm exerce diversas outras atividades que acabam por ser abrangidas pela sua competncia. Previamente, necessria uma observao acerca dos atos jurisdicionais que so praticados pelo poder judicirio, para que enfim seja possvel uma discusso em torno da responsabilidade do Estado. Alexandrino explica:
Em nosso ordenamento, uma determinada conduta (ou omisso) pode acarretar responsabilizao em diferentes esferas, dependendo do seu autor e das consequncias dela advindas: penal, administrativa, civil e at mesmo poltica. A responsabilidade civil (tambm chamada responsabilidade extracontratual) restringe-se a danos materiais ou morais e sempre se esgota com a indenizao do dano. A obrigao de indenizar, obviamente, tem sempre natureza patrimonial, mesmo no caso de dano moral, porque no possvel entregar uma poro de anti-sofrimento moral para algum, a fim de desfazer o dano moral j causado. O que se faz compensar o sofrimento com dinheiro.
157
Para as pessoas privadas em geral vigora, como regra, a denominada responsabilidade civil por culpa comum espcie de responsabilidade dita subjetiva. Os elementos necessrios configurao dessa modalidade de responsabilidade civil so representados pela seguinte frmula: dano + nexo causal + culpa comum (da pessoa que praticou o ato).159
A responsabilidade civil subjetiva aquela que se torna necessria a comprovao de culpa do agente causador do dano. Distingue-se da responsabilidade civil objetiva, pois esta se deve comprovar a ocorrncia do dano e do nexo causal. Luz explica:
evidente que para a responsabilidade subjetiva necessria a comprovao de quatro pressupostos caracterizadores, quais sejam: ao ou omisso; dano; nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o dano; dolo ou culpa do causador do dano. J para a responsabilidade objetiva s necessrio comprovar a ao ou omisso, o dano e o nexo de causalidade.160
possvel concluir que no caso de danos que venham a decorrer de conduta de agentes da Administrao pblica, surge para o Estado o dever de indenizar, porm cabe a pessoa que sofreu o dano provar em juzo to somente a existncia do dano e do nexo causal.
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ALEXANDRINO, Marcelo. Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais. Disponvel em: < http://www.pontodosconcursos.com.br/artigos3.asp?prof=4&art=3617 &idpag=6>. Acesso em: 13 de junho de 2012. 160 LUZ, Larissa de Souza Philippi. Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva no direito do trabalho. Disponvel em: < http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/241761.htm>. Acesso em: 13 de junho de 2012.
158
Sobre o nexo causal, Venosa expe:

o liame que une a conduta do agente ao dano. por meio do exame da relao causal que conclumos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensvel. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensar o nexo causal. Se a vtima, que experimentou um dano, no identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsvel, no h como ser ressarcida. Nem sempre fcil no caso concreto, estabelecer a relao de causa e efeito. 161
O artigo 37, 6 da Constituio Federal de 1988 disciplina o seguinte acerca da responsabilidade civil do Estado:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.162
Lima explica a regra elencada no artigo 37, 6 da Carta Magna:

Esse preceito impe a responsabilidade objetiva ao Estado, sob a modalidade do risco administrativo, que tambm absorve os
161
VENOSA, Slvio de Salvo. DIREITO CIVIL, RESPONSABILIDADE CIVIL. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2008. p. 47-48. 162 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal.
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atos jurisdicionais eivados de vcio ou erro. Utiliza redao muito coerente ao utilizar o vocbulo agente, que acolhe genericamente todo aquele que prestar servio ao Estado. Sendo o servio judicirio um servio pblico, cabe ao Estado ressarcir os danos advindos dos atos jurisdicionais emanados pelos magistrados, quantos estes forem lesivos a terceiros ou eivados de erro ou vcio (dolo ou culpa do agente). 163
Possvel observar que a responsabilidade civil do Estado com relao aos danos causados ser objetiva, porm como j citado, exige-se a demonstrao da ocorrncia do dano na ao ou omisso bem como indispensvel a existncia de nexo causal. O termo utilizado pela constituio, qual seja agente, designa os servidores pblicos, as pessoas que prestam servios administrao, independente do cargo. H hipteses em que o Estado se torna isento do dever de reparar o dano, se provar a existncia de uma causa excludente, quais sejam culpa de terceiro, culpa exclusiva da vtima, estado de necessidade, casos fortuito, fora maior, e legitima defesa, porm no so objetos deste subcaptulo. A responsabilidade civil nasce no momento em que algum lesado atravs de ato ilcito, ento cabe ao juiz atravs da sua competncia quantificar o dano. A funo jurisdicional de realizao nica e exclusiva do juiz, pelos atos tpicos da funo investida ao seu cargo. Vrios atos so praticados pelo juiz e os demais agentes, sejam no preparo do processo bem como no
163
LIMA, Adriano Aparecido Arrias de. Responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7381/responsabilidade-civil-do-estado-porato-jurisdicional>. Acesso em: 13 de junho de 2012.
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andamento, pois vrias decises so tomadas visando a entrega da prestao jurisdicional. Sobre os atos do juiz, o artigo 162 do Cdigo de Processo Civil e seus incisos dispem:
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. 1o Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. 2o Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. 3o So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma. 4o Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando 164 necessrios.
Desta maneira, observa-se que o juiz ao prestar a tutela jurisdicional atravs da atividade que lhe incumbida, pode proferir decises errneas obrigando o Estado ao pagamento da reparao, vez que est investido no cargo. Acerca disto, Medeiros e Medeiros dissertam:
No exerccio da atividade tipicamente judiciria podem ocorrer os chamados erros judiciais, tanto "in judicando" como "in procedendo". Ao sentenciar ou decidir, o juiz, por no ter bola de cristal, nem o dom de adivinhar, est sujeito aos erros de julgamento e de raciocnio, de fato ou de direito. Importa dizer
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BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Vade Mecum Compacto Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 390.
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que a possibilidade de erros previsvel e at inevitvel na atividade jurisdicional. Sendo quase impossvel exercer a jurisdio sem eventuais erros, responsabilizar o Estado por eles, seria exigir do mesmo uma justia infalvel, qualidade, esta, que s a justia divina tem. justamente para evitar ou corrigir erros que a lei prev os recursos, por vezes at em nmero excessivo. A parte prejudicada por uma deciso injusta ou equivocada pede uma reviso, podendo chegar at Suprema Corte. No entanto, esgotados os recursos, a coisa julgada constitui em fator inibitrio da responsabilidade do Estado, que tudo fez, dentro das possibilidades humanas, para prestar uma justia justa e correta. No entanto, em qualquer caso, ser imprescindvel a clara demonstrao do erro judicirio, e como na esfera civil o erro s poder ser evidenciado aps o trnsito em julgado da sentena, atravs da ao rescisria, temos que concluir que, esgotado o prazo para o ajuizamento dessa ao, nada mais poder ser feito. Logo, o erro judicirio no pode subsistir em face de um princpio constitucional, porque o respeito coisa julgada tambm garantido na prpria Constituio.165
Assim, observa-se que o juiz pode ser responsabilizado pessoalmente se houver fraude ou dolo de sua parte. Enfim, a responsabilidade do juiz pelos atos jurisidicionais no exclui o Estado, pois o magistrado atravs da sua funo atua como rgo estatal. Ento, quando uma das partes sentir-se lesada, poder acionar o Estado para que corrija seu erro.
165
FILHO, Joao Colemar J. M. e MEDEIROS, Fabiana. Revista da OAB Gois Ano XIV n 50, Responsabilidade Civil do Estado por Danos Decorrentes de Atos Judiciais a violncia. Disponvel em: <http://www.oabgo.org.br/Revistas/50/juridico4.htm>. Acesso em: 04 de junho de 2012.
162
2.3 A DEMORA NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL E AS HIPTESES EM QUE H O DEVER DO ESTADO EM INDENIZAR O JURISDICIONADO A prestao da tutela jurisdicional intempestiva equivalente a falta de entrega do direito tutelado, cabendo assim a responsabilizao do Estado pelos danos ocasionados. J que o cidado tem, como direito fundamental assegurado pela Constituio o poder de bater a porta do judicirio para solucionar suas lides, evidente que esta prerrogativa possa ser usufruda de forma efetiva e plena por todos, onde no interessa to somente o custo do processo, como tambm a sua tempestividade. Marinoni ratifica:
O princpio da efetividade (relativo interpretao constitucional), por sua vez, sintetiza a ideia de que os direitos fundamentais devem ser interpretados em um sentido que lhes confira a maior efetividade possvel. Ou melhor, no caso de dvida deve prevalecer a tese que d a maior efetividade possvel ao direito fundamental.166
O princpio constitucional elencado no artigo 5, inciso LXXVIII, como j citado, foi introduzido no ordenamento jurdico com o fim de atender aos anseios dos jurisdicionados, mas o que se observa que a
166
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5281/o-direito-a-tutelajurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitosfundamentais/4>. Acesso em: 14 de junho de 2012.
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incompetncia prossegue, pois muitos processos persistem se arrastando por anos. A falta de estrutura material, bem como fsica adequada, a burocracia imensa, os excessos de prazos e recursos e o mau uso dos instrumentos processuais pelos operadores de direito so ineficientes para um bom resultado final. Essa pssima situao que se encontra o judicirio Brasileiro vem causando diversos danos, tanto morais quanto patrimoniais s pessoas que batem porta do Estado para a soluo dos seus conflitos. Ento, o Estado como detentor desse servio, tem o dever de responsabilizar-se pelos danos que resultem da morosidade da justia. A responsabilidade civil esta intimamente relacionada com o dano e com a sua reparao e assim dispe o artigo 927 do Cdigo Civil e seu pargrafo nico:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.167
Assim, qualquer pessoa que atravs de uma ao, seja ela omissiva ou comissiva, causar dano patrimonial ou moral a outrem e entre esse dano e essa ao existir nexo de causalidade, dever ser responsabilizado pelo prejuzo.
167
BRASIL. Cdigo Civil. Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 212.
164
Ento correto afirmar que assim como os particulares detentores de obrigaes, o Estado tambm est compelido a respeitar o patrimnio e os direitos da sociedade. Observa-se ento que a demora na prestao da tutela jurisdicional por si s j implica ao Estado o dever de indenizar, ento cabe especificar em que hipteses h essa possibilidade. O Estado age por intermdio dos seus agentes e representado pelo juiz, ento este se torna responsvel por imputaes jurisdicionais e poderes intrnsecos a sua funo. O inciso XXXV, do artigo 5 da Constituio Federal dispe: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito 168, assim, conclui-se que do poder judicirio a funo de regular a funo jurisdicional. O artigo 133 do Cdigo de Processo Civil, bem como o artigo 49 da lei Orgnica da Magistratura possuem os seguintes preceitos:
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no no II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.169 Art. 49 - Responder por perdas e danos o magistrado, quando:
168
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal. 169 BRASIL. Cdigo de Processo Civil . Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 388.
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I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar o ofcio, ou a requerimento das partes. Pargrafo nico - Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermdio do Escrivo, requerer ao magistrado que determine a providncia, e este no lhe atender o pedido dentro de dez dias.170
Ratifica-se atravs dos artigos sub escritos a responsabilidade do juiz em prol dos seus atos, porm referem ao escrivo como agente para dar impulso ao ato jurisdicional em casos de demora. O artigo 133 do Cdigo de Processo Civil especifica com clareza quais os atos do magistrado passveis de reparao de dano perante o terceiro lesado. No que diz respeito a responsabilidade do magistrado, cabe a este supervisionar os atos jurisdicionais afim de acelerar as medidas protelatrias do processo. Lopes disserta sobre o assunto:
Acertado, outrossim, condenar o retardamento ocasionado pela injustificada conduta das autoridades competentes, na direo do processo. Mas, de qualquer modo, a desgastada e j surrada alegao de excesso de processos no deve ser considerada como justificativa plausvel para a lentido da tutela jurisdicional, conforme reconhecido pela Corte Europeia dos Direitos do Homem, que, em junho de 1987, condenou o Estado italiano a indenizar uma litigante nos tribunais daquele pas pelo dano moral derivante do estado de prolongada ansiedade pelo xito da demanda. Por esta deciso [...],
170
Lei Orgnica da http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm COMO CITAR!
magistratura NAO SEI
166
verifica-se que, em caso de morosidade processual indevida, cabe indenizao por danos materiais e tambm morais. 171
Como se v, a atuao do magistrado poder dar causa ao atraso na resoluo do processo, assim, possvel concluir que cabe ao de danos morais passvel de indenizao contra o Estado, atravs da responsabilidade objetiva do mesmo, bem como possvel ingresso de mandado de segurana nos casos em que o magistrado for responsvel pela demora na prestao da tutela jurisdicional (LOPES, 2005). Outra hiptese de indenizao do Estado pela demora na prestao de tutela jurisdicional saiu recentemente pelo Superior Tribunal de Justia onde a Quinta Turma da Corte superior concedeu Habeas Corpus em favor de dois rus que estavam presos cautelarmente por sete anos, para que enfim aguardassem o julgamento em liberdade. Observe-se a ementa do julgado:
PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO DOLOSO. EXCESSO DE PRAZO. PRISO H MAIS DE 7 (SETE) ANOS. PRONNCIA PROLATADA H 2 (DOIS) ANOS. AUSNCIA DE PREVISO DE JULGAMENTO PERANTE O JRI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. I. Hiptese em que foi decretada a priso preventiva dos pacientes por ocasio do recebimento da denncia, em 09/01/2004, tendo os mesmos permanecido presos durante
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LOPES, Barbara Martins. Da possibilidade de indenizao pela morosidade na prestao da tutela jurisdicional. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_i d=289>. Acesso em: 15 de junho de 2012.
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toda a instruo processual, que s se encerrou quase quatro anos depois. II. Embora no acolhida a alegao de excesso de prazo pela Corte Estadual, a tramitao dos autos j no se apresentava adequada, pois ainda que se ponderasse acerca de eventual complexidade do feito, o mesmo permaneceu paralisado por um ano, com encerramento tardio e sem concluso das oitivas das testemunhas. III. Independentemente da prolao da deciso de pronncia e de eventuais percalos no decorrer da instruo processual, restou evidenciado o excesso de prazo desde o incio da persecuo criminal at a finalizao da instruo e tambm posteriormente deciso de pronncia, sem que a defesa tenha concorrido para tanto. IV. No obstante a prolao da pronncia fica afastada a aplicao da Smula 21/STJ, diante da ausncia de qualquer previso de julgamento perante o Jri Popular, em patente violao ao princpio da razoabilidade. V. Ordem concedida nos termos do voto do relator.172
Acerca do referido acordo, Coelho e Pereira dissertam:

O fato que, em situaes como essa, de priso cautelar manifestamente ilegal, cujo excesso de prazo transcende os limites da razoabilidade, h inequvoca ofensa aos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da presuno de no-culpabilidade (art. 5, LXVII), do devido processo legal (art. 5, LIV) e, por fim, da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII), de modo que, assim, em razo da demora injustificada da
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STJ, HC 112026/AL. Relator: Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. Julgamento em: 02 de agosto de 2011, publicado no DJe de 17 de agosto de 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao= null&livre=HC+112026&b=ACOR> Acesso em: 15 de junho de 2012.
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prestao da tutela jurisdicional, nasce o dever do Estado de indenizar o particular que se encontre preso provisoriamente h tempo bem superior ao que se entende por razovel.173
Sabe-se que direito do ru na seara penal, ser julgado rpido, respeitando as etapas processuais e os direitos do acusado, mas em ateno ao inserido pela emenda constitucional 45/04, deve-se haver ateno a razovel durao do processo, pois dever do Estado julgar com celeridade o ru preso, e ainda respeitar a dignidade da pessoa humana, a presuno da inocncia e principalmente o processo legal, sob pena de no fazendo ter que indenizlo, como no caso em tela. Cabe ainda ressaltar que a responsabilidade civil que surge em casos equiparados a este omissiva, que decorre da falta do servio estatal, pelo mau funcionamento do servio judicirio. Acerca da conduta omissiva do Estado, capaz de gerar indenizao, Donizati e Salomo dizem:
Seria o Estado responsvel civilmente quando este somente se omitir diante do dever legal de obstar a ocorrncia do dano, ou seja, sempre quando o comportamento do rgo estatal ficar abaixo do padro normal que se costuma exigir. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre decorrente de ato ilcito, porque havia um
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COELHO, Alexs Gonalves e PEREIRA, Thas Andria. Excesso de prazo injustificado da prissao Cautelar: Estado tem o dever de indenizar. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/20911/excesso-de-prazo-injustificado-daprisao-cautelar-estado-tem-o-dever-de-indenizar>. Acesso em: 15 de junho de 2012.
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dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrncia da omisso, foi violado. Para ser apurada a responsabilidade do Estado por conduta omissiva deve-se indagar qual dos fatos foi decisivo para configurar o evento danoso, isto , qual fato gerou decisivamente o dano e quem estava obrigado a evit-lo. Desta forma, o Estado responder no pelo fato que diretamente gerou o dano, ex. enchente, mas sim por no ter ele praticado conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notrio ou perfeitamente previsvel.174
No sentido de responsabilizar o Estado por condutas omissivas, a ementa a seguir confirma:

APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO VERIFICADA. CONDUTA OMISSIVA. VISTORIA PARA TRANSFERNCIA DE TITULARIDADE DE VECULO AUTOMOTOR. CONSTATAO POSTERIOR DE FRAUDE EM CHASSI. DESDIA DOS AGENTES ESTATAIS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. 1. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. O sistema jurdico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado e das prestadoras de servio pblico sob a forma da Teoria do Risco Administrativo. Tal assertiva encontra respaldo legal no art. 37, 6, da CF. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE PBLICO POR OMISSO. FAUTE DU SERVICE. A parte autora sustenta a pretenso reparatria, em virtude da omisso do Estado em razo da falha ou deficincia na verificao da regularidade do veiculo e dos documentos do automvel para
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GANDINI, Joo Agnaldo Donizati e SALOMO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4365/aresponsabilidade-civil-do-estado-por-conduta-omissiva/2>. Acesso em: 15 de junho de 2012.
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autorizar sua transferncia. Neste caso, afastada a hiptese de responsabilidade objetiva, emerge a responsabilidade subjetiva do Estado, a teor do art. 186 do Cdigo Civil. Incide, portanto, o princpio geral da culpa civil, nas modalidades de imprudncia, negligncia ou impercia na realizao do servio pblico que causou o dano, da exigir-se a prova da culpa da Administrao faute du service. 3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Ao que se colhe da prova trazida aos autos, o veculo em questo fora submetido, quando da celebrao de negcio jurdico de compra e venda, vistoria, sem que qualquer irregularidade fosse constatada (o veculo era furtado) razo pela qual impende reconhecer a responsabilidade do Estado pelos danos causados ao autor seja porque as adulteraes eram grosseiras, de forma que poderiam, perfeitamente, serem percebidas, ainda que os agentes policiais encarregados de vistoriar os veculos no fossem peritos ou tcnicos nessa matria; seja porque os agentes estatais no atuaram com a diligncia necessria na anlise dos documentos do automvel para a autorizar a transferncia. Dessarte, in casu, a adulterao grosseira do chassi do automvel submetido vistoria; a negligncia do Estado na verificao da regularidade dos documentos do veculo, considerando que, desde a data do fato (furto), o autor providenciou a lavratura de Boletim de Ocorrncia (fl. 21); caracterizam o nexo de causalidade entre o ato omissivo do ente pblico e os danos provocados pela conduta dos agentes, que culminou na impossibilidade de o demandante utilizar seu veculo pelo perodo de quase 10 (dez) anos. 4. VERBA HONORRIA. O arbitramento dos honorrios advocatcios observar, em aes como a presente, o grau de zelo profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio, nos termos do art. 20, 3 e 4, do CPC. No presente caso, a ponderao autoriza reduzir a verba honorria arbitrada pelo magistrado de primeiro grau. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. UNNIME. 175
175
TJRS, Apelao Cvel 70019205921. Relator: Desembargador Odon Sanguin. Nona Cmara Cvel. Julgamento em: 25 de maro de
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Gandini e Salomo ainda afirmam:

Na responsabilidade do Estado por conduta omissiva, o agente tem o dever de agir, estabelecido em lei, mas ao desobedecer lei, no age. Por isso, causou um dano ao particular. Portanto, trata-se de uma conduta ilcita, isto , contrria lei. Logo, feriu-se o princpio da legalidade.176
Qualquer pessoa pode ser beneficiria da reparao do dano. A ao de indenizao que proposta pela vtima, pode ter como sujeito passivo o prprio agente pblico ou mesmo o Estado, porm s haver a indenizao com fundamento na responsabilidade objetiva do Estado, em razo da falha administrativa e culpa do servio. A ao deve ser ajuizada contra a entidade pblica onde no admissvel a incluso do servidor da demanda, porm quando o ato for fundamentado em face de dolo ou culpa do agente, cabe direito de regresso em favor do Estado, e
2009, publicado no DJe de 03 de abril de 2009. Disponvel em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nom e_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tip o=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70019205921&num_pro cesso=70019205921&codEmenta=2818714&temIntTeor=true>. Acesso em: 15 de junho de 2012. 176 GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti e SALOMO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4365/aresponsabilidade-civil-do-estado-por-conduta-omissiva/2>. Acesso em: 15 de junho de 2012.
172
este direito encontra respaldo na parte final do artigo 37, 6 da Constituio Federal.177
Ao agir ou se omitir culposa ou dolosamente e causando dano a terceiro, o agente pblico vincula o Estado, tornando-o objetivamente responsvel pela reparao do prejuzo causado ao particular. Porm, uma vez configurado o comportamento culposo ou doloso do agente estatal, deve o Poder Pblico, em vista do princpio da indisponibilidade da coisa pblica, mover-lhe ao regressiva para se ressarcir de tudo aquilo que pagou ao particular j indenizado. Este o contedo da parte final do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal, que assegura o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Assim, com base no mencionado dispositivo constitucional, em razo do dano sofrido pela vtima, surgem duas responsabilidades patrimoniais: a do Estado, que de natureza objetiva, e a do autor do dano, que tem fundamento na culpa.178
Ento, o Estado cumpre seu dever de indenizar, mas em face do erro praticado por seus agentes, tem direito de rever o que custeou. A jurisprudncia esclarece:
Ementa: APELAO CVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AO DE RESSARCIMENTO AJUIZADA PELO MUNICPIO CONTRA O ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. Tratando-se de
177
A parte final do 6 do artigo 37 dispe: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa 178 MACIEL, Daniel Baggio. A Ao de Regresso do Estado. Disponvel em: <http://istoedireito.blogspot.com.br/2011/06/acao-deregresso-do-estado.html>. Acesso em: 15 de junho de 2012.
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responsabilidade solidria e tendo o Municpio arcado com a totalidade das despesas da internao, deve ser garantido seu direito de regresso contra o outro ente, devedor solidrio. JUROS E CORREO MONETRIA. A nova redao dada ao art. 1-F da Lei n. 9.494/97 somente se aplica s aes cujo ajuizamento for posterior vigncia da Lei n. 11.960/09, de 29/06/2009. Assim, no caso dos autos, no incide a Lei n 11.960/2009 por a ao ter sido ajuizada em data anterior a sua vigncia, em 17/12/2008. Entretanto, por analogia, tratando-se de ao proposta em data posterior a 24/08/2001 incide o disposto no artigo 1-F da Lei 9.494/97, acrescido pela Medida Provisria n 2180-35/2001. MULTA CONTRATUAL. Quanto multa contratual de 2% fixada pela sentena, inaplicvel na espcie por no se tratar de contrato. HONORRIOS ADVOCATCIOS. Os honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao mostram-se adequados ao caso, estando o valor fixado de acordo com os parmetros do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. APELO PROVIDO EM PARTE.179
Nota-se que o Estado responde solidariamente com seus entes, e mesmo na situao da ementa citada acima cabe direito de regresso, porm intentado por um de seus entes. Logo, no h como negar que h o dever de responder pelos atos de seus agentes, desde que tais causem efetivamente prejuzos, como no caso dos atos
179
TJRS. Apelao Civel n 70044985075. Relator: Jorge Maraschin dos Santos. Primeira Cmara Cvel. Julgamento em: 23 de novembro de 2011. Publicado no DJe de 05 de dezembro de 2011. Disponvel em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nom e_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tip o=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70044985075&num_pro cesso=70044985075&codEmenta=4477060&temIntTeor=true>. Acesso em: 18 de junho de 2012.
174
jurisdicionais. Todavia, o direito de regresso pode ser intentado em casos contra o agente causador do dano, ou solidariamente como no caso supra citado, desde que comprovada a culpa ou dolo, pois a responsabilidade civil do Estado objetiva gerando a indenizao, mas nada impede que o Estado depois busque um efetivo ressarcimento do verdadeiro causador do dano, ou tenha que posteriormente ressarcir seus entes pblicos. CONCLUSO H muito tempo se discute o acesso justia, bem como a implementao de meios hbeis sua efetivao para os jurisdicionados, porm nos dias atuais, a simples interveno estatal no suficiente aos usurios do poder judicirio, pois ultimamente este se encontra lotado de processos aguardando sua prestao jurisdicional. Apesar de expressa como direito fundamental, a celeridade e efetividade processual ainda no foram alcanadas na maior parte das lides, causando aos jurisdicionados graves danos morais e patrimoniais. Com base nisto, o presente trabalho foi realizado com o escopo de demonstrar essa problemtica que a sociedade vem enfrentando com a demora no cumprimento dos atos jurisdicionais. Assim, buscou-se demonstrar no primeiro captulo a busca do Estado pelo acesso justia, dentro do contedo histrico, bem como as teorias utilizadas por Cappelleti e Garth que foram denominadas de ondas. Ainda, no primeiro capitulo, tratou-se de especificar o que seria a tempestividade e a efetividade da prestao da tutela jurisdicional, tendo em vista que Emenda Constitucional n 45/2004 (EC n 45/2004), chamada de Reforma do
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Judicirio, surgiu com o escopo de agilizar a tramitao dos processos no Judicirio, atravs dos princpios da razovel durao do processo e da celeridade processual (Artigo 5, LXXVIII, CF/88). Por fim, o primeiro captulo tratou acerca dos instrumentos inseridos pelos legisladores com o cunho de acelerar a crise do acesso justia, bem como as tcnicas alternativas e efetivas para que essa busca por um tempo apto na soluo dos conflitos do judicirio supere essa problemtica. Caso contrrio comprovaria at certo ponto um no prestgio do Poder Judicirio pelo cidado. J no segundo captulo, foi abordado a respeito do dever do Estado em indenizar pela morosidade da justia. Fez-se uma abordagem acerca dos apontamentos histricos da responsabilidade civil do Estado, quais sejam as teorias de condizem com o tema.
Realizou-se uma anlise acerca dos atos jurisdicionais que visam determinar uma ao estatal, por meio do magistrado, que prolata o direito aplicado ao litigio, tendo em vista o juiz, que investido na sua funo opera como rgo estatal, sua responsabilidade pelos atos jurisdicionais no exclui o Estado para que conserte seu erro, ou seja, o Estado responde pelas aes de seus agentes independente da natureza. Assim, quando uma das partes julgar-se prejudicada, poder acionar o Estado para que retifique seu lapso.
Aps, foram conceituados os princpios que norteiam o campo da responsabilidade civil e os atos que podem causar a demora na prestao jurisdicional, e dessa forma foi possvel fazer uma anlise sobre a responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao de tutela jurisdicional e demonstraram-se atravs de jurisprudncias as hipteses em que h o dever do Estado indenizar os jurisdicionados.
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Caracterizada a responsabilidade civil objetiva do Estado por atos omissivos, foi exemplificado o direito de regresso do Estado frente ao agente causador do dano, j que a Carta Magna garante a quem peleja em juzo o devido processo legal, ento o ordenamento jurdico incide por constantes reparos para que essa procura por um tempo veloz, efetivo e hbil do processo no se torne fadigoso.
O que se ambiciona que as leis sejam cumpridas, bem como os prazos para que tais princpios trazidos no artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa tenham seu desgnio exercido para que o cidado tenha o seu acesso justia garantido, respeitado e amplo. O legislador executa a sua funo atravs de melhoras no s com a finalidade de facilitar o processo, mas sim com o intento de efetivar os direitos por meio de um resultado emprico e competente.
Enfim, concluiu-se que embora a doutrina ainda no possua um conceito diretamente aplicvel de um prazo razovel, h elementos suficientes para caracterizar a demora na prestao jurisdicional, analisando-se cada caso, bem como os prejuzos que essa demora veio a causar parte interessada e ento possvel o Estado responder pelos atos proferidos por seus agentes desde que tais tenham efetivamente prejudicado a tutela de direitos dos jurisdicionados, que acreditam estar no poder judicirio a soluo rpida e eficaz para os conflitos e direitos que necessitam de chancela do Estado-Juiz. Por fim, encerro o presente trabalho com uma passagem do grande estudioso Rui Barbosa sobre a morosidade da Justia: Mas justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade.
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REFERNCIAS BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 82. LOPES, Barbara Martins. Da possibilidade de indenizao pela morosidade na prestao da tutela jurisdicional, 2005. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico .com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&arti go_id=289>. Acesso em: 15 de junho de 2012. MARINONI, Luiz Guilherme. Direito Fundamental Durao Razovel Do Processo, 2009. Disponvel em: <http://portaladm.estacio.br/media/26543 74/artigo%205%20revisado.pdf>. Acesso em: 04 de junho de 2012. MONTENEGRO, Thalita Macedo. A evoluo histrica da responsabilidade civil do Estado, 2006. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp ?id=1511>. Acesso em: 29 de maio de 2012. VERAS, Dyego Rodrigo Martins da Silva. A Aplicao Da Tutela Antecipada Como Forma De Garantia. Disponvel em: < http://www.webartigos.com/artigos/aaplicacao-da-tutela-antecipada-como-forma-de-garantia-dopreceito-constitucional-do-acesso-a-justica/74613/>. Acesso em: 09 de maio de 2012. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05, 2006. Disponvel em:<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI
178
21685,71043Algumas+consideracoes+sobre+o+cumprimen to+da+sentenca+que+determina+o>. Acesso em: 15 de maio de 2012. ALVIM, J. E. Carreira. Acesso E Descesso. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4078/justica-acesso-edescesso/3>. Acesso em: 20 de abril de 2012. ALEXANDRINO, Marcelo. Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais. Disponvel em: < http://www.pontodosconcursos.com.br/artigos3.asp?prof=4 &art=3617&idpag=6>. Acesso em: 13 de junho de 2012. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 398. BRASIL. Lei Orgnica da magistratura. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 82. COELHO, Alexs Gonalves e PEREIRA, Thas Andria. Excesso de prazo injustificado da prissao Cautelar: Estado tem o dever de indenizar. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/20911/excesso-de-prazoinjustificado-da-prisao-cautelar-estado-tem-o-dever-deindenizar>. Acesso em: 15 de junho de 2012. Conveno Americana De Direitos Humanos. Wikipdia, a enciclopdia livre. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Conven%C3%A
179
7%C3%A3o_Americana_de_Direitos_Humanos&oldid=27 834816>. Acesso em: 27 abril de 2012 DA SILVA, Andr Ricardo Dias. As smulas e a prestao jurisdicional tempestiva: meios de se materializar o preceito constitucional contido no inciso LXXVIII do artigo 5. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/42761>. Acesso em: 27 de abril de 2012. FILHO, Joao Colemar J. M. e MEDEIROS, Fabiana. Revista da OAB Gois Ano XIV n 50, Responsabilidade Civil do Estado por Danos Decorrentes de Atos Judiciais a violncia. Disponvel em: <http://www.oabgo.org.br/Revistas/50/juridico4.htm>. Acesso em: 04 de junho de 2012. GANDINI, Joo Agnaldo Donizati e SALOMO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4365/a-responsabilidadecivil-do-estado-por-conduta-omissiva/2>. Acesso em: 15 de junho de 2012. GOMES, Victor Andr Liuzzi, O princpio da efetividade e o contraditrio. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5789/o-principio-daefetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 01 de maio de 2012. GUERRA, Gustavo Rabay. O princpio constitucional da razovel durao do processo. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/11188/o-principioconstitucional-da-razoavel-duracao-do-processo>. Acesso em: 28 de abril de 2012. JNIOR, Arnaldo de A. Machado. A crise de acesso justia no direito Brasileiro. Disponvel em:
180
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22303/ crise_acesso_justica_direito.pdf?sequence=1>. Acesso em: 05 de maio de 2012. LIMA, Adriano Aparecido Arrias de. Responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7381/responsabilidade-civil-doestado-por-ato-jurisdicional>. Acesso em: 13 de junho de 2012. LOPES, Barbara Martins. Da possibilidade de indenizao pela morosidade na prestao da tutela jurisdicional. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitu ra&artigo_id=289>. Acesso em: 15 de junho de 2012. LUZ, Larissa de Souza Philippi. Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva no direito do trabalho. Disponvel em: < http://www.oabsc.org.br/institucional/artigos/24176-1.htm>. Acesso em: 13 de junho de 2012. LOPES, Barbara Martins. Da possibilidade de indenizao pela morosidade na prestao da tutela jurisdicional, 2005. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitu ra&artigo_id=289>. Acesso em: 15 de junho de 2012. MACIEL, Daniel Baggio. A Ao de Regresso do Estado. Disponvel em: <http://istoedireito.blogspot.com.br/2011/06/acao-deregresso-do-estado.html>. Acesso em: 15 de junho de 2012. MARINONI, Luiz Guilherme. Direito Fundamental Durao Razovel Do Processo, 2009. Disponvel em: <http://portaladm.estacio.br/media/26543 74/artigo%205%20revisado.pdf>. Acesso em: 04 de junho de 2012.
181
____. A legitimidade da atuao do juiz a partir do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/8846/alegitimidade-da-atuacao-do-juiz-a-partir-do-direitofundamental-a-tutela-jurisdicional-efetiva>. Acesso em: 15 de junho de 2012. ____. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5281/odireito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-dateoria-dos-direitos-fundamentais/4>. Acesso em: 14 de junho de 2012. MENDONA, Paulo Halfeld Furtado de. Acesso justia no Brasil. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9993/acesso-a-justica-nobrasil>. Acesso em: 08 de maio de 2012 MONTENEGRO, Thalita Macedo. A evoluo histrica da responsabilidade civil do Estado, 2006. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp ?id=1511>. Acesso em: 29 de maio de 2012. NETO, Francisco Bruno. Da Responsabilidade Civil do Estado (princpios constitucionais). Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/95389537-1-PB.pdf>. Acesso em: 28 de maio de 2012. REIS, Marcelo Terra. Tempestividade da prestao jurisdicional e suas bases no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:<http://facos.edu.br/galeria/119102011100954.pdf>. Acesso em: 26 de abril de 2012. RIBEIRO, Antnio de Pdua. As novas tendncias do direito processual civil. Disponvel em:
182
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo10.htm>. Acesso em: 23 de maro de 2012. RIBEIRO, Stanley Sikva. A responsabilidade civil do estado por atos jurisdicionais. Disponvel em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitu ra&artigo_id=1477>. Acesso em: 28 de maio de 2012. SILVA, Rodolfo Marques da. As ondas renovatrias do processo civil na viso de Cappeleti e Garth. Disponvel em: <www.sosconcurseiros.com.br>. Acesso em: 18 de abril de 2012. SILVA, Jlio Csar Ballerini, Reflexes acerca do alcance do tempo razovel de durao do processo - alguns aspectos prticos da questo no projeto do Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.prolegis.com.br/revista/index.php?cont=12&i d=2221>. Acesso em: 27 de abril de 2012. STJ, HC 112026/AL. Relator: Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. Julgamento em: 02 de agosto de 2011, publicado no DJe de 17 de agosto de 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_vi sualizacao=null&livre=HC+112026&b=ACOR> Acesso em: 15 de junho de 2012. TJRS, Apelao Cvel 70019205921. Relator: Desembargador Odon Sanguin. Nona Cmara Cvel. Julgamento em: 25 de maro de 2009, publicado no DJe de 03 de abril de 2009. Disponvel em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_process o.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=& versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_proces so_mask=70019205921&num_processo=70019205921&co
183
dEmenta=2818714&temIntTeor=true>. Acesso em: 15 de junho de 2012. TJRS. Apelao Civel n 70044985075. Relator: Jorge Maraschin dos Santos. Primeira Cmara Cvel. Julgamento em: 23 de novembro de 2011. Publicado no DJe de 05 de dezembro de 2011. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2008. p. 47-48. VERAS, Dyego Rodrigo Martins da Silva. A Aplicao Da Tutela Antecipada Como Forma De Garantia. Disponvel em: < http://www.webar tigos.com/artigos/a-aplicacao-da-tutela-antecipada-comoforma-de-garantia-do-preceito-constitucional-do-acesso-ajustica/74613/>. Acesso em: 09 de maio de 2012. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05, 2006. Disponvel em:<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI 21685,71043Algumas+consideracoes+sobre+o+cumprimen to+da+sentenca+que+determina+o>. Acesso em: 15 de maio de 2012. Tutela Antecipada. In WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Tutela_antecipada>. Acesso em: 05 de maio de 2012.
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DIREITO AO MEIO AMBIENTE E SUA ESSNCIA FUNDAMENTAL Joanna Lisboa Helbert RESUMO
Esta pesquisa tem como objetivo principal analisar a possibilidade de os direitos ambientais estarem inseridos no rol dos direitos fundamentais, tendo por base um estudo esboado, interpretativo e comparativo do art. 225 da Constituio Federal de 1988. Pondera, ainda, a importncia do conceito de meio ambiente, bem como as causas que o degradam e os seus tipos existentes. Alm disso, observa o carter histrico dos direitos natural do homem at o seu direito humano fundamental, bem como o aspecto histrico do direito ambiental a nvel internacional e nacional. Por derradeiro, aborda os principais princpios jurdicos relevantes. O presente trabalho contar sempre com o princpio da dignidade humana, bem como o princpio sustentvel e o direito vida. A solidificao da pesquisa utilizar os mtodos de embasamento jurdico, doutrinrio e jurisprudencial.
Palavras-chave: Direitos ambientais. Direitos fundamentais.

Integrao.
INTRODUO
De fato, a problemtica ambiental gritante e vem sendo sopesada cada vez mais cogente e significativa para a coletividade, pois da relao entre Homem e Natureza, isto , a natureza e o uso dos recursos naturais pelo homem de que depende o presente e o futuro das geraes. vlido destacar, tambm, que a obra do homem tem avivado alguns tipos de catstrofes ambientais, mudanas climticas decorrentes de poluio esto alargando a assiduidade e a proporo dos
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desastres naturais. Assim, o homem tem dilatado o acontecimento do prprio item ameaa. Em decorrncia da crise ambiental que aflige a terra, a urgncia de normatizao dos procedimentos humanos em relao ao meio ambiente faz-se evidente. necessrio abrir os olhos para perceber alm da zona de comodidade, enxergar que a verdade ambiental da sociedade est gravssima. Enchentes, poluio do ar, efeito estufa, esgotamento dos recursos naturais, alteraes no ecossistema, queimadas e inundaes so alguns exemplos de nossa realidade ambiental, do aumento da poluio. Neste sentido, sob um enfoque capitalista, cumpre mencionar que a evoluo econmica fez-se acompanhar de um gradual acrscimo da influncia humana na natureza. Assim, autoridades internacionais e, posteriormente, em determinado momento, nacionais principiaram a atentar para a problemtica ambiental, devido influncia das maleficncias e s presumveis propores que poderiam incidir destas atividades, instituindo mecanismos ou fontes de assistncia, proteo ambiental, visando, sempre, a um desenvolvimento sustentvel. Com isso, aps o advento da Constituio Federal de 1988, o meio ambiente adveio a ser considerado um bem jurdico pertencente a todos que residem na terra, promovendo o desempenho de proteo e preservao. Com este intento, poder ser gozado por todos dentro dos limites constitucionais, como forma de garantia de uma saudvel qualidade de vida, bem como um ambiente no poludo em respeito ao princpio da dignidade humana, calhando a agregar a essncia e objetivo dos direitos fundamentais. imperioso ampliar a conceituao, bem como a aliana dos direitos fundamentais aos direitos ambientais. Ademais, imprescindvel que mentores de todo o pas adotem um carter de defesa em benefcio do meio ambiente, assim como perpetram os ambientalistas, com o fito de dilatar nos currculos uma educao ambiental. A sociedade tambm carece intervir na natureza para continuar a viver em um ambiente no poludo e ecologicamente equilibrado. , no palco
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dos direitos fundamentais, que a universalizao se manifesta ainda com maior proporo, seja em eficcia da importncia que o tema alcanou na esfera internacional, seja em virtude do intenso poder do direito constitucional positivo, da doutrina e jurisprudncia de uns Estados sobre os outros. O estudo dos direitos fundamentais amplo e relevante no universo temtico. Logo, provoca-se uma tomada de posio quanto ptica adotada, bem como no que concerne o mtodo do trabalho. Assim, a problemtica deste estudo verificar se existe a incluso do direito ambiental nos direitos fundamentais da nossa Constituio; para tanto, foi dividido em dois captulos, adotando-se o mtodo dialtico e contando-se, ainda, com embasamento jurdico, doutrinrio e jurisprudencial. No primeiro captulo, intitulado O meio ambiente inserido na sociedade global sob a esfera legislativa, ser realizada uma apreciao comparativa entre o direito natural do homem aos direitos humanos fundamentais, bem como uma anlise de direito ambiental a nvel internacional e nacional, e, por fim, os relevantes princpios jurdicos ambientais, delimitando e conceituando os aspectos importantes alusivos evoluo histrica, sua evoluo social e legislativa do captulo e dos subcaptulos. No segundo captulo, em O direito vida e ao meio ambiente: viso holstica e constitucional, sero abordados os direitos fundamentais e suas dimenses, focando-se no direito fundamental de terceira dimenso. Os tipos de ambiente existentes no mundo ambiental. E, por ltimo, ponderar o meio ambiente como direito fundamental, bem como a possibilidade de os direitos ambientais estarem incorporados no rol dos direitos fundamentais, com o auxlio de doutrinas, jurisprudncias e artigos atinentes ao assunto, como, por exemplo, um estudo esboado, interpretativo e comparativo do art. 225 da Constituio Federal de 1988.
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1. O MEIO AMBIENTE INSERIDO NA SOCIEDADE GLOBAL SOB A ESFERA LEGISLATIVA 1.1 A ptica histrica dos direitos naturais do homem aos direitos fundamentais constitucionais
A histria dos direitos fundamentais desabrocha no surgimento do moderno Estado constitucional, mago de reconhecimento e proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. No que tange ao trajeto a ser trilhado, importante, primeiramente, que se de nfase onde, por que e como eclodiram os direitos fundamentais. Toda e qualquer evoluo histrica relevante para a percepo dos fatos presentes e suas relaes de causa e efeito. O passado revive no presente e este no se compreende sem aquele.180 no reconhecimento e na consagrao dos direitos fundamentais pelas primeiras Constituies que assume relevo a problemtica das assim denominadas geraes (ou dimenses) dos direitos fundamentais (o que se ver mais adiante), bem como pelas transformaes oriundas do processo de industrializao e seus efeitos, pelo impacto tecnolgico e cientfico, pelo processo de descolonializao e uma vasta quantidade de outros fatores direta ou indiretamente significativos neste contexto e que poderiam ser estimados. Simplificando, h trs etapas: a) uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; c) a fase da constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direitos dos novos Estado americanos.181
180
JNIOR, Jos Cretella. Curso de Filosofia do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Florence, 2007, p. 83. 181 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 43.
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O ser humano ao nascer j se torna dono de alguns direitos, ditos naturais e inalienveis, fase esta que costuma tambm ser chamada de pr-histria dos direitos fundamentais. Embora a concepo de que no ocorreu na antiguidade o nascer dos primeiros direitos fundamentais182, h que se reconhecer que os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens encontram suas razes fincadas na filosofia clssica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristo.183 Tem-se por Direito Natural ou jusnaturalismo um direito metafsico, um direito no criado pelo homem, isto , ordem legal no criada pelo homem, assentando-se em vrias teorias. Traz um rol de princpios universais aplicados a qualquer ser humano a qualquer tempo. (Direito vida, s liberdades de pensamento, expresso, religiosa entre outros). Porm, alguns autores assentam o Direito Natural na razo humana, bem como narram que so povoados por preceitos morais. Assim, se deve o crdito s doutrinas jusnaturalistas, a partir do sculo XVI, para o posterior reconhecimento dos direitos fundamentais nos processos revolucionrios do sculo
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Importa, neste contexto, destacar o paralelismo e a interpenetrao entre a evoluo na esfera filosfica e o gradativo processo de positivao que resultou na constitucionalizao dos direitos fundamentais no final do sculo XVIII [...].Ibidem, p. 44. 183 Idem
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XVIII e, na Idade Mdia184, criaram-se o conceito da existncia de postulados de natureza suprapositivo que atuavam como critrios de legitimao de seus exerccios, por orientarem e limitarem o poder.185 Mais precisamente no sculo XVI, mas, sobretudo, nos sculos XVII e XVIII, o ensinamento jusnaturalista, de modo peculiar por meio das teorias contratualistas, chega ao seu ponto mximo de desenvolvimento. Paralelamente, ocorre um processo
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Santo Toms de Aquino professava a existncia de duas ordens distintas, formadas, respectivamente, pelo direito natural, como expresso da natureza racional do homem, e pelo direito positivo, sustentando que a desobedincia ao direito natural por parte dos governantes poderia, em casos extremos, justificar at mesmo o exerccio do direito de resistncia da populao. Tambm o valor fundamental da dignidade humana assumiu particular relevo no pensamento tomista, incorporando-se, a partir de ento, tradio jusnaturalista, tendo sido o humanista italiano Pico della Mirandola quem, no perodo renascentista e baseado principalmente no pensamento de Santo Toms de Aquino, advogou o ponto de vista de que a personalidade humana se caracteriza por ter um valor prprio, inato, expresso justamente na ideia de sua dignidade de ser humano, que nasce na qualidade de valor natural, inalienvel e incondicionado, como cerne da personalidade do homem. Por sua vez, no nominalismo do pensador cristo Guilherme de Occam que se busca a origem do individualismo que levou ao desenvolvimento da ideia de direito subjetivo, principalmente por obra de Hugo Grcio, que, no limiar da Idade Moderna, o definiu como faculdade da pessoa que a torna apta para possuir ou fazer algo justamente.Ibidem, p. 45. 185 Ibidem, p. 44.
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de laicizao do direito natural186, que atinge seu apogeu no iluminismo, de inspirao jusracionalista.187 Vale destacar os jusfilsofos alemes Hugo Donellus e Johannes Althusius. Este atentou a ideia da igualdade humana e da soberania popular, declarando que os homens estariam a merc das autoridades apenas medida que tal servilismo fosse resultado de sua prpria vontade e delegao. Aquele explicava que o direito personalidade conglomerava os direitos vida, integridade corporal e imagem.188 H que se observar que foi precisamente na Inglaterra do sculo XVII que a viso contratualista da coletividade e a noo de direitos naturais do homem conquistaram particular importncia, e isso no somente na teoria, pois as diversas Cartas de Direitos189 firmadas pelos conservadores desse perodo impetraram grande participao.
186
Neste contexto, os telogos espanhis do XVI (Vitoria y las Casas, Vzquez de Menchaca, Francisco Surez e Gabriel Vzquez), que pugnaram pelo reconhecimento de direitos naturais aos indivduos, deduzidos do direito natural e tidos como expresso da liberdade e dignidade da pessoa humana, alm de servirem de inspirao ao humanismo racionalista de H. Grcio, que divulgou seu apelo razo como fundamento ltimo do Direito e, neste contexto, afirmou a sua validade universal, visto que comum a todos os seres humanos, independentemente de suas crenas religiosas. Ibidem, p. 45 e 46. 187 Idem. 188 Idem. 189 Lord Edward Coke (1552-1634), de decisiva importncia na discusso em torno da Petition of Rights de 1628, o qual, em sua obra e nas suas manifestaes pblicas como juiz e parlamentar, sustentou a existncia de fundamental rights dos cidados ingleses, principalmente no que diz com a proteo da liberdade pessoal contra a priso arbitrria e o reconhecimento do direito de propriedade, tendo sido considerado o inspirador da clssica trade vida, liberdade e propriedade, que se incorporou ao patrimnio do pensamento individualista burgus.Idem
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Doutrinariamente, John Locke cooperou para a concepo contratualista190, tendo dado o passo inicial a reconhecer os direitos naturais e inalienveis do homem (vida, liberdade, propriedade e resistncia). Como bem expe Sarlet, para Locke, apenas os cidados (e proprietrios, j que identifica ambas as situaes) poderiam valer-se do direito de resistncia, sendo verdadeiros sujeitos e no meros objetos do governo.191 Os trs grandes pensadores, Rousseau, Locke e Hobbes, conciliaram na existncia do direito de natureza, no estado de natureza, e de direitos polticos, derivados de acordo ou contrato social, bem como concordaram quanto ao propsito do poder monarca que o bem-estar do povo. A tcnica de laborao doutrinria dos direitos humanos, tais como os reconhecidos nas primeiras declaraes do sculo XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepo de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser sopesados os antecedentes dos direitos fundamentais. No sculo XIII, na Inglaterra da Idade Mdia que nos deparamos com o fundamental documento, qual seja, Magna
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Cumpre salientar, neste contexto, que Locke, assim como j o havia feito Hobbes, desenvolveu ainda mais a concepo contratualista de que os homens tm o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com sua razo e vontade, demonstrando que a relao autoridade-liberdade se funda na autovinculao dos governados, lanando, assim, as bases do pensamento individualista e do jusnaturalismo iluminista do sculo XVIII, que, por sua vez, desaguou no constitucionalismo e no reconhecimento de direitos de liberdade dos indivduos considerados como limites ao poder estatal. Ibidem, p. 47. 191 Idem.
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Charta Libertatum192, pacto este consolidado em 1215 pelo Rei Joo Sem-Terra e pelos bispos e bares ingleses.193 Foi exatamente o entrelaamento e a relao de duas direes, ou seja, a secularizao do direito natural e a especificao das regalias estamentais, que possibilitaram a organizao das garantias dos direitos fundamentais.194 Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, logo, no so ilimitados, uma vez que descobrem seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Cumpre trazer, aqui, as declaraes de direitos inglesas do sculo XVII, especificamente a Petition of Rights, de 1628, assinada por Carlos I, o Habeas Corpus, de 1679, subscrito por Carlos II, e o Bill of Rights, de 1689, proclamado pelo Parlamento. Ainda, a Revoluo Gloriosa, de 1688, que resolveu as leis da Inglaterra como direitos naturais de seu povoado.
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Este documento, inobstante tenha apenas servido para garantir aos nobres ingleses alguns privilgios feudais, alijando, em princpio, a populao do acesso aos direitos consagrados no pacto, serviu como ponto de referncia para alguns direitos e liberdades civis clssicos, tais como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. Todavia, em que pese possa ser considerado o mais importante documento da poca, a Magna Charta no foi nem o nico, nem o primeiro, destacando-se, j nos sculos XII e XIII, as cartas de franquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhis. Ibidem, p. 48. 193 Idem 194 Sobre o conceito da Magna Charta, descreve Andrade que tais acordos se particularizavam pela concesso ou reconhecimento de privilgios aos estamentos sociais (regalias da Nobreza, prerrogativas da Igreja, liberdades municipais, direitos corporativos), alm de que verdadeiramente no se reconheciam direitos gerais, mas obrigaes concretas daqueles reis que os subscreviam. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 25.
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Nesses documentos citados, os direitos e liberdades perfilhados aos cidados ingleses brotam como declaraes gerais de direito costumeiro, derivando da gradativa limitao do poder monarquista e da afirmao do Parlamento coroa inglesa. Os aludidos direitos articulam a respeito das liberdades pblicas e dos direitos polticos, ou seja, direitos civis e polticos a explanarem o valor de liberdade. Muito embora esta ratificao, digamos, de direitos e liberdades civis na Inglaterra no possa ser ponderada como o limite primitivo, isto , como o surgimento dos direitos fundamentais de modo que hoje se impe ao termo.195 Assim, a criao dos direitos fundamentais196, pleiteada entre a Declarao de Direitos do povo da Virgnia, de 1776, e a Declarao Francesa, de 1789, o marco inicial da transio dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais.
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Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades em que pese a limitao do poder monrquico no vinculavam o Parlamento, carecendo, portanto, da necessria supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalizao, mas no uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais fundamentais. Ressalte-se, por oportuno, que esta fundamentalizao no se confunde com a fundamentalidade em sentido formal, inerente condio de direitos consagrados nas Constituies escritas (em sentido formal). SARLET, op.cit, p. 50. 196 Com a nota distintiva da supremacia normativa e a posterior garantia de sua justiciabilidade por intermdio da Suprema Corte e do controle judicial da constitucionalidade, pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporao de uma declarao de direitos Constituio em 1791, mas, exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na prtica da Suprema Corte a sua supremacia normativa.Ibidem, p. 51.
194
Tanto a declarao francesa quanto as americanas no se distinguiam na sua intensa inspirao e orientao jusnaturalista, adotando ao ser humano direitos naturais, inalienveis, inviolveis e imprescritveis, direitos de todos os homens 197, e no apenas de uma classe ou estamento. Como aponta Filho,
a ideia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivduos, de direitos que seriam superiores ao prprio poder que os concedeu ou reconheceu, no nova. Os forais, as cartas de franquia continham a enumerao de direitos com esse carter j na Idade Mdia [...].198
No mesmo sentido, Lenza contrape as cartas de franquia e as declaraes de direitos do homem, elucidando que
os forais/cartas de franquia voltam-se para determinadas categorias ou grupos particularizados de homens. Reconhecem direitos a alguns homens por serem de tal corporao ou pertencerem a tal valorosa cidade. As declaraes de direitos destinam-se ao homem, ao cidado, em abstrato. Reconhecem direitos a todos os homens por serem homens em razo da natureza.199
197
A evoluo no campo da positivao dos direitos fundamentais, recm-traada de forma sumria, culminou com a afirmao do Estado de Direito, na sua concepo liberal-burguesa, por sua vez determinante para a concepo clssica dos direitos fundamentais que caracteriza a assim denominada primeira dimenso (gerao) destes direitos. Ibidem, p. 52. 198 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 282. 199 LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 742.
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Diante do exposto, se verifica que o aporte francs foi crucial para o procedimento de constitucionalizao e reconhecimento de direitos e liberdades fundamentais nas Constituies do sculo XIX. 1.2 Direito ambiental sob a perspectiva internacional e nacional A essencialidade do direito ambiental reconhecida mundialmente, tendo como primcia a Declarao de Estocolmo de 1972, que teve por propsito dispor sobre a conduta humana com o ambiente, tendo em vista que o progresso econmico fezse acompanhar de um gradual acrscimo da interveno humana na natureza, afetando-a de modo degradante. Assim, com a Declarao de Estocolmo de 1972, o quesito meio ambiente ganha acolhimento internacional, atravs de um preceito, assinado por diversos pases, dentre eles, o Brasil. Outrossim, considerveis princpios foram firmados, haja vista uma nova tendncia rumo conscientizao da importncia de se ter um meio ambiente saudvel. Logo, se transps a reputar o meio ambiente como algo vital para que o ser humano pudesse fazer valer seus direitos humanos fundamentais, ao nivelar o direito ao meio ambiente ao direito liberdade e igualdade, o que se destaca nos Princpios200 abaixo.
Princpio 1 - O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e portador solene de obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente, para as geraes presentes e futuras. A esse respeito, as polticas que promovem ou perpetuam o apartheid, a segregao racial, a
200
Princpios retirados da Declarao de Estocolmo sobre o ambiente humano. Disponvel em: <http://www.silex.com.br/leis/normas/estocolmo.htm>. Acesso em: 15 mar. 2012.
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discriminao, a opresso colonial e outras formas de opresso e de dominao estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. Princpio 2 - Os recursos naturais da Terra, includos o ar, a gua, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefcio das geraes atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administrao adequada. Princpio 3 - Deve ser mantida e, sempre que possvel, restaurada ou melhorada a capacidade da Terra de produzir recursos renovveis vitais. Princpio 4 - O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimnio representado pela flora e fauna silvestres, bem assim o seu habitat, que se encontram atualmente em grave perigo por uma combinao de fatores adversos. Em consequncia, ao planificar o desenvolvimento econmico, deve ser atribuda importncia conservao da natureza, includas a flora e a fauna silvestres. Princpio 5 - Os recursos no renovveis da Terra devem ser utilizados de forma a evitar o perigo do seu esgotamento futuro e a assegurar que toda a humanidade participe dos benefcios de tal uso. Princpio 6 - Deve-se por fim descarga de substncias txicas ou de outras matrias e liberao de calor, em quantidade ou concentraes tais que no possam ser neutralizadas pelo meio ambiente de modo a evitarem-se danos graves e irreparveis aos ecossistemas. Deve ser apoiada a justa luta de todos os povos contra a poluio. Princpio 7 - Os pases devero adotar todas as medidas possveis para impedir a poluio dos mares por substncias que possam por em perigo a sade do homem, prejudicar os recursos vivos e a vida marinha, causar danos s possibilidades recreativas ou interferir com outros usos legtimos do mar. Princpio 8 - O desenvolvimento econmico e social indispensvel para assegurar ao homem um ambiente de vida e trabalho favorvel e criar, na Terra, as condies necessrias melhoria da qualidade de vida.
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Princpio 9 - As deficincias do meio ambiente decorrentes das condies de subdesenvolvimento e de desastres naturais ocasionam graves problemas; a melhor maneira de atenuar suas consequncias promover o desenvolvimento acelerado, mediante a transferncia macia de recursos considerveis de assistncia financeira e tecnolgica que complementem os esforos dos pases em desenvolvimento e a ajuda oportuna, quando necessria. Princpio 10 - Para os pases em desenvolvimento, a estabilidade de preos e pagamento adequado para comodidades primrias e matrias-primas so essenciais administrao do meio ambiente, de vez que se deve levar em conta tanto os fatores econmicos como os processos ecolgicos. Princpio 11 - As polticas ambientais de todos os pases deveriam melhorar e no afetar adversamente o potencial desenvolvimentista atual e futuro dos pases em desenvolvimento, nem obstar o atendimento de melhores condies de vida para todos; os Estados e as organizaes internacionais deveriam adotar providncias apropriadas, visando chegar a um acordo, para fazer frente s possveis consequncias econmicas nacionais e internacionais resultantes da aplicao de medidas ambientais. Princpio 12 - Deveriam ser destinados recursos preservao e melhoramento do meio ambiente, tendo em conta as circunstncias e as necessidades especiais dos pases em desenvolvimento e quaisquer custos que possam emanar, para esses pases, a incluso de medidas de conservao do meio ambiente, em seus planos de desenvolvimento, assim como a necessidade de lhes ser prestada, quando solicitada, maior assistncia tcnica e financeira internacional para esse fim. Princpio 13 - A fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e, assim, melhorar as condies ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado da planificao de seu desenvolvimento, de modo a que fique assegurada a compatibilidade do desenvolvimento, com a necessidade de proteger e melhorar o meio ambiente humano, em benefcio de sua populao.
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Princpio 14 - A planificao racional constitui um instrumento indispensvel, para conciliar as diferenas que possam surgir entre as exigncias do desenvolvimento e a necessidade de proteger e melhorar o meio ambiente. Princpio 15 - Deve-se aplicar a planificao aos agrupamentos humanos e urbanizao, tendo em mira evitar repercusses prejudiciais ao meio ambiente e a obteno do mximo de benefcios sociais, econmicos e ambientais para todos. A esse respeito, devem ser abandonados os projetos destinados dominao colonialista e racista. Princpio 16 - As regies em que exista o risco de que a taxa de crescimento demogrfico ou as concentraes excessivas de populao, prejudiquem o meio ambiente ou o desenvolvimento, ou em que a baixa densidade de populao possa impedir o melhoramento do meio ambiente humano e obstar o desenvolvimento, deveriam ser aplicadas polticas demogrficas que representassem os direitos humanos fundamentais e contassem com a aprovao dos governos interessados. Princpio 17 - Deve ser confiada, s instituies nacionais competentes, a tarefa de planificar, administrar e controlar a utilizao dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente. Princpio 18 - Como parte de sua contribuio ao desenvolvimento econmico e social, devem ser utilizadas a cincia e a tecnologia para descobrir, evitar e combater os riscos que ameaam o meio ambiente, para solucionar os problemas ambientais e para o bem comum da humanidade. Princpio 19 - indispensvel um trabalho de educao em questes ambientais, visando tanto s geraes jovens como os adultos, dispensando a devida ateno ao setor das populaes menos privilegiadas, para assentar as bases de uma opinio pblica, bem informada e de uma conduta responsvel dos indivduos, das empresas e das comunidades, inspirada no sentido de sua responsabilidade, relativamente proteo e melhoramento do meio ambiente, em toda a sua dimenso humana. Princpio 20 - Deve ser fomentada, em todos os pases, especialmente naqueles em desenvolvimento, a investigao
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cientfica e medidas desenvolvimentistas, no sentido dos problemas ambientais, tanto nacionais como multinacionais. A esse respeito, o livre intercmbio de informao e de experincias cientficas atualizadas deve constituir objeto de apoio e assistncia, a fim de facilitar a soluo dos problemas ambientais; as tecnologias ambientais devem ser postas disposio dos pases em desenvolvimento, em condies que favoream sua ampla difuso, sem que constituam carga econmica excessiva para esses pases. Princpio 21 - De acordo com a Carta das Naes Unidas e com os princpios do direito internacional, os Estados tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos, de acordo com a sua poltica ambiental, desde que as atividades levadas a efeito, dentro da jurisdio ou sob seu controle, no prejudiquem o meio ambiente de outros Estados ou de zonas situadas fora de toda a jurisdio nacional. Princpio 22 - Os Estados devem cooperar para continuar desenvolvendo o direito internacional, no que se refere responsabilidade e indenizao das vtimas da poluio e outros danos ambientais, que as atividades realizadas dentro da jurisdio ou sob controle de tais Estados, causem s zonas situadas fora de sua jurisdio. Princpio 23 - Sem prejuzo dos princpios gerais que possam ser estabelecidos pela comunidade internacional e dos critrios e nveis mnimos que devero ser definidos em nvel nacional, em todos os casos ser indispensvel considerar os sistemas de valores predominantes em cada pas, e o limite de aplicabilidade de padres que so vlidos para os pases mais avanados, mas que possam ser inadequados e de alto custo social para os pases em desenvolvimento.
notrio que a custdia ambiental fomentada pela Declarao de Estocolmo tinha por escopo causar um repensar na humanidade com relao propagao
200
econmica a nvel global201, abenoando o direito fundamental da vida humana na terra (presentes e futuras). Com a concretizao dos direitos fundamentais que se deu a partir da Virginia Bill of Rights em 1776 e com a Dclaration ds Droits de L`Hommes et du Citoyen em 1789, proporcionou o reconhecimento da soberania popular, ou seja, a existncia de direitos inerentes a todo ser humano.202 de se considerar que desde sua constitucionalizao j se buscavam garantias de uma convivncia digna, livre e igual a todas as pessoas.203 de grande valia lembrar que os iguais devem ser tratados como iguais e desiguais como desiguais. Isto , nem sempre todos tero direitos precisamente iguais. Os direitos e as garantias fundamentais so privilgios e instituies que solidificam um convvio digno, livre e igual entre todos os homens.
201
Com base nisto, Tiago Fensterseifer sustenta que a Declarao de Estocolmo de 1972 das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano constitui-se do marco histrico-normativo inicial da proteo ambiental, projetando pela primeira vez no horizonte jurdico, especialmente no mbito do direito internacional, a ideia em torno de um direito fundamental ao ambiente, tomando a qualidade do ambiente como elemento essencial para uma vida humana com dignidade e bemestar. FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente. A dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 148. 202 CANOTILHO, J.J., Apud PAULO, Vicente. Aulas de direito constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2006, p. 101. 203 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 177.
201
Prosseguindo nesta linha, em 1987 o Relatrio de Bruntland204 da mesma forma corroborou o direito ao meio ambiente como um direito fundamental, alarmando o planeta para a carncia dos recursos naturais e dos impactos que o consumo poderia ocasionar na biografia dos ecossistemas e, inclusive, nas futuras proles, aspirando, assim, pela busca de um crescimento sustentvel. Outro documento que faz jus ao destaque e que igualmente conferiu a essncia fundamental ao meio ambiente a
204
Relatrio Brundtland o documento intitulado Nosso Futuro Comum, publicado em 1987, no qual desenvolvimento sustentvel concebido como o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das geraes futuras de suprir suas prprias necessidades. O Relatrio Brundtland, elaborado pela Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, faz parte de uma srie de iniciativas, anteriores Agenda 21, as quais reafirmam uma viso crtica do modelo de desenvolvimento adotado pelos pases industrializados e reproduzido pelas naes em desenvolvimento, e que ressaltam os riscos do uso excessivo dos recursos naturais sem considerar a capacidade de suporte dos ecossistemas. O relatrio aponta para a incompatibilidade entre desenvolvimento sustentvel e os padres de produo e consumo vigentes. No incio da dcada de 1980, a ONU retomou o debate das questes ambientais. Indicada pela entidade, a primeira-ministra da Noruega, Gro Harlem Brundtland, chefiou a Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, para estudar o assunto. O documento final desses estudos chamou-se Nosso Futuro Comum ou Relatrio Brundtland. Apresentado em 1987, prope o desenvolvimento sustentvel, que aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem s suas necessidades. Fica muito claro, nessa nova viso das relaes homemmeio ambiente, que no existe apenas um limite mnimo para o bemestar da sociedade; h tambm um limite mximo para a utilizao dos recursos naturais, de modo que sejam preservados. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Relat%C3%B3rio_Brundtland>. Acesso em: 15 mar. 2012.
202
Declarao do Rio-92, tendo como principal tese o litgio sobre o desenvolvimento sustentvel e como recuar o dominante processo de degradao ambiental. Os pactos que eclodiram na Rio 92205 foram:
1. Declarao do Rio o documento mais simblico da Rio 92, equivalente, para o meio ambiente, Declarao Universal dos Direitos Humanos. 2. Agenda 21 documento com 2.500 recomendaes para implantar a sustentabilidade, com indicao de aes ambientais para os anos seguintes ao trmino da conferncia. Tratava de vrios temas, como populao, oceanos, resduos txicos e desertos. 3. Conveno do Clima documento que props a volta das emisses de gs carbnico aos nveis de 1990. Sem prazos determinados, o objetivo era reduzir os gases responsveis pelo aquecimento da Terra. Cento e cinquenta e trs pases assinaram o termo, inclusive os Estados Unidos. 4. Conveno da Biodiversidade tem como meta principal a proteo das espcies vivas do planeta. Estabelecia mecanismos para que pases tivessem acesso pago s florestas e fontes de biodiversidade. Previa transferncia de tecnologia e reconhecimento de patentes e produtos que fossem descobertos a partir destas espcies. Os Estados Unidos no assinaram este acordo.
A fundamentao da Declarao exposta acima reiterou os princpios206 aprovados na Declarao de Estocolmo-72, expondo o tema de maneira elucidativa. Veja-se:
205
Disponvel em: <http://www.cultivandoaguaboa.com.br/noticias/fique-por-dentro-oque-foi-a-rio-92-e-o-que-esperar-da-rio20>. Acesso em: 15 mar. 2012. 206 Princpios retirados da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstru tura=18&idConteudo=576>. Acesso em: 15 mar. 2012.
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Princpio 1 - Os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel. Princpio 2 - Os Estados, de acordo com a Carta das Naes Unidas e com os princpios do direito internacional, tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos segundo suas prprias polticas de meio ambiente e de desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sus jurisdio ou seu controle no causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional. Princpio 3 - O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das geraes presentes e futuras. Princpio 4 - Para alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo ambiental constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no pode ser considerada isoladamente deste. Princpio 5 - Para todos os Estados e todos os indivduos, como requisito indispensvel para o desenvolvimento sustentvel, iro cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza, a fim de reduzir as disparidades de padres de vida e melhor atender s necessidades da maioria da populao do mundo. Princpio 6 - Ser dada prioridade especial situao e s necessidades especiais dos pases em desenvolvimento, especialmente dos pases menos desenvolvidos e daqueles ecologicamente mais vulnerveis. As aes internacionais na rea do meio ambiente e do desenvolvimento devem tambm atender aos interesses e s necessidades de todos os pases. Princpio 7 - Os Estados iro cooperar, em esprito de parceria global, para a conservao, proteo e restaurao da sade e da integridade do ecossistema terrestre. Considerando as diversas contribuies para a degradao do meio ambiente global, os Estados tm responsabilidades comuns, porm diferenciadas. Os pases desenvolvidos reconhecem a responsabilidade que lhes cabe na busca internacional do desenvolvimento sustentvel, tendo em vista as presses
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exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e as tecnologias e recursos financeiros que controlam. Princpio 8 - Para alcanar o desenvolvimento sustentvel e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padres insustentveis de produo e consumo, e promover polticas demogrficas adequadas. Princpio 9 - Os Estados devem cooperar no fortalecimento da capacitao endgena para o desenvolvimento sustentvel, mediante o aprimoramento da compreenso cientfica por meio do intercmbio de conhecimentos cientficos e tecnolgicos, e mediante a intensificao do desenvolvimento, da adaptao, da difuso e da transferncia de tecnologias, incluindo as tecnologias novas e inovadoras. Princpio 10 - A melhor maneira de tratar as questes ambientais assegurar a participao, no nvel apropriado, de todos os cidados interessados. No nvel nacional, cada indivduo ter acesso adequado s informaes relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades pblicas, inclusive informaes acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar dos processos decisrios. Os Estados iro facilitar e estimular a conscientizao e a participao popular, colocando as informaes disposio de todos. Ser proporcionado o acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que se refere compensao e reparao de danos. Princpio 11 - Os Estados adotaro legislao ambiental eficaz. As normas ambientais, e os objetivos e as prioridades de gerenciamento devero refletir o contexto ambiental e de meio ambiente a que se aplicam. As normas aplicadas por alguns pases podero ser inadequadas para outros, em particular para os pases em desenvolvimento, acarretando custos econmicos e sociais injustificados. Princpio 12 - Os Estados devem cooperar na promoo de um sistema econmico internacional aberto e favorvel, propcio ao crescimento econmico e ao desenvolvimento sustentvel em todos os pases, de forma a possibilitar o tratamento mais adequado dos problemas da degradao ambiental. As medidas
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de poltica comercial para fins ambientais no devem constituir um meio de discriminao arbitrria ou injustificvel, ou uma restrio disfarada ao comrcio internacional. Devem ser evitadas aes unilaterais para o tratamento dos desafios internacionais fora da jurisdio do pas importador. As medidas internacionais relativas a problemas ambientais transfronteirios ou globais deve, na medida do possvel, basear-se no consenso internacional. Princpio 13 - Os Estados iro desenvolver legislao nacional relativa responsabilidade e indenizao das vtimas de poluio e de outros danos ambientais. Os Estados iro tambm cooperar, de maneira expedita e mais determinada, no desenvolvimento do direito internacional no que se refere responsabilidade e indenizao por efeitos adversos dos danos ambientais causados, em reas fora de sua jurisdio, por atividades dentro de sua jurisdio ou sob seu controle. Princpio 14 - Os Estados devem cooperar de forma efetiva para desestimular ou prevenir a realocao e transferncia, para outros Estados, de atividades e substncias que causem degradao ambiental grave ou que sejam prejudiciais sade humana. Princpio 15 - Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de medidas economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental. Princpio 16 - As autoridades nacionais devem procurar promover a internacionalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princpio, arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao interesse pblico e sem provocar distores no comrcio e nos investimentos internacionais. Princpio 17 - A avaliao do impacto ambiental, como instrumento nacional, ser efetuada para as atividades planejadas que possam vir a ter um impacto adverso
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significativo sobre o meio ambiente e estejam sujeitas deciso de uma autoridade nacional competente. Princpio 18 - Os Estados notificaro imediatamente outros Estados acerca de desastres naturais ou outras situaes de emergncia que possam vir a provocar sbitos efeitos prejudiciais sobre o meio ambiente destes ltimos. Todos os esforos sero envidados pela comunidade internacional para ajudar os Estados afetados. Princpio 19 - Os Estados fornecero, oportunamente, aos Estados potencialmente afetados, notificao prvia e informaes relevantes acerca de atividades que possam vir a ter considervel impacto transfronteirio negativo sobre o meio ambiente, e se consultaro com estes to logo seja possvel e de boa f. Princpio 20 - As mulheres tm um papel vital no gerenciamento do meio ambiente e no desenvolvimento. Sua participao plena , portanto, essencial para se alcanar o desenvolvimento sustentvel. Princpio 21 - A criatividade, os ideais e a coragem dos jovens do mundo devem ser mobilizados para criar uma parceria global com vistas a alcanar o desenvolvimento sustentvel e assegurar um futuro melhor para todos. Princpio 22 - Os povos indgenas e suas comunidades, bem como outras comunidades locais, tm um papel vital no gerenciamento ambiental e no desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e de suas prticas tradicionais. Os Estados devem reconhecer e apoiar adequadamente sua identidade, cultura e interesses, e oferecer condies para sua efetiva participao no atingimento do desenvolvimento sustentvel. Princpio 23 - O meio ambiente e os recursos naturais dos povos submetidos a opresso, dominao e ocupao sero protegidos. Princpio 24 - A guerra , por definio, prejudicial ao desenvolvimento sustentvel. Os Estados iro, por conseguinte, respeitar o direito internacional aplicvel proteo do meio ambiente em tempos de conflitos armados e iro cooperar para seu desenvolvimento progressivo, quando necessrio.
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Princpio 25 - A paz, o desenvolvimento e a proteo ambiental so interdependentes e indivisveis. Princpio 26 - Os Estados solucionaro todas as suas controvrsias ambientais de forma pacfica, utilizando-se dos meios apropriados, de conformidade com a Carta das Naes Unidas. Princpio 27 - Os Estados e os povos iro cooperar de boa f e imbudos de um esprito de parceria para a realizao dos princpios consubstanciados nesta Declarao, e para o desenvolvimento progressivo do direito internacional no campo do desenvolvimento sustentvel.
Dos acordos citados acima, exige-se ressalto para a Agenda 21, pois foi o principal documento da Rio-92, tanto que a denominao que lhe deram poca foi pela preocupao com o sculo que estaria por vir, e o programa estratgico universal tinha por alvo conquistar o desenvolvimento sustentvel no sculo XXI, isto , um conjunto de diretrizes para o novo sculo. Representantes de 179 pases cooperaram na Agenda 21207, ficando determinado o seguinte conceito: O Desenvolvimento Sustentvel aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem s suas prprias necessidades.208 (Gro Brundtland, presidente da Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Relatrio Nosso Futuro Comum).
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Disponvel em: <http://www.crescentefertil.org.br/agenda21/index2.htm>. Acesso em: 19 abr. 2012. 208 Disponvel em: <http://educar.sc.usp.br/biologia/textos/m_a_txt2.html>. Acesso em: 19 abr. 2012.
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Outrossim, a Agenda 21209 na poca foi definida como instrumento de planejamento participativo para a construo de sociedades sustentveis. O desafio era conciliar mtodo de proteo ambiental, justia ambiental e eficincia econmica. Representava muito mais do que uma proposta de respeito ao meio ambiente. Ela colocava governo e sociedade civil na mesma mesa de debates para definir diretrizes e aes que repensassem em um atual modelo de produo e consumo que gerasse trabalho e renda com incluso social e respeito capacidade de renovao dos recursos naturais. Compete observar que as Constituies precedentes a de 1988210 no zelaram de modo direto pelo meio ambiente, sendo que seus principais objetivos eram volvidos para aspectos atinentes tutela do patrimnio histrico e cultural e no especificamente ambiental. Seguindo esse norteamento, ainda que a Constituio
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Agenda21.Disponvelem:<http://www.mma.gov.br/sitio/index. php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18>. Acesso em: 16 abr. 2012. 210 Nas palavras de Silva, a Constituio de 1988 foi a primeira a tratar deliberadamente da questo ambiental. SILVA, op.cit, p. 46.
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Federal de 1946211 tenha feito meno sobre o direito ambiental, determinando a alada para a Unio legislar sobre a proteo das florestas, da gua, da caa e pesca, foi apenas com a publicao da Emenda Constitucional 1/1969, em seu art. 172 "A lei regular, mediante prvio levantamento ecolgico, o aproveitamento agrcola de terras sujeitas a intempries e calamidades. O mau uso da terra impedir o proprietrio de receber incentivos e auxlios do Governo" que nasceu pela primeira vez em um texto constitucional o vocbulo "ecolgico".
Como notrio, tudo nesse perodo evoluiu, menos a compreenso da natureza e o tratamento a ela conferido. Com a promulgao da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei n 6.938/81, surge a primeira acepo no ordenamento jurdico
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As Constituies brasileiras de 1946 (art. 5, XV) e de 1967 (art. 8fl, XVII) previram o estabelecimento de "normas gerais pela Unio" sobre determinadas matrias. Assim, tambm, a EC 1/69 (art. 8, XVII). No previam, contudo, normas gerais sobre meio ambiente, pois o tema nelas no estava includo especificamente com essa nomenclatura [...] A Constituio brasileira no conceitua norma geral. Resta doutrina e jurisprudncia essa tarefa. A norma geral visa aplicao da mesma regra em um determinado espao territorial. A norma geral federal ambiental, ou em outra matria de competncia concorrente, no precisa necessariamente abranger todo o territrio brasileiro. Uma norma geral ambiental federal poder dispor, por exemplo, sobre as reas Previstas no art. 225, 4 - Floresta Amaznica Brasileira, Serra do Mar, Mata Atlntica, Pantanal e Zona Costeira. A norma geral pode abranger somente um ecossistema, uma bacia hidrogrfica ou somente uma espcie vegetal ou animal. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 97.
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brasileiro sobre meio ambiente212; e, exclusivamente com a Constituio Federal de 1988213, o direito ao meio ambiente passou a ser cuidado de maneira explcita, mais precisamente no seu artigo 225. Treinou-se o primeiro passo em rumo a um modelo jurdico-econmico que tratasse e no ferisse a terra214, seus arvoredos e os processos ecolgicos imprescindveis a ela agregados. E recebeu excepcional legalizao na Constituio de 1988, sendo que foi neste perodo o primeiro texto a apresentar, de modo especfico e global, inclusive em captulo prprio,
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Lei n 6.938, de 31 de outubro de 1981, art. 3, inc. I: "O conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsicas, qumica e biolgica, que permite, que abriga e rege a vida em todas as suas formas". 213 A Constituio de 1988 pela primeira vez no Brasil insere o tema meio ambiente em sua concepo unitria. No foi a primeira Constituio da Amrica Latina a faz-lo, tendo sido precedida pelas Constituies do Equador e do Peru de 1979, Chile e Guiana de 1980, Honduras de 1982, Panam de 1983, Guatemala de 1985, Haiti e Nicargua de 1987. Nossos ancestrais na Europa - Portugal e Espanha inovaram em 1976 e 1978 - introduzindo o tema nas Constituies. A Constituio brasileira garante o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia qualidade de vida. Alm disso, conceitua o meio ambiente como bem de uso comum do povo e, dessa forma, no pode ser apropriado e extracomrcio. Voltamos, assim, o nosso olhar para o Direito Romano, base de nossa legislao. MACHADO, op.cit, p. 96. 214 A ecologizao da Constituio no cria tardia de um lento e gradual amadurecimento do Direito Ambiental, o pice que simboliza a consolidao dogmtica e cultural de uma viso jurdica de mundo. Muito ao contrrio, o meio ambiente ingressa no universo constitucional em pleno perodo de formao do Direito Ambiental. A experimentao jurdico-ecolgica empolgou, simultaneamente, o legislador infraconstitucional e o constitucional. BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da constituio brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.) Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva. 2007, p. 64.
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normas sobre o meio ambiente, alm de outras garantias previstas de modo esparso no Diploma Legal.
1.3 Os principais princpios jurdicos relativos ao meio ambiente Ao aplicar o meio ambiente como um direito humano fundamental215 e de acarretar mltiplas outras aluses ao tema ao extenso do seu texto, a Constituio Federal de 1988 abenoou tambm de forma explcita ou implcita os mais proeminentes princpios do Direito Ambiental. Em nvel nacional a ampla baliza do aparecimento do Direito Ambiental foi a publicao da Lei n 6.938, em 31 de agosto de 1981, que disps sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente e que deu incio ao tratamento dos recursos ambientais de forma integrada e abrangente. Deste modo o Direito Ambiental incidiu em um enriquecimento melhor e de forma gradativa a auferir-lhe autonomia como ramo da Cincia Jurdica a ponto de ter os seus prprios princpios. No deixando de lado, claro, que, por consequncia da iminncia de perigo continuidade da vida humana e dos gravssimos problemas ambientais, como o desmatamento, o efeito estufa (aquecimento global), o buraco na camada de oznio, a chuva cida, a escassez de gua potvel, entre outros, o Direito
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Direitos humanos de terceira gerao marcados pela alterao da sociedade, por profundas mudanas na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico), as relaes econmico-sociais se alteram profundamente. Novos problemas e preocupaes mundiais surgem, tais como a necessria noo de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteo dos consumidores, s para lembrar aqui dois candentes temas. O ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade. LENZA,op.cit, p. 740.
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manifestou-se no sentido de se preocupar com essa temtica, bem como com o direito de viver em um ambiente no poludo. A qualificao de princpio216 constituiu o alicerce, o apoio, a base, a guarida ou o embasamento de alguma coisa. Trata-se de uma palavra de origem latina e tem o significado de aquilo que se volve primeiro, isto , no conceito de princpio est a definio de incio ou de ponto de partida. Nesse timbre, Vasconcellos e Benjamin217 assentam as quatro fundamentais funes dos princpios do Direito Ambiental no que concerne a sua compreenso e aplicao: a) so os princpios que permitem compreender a autonomia do Direito Ambiental em face dos outros ramos do Direito; b) so os princpios que auxiliam no entendimento e na identificao da unidade e coerncia existentes entre todas as normas jurdicas que compem o sistema legislativo ambiental; c) dos princpios que se extraem as diretrizes bsicas que permitem compreender a forma pela qual a proteo do meio ambiente vista na sociedade; d) e, por fim, so os princpios que servem de
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Leciona Canotilho que os princpios desempenham um papel mediato, ao servirem como critrio de interpretao e de integrao do sistema jurdico, e um papel imediato, ao serem aplicados diretamente a uma relao jurdica. Para o autor as trs funes principais dos princpios so impedir o surgimento de regras que lhes sejam contrrias, compatibilizar a interpretao das regras e dirimir diretamente o caso concreto frente ausncia de outras regras. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Introduo ao direito do ambiente. Lisboa: Universidade Aberta, 1998, p. 122. 217 Disponvel em: <http://www.direitoambiental.adv.br/ambiental.qps/Ref/PAIA6SRNQ8>. Acesso em: 15 jun. 2012.
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critrio bsico e inafastvel para a exata inteligncia e interpretao de todas as normas que compem o sistema jurdico ambiental, condio indispensvel para a boa aplicao do Direito nessa rea. Ademais, consideram, ainda, que os princpios do Direito Ambiental, da mesma forma que os demais princpios do Direito Constitucional, do Direito Administrativo e do Direito Pblico, de uma maneira geral, so valores que fundamentam o Estado e incidem sobre a organizao poltica da sociedade. Na viso de Canotilho218, os princpios, dentre outras, tm as seguintes serventias realadas: 1) constituem padro que permite aferir a validade das leis, tornando inconstitucionais ou ilegais as disposies legislativas ou regulamentares, ou os atos que os contrariem; 2) so auxiliares na interpretao de outras normas jurdicas; e 3) permitem a integrao de lacunas. Os princpios jurdicos ambientais podem estar explcitos e implcitos. Estes so os que se deparam positivados, escritos claramente nos textos legais e na Constituio da Repblica Federativa, e aqueles so depreendidos do ordenamento jurdico constitucional, isto , decorrentes do sistema constitucional. Tanto os princpios explcitos quanto os implcitos so aplicveis no sistema jurdico brasileiro, pois ambos so dotados de positividade. Primeiramente, ressalto o princpio do ambiente ecologicamente equilibrado, pois todos os demais princpios decorrem desse, bem como o fato de seu alcance ser global. Gravada sua origem na Declarao de Estocolmo de 1972 e reafirmado na Declarao do Rio de
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CANOTILHO, op.cit, p. 43.
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Janeiro de 1992, o homem tem o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, pois, existindo o desequilbrio ecolgico, est em risco a prpria vida humana. Essencialmente, sua acepo aloca tal direito como qualquer outro direito humano fundamental, permitindo incorpor-lo em uma sistemtica interna e internacional de proteo, em uma aplicao livre e vasta. A doutrina tem dado destaque a esse princpio, principalmente porque ele permite a unio entre o Direito Ambiental e os Direitos Humanos. Em ato contnuo, desenvolvimento sustentvel, conforme o Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa219 seria: processo de desenvolvimento econmico em que se procura preservar o meio ambiente, levando-se em conta os interesses das futuras geraes. A demanda do desenvolvimento sustentvel insinua no uso de aes coerentes que conservem os mtodos e preceitos essenciais vida e sustentao do equilbrio ecolgico. A ideia do termo desenvolvimento sustentvel se deve Unio para Conservao da Natureza, da sigla em ingls IUCN e ao WWF, duas ONGs que usam em um relatrio banal a expresso. Sua firmao enquanto princpio d-se na Declarao do Rio em 1992, mais especificamente em seu princpio 4220: Para se alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo do meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no pode ser considerada isoladamente em relao a ele".
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NOVO DICIONRIO AURLIO. 2 edio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. 220 Disponvel em: <http://pactoglobalcreapr.files.wordpress.com/2010/10/declaracao-dorio-sobre-meio-ambiente.pdf>. Acesso em: 13 jun. 2012.
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O princpio do desenvolvimento sustentvel tem como autoridade a defesa dos baldrames da produo e reproduo do homem e suas atividades, harmonizando o crescimento econmico e a preservao do meio ambiente, em uma relao positiva entre os homens e os recursos naturais para que as porvindouras proles tenham chance de ter os recursos que temos hoje, em seu equilbrio dinmico. De outra banda, o princpio da preveno veste-se de polticas pblicas para o resguardo dos recursos ambientais como uma forma de cautela no que concerne degradao ambiental. Ampara-se no caput do art. 225, quando aduz sobre o dever, a obrigao do Poder Pblico e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes, ou seja, na maior parte do restante do dispositivo. O alvo mirado pelo princpio da preveno221 , fundamentalmente, a interdio da propagao da atividade que j se sabe perigosa, isto , a proibio da repetio de atividades graves de que j se tenha conhecimento. Envolve-se em um organismo antecipatrio e de gesto de risco na forma de crescimento da atividade econmica, suavizando e avaliando os aspectos ambientais negativos, bem como tal princpio aplicar-se- quando houver um
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A atuao preventiva tem uma dimenso planificadora no vis ambiental, atravs de medidas selecionadoras, diferenciadoras e restritivas, nomeadamente no tocante utilizao de espaos e recursos. Um exemplo tpico da atuao preventiva o instrumento do Estudo Prvio do Impacto Ambiental (EPIA), que tem como objetivo evitar a implementao de projeto de desenvolvimento tecnicamente invivel do ponto de vista ecolgico. Note-se que, no exemplo do EPIA, tambm, poder incidir precauo no primeiro momento da avaliao dos riscos da proposta de desenvolvimento. BENJAMIN, op.cit, p. 172.
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perigo comprovado, devendo este ser eliminado preventivamente. A Lei n 6.938/81 igualmente aplica o princpio da preveno ao dispor nos incisos III, IV e V do art. 4 que a Poltica Nacional do Meio Ambiente tem como desgnio a organizao de critrios e padres da qualidade ambiental e de regras respeitantes a utilizao e manejo de recursos ambientais. Por sua vez, os incisos II, III, IV, VI, VII, IX e X do art. 2222 do mesmo Diploma Legal especifica entre os princpios da Poltica Nacional do Meio Ambiente a racionalizao do uso do solo, do subsolo, do ar e da gua, o planejamento e inspeo do uso dos recursos ambientais, a guarida dos ecossistemas, com a preservao de reas representativas, os estmulos ao estudo e pesquisa de tecnologias dirigidas para o uso racional e a proteo dos recursos ambientais, o acompanhamento do estado da qualidade ambiental, a proteo de reas ameaadas de deteriorao e a educao ambiental a todos os nveis do ensino, inclusive a educao da sociedade, objetivando capacit-la para participao ativa na defesa do meio ambiente. Nesse passo, ante a crise ambiental, com a destruio dos diversos ecossistemas em proporo veloz, acautelar a degradao do meio ambiente passou a ser parte da preocupao de todos aqueles que anseiam por melhor qualidade de vida para as presentes e futuras geraes. Assim, se esculpiu o princpio da precauo, que na
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de bom alvitre ainda realar aqui o dispositivo 2 da Lei N. 6.938/1981: A Poltica Nacional do Meio-Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento socioeconmico, aos interesses
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Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento calhou-se pioneiramente a nvel internacional. O princpio da precauo223 robustece o teor de que as violncias ao ambiente, uma vez consumadas, so, normalmente, de difcil reparao, duvidosa e penosa, e implicam um procedimento genrico in dubio pro ambiente. Denota dizer que o ambiente predomina sobre uma atividade de perigo ou risco e as emisses poluentes devem ser mitigadas, mesmo que no haja certeza da prova cientfica sobre o liame de causalidade e os seus efeitos. Assim, devem-se considerar no s os riscos ambientais iminentes, mas tambm os perigos futuros provenientes de atividades humanas e que, eventualmente, possam vir a comprometer a relao intergeracional e de sustentabilidade ambiental.224 Com efeito, existe uma ampla irmandade entre o princpio da precauo e o princpio da preveno, sendo o primeiro assentado como um aprimoramento do segundo. Ambos cuidam de questes de destaques da poltica ambiental, desempenhando papis proeminentes na gesto dos riscos ambientais. Ademais, os utenslios da Poltica Nacional do Meio Ambiente que se apresentam a concretizar a preveno so abalizados tambm como
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Com base nesse princpio da precauo, sempre que houver perigo da ocorrncia de dano grave ou irreversvel, a ausncia de certeza cientfica absoluta no dever ser utilizada como razo para adiamento da adoo de medidas eficazes a fim de impedir a degradao ambiental. Esse princpio encontra-se disposto no art. 25 da Declarao do Rio de 1992, Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. BENJAMIN,op.cit, p. 175. 224 Idem
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instrumentos que se deparam a efetivar a precauo.225 Nesse sentido, doutrina Nogueira226 que o princpio de precauo, por sua vez, apontado, pelos que defendem seu status de novo princpio jurdico-ambiental, como um desenvolvimento e, sobretudo, um reforo do princpio da preveno. Seu fundamento seria, igualmente, a dificuldade ou impossibilidade de reparao da maioria dos danos ao meio ambiente, distinguindo-se do princpio da preveno por aplicar-se especificamente s situaes de incerteza cientfica. Ainda nesta trilha de raciocnio, o poluidor tem que arcar com o nus das leses que causa ao meio ambiente atravs de sua atividade. O que se busca a preveno, a
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A diferena entre os princpios da preveno e da precauo est na avaliao do risco ao meio ambiente. A precauo surge quanto o risco alto, sendo que o princpio deve ser acionado nos casos em que a atividade pode resultar em degradao irreversvel, ou por longo perodo, do meio ambiente, assim como nas hipteses em que os benefcios derivados das atividades particulares so desproporcionais ao impacto negativo ao meio ambiente. J a preveno constitui o ponto inicial para alargar o Direito Ambiental e, especificamente, o Direito Ambiental Internacional. A maioria das convenes internacionais fundamentada no princpio de que a degradao ambiental deve ser prevenida atravs de medidas de combate poluio, em vez de esperar que esta ocorra para tentar combater os seus efeitos. Ibidem, p. 171. 226 NOGUEIRA, Ana Carolina Casagrande. O contedo jurdico do princpio da precauo no direito ambiental brasileiro. Estado de direito ambiental: tendncias: aspectos constitucionais e diagnsticos. FERREIRA, Heline Sivini; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs). Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p 199.
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precauo, o cuidado precedente.227 Poluiu, pagou, isto , ocorrida a degradao e a poluio, compete ao poluidor pagar tal deteriorao. Todavia, atravs do princpio do poluidor-pagador228, no se deve deduzir e nem influenciar a poluio, ou seja, que somente pagar para poluir. O poluidor deve no s pagar, mas reparar o dano. Assim como o artigo 4 da Lei n 6.938/81 me serviu de base para narrar os princpios anteriores, em seu inciso VII prediz o princpio do usurio-pagador, o qual confere ao usurio a contribuio pelo uso de recursos ambientais, com fins econmicos. Ora, a escassez dos recursos naturais faz com que o poder pblico tenha o direito de cobrar o usurio do recurso. digno de nota, ponderar que o acesso especfico de alguns a tais recursos, em detrimento da maioria, implica certa resposta de
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Em seu aspecto econmico, o princpio poluidor-pagador tem ligaes subjacentes ou funciona como auxiliar do instituto da responsabilidade, pois um princpio multifuncional, na medida em que visa precauo e preveno de atentados ambientais ou como instrumento de redistribuio dos custos da poluio. BENJAMIN, op.cit,, p. 181. 228 Na verdade, o princpio poluidor-pagador uma soluo parcial dos problemas econmicos ambientais, pois h srios obstculos em avaliar os custos das externalidades, que devem ser internalizados pelos poluidores, e no existe implementao generalizada desse modelo. Segundo Rehbinder, o princpio-pagador vago e necessita de maior concretizao em lei ou regulamento. Salienta o autor: na prtica poltica, aplica-se no sentido limitado de que o poluidor suporta apenas os custos de controle da poluio que surgem devido regulamentao ambiental; no h inteno de uma completa internalizao do custo. Alm disso, o princpio no absoluto. Com frequncia, aplica-se o princpio do encargo comum, o que significa que o pblico suporta os custos da proteo do ambiente. Ibidem, p. 183.
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recursos para a sociedade que no teve acesso a este recurso ambiental. 2. O DIREITO VIDA E AO MEIO AMBIENTE: VISO HOLSTICA E CONSTITUCIONAL
2.1 Os direitos fundamentais e sua dimenso na sociedade global
Desde o seu reconhecimento nas primitivas Constituies, os direitos fundamentais passaram por diversas mutaes, tanto no que diz respeito ao seu contedo quanto no que reportar-se sua titularidade, eficcia e efetivao. Habitua-se, neste contexto marcado pela autntica transformao histrica libada pelos direitos fundamentais. Fala-se da existncia de trs dimenses de direitos, havendo, inclusive, quem defenda a existncia de uma quarta dimenso. Logo, no h como ignorar o avano de novos direitos fundamentais, tendo uma atitude de processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais.229 Alguns doutrinadores atribuem nomenclatura geraes e no dimenso aos direitos fundamentais. A primeira expresso protegida, por exemplo, por Silva230, o qual assegura que as geraes representariam assim a dimenso histrica dos direitos humanos, mostrando como
229 230
SARLET, op.cit, p. 53. SILVA, Vasco Pereira da. Verdes so tambm os direitos do homem. Responsabilidade Administrativa em Matria de Ambiente. In: Revista Portugal-Brasil, Principia, Cascais, 2000, p. 131.
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a matriz comum dessas posies subjetivas se vai concretizando ao longo do tempo, conduzindo ao progressivo aprofundamento e desenvolvimentos das formas de realizao da dignidade da pessoa humana. J a respeito da segunda terminologia, bem analisa Santilli231 ao afirmar que os direitos humanos resultam de um processo de fazer-se e complementaridade permanente. A ideia atualmente de que esses direitos se somam e se complementam, e no se substituem uns aos outros, como poderia levar a crer a ideia de geraes de direito. Modernamente, a doutrina exibe-nos a categorizao de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenso232, repousando-se na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. No pertinente aos direitos de primeira dimenso, alguns documentos histricos referidos no subcaptulo 1.1 da presente monografia so importantes para o ajuste e emergncia do
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SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 59 e 60. 232 O Ministro Celso de Mello bem foca salientando que enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF Pleno MS n 22.164/SP Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 17 nov. 1995, p. 39.206).
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que os doutrinadores chamam de direitos humanos de primeira gerao, como exemplo, a Magna Carta, Bill of Rights, as Declaraes, seja a americana, seja a francesa, entre outros registros. Com efeito, podemos considerar os direitos de primeira dimenso233 como aqueles direitos civis e polticos (direitos de liberdade). Os de segunda dimenso so os sociais (direitos de igualdade), em que o Estado opera positivamente por meio do exerccio de polticas ativas, como, por exemplo, assistncia social e educao.234 Aqui, vale relembrar que o incio do sculo XX apontado pela Primeira Grande Guerra e pela fixao de direitos sociais. Corrobora-se, dentre diversos tantos documentos j ressaltados, pela Constituio de Weimar, de 1919 (Alemanha), e pelo Tratado de Versalhes, no mesmo ano (OIT). Portanto, os
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Isto , nas palavras de Bonavides, so direitos que se traduzem como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. BONAVIDES, Paulo. Curo de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 563 a 564. 234 O momento histrico que os inspira e impulsiona a Revoluo Industrial europeia, a partir do sculo XIX. Nesse sentido, em decorrncia das pssimas situaes e condies de trabalho, eclodem movimentos como o cartista Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicaes trabalhistas e normas de assistncia social. LENZA, op.cit, p. 740.
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direitos fundamentais ditos de segunda dimenso235 aforam os direitos sociais, culturais e econmicos, adequando-os aos direitos de igualdade. Cavalcanti236, em sua obra Princpios gerais de direito pblico, pondera que o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de direitos nas declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios garantidores da liberdade das naes e das normas da convivncia internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o amparo doena, velhice etc. Vale citar, ainda, a obra de Bobbio237, o qual descreve muito bem que ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda gerao, emergiram hoje os chamados direitos de terceira gerao, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterognea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata. O mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver em um ambiente no poludo.
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Surgem no sculo XX sob o alicerce do princpio da igualdade. Nestes, o Estado passa a ser um agente de interveno no que se refere s relaes socioeconmicas. GORCZEVSKI, Clvis; RITT, Leila Eliana Hoffmann. O desenvolvimento sustentvel e o meio-ambiente como forma de concretizao dos direitos fundamentais de terceira gerao. In: REIS, Jorge Renato; GORCZEVSKI, Clovis. (Org.). A concretizao dos direitos fundamentais. 1. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006, v. 1, p. 21. 236 CAVALCANTI, Themistocles Brando. Princpios gerais de direito pblico. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, p. 202. 237 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6.
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Neste palmilhar, os direitos atendidos como de terceira dimenso (direitos de solidariedade ou fraternidade)238 so abalizados pela alterao da sociedade, por densas modificaes na comunidade internacional, isto , sociedade de massa, crescente desenvolvimento e avano tecnolgico e cientifico, consequentemente as relaes econmico-sociais se alteram fortemente. Com novas dificuldades, novas preocupaes mundiais surgem, tais como a indispensvel noo de preservacionismo ambiental239, assim notados no final do sculo XX, a partir de estudos e reflexes acerca do desenvolvimento, do meio ambiente, entre outros. Embora sua natureza protetiva de tutela da vida do homem em sua individualidade, tm uma titularidade transindividual, ou seja, difusa e coletiva, em que nem consecutivamente crvel identificar a
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Alguns doutrinadores colocam tal princpio, tomando como base Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, como um direito de terceira gerao (Direito de Fraternidade) e outras vezes, como um direito de solidariedade. Outros doutrinadores separam o direito da fraternidade do direito da solidariedade, colocando neste ltimo o direito ao meio ambiente equilibrado como um direito de quarta gerao. O relevante que a doutrina j inclui tal direito no mesmo patamar que os outros direitos fundamentais da pessoa humana. BARREIRA, Pricles Antunes. Apostila de direito ambiental. 2007, p. 9 e 10. 239 Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira gerao os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que engloba o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos, que so, no dizer de Jos Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculo jurdico ou ftico muito preciso. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.p. 26 e 27.
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titularidade. Dentre os direitos fundamentais da terceira dimenso240 destacam-se os direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito de comunicao. Como bem posiciona Sarlet241, acerca da sua positivao preciso reconhecer que, ressalvadas algumas excees, a maior parte desses direitos fundamentais da terceira dimenso ainda (inobstante cada vez mais) no encontrou seu reconhecimento na seara do direito constitucional, estando, por outro lado, em fase de consagrao no mbito do direito internacional, do que d conta um grande nmero de tratados e outros documentos transacionais nessa seara. Com a degradao e a poluio ambiental cada vez mais agressivas sobre a qualidade de vida e o global progresso do ser humano, debilitando a proteo da dignidade humana, e com a mobilizao sociocultural em sua defesa a partir das dcadas de 60 a 70, a proteo ao meio ambiente passa a ser reconhecida em esfera jurdicoconstitucional como um dos valores que se acomodam ao rol dos direitos (humanos) fundamentais. A demanda ambiental desse modo, um novo desafio histrico a
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Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicaes fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, bem como pelo processo de descolonizao do segundo ps-guerra e suas contundentes consequncias, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais. SARLET, op.cit, p. 57. 241 SARLET, op.cit, p. 57 e 58.
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incentivar novos valores para o campo das relaes sociais, como bem j mencionado nas palavras do autor Bobbio.242 Luo243 assevera que a incidncia direta do ambiente na existncia humana (sua transcendncia para o seu desenvolvimento ou mesmo possibilidade) justifica sua incluso no estatuto dos direitos fundamentais, considerando o ambiente como todo o conjunto de condies externas que conformam o contexto da vida humana.
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O Supremo Tribunal Federal, em importante julgado, reconheceu o direito ao ambiente como direito fundamental da pessoa humana de terceira dimenso luz de uma perspectiva histricoevolutiva dos direitos fundamentais (1 dimenso direitos civis e polticos; 2 dimenso direitos econmicos, sociais e culturais; e 3 dimenso direito ao ambiente, entre outros), contemplando o princpio da solidariedade como fundamento axiolgico para tal categoria de direitos fundamentais. Na mesma deciso, possvel extrair a consagrao dos trs princpios da Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e solidariedade ou fraternidade) espelhados, respectivamente, nas dimenses dos direitos fundamentais, caracterizando a passagem do Estado Liberal ao Estado Socioambiental de Direito contemporneo. No seu voto, o Ministro Celso de Mello refere a idia de titularidade coletiva consubstanciada no direito integridade do ambienta, como direito fundamental de terceira gerao, que expressa um poder atribudo no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, a prpria coletividade social, sendo, inclusive, conferido genericamente a todas as formaes sociais. O eminente Ministro destaca que os direitos de terceira dimenso, com base no princpio da solidariedade, constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. FENSTERSEIFER,op.cit, p. 150 e 151. 243 LUO, Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 463.
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Simplificadamente poderia dizer que a transindividualidade sucede de fatores como a globalizao, a degradao ambiental que no se depara com fronteiras ou empecilhos, do mesmo modo que a poluio e o aquecimento da camada de oznio entre outros que guiam, muitas vezes, a formao de limitaes dos Estados nacionais e demais autores internacionais para conduzirem ou mesmo contornarem situaes relacionadas ao meio ambiente. Por esses e demais motivos, o direito fundamental ao meio ambiente implica direitos denominados usualmente como de solidariedade ou fraternidade, visto que em uma escala global carecem de proteo e responsabilidade para sua efetivao em nvel mundial, face a seu contedo humanista e universal.244 Dessa forma, divergem dos direitos de primeira e de segunda dimenso, por sua titularidade ser individualizvel.245 2.2 Tipos de ambiente constitucionalizados Como bem j se exps, o conceito de meio ambiente246 unitrio, visto que conduzido por numerosos princpios, diretrizes e objetivos que compem a Poltica Nacional do Meio Ambiente. Todavia, quando se fala em classificao do meio ambiente, de fato no se quer
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Sobre os novos direitos ou assim reconhecidos como de terceira dimenso, Fensterseifer alega que possuem contedo de universalidade no como projeo, mas como compactuao, comunho, como direitos de solidariedade, vinculados ao desenvolvimento, paz internacional, ao meio ambiente saudvel, comunicao. FENSTERSEIFER,op.cit, p. 146. 245 FENSTERSEIFER,op.cit, p. 149. 246 Disponvel em: <http://www.ecolnews.com.br/meioambienteconceito.htm>. Acesso em: 31 mai. 2012.
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estabelecer divises isolantes ou estanques do meio ambiente, at porque, se assim fosse, estaramos criando empecilhos para o tratamento da sua tutela. Logo, o meio ambiente possui, pelo seu competente conceito desenvolvido pela lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei n 6.938/81, inteirado ao artigo 225 da Constituio Federal, uma acepo multifacetria, pois o elemento de proteo averigua-se em quatro aspectos diferentes, os quais aperfeioam a conotao da sadia qualidade de vida. Assim, o propsito de defesa do ambiente visa para quatro direes distintas247, mas essencialmente associadas, quais sejam248:
1) ambiente natural ou fsico, formado pelo solo, a gua, o ar, a flora, fauna e todos os demais elementos naturais responsveis pelo equilbrio dinmico entre os seres vivos e o meio em que vivem; 2) ambiente cultural, aquele composto
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Conforme se pode apreender do texto constitucional, o objeto de tutela do ambiente aponta para quatro direes ou dimenses distintas, mas necessariamente integradas. Assim, pode-se distribuir o bem jurdico ambiental em: a) ambiente natural ou fsico, que contempla os recursos naturais de um modo geral, abrangendo a terra, a gua, o ar atmosfrico, a flora, a fauna e o patrimnio gentico; b) ambiente cultural, que alberga o patrimnio histrico, artstico, paisagstico, arqueolgico e turstico; c) ambiente artificial ou criado, que compreende o espao urbano construdo, que atravs de edificaes, quer por intermdio de equipamentos pblicos; e tambm d) ambiente do trabalho, que integra o ambiente onde as relaes de trabalho so desempenhadas, tendo em conta o primado da vida e da dignidade do trabalhador em razo de situaes de insalubridade e periculosidade (arts. 7, XXII, XXIII e XXXIII; e 200, II e VIII, do texto constitucional de 1988). FENSTERSEIFER, op.cit , p. 164. 248 Disponvel em: <http://www.advt.com.br/meioambiente.htm>. Acesso em: 18 abr. 2012.
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pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico, turstico, cientfico e pelas snteses culturais que integram o universo das prticas sociais das relaes de intercmbio entre homem e natureza (art. 215 e 216 da CF); 3) ambiente artificial, o qual constitudo pelo conjunto e edificaes, equipamentos, rodovias e demais elementos que formam o espao urbano construdo (art. 21, XX, 182 e segs., art. 225 ambos da CF) e tambm 4) ambiente do trabalho, o qual integrado pelo conjunto de bens, instrumentos e meios, de natureza material e imaterial, em face dos quais o ser humano exerce as atividades laborais (art. 200, VIII, CF).
Justifica, portanto, narrar que sempre o objeto maior tutelado a vida saudvel e deste modo tal classificao to somente aponta para o aspecto do meio ambiente.
2.3 Consideraes sobre os direitos fundamentais Como sabemos, o artigo 5 da Constituio Federal versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, espcie do gnero de direitos e garantias fundamentais (Ttulo II). Embora relate de modo expresso, apenas a direitos e deveres, tambm ratificou as garantias fundamentais.249 Assim, a classificao abraada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero anteriormente descrito, quais sejam: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de
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Assim, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Por fim, diferenciar as garantias fundamentais dos remdios constitucionais. Estes ltimos so espcie do gnero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas constitucionalmente como remdios constitucionais (ex.: habeas corpus, habeas data etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que assegura o direito. LENZA,op.cit, p. 741.
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nacionalidade; direitos polticos; e direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Sobre o assunto, o grande estudioso Barbosa250, considerando a Constituio de 1891, caracterizou as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo no raro juntarem-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, na fixao da garantia, com a declarao do direito. Segundo Araujo e Jnior251, os direitos fundamentais tm as seguintes caractersticas: a) historicidade, isto , possuem carter histrico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revolues e chegando aos dias atuais; b) universalidade, ou seja, destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos; c) limitabilidade, sendo que os direitos fundamentais no so absolutos (relatividade), havendo muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A soluo ou vem discriminada na prpria Constituio (ex.: direito de propriedade versus desapropriao), ou caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito dever prevalecer, levando em considerao a regra da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mnima restrio; d) concorrncia, podendo ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o jornalista transmite uma notcia (direito de informao) e, juntamente, emite uma opinio (direito de opinio); e) irrenunciabilidade, isto , o que pode ocorrer o seu no exerccio, mas nunca a sua renunciabilidade. Silva252, ainda, ressalva mais duas caractersticas: a inalienabilidade, pois, como so conferidos a
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LENZA, op. cit, p. 741. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 67-71. 252 SILVA, op.cit, p. 185.
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todos, so indisponveis; no se podem alien-los por no terem contedo econmico-patrimonial; e a imprescritibilidade, a qual descreve que prescrio um instituto jurdico que somente atinge coarctando a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade dos direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal253 de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio. Os direitos fundamentais elencados na Constituio Federal no artigo 5 explanam o seguinte: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes254, trata-se de abrigo no s contra a interveno do Estado em nossas vidas, mas sim d guarida a um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Logo, todo avano ou retrocesso da humanidade em paridade ambiental elemento considerado para a deciso e legitimao dos direitos que devem inteirar a relao destacada dos direitos fundamentais.255 Alm disso, expe-se um rol simplesmente exemplificativo, no alcance em que os direitos e garantias expressos nas Constituio no afastam outros derivados do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais, o qual se relatou no primeiro captulo da
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LENZA, op.cit, p. 742. BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Republica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal. 255 Deste modo o processo histrico-civilizatrio das sociedades determina e legitima os direitos que devem integrar o rol destacado dos direitos fundamentais, tendo-se em conta um horizonte normativoconceitual mutvel e aberto materialmente em face dos novos desafios existenciais postos a cada novo avano civilizatrio. FENSTERSEIFER, op.cit, p. 143.
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presente monografia, em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Neste palmilhar, se sabe que presentemente os direitos fundamentais se agregam ao meio normativo-axiolgico constitucional. De alicerce e por importncia de sua originalidade, continuam sustentando projees normativas do princpio da dignidade da pessoa humana. Por isso, as relaes humanas no so nem um pouco previsveis, e as condies para qualificar uma vida digna, consequentemente, so abarrotadas de variveis. 2.3.1 O meio ambiente como direito fundamental A preocupao com a degradao do meio ambiente no recente, pelo que se sabe o planeta est mais deteriorado do que j foi em qualquer momento. A revista Veja na sua edio 1.961, de 21 de junho de 2006, ratifica tal arruinamento na Terra:
J comeou a catstrofe causada pelo aquecimento global, que se esperava para daqui a trinta ou quarenta anos. A cincia no sabe como reverter seus efeitos. A sada para a gerao que quase destruiu a espaonave Terra adaptar-se a furaces, secas, inundaes e incndios florestais.256
No h qualquer suspeita de que o consumo dos recursos naturais e o depsito de lixo no ambiente no podem perdurar para sempre, ou se percorrer o risco de ultrapassar a capacidade de transporte do planeta. Tal capacidade atribui-se ao maior nmero de indivduos e espcies que um hbitat pode tolerar indefinidamente. H de se ressaltar, ainda, que todos os animais e seres humanos consomem os recursos e esses recursos so finitos, isto , os recursos do mundo no so ilimitados.
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Revista Veja. Edio 1961 de 21 de junho de 2006. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/210606/p_068.html>. Acesso em: 15 mar.2012.
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Como se observa, a Constituio de 1988, mais especificamente em seus artigos 5 a 17, cuida dos Direitos e Garantias Fundamentais. A redao do pargrafo 2 do artigo 5 concede a no limitao de demais direitos e garantias consequente de preceitos e princpios abraados pelo mesmo ou das convenes internacionais. Prontamente, se pode findar, a partir dessa interpretao, que os direitos fundamentais257 no so apenas os rotulados no Ttulo II da CF/88, podendo verificarem-se, sim, direitos fundamentais entornados pelo texto constitucional. Logo, os direitos ambientais258 no habitam de modo taxativo no rol dos direitos fundamentais da Constituio de 1988, mas unem-se estes por estarem
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De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem, na esteira de K. Hesse, ser definidos como aquelas posies jurdicas da pessoa na sua dimenso individual, coletiva ou social que, por deciso expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catlogo dos direitos fundamentais (aqui considerados em sentido amplo). Direitos fundamentais em sentido material so aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catlogo, por seu contedo e por sua importncia podem ser equiparados aos direitos formalmente e materialmente fundamentais. SARLET, op.cit, 93. 258 O que importante que se tenha a conscincia de que o direito vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem, que h de orientar todas as formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele um fator preponderante, que h de estar acima de quaisquer outras consideraes como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Tambm estes so garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidncia, no podem primar sobre o direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente. que a tutela da qualidade do meio ambiente instrumental no sentido de que, atravs dela, o que se protege um valor maior: a qualidade da vida. SILVA, op.cit, p. 70.
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incorporados no mago ou no ncleo de tutela do direito vida humana digna e salubre. A fundamentalidade259 do direito ambiental comprova-se, primeiro, por causa da moldura normativa do tipo constitucional, isto , todos tm direito... 260; segundo, pela forma em que se apresenta, o rol do art. 5, com foco principal de direitos e garantias fundamentais, por eficcia do seu 2261, no fatigante (direitos fundamentais h e muitos que no esto inseridos no art. 5); terceiro, pois, existindo uma vastido material (porquanto salvaguarda suas bases ecolgicas vitais) do direito vida, assegurada no art. 5, caput, reflexamente, ganha deste bnos e aconchego.262
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Na caracterizao da sua jusfundamentalidade, a doutrina e a jurisprudncia brasileira so pacficas no sentido de reconhecer o direito ao ambiente como integrante do rol dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, constante da Lei Fundamental de 1988, no obstante estar situado fora do Ttulo II do seu texto. , portanto, a partir de uma leitura material do seu contedo e das relaes que mantm com os demais valores constitucionais fundamentais que o direito ao ambiente alcana o status de direito fundamental. A configurao da sua fundamentalidade resulta da sua identificao com os valores que compem o contedo essencial do princpio da dignidade humana e do Estado de Direito brasileiro. FENSTERSEIFER. op.cit, p. 116-167. 260 BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Republica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, art. 225, caput grifou-se. 261 Art. 5, 2, Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Republica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal. 262 BENJAMIN, op.cit, p. 102.
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Como j aludido, as regras direcionadas ao meio ambiente no esto incorporadas em um nico artigo, mas sim esparsas pela Constituio. Atentemos ao artigo 225263 do mesmo Diploma Legal: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes e seus pargrafos264, os quais depositam a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado sob o prisma do princpio de desenvolvimento sustentvel registrado pelo Relatrio de Bruntland. Passamos, ento, a traduzir o efetivo teor do artigo 225, caput, da Constituio da Repblica. Primeiramente, compete comentar que a expresso todos refere-se a
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Como bem refere Benjamin, por isso que se diz que o artigo 225 , na verdade, uma sntese de todos os dispositivos ambientais que permeiam a Constituio. Sntese que no implica totalidade ou referncia nica. Em rigor, os fundamentos do art. 225 da CF no esto ilhados, pois ligam-se, de forma umbilical, prpria proteo vida e sade, salvaguarda da dignidade da pessoa humana e funcionalizao ecolgica da propriedade. Ibidem,p. 104. 264 Nota sobre o caput do art. 225, afirma Machado: " um direito fundamental da pessoa humana, como forma de preservar a 'vida e a dignidade das pessoas' - ncleo essencial dos direitos fundamentais, pois ningum contesta que o quadro da destruio ambiental no mundo compromete a possibilidade de uma existncia digna para a Humanidade e pe em risco a prpria vida humana" - confirma lvaro L. V. Mirra. A Declarao da Conferncia do Rio de Janeiro/92 ratificou esse posicionamento ao colocar, no seu Princpio 1: "Os seres humanos constituem o centro das preocupaes relacionadas com o desenvolvimento sustentvel". Nos pargrafos do art. 225 equilibra-se o antropocentrismo com o biocentrismo (nos 42 e 5- e nos incisos I, II, III e VII do l), havendo a preocupao de harmonizar e integrar seres humanos e biota. MACHADO, op.cit, p. 110.
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uma categoria mais ampla e menos solitria do que apenas os prprios seres humanos265, por conseguinte, e com embasamento nos princpios da dignidade266 e universalidade, no visam somente a ns seres humanos, a ns indivduos e, sim, a todos os organismos vivos e ao conjunto de seres vivos do planeta. Ora, quem tem direito ao meio ambiente evita que se exclua quem quer que seja.267 J a expresso ecologicamente equilibrado268 nos transmite a viso de harmonia ou a proporo e a sanidade entre os vrios elementos que compem a ecologia populaes, comunidades, ecossistemas e a biosfera.269 Nesta linha, a utilizao efetiva da expresso bem de uso comum pelos membros da coletividade abrange tanto os bens de domnio privado quanto os de domnio pblico, sendo proibido a qualquer cidado ocasionar qualquer tipo de dano ao meio ambiente, pois, do
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BENJAMIN, op.cit, p. 106. Acerca do princpio da dignidade da pessoa humana, declara Comparato: [...] a dignidade da pessoa no consiste apenas no fato do ser humano, ao contrario das coisas, ser considerado como um fim e no como um meio, mas tambm no fato de que por sua vontade racional s a pessoa humana autnoma para guiar-se pelas prprias leis que elabora. COMPARATO. Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. , So Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 21 a 22. 267 MACHADO, op.cit, p. 108. 268 Na esteira do que sucede com o direito vida e liberdade, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, diante de sua configurao constitucional verdadeiramente indisponvel e inalienvel, no pode ser, [...], objeto de destinao, nem de mudana de destinao do isso pblico, pelo qual o bem se desloca da classe dos bens de uso comum do povo para a classe dos bens de uso especial das outras entidades infraestatais, ou vice-versa. BENJAMIN, op.cit, p. 105. 269 MACHADO, op.cit, p. 111.
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contrrio, a agresso seria considerada sobre um bem de todos.270 Tal dispositivo atm a existncia de uma norma atrelada ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, reiterando, ainda, que todos so titulares desse direito271, o que define uma discrio transindividual, critrio este tratado j na presente monografia. Assim, o que se quer dizer que no se volta a uma pessoa individualmente concebida, mas sim a uma coletividade de pessoas indefinidas, no se mensurando, assim, de modo rigoroso, os titulares do direito. No que tange aos deveres de cautela do meio ambiente (ao popular e ao civil pblica, por exemplo) tanto competem para o Estado quanto para coletividade. Logo, o ambiente deve ser como um conjunto composto de recursos naturais que interatuam de acordo com a dinmica das relaes humanas, no tendo por finalidade apenas o
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. So Paulo: RT. 1991, p. 426. 271 O bem ambiental , portanto, um bem de uso comum do povo, podendo ser desfrutado por toda e qualquer pessoa dentro dos limites constitucionais, e, ainda, um bem essencial qualidade de vida. Devemos frisar que uma vida saudvel reclama a satisfao dos fundamentos democrticos de nossa Constituio Federal, entre eles, o da dignidade da pessoa humana, conforme dispe o art. 1, III. , portanto, da somatria dos dois aspectos bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida que se estrutura constitucionalmente o bem ambiental. FIORILLO, op.cit, p. 66 e 67.
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bem-estar fsico. Vide arts. 2 e 3272, I, da Lei 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente. Podese garantir que o direito ao ambiente conduz no seu cerne a fundamentalidade material necessria para inseri-lo no destacado rol dos direitos fundamentais, j tendo inclusive firmado tal entendimento pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, mesmo que no elencado de modo claro no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituio da
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Art. 2. A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento scio econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princpios: I - ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II - racionalizao do uso do solo, do subsolo, da gua e do ar; III - planejamento e fiscalizao do uso dos recursos ambientais; IV - proteo dos ecossistemas, com a preservao de reas representativas; V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI - incentivos ao estudo e pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteo dos recursos ambientais; VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII - recuperao de reas degradadas; IX - proteo de reas ameaadas de degradao; X - educao ambiental a todos os nveis do ensino, inclusive a educao da comunidade, objetivando capacit-la para participao ativa na defesa do meio ambiente. Art. 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;.
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Repblica de 1988, o direito ao ambiente passa a integrar necessariamente tal campo constitucional, em virtude de estar introduzido, incontestavelmente, ante a sua importncia de ndole existencial para o ser humano, no ncleo protetivo do direito vida humana digna e saudvel.273 Sobre o assunto, h entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal274 atravs do julgamento da ADI 3.540-1/DF, realizado em 31/08/2005, do qual foi relator o Ministro Celso de Mello. Vejamos:
EMENTA: MEIO AMBIENTE DIREITO PRESERVAO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAO (OU DE NOVSSIMA DIMENSO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSO A ESSE DIREITO FAA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, 1, III) - ALTERAO E SUPRESSO DO REGIME JURDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSO DE VEGETAO EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAO PBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE
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FENSTERSEIFER, op.cit, p. 168 e 169. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 3540 DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.08.2005 Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 23 abr. 2012.
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DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEO ESPECIAL - RELAES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS CRITRIOS DE SUPERAO DESSE ESTADO DE TENSO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAES (FASES OU DIMENSES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A QUESTO DA PRECEDNCIA DO DIREITO PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAO CONSTITUCIONAL EXPLCITA ATIVIDADE ECONMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISO NO REFERENDADA CONSEQUENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONMICA NO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est
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subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que no se alterem as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria inaceitvel comprometimento da sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da populao, alm de causar graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental, considerado este em seu aspecto fsico ou natural. A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL COMO FATOR DE OBTENO DO JUSTO EQUILBRIO ENTRE AS EXIGNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princpio do desenvolvimento sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem esvazie o contedo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes. O ART. 4 DO CDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISRIA N 2.166-67/2001: UM AVANO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS REAS DE PRESERVAO PERMANENTE. - A Medida Provisria n 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alteraes no art. 4o do Cdigo Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrrio,
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mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no mbito das reas de preservao permanente, em ordem a impedir aes predatrias e lesivas ao patrimnio ambiental, cuja situao de maior vulnerabilidade reclama proteo mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatvel com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questo. - Somente a alterao e a supresso do regime jurdico pertinente aos espaos territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da clusula inscrita no art. 225, 1, III, da Constituio, como matrias sujeitas ao princpio da reserva legal. - lcito ao Poder Pblico - qualquer que seja a dimenso institucional em que se posicione na estrutura federativa (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios) - autorizar, licenciar ou permitir a execuo de obras e/ou a realizao de servios no mbito dos espaos territoriais especialmente protegidos, desde que, alm de observadas as restries, limitaes e exigncias abstratamente estabelecidas em lei, no resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territrios, a instituio de regime jurdico de proteo especial (CF, art. 225, 1, III).
Para o professor Branco275, o meio ambiente, o sistema ecolgico ou ainda o ecossistema constituem-se
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Samuel Murgel Branco, formado na USP, no curso de Histria Natural, especializando-se em cincias biolgicas. Foi professor secundrio e, em 1956, passou a exercer a atividade de bilogo nos laboratrios do Departamento de guas e Esgotos, onde iniciou suas pesquisas sobre Hidrobiologia Sanitria. Em 1960, como professor na Faculdade de Sade Pblica da USP, criando e desenvolvendo, as disciplinas de hidrobiologia e de sade ambiental. Em 1972, sagrou-se Professor Titular da USP, apresentando, alm de sua carreira docente, uma intensa atividade como Consultor de diversos rgos da ONU. Foi consultor para a Amrica Latina e frica da OMS e da Organizao Pan-americana da Sade, da UNESCO, da FAO e da UNEP. Disponvel em: <https://memphis.ulbranet.com.br/aa/ensino-adistancia.>. Acesso em: 19 abr. 2012
243
num conjunto de elementos e fatores indispensveis vida. A preocupao com o esgotamento dos recursos naturais surgiu com a percepo, aps a Revoluo Industrial, de que a capacidade de alterar o meio ambiente aumentou significativamente. As consequncias ambientais adversas da ao humana vm tomando propores alarmantes nas mais variadas regies do globo. O atual modelo de crescimento econmico gerou enormes desequilbrios; se, por um lado, nunca houve aumento da riqueza do mundo, por outro lado, a misria, a degradao ambiental e a poluio aumentam dia a dia.276 Ainda, alguns recursos, como as rvores e outros produtos vegetais, so renovveis. E, se eles forem manipulados de forma apropriada, eles podem se tornar autossustentveis.277 Outros recursos combustveis fsseis como o carvo e o petrleo, por exemplo no so renovveis, podendo se esgotar. Nos ltimos anos a sociedade vem acordando para a problemtica ambiental, repensando o mero crescimento econmico, buscando alternativas, como o desenvolvimento sustentvel, cuja caracterstica principal consiste na possvel e desejvel conciliao entre o desenvolvimento, a preservao do meio ambiente e a melhoria de qualidade de vida.278
276
SEIFFERT, Mari Elizabete Bernardini. ISO 14001: Sistemas de gesto ambiental. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 131. 277 Disponvel em: <http://dc497.4shared.com/doc/Dt4WymV1/preview.html>. Acesso em: 19 abr. 2012. 278 MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudncia glossrio. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 50.
244
No podemos esquecer-nos de alguns princpios ambientais fundamentais. Somos dependentes dos recursos da Terra. Deve-se fazer um uso inteligente dos recursos de forma que eles perdurem e se renovem. O exemplo de educao ambiental tambm complicado, porque o ideal se valorizar produtos que respeitem o meio ambiente, mas infelizmente escolher a compra de produtos caros no vivel a nosso padro social. Portanto, as questes atinentes ao meio ambiente so de grande valia no contexto ambiental, por isso, Milar279, de forma conclusiva, nos leva a deduzir a intensidade e importncia deste tema de enorme enredamento. Deste modo, o direito ao meio ambiente fundamental e, apenas por no estar incorporado no art. 5 da CF/88, no se pode negar a sua essencialidade. Assim, pela ocorrncia das regras ambientais fazer parte de maneira repartida (art. 225 e demais artigos difundidos) na CF/88, sem dvida alguma est a distino de um direito formal e materialmente fundamental, isto , espalhados na CF/88, mas com suporte formal, formado de valores perpetuados pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
279
Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contnuo de planejamento, atendendo-se adequadamente s exigncias de ambos e observando-se as suas inter-relaes particulares a cada contexto sociocultural, poltico, econmico e ecolgico, dentro de uma dimenso tempo/espao. Em outras palavras, isto implica dizer que a poltica ambiental no deve erigir-se em obstculo ao desenvolvimento, mas sim em um de deus instrumentos, ao propiciar a festo racional dos recursos naturais, os quais constituem a sua base material. Ibidem, p. 51.
245
O meio ambiente, portanto, deve ser considerado patrimnio comum de toda a humanidade para garantia de sua integral proteo, especialmente em relao s geraes futuras, direcionando todas as condutas do Poder Pblico estatal no sentido de integral proteo legislativa interna e adeso aos pactos e tratados internacionais protetivos desse direito humano fundamental de terceira dimenso, para evitar prejuzo da coletividade em face de uma afetao de certo bem (recurso natural) a uma finalidade individual.
CONCLUSO
Com a Constituio Federal de 1988 e os tratados internacionais e nacionais, bem como os principais documentos aqui referidos, houve expressiva transformao em nosso ordenamento jurdico, podendo ressaltar as questes atinentes ao meio ambiente. O constituinte de 1988 especificou, em seu artigo 225, caput, o meio ambiente equilibrado como um direito fundamental de terceira dimenso, consequente do prprio direito vida, sendo que tal dispositivo institui que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, atribuindo-se ao Poder Pblico e coletividade a obrigao de resguard-lo, defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Nesse sentido, o dever de cautela ser por parte do Estado e da sociedade, uma vez que o meio ambiente no um bem privado ou pblico, mas bem de uso comum do povo. Logo, o meio ambiente bem de aproveitamento geral da coletividade, de natureza difusa e, assim, pintado como res omnium (coisa de todos). Versa-se de um direito que, embora concernente a cada indivduo, de todos ao mesmo tempo e, inclusive, das futuras geraes. As geraes do presente no podero usar o meio ambiente sem refletir sobre o futuro das proles porvindouras, bem como na sua sadia qualidade de vida, intimamente vinculada preservao ambiental.
246
Com efeito, o bem ambiental, no que versa sobre seu objeto, ser indivisvel por tocar a todos; quanto titularidade, ser indefinida, pois discorre de um amparo plural, sendo seus sujeitos consubstanciados no momento do uso legislativo ao caso concreto; quanto a sua forma, assevera-se ser autnomo, importante, complicado e interdependente; e, quanto ao seu fim, no resta suspeita, ratifica ser a procura da guarda essencial, a sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes, bem como um ambiente ecologicamente equilibrado e no poludo para tais. Se o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao gozo de condies de vida amoldadas em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, no poludo, de qualidade tal que lhe admita levar uma vida digna, desfrutar de bem-estar, ora, assim, o direito ao meio ambiente fundamental e, apenas por no estar inserido no art. 5 da Constituio Federal de 1988, no se pode negar a sua essencialidade. Presentemente, o que nosso planeta d nfase no mais to somente a proteo privada, ou a liberdade, ou o direito social, mas sim apreo ao direito vida, qual abrange todo relacionamento com a natureza em tempo presente e futuro. Portanto, foroso se faz interligar e avaliar o direito fundamental ao ambiente, haja vista sua finalidade de guarda do bem ambiental. O Brasil tudo isso, campo e cidade, interior e metrpole. Um pas de dimenses continentais e de grandes contrastes. O pas rico na diversidade ecolgica e cultural, mas sofre com a forte excluso social e com o uso inadequado dos recursos naturais. O objetivo unir foras para impetrar aes que levem a democracia participativa ao fortalecimento das instituies, das comunidades e do protagonismo local. Governo e sociedade juntos pensando e fazendo. uma tarefa difcil, mas que pode ser realizada com nimo e fora de vontade. Temos ferramentas, saberes tcnicos e populares para caminharmos lado a lado rumo a um ambiente ecologicamente equilibrado.
247
A real finalidade deste presente trabalho no foi afadigar o tema, mas sim fomentar uma leitura crtico-reflexiva a respeito das diversas classificaes e delimitaes do meio ambiente, assim conscientizando e informando o leitor de que imperioso reconhecer a existncia do direito fundamental ao meio ambiente, sob uma viso holstica, uma vez que se pode assegurar que o direito ao ambiente conduz no seu cerne fundamentalidade material necessria para inseri-lo no destacado rol dos direitos fundamentais, garantindo, assim, a existncia de vida no planeta.
REFERNCIAS ADVT. Meio ambiente do trabalho. 2012. Disponvel em: <http://www.advt.com.br/meioambiente.htm> Acesso em: 18 abr. 2012 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 25. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. _______; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. AURLIO, Novo Dicionrio. 2 edio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. BARREIRA, Pricles Antunes. Apostila de direito ambiental. 2007. BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da constituio brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva. 2007.
248
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Pesquisa de jurisprudncia. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 23 abr. 2012. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Introduo ao direito do ambiente. Lisboa: Universidade Aberta, 1998. COMISSO BRUNDTLAND. Relatrio Brundtland. ONU, 1987. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Relat%C3%B3rio_Brundtlan d>. Acesso em: 15 mar. 2012. COMPARATO. Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004. CAVALCANTI, Themistocles Brando. Princpios gerais de direito pblico. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966.
CRESCER FRTIL. Agenda 21. 2012. Disponvel em: <http://www.crescentefertil.org.br/agenda21/index2.htm>. Acesso em: 19 abr. 2012.
ECOLNEWS. A conceituao jurdico-legal da expresso "Meio Ambiente". 2012. Disponvel em: <http://www.ecolnews.com.br/meioambienteconceito.htm> Acesso em: 31 mai. 2012. FENSTERSEIFER. Tiago. Direitos Fundamentais e proteo do ambiente. A dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
249
_______. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Fique por dentro: o que foi a Rio 92 e o que esperar da Rio+20. 2011. Disponvel em: <http://www.cultivandoaguaboa.com.br/noticias/fique-pordentro-o-que-foi-a-rio-92-e-o-que-esperar-da-rio20>. Acesso em: 15 mar. 2012. GORCZEVSKI, Clvis; RITT, Leila Eliana Hoffmann. O desenvolvimento sustentvel e o meio ambiente como forma de concretizao dos direitos fundamentais de terceira gerao. In: REIS, Jorge Renato; GORCZEVSKI, Clovis. (Org.). A Concretizao dos Direitos Fundamentais. 1. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006, v. 1. JNIOR, Jos Cretella. Curso de Filosofia do Direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Florence, 2007. KLINTOWITZ, Jaime. Apocalipse j. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/210606/p_068.ht ml>. Acesso em: 15 mar. 2012. LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. LUO, Prez. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. So Paulo: RT. 1991. MENDES, Marina Ceccato. Desenvolvimento Sustentvel. Disponvel em:
250
<http://educar.sc.usp.br/biologia/textos/m_a_txt2.html>. Acesso em: 19 abr. 2012. MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudncia glossrio. 4 ed. So Paulo: RT, 2005. _______. Direito do Ambiente. 3 ed. So Paulo: RT 2004. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios Fundamentais do Direito Ambiental. Disponvel em: <http://www.direitoambiental.adv.br/ambiental.qps/Ref/PA IA-6SRNQ8>. Acesso em: 15 jun. 2012. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006. NOGUEIRA, Ana Carolina Casagrande. O contedo jurdico do princpio da precauo no direito ambiental brasileiro. Estado de direito ambiental: tendncias: aspectos constitucionais e diagnsticos. FERREIRA, Heline Sivini; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs). Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. ONU. Declarao de Estocolmo sobre o ambiente humano. Estocolmo, 1972. Disponvel em: <http://www.silex.com.br/leis/normas/estocolmo.htm>. Acesso em: 15 mar. 2012. PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 8 ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2006. SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. So Paulo: Peirpolis, 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SEIFFERT, Mari Elizabete Bernadini. ISO 14001: Sistemas de gesto ambiental. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
251
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. _______. Direito ambiental constitucional. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2002a. _______. Direito ambiental constitucional. 2 ed. So Paulo, Malheiros, 1997b. SILVA, Vasco Pereira da. Verdes so tambm os direitos do homem. Responsabilidade Administrativa em Matria de Ambiente. In: Revista Portugal-Brasil, Principia, Cascais, 2000. Universidade Luterana do Brasil Ulbra. Administrao e meio ambiente. Livro da disciplina Administrao e meio ambiente do Curso de Administrao da Universidade Luterana do Brasil. Disponvel em https://memphis.ulbranet.com.br/aa/ensino-a-distancia. Acesso em: 19 abr. 2012.
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A (IM) POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DO SALRIO-MATERNIDADE NA ADOO POR CASAL HOMOAFETIVO Renato Penna De Moraes Souza RESUMO
O presente trabalho possui o escopo de analisar a possibilidade de recebimento do benefcio previdencirio salrio-maternidade, no caso de adoo por casais homoafetivos autorizados a adotar. A questo da relao homoafetiva sempre um assunto muito polmico e em constante ascendncia nos Tribunais brasileiros. Isto porque, vivencia-se um momento de mutao no direito de famlia brasileiro, uma vez que as relaes homoafetivas j foram reconhecidas como entidade familiar. Com tamanha evoluo dos direitos homoafetivos, estes casais j receberam a concesso do direito de adoo uma vez que esta visa real benefcio ao adotado, excluindo a orientao sexual do adotante como requisito legal. Ao encontro disto, o benefcio previdencirio salrio-maternidade, em seu texto legal, tem como objetivo garantir me ou gestante determinada segurana financeira no seu perodo de gestao ou ps-parto. Ao mesmo tempo, a legislao tambm estendeu tal benefcio me adotante, onde este teria um carter de garantir maior convivncia com o adotado alm da j falada segurana financeira. Nesse contexto, a presente monografia verificou que tal benefcio previdencirio abrange tambm os casais homoafetivos autorizados a adotar. Isto porque, atravs da jurisprudncia atual, ficou evidenciado que o principal objetivo do salrio-maternidade, ainda que deferido para seu responsvel, alcanar o adotado, garantindolhe uma digna condio de sustento e convivncia familiar, excluindo desta maneira o requisito legal de deferimento apenas para o sexo feminino, sendo me, gestante ou adotante mulher.
253
Palavras-chave: Adoo por Casais Homoafetivos. Benefcio

Previdencirio. Relao Homoafetiva. Salrio-Maternidade.
INTRODUO O tema do presente trabalho A (im) possibilidade do recebiento do salrio-maternidade na adoo por casais homoafetivos. O presente trabalho tem como objetivo geral verificar a possibilidade dos casais homoafetivos se credenciarem ao recebimento de mais um benefcio previdencirio, uma vez que estes j esto fazendo jus a outros, sendo desta vez o salrio-maternidade. No primeiro captulo do trabalho realizarei uma abordagem histria sobre a unio homoafetiva, citando seus princpios norteadores, at chegarmos ao momento em que tais relaes foram reconhecidas juridicamente como entidade familiar. Por sua vez, no segundo captulo da presente monografia, ser realizada outra anlise histria, sendo que desta vez, quanto a evoluo do instituto da adoo no direito de famlia. Ainda neste captulo, sero citadas algumas jurisprudncias sobre a adoo dos casais homoafetivos. No terceiro e ltimo captulo, ser realizado um exame a cerca dos desdobramentos do salrio-maternidade dentro da lei do Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), Lei n. 8.213/91. Neste mesmo captulo, realizarse- uma anlise analgica jurisprudencial quanto ao entendimento dos tribunais brasileiros sobre os processos onde crianas e adolescentes so envolvidos, voltando este
254
entendimento ao caso em pauta, concluindo com uma possvel resoluo da problemtica. Importante frisar que o presente trabalho abandona a leitura do contexto legal apenas pelo mtodo gramatical, fazendo uma ampliao dos artigos atravs da utilizao da hermenutica interpretao constitucional e jurisprudencial. 1 A UNIO HOMOAFETIVA. 1.1 Histrico da unio homoafetiva indiscutvel que, instintivamente, o conceito de felicidade para o ser humano est vinculado a uma vida a dois, quer por sua averso a solido ou por questo de perpetuao da espcie, uma vez que cria-se um local no interior do indivduo onde a felicidade de uma vida s no alcana a felicidade plena. Como diz Giselda Hironaka, no importa a posio que o indivduo ocupa na famlia, ou qual a espcie de grupamento familiar a que ele pertence o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores e se sentir, por isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade.280 Sendo assim, o indivduo instintivamente procura a unio com outra pessoa por sua busca pela felicidade plena, ocasionando novas situaes e modificando o conceito de famlia atravs das mutaes sociais. Nesse sentido, Tupinamb Pinto Azevedo refere:
280
HIRONAKA, Giselda. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 1. abr.-jun. p. 8.
255
Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivduos se unem por uma qumica biolgica, a famlia um agrupamento informal, de formao espontnea no meio social, cuja estruturao se d atravs do direito. Como a lei vem sempre depois do fato, congela uma realidade dada. As modificaes da realidade acabam se refletindo na lei, que cumprem sua vocao conservadora.281
Interpretando tal afirmativa, nitidamente o doutrinador avalia a famlia como sendo um fato natural, na qual os indivduos se unem por questes diversas de afetividade e atrao, sendo que esta antecede ao direito. Todavia, por se tratar de uma relao informal, tal fato necessita de estruturao e delimitao de atuao dos direitos das partes, obrigando ao Direito a positivao de leis e medidas que regulem o instituto da famlia, at ento numa viso conservadora. Em contraponto, a homossexualidade existe desde os tempos primitivos, estando sempre presente no decorrer dos sculos e nas diversas culturas das civilizaes. Sendo assim, mesmo que o direito tivesse uma viso conservadora, a homossexualidade antecedeu qualquer idealizao de normatizao das relaes heterossexuais. Buscando elucidar a forma encontrada de denominar este tipo de relao entre duas pessoas do mesmo sexo, podendo ser entre homens ou mulheres, Maria Berenice Dias aponta a origem da palavra homossexual:
O vocbulo homossexualidade foi criado pela mdica hngara Karoly Benkert e introduzido na literatura tcnica no
281
AZEVEDO, Tupinamb Pinto. Casamento: instituio em xeque. In: SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Casamento: uma escuta alm do judicirio. Florianpolis: Voxlegem, 2006. p. 31.
256
ano de 1869. formado pela palavra grega homo, que quer dizer semelhante. Exprime tanto a idia de semelhana igual, anlogo, ou seja, homlogo ou semelhante o sexo que a pessoa almeja ter, como tambm significa a sexualidade exercida com uma pessoa do mesmo sexo.282
Mesmo a homossexualidade sendo identificada e aceita em todas as civilizaes at ento, houve perodos onde restries foram impostas, tal como na Antiguidade Clssica. Nesses perodos de restries, as religies foram s principais responsveis pela influncia acerca do assunto. Sendo assim, v-se a necessidade de verificar a intensidade e de que modo houve os acontecimentos. No obstante ao nosso conhecimento, a Igreja foi, indiscutivelmente, a responsvel pela maior carga de preconceitos no teor das relaes homossexuais. A Igreja ante seus dogmas e paradigmas inabalveis, tem o entendimento de que a famlia unicamente constituda pelo casamento, sendo a nica forma dotada de legitimidade e digna de reconhecimento. Tal entendimento fica evidenciado nas palavras de Maria Berenice Dias A igreja fez do casamento a forma de se propagar a f crist: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vnculos sociais homossexuais a levou a repudi-los, acabando por serem relegados margem da sociedade.283 Nesse sentido, mesmo havendo uma gigante evoluo das relaes sociais, a Igreja ainda insensvel a este novo mundo. Um exemplo de tal acontecimento a
282
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. 2 Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.37. 283 Idem, Manual de direito das famlias. 8 ed. rev. e atual, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 196.
257
questo da unio estvel, instituio prevista desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 e acobertada pelo Estado, ainda no plenamente aceita, sendo ainda somente o casamento a nica forma plena e pura de formalizar a formao de uma famlia. J o entendimento doutrinrio da Igreja luz da homossexualidade, de um pecado a relao entre duas pessoas do mesmo sexo, sendo um comportamento inapropriado e vergonhoso, afrontando moral e os bons costumes da sociedade. Todavia, de encontro com a realidade que at ento predominava, por volta do sculo XX ocorreu a iniciativa do Estado em regular as questes relacionadas famlia, iniciando uma grande evoluo conceitual da unio homoafetiva e modificando a aceitao social, sendo esta menos homofbica. Nesse contexto de inovao de pensamentos, mais uma vez a Desembargadora Maria Berenice Dias destaca:
Neste novo sculo, menores restries pesam sobre o homossexualismo, cedendo a intolerncia a uma atitude de maior compreenso desse fenmeno. Passaram a ser contestadas as posturas predominantemente negativas e desmascararam-se falsos preconceitos e errneos pressupostos.284
Sendo assim, o mundo moderno proporcionou, dentre outras coisas, um novo entendimento sobre a unio homoafetiva, sendo mais livre de preconceitos e baseandose na liberdade da busca pela felicidade plena.
284
DIAS, 2001, p. 33.
258
Estas mudanas foram evidenciadas com a promulgao da nossa Carta Magna, em 05 de outubro de 1988, onde um conjunto de modificaes ocasionaram a formao de uma nova estrutura conceitual do Direito de Famlia. Isso porque, j havia uma forte presso de doutrinadores progressistas quanto a uma manifestao do Estado visando um posicionamento real nas questes de direito homoafetivo, tal como evidenciado nas palavras de GAGLIANO e FILHO:
Alis, acompanhando a tendncia verificada em quase todos os pases europeus e em boa parte da Amrica, chegada a hora de a legislao brasileira to avanada em muitos pontos adotar uma postura progressista e, por que no dizer, justa e finalmente reconhecer a diferena, pois, assim o fazendo, estar reconhecendo a prpria vida, com todas as suas nuances, todos os seus matizes.285
Cabe evidenciar que, a Constituio Federal de 1988 no foi expressamente clara neste assunto, trazendo em tela apenas algumas questes gerais e que, por analogia, puderam ser utilizadas para melhor compreenso de seu posicionamento. Primeiramente, no prembulo da Carta Magna, o legislador j registrou a prioridade pela luta contra o preconceito, no enfatizando por qual tipo seria, atingindo este por todas as suas formas de existncia e apario no meio comum, bem como, os lemas de liberdade e igualdade so defendidos:
285
GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Direito de Famlia As famlias em perspectiva constitucional. 2 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2012, p. 478.
259
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.286
2.2 Unio homoafetiva e seus princpios constitucionais Ao encontro do prembulo na luta contra o preconceito, a Constituio Federal foi erguida com base de uma estruturao de Princpios Constitucionais de Direito, que tem por finalidade a defesa do Estado Democrtico de Direito, asseguram a todos os brasileiros os direitos bsicos de um cidado na vida social, e ainda, por analogia suprem as lacunas da Lei. A doutrinadora Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, com sua viso progressista, consegue dar fcil entendimento:
Este entendimento resta materializado no prembulo da Carta Constitucional quando o Colgio Formal da Soberania conclamou o estabelecimento de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos; bem como no art. 1., III, que resguarda a dignidade da pessoa humana; no art. 3., que promove como objetivos da Repblica a promoo do bem de todos, sem distino de origem, raa, sexo, cor, idade e
286
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7a o.htm> Acesso em: 03 jun. 2012.
260
quaisquer outras formas de discriminao; no art. 5., caput, que estatui o princpio da isonomia, vetor interpretativo para refutar estigmatizaes de qualquer natureza contra o indivduo, e seus respectivos incisos; o X, que assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada das pessoas; o XLI, que prev a punio legal para qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; e o XLII, que certifica ser a prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, aplicvel por analogia homofobia.287
Sendo assim, notavelmente os Princpios Constitucionais tem um mpar nas questes do direito homoafetivo para com o Estado. Isto porque, vergonhoso que ainda no exista uma legislao que estenda aos casais homoafetivos os mesmos direitos de que os casais heterossexuais desfrutam. Desta maneira, alguns dos vrios princpios citados na Carta Magna so os norteadores da nova ideologia da relao homoafetiva, sendo o da Dignidade da Pessoa Humana, Liberdade, Igualdade, Razoabilidade, Solidariedade e o da Afetividade, dentre outros. Com relao ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana se d como um dos mais importantes elencados na Constituio Federal. Isto porque, ele tem uma interpretao ampla, estruturante e orientador dos demais princpios, sendo que jamais poder ser desrespeitado, sob pena de total inconstitucionalidade. Nesse sentido, esclarece Roger Raupp Rios:
287
ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha. A Unio Homoafetiva luz dos Princpios Constitucionais. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 160
261
[...] a afirmao da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro tem o condo de repelir quaisquer providncias, diretas e indiretas, que esvaziem a fora normativa desta noo fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivao das atividades estatais (executivas, legislativas e judicirias), quanto pela sua pura e simples desconsiderao.288
Portanto, em seu teor, o princpio da dignidade da pessoa humana seria a condio que faz com que todos os cidados sejam respeitados durante sua existncia e dimenso, como seres racionais que so, de forma independente de suas escolhas, costumes e ideais, desde que respeitando a licitude implicada na legislao vigente.289 Isto posto, o homem seria o titular de direitos e deveres, podendo realizar escolhas que devem ser respeitadas e reconhecidas pelo Estado e seus semelhantes. Com profunda clareza e objetividade, Maria Berenice Dias explica:
o princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito, sendo afirmado j no primeiro artigo da Constituio Federal. A preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essncia difcil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situaes que dificilmente se podem elencar de antemo. Talvez possa ser identificado como sendo princpio de manifestao de primeira
288
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ed.; Esmafe, 2001, p. 131. 289 RAGAZZI, Jos Luiz e GARCIA, Thiago Munaro. Princpios Constitucionais. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 180.
262
dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoes. impossvel uma compreenso exclusivamente intelectual e, como todos os outros princpios, tambm sentido e experimentado no plano dos afetos. O princpio da dignidade da pessoa humana o mais universal de todos os princpios. um macroprincpio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleo de princpios ticos.290
Com base no exposto, pode-se dizer que o princpio da dignidade da pessoa humana no excludente de nenhuma pessoa, pois abriga todos os cidados dando-lhes igual dignidade. No obstante, tal entendimento abriga a relao homoafetiva no momento em que no pode haver a restrio de direitos, haver preconceito ou qualquer outro tipo de premissa negativa de forma a excluir um grupo de pessoas exclusivamente devido a sua orientao sexual, pois todos tm igual dignidade humana. Portanto, o direito que o indivduo tem de decidir de forma autnoma sobre seus projetos de vida e felicidade, so gerados pela dignidade. E, ainda que esta autonomia lhe faltar, este ainda sim dever ser respeitado pela sua condio humana. Por sua vez, o princpio da liberdade rege sobre o manto de afastamento do Estado das relaes individuais e sociais, sendo apenas o intermediador do exerccio destas relaes, oportunizando a cada cidado a liberdade de agir e escolher que rumos dar em sua vida. E ainda, dentro desta idia de afastamento do Estado, possibilita ao indivduo a
290
DIAS, 2011, p. 62.
263
sua livre escolha e formao de opinio quanto aos seus direitos civis e polticos. A liberdade e a igualdade correlacionadas entre si foram os primeiros princpios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, integrando a primeira gerao de direitos a garantir o respeito dignidade da pessoa humana. O papel do direito que tem como finalidade assegurar a liberdade coordenar, organizar e limitar as liberdades, justamente para garantir a liberdade individual. Parece um paradoxo. No entanto, s existe liberdade se houver, em igual proporo e concomitncia, igualdade. Inexistindo o pressuposto da igualdade, haver dominao e sujeio, no liberdade.291 A liberdade cada vez mais tem um papel significativo na evoluo do direito de famlia, pois redimensionou o papel de cada indivduo na relao conjugal e familiar. Em destaque, garantiu o direito do indivduo em constituir uma relao conjugal htero ou homoafetiva, o direito de dissolver um casamento e extinguir uma unio estvel, a possibilidade de alterao de regime de bens na constncia do casamento, e ainda, consagrou a igualdade entre os cnjuges no exerccio conjunto do poder familiar em face do melhor interesse do filho.292
291
CANUTO, rica Vercia de Oliveira. Liberdade de contratar o regime patrimonial de bens no casamento. Regimes mistos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 289. In: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8 ed. rev. e atual, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 64. 292 DIAS, 2011, p. 64.
264
O princpio da liberdade luz da relao homoafetiva , de maneira sucinta, explicado por RAGAZZI e GARCIA:
A liberdade sexual, portanto, como toda e qualquer outra liberdade, decorre da autonomia privada de cada um e no pode ser tolhida ou simplesmente ignorada pelo Estado, cujo papel, nesta seara, exatamente o de garantir que os cidados gozem plenamente delas. [...] tambm a liberdade de orientao sexual est amplamente protegida pela Constituio Federal. No possvel conceber que o Estado possa, em qualquer hiptese, determinar o tipo de relao sexual que vlida, condenando as demais, ou simplesmente ignorando-as e, por isso, deixar de reconhecer os direitos que naturalmente delas possam advir.293
Sendo assim, o Estado no pode interferir na liberdade individual de escolha do indivduo em formar uma famlia atravs de uma relao homoafetiva, pois isto seria ferir o princpio da liberdade, onde o cidado pode livremente escolher que rumos sero dados a sua vida, abrangendo at mesmo a sua orientao sexual e afetiva. O princpio da igualdade, assim como o princpio da liberdade, est previsto no Art. 5, caput, bem como no seu inciso I, e ainda no Art. 226, 5, neste tratando das igualdade na sociedade conjugal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
293
RAGAZZI e GARCIA, 2011, p. 184.
265
I- Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 5. Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 294
A igualdade est diretamente ligada idia de justia. Isto porque, fazer prevalecer igualdade seria dar tratamento isonmico e proteo igualitria a todos, no considerando ou proporcionando as possibilidades financeiras, profissionais, sociais ou sentimentais de cada indivduo. Outrora, tratando-se da relao homoafetiva a luz do princpio da igualdade, como pode esta ser excluda tendo em vista que j no prembulo constitucional expressamente tratada a busca por uma sociedade fraterna e sem preconceitos? Ora, a interpretao deste princpio d ao indivduo a obrigao de ser tratado com igualdade ante suas escolhas em qualquer juzo, quer seja formal ou social. Bem como, deve ser tratada por analogia a relao homoafetiva a luz do princpio da igualdade, tendo em vista que o texto de lei no a prev, mas tambm no a exclui. Admitir a distino das relaes htero e homoafetiva, seria o mesmo que ignorar tal princpio de garantia fundamental e concretizar que nosso Estado no to democrtico assim, primando pela desigualdade e incentivando o preconceito em face de uma viso ortodoxa da sociedade.
294
BRASIL, 1988.
266
O princpio da razoabilidade por sua vez, no expressamente previsto pela Constituio Federal de 1988, todavia dotado de prestgio tanto da doutrina como da jurisprudncia. Este significa que, para solucionar um conflito de interesses, deve ser usado como critrio o bom senso e a racionalidade. A utilizao deste princpio vem a delimitar que a mo da justia no invada questes de mbitos no relacionados aos casos em pauta. Nesse sentido, RAGAZZI e GARCIA tratam:
A funo precpua do princpio da razoabilidade limitar e orientar a conduta do legislador, do administrador e do julgador, determinando-lhes que, em nome do Estado, ajam sempre de forma impessoal, moderada, racional e justa, deixando de lado qualquer tipo de arbitrariedade. [...] Fixadas tais premissas, ao considerarmos que a Constituio Federal ergueu a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental da ordem jurdica e realou os direitos de liberdade, igualdade e respeito diversidade, no se figura razovel qualquer tentativa de restrio ou negativa de direito s pessoas em funo de sua orientao sexual.295
Utilizando tal entendimento, no seria razovel que um companheiro homossexual no pudesse ostentar a capacidade de dependente para fins de imposto de rendo ou em um plano de sade, sendo o mesmo no caso de direito herana e na penso por morte.296 Desta maneira, este princpio no possibilita que se faa qualquer outro tipo de interpretao que o evite ser considerado no tratamento do tema, sendo o guia quanto a
295 296
RAGAZZI e GARCIA, 2011, p. 188. Ibdem, p. 189.
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aplicao de leis, decises e atos, que de alguma maneira se relacionem com as unies homoafetivas. Citado como mais um dos princpios norteadores da relao homoafetiva, o princpio da solidariedade provm dos vnculos afetivos, pois dispes de acentuado contedo tico, sendo a fraternidade e a reciprocidade. Numa interpretao prtica, a solidariedade se d com o amor ao prximo, sendo o ato de bondade e carinho que um ser humano expressa para com outro, ignorando sua cor, seu sexo ou sua religio que possam desviar de faz-lo, mas estritamente por fazer parte de um ambiente de compaixo para com o prximo da mesma espcie. Nesse sentido, mais uma vez RAGAZZI e GARCIA explicam:
Ningum autossuficiente. De certa forma, com maior ou menor grau de intensidade, todos dependem de todos. E, alm disso, a vida no teria a menor graa ou sentido se ns, seres humanos, no fssemos envoltos pelos sentimentos de amor e solidariedade. O amor de que falamos aqui, para alm da atrao que une homens e mulheres, homens e homens e mulheres e mulheres, o amor ao prximo. Sentimento que dedicamos ao outro pelo simples fato de pertencermos a mesma espcie, vivermos no mesmo mundo e termos praticamente as mesmas necessidades. O amor ao prximo deve ser a principal referncia de carter do ser humano.297
E, por ltimo que cabe evidenciar, o princpio da afetividade, tambm conhecido como teoria do amor, que foi elevado em nvel de princpio pelo reconhecimento do
297
Ibdem, p. 191.
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desejo e do amor como verdadeiros pilares dos laos conjugais e da famlia. Diante de todas as transformaes familiares ocasionadas, principalmente a partir da metade do sculo XX, esta tem um papel de estruturao psquica, onde protege a dignidade da pessoa humana e a felicidade de todos seus membros, partindo-se da premissa de que formada explicitamente pelo afeto do indivduo. Sendo assim, d-se claro o entendimento de que o Estado, atravs do direito de famlia, ou melhor, das famlias, busca a regulamentao e uma possvel organizao das relaes de afeto entre as pessoas, sendo estas livres na busca de sua dignidade humana, devendo ser respeitados e tratados com igualdade por suas escolhas e receber o devido tratamento isonmico do mediador de seus conflitos. Tal princpio no expressamente citado na Constituio Federal, todavia, se destaca no mbito de diversas discusses e assuntos de direito civil, tais como Rodrigo da Cunha Pereira os refere:
Embora princpio da afetividade no esteja expresso na CFB, ele se apresenta como um princpio no expresso [...] nela esto seus fundamentos essenciais, quais sejam: o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1., III), da igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem (art.227, 6.), a Adoo como escolha afetiva (art. 227, 6.), a proteo famlia monoparental, tanto fundada nos laos de sangue quanto por adoo (art. 226, 4.), a unio estvel (art.226,3.), a convivncia familiar assegurada criana e ao adolescente, independentemente da origem biolgica (art. 227), alm do citado art. 226, 8.. Como se v, a presena explcita do afeto em cada ncleo familiar, que antes era presumida, permeou a construo e se presentifica em vrios dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.
269
No Cdigo Civil os arts. 1.511 e 1.513 prevem, respectivamente, que o casamento estabelece comunho plena de vida entre os cnjuges e que o parentesco natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem, demonstrando a grande importncia e o reconhecimento da afetividade pelo ordenamento jurdico. Alm destes, outros dois dispositivos nos quais as palavras afeto e afetividade esto presentes, quais sejam: art. 1.583, 2., I e 1.584, 5.. Acrescente-se que a posse de estado dos filhos o reconhecimento jurdico do afeto, com claro objetivo de garantir a felicidade. Tambm na Lei Maria da Penha, Lei 11.340/2006, a famlia est definida como qualquer relao ntima de afeto (art. 5., III), independentemente de orientao sexual (pargrafo nico), estando expressa a proibio discriminao por orientao sexual (art. 2.). este princpio da afetividade que autorizou e deu autoridade para a criao e construo da teoria da parentalidade socioafetiva, que faz compreender e considerar a famlia para muito alm dos laos jurdicos e de consanguinidade.298
O princpio da afetividade o norteador do direito de famlia, ao mesmo tempo sendo o primeiro que vem a cabea quando se discute a relao homoafetiva. Tal porque, hoje j se tem o correto pensamento de que a relao homoafetiva no uma doena, sendo que esta acontece atravs de laos afetivos onde as pessoas buscam sua felicidade. Diante disso, o afeto significa a resposta para todo e qualquer preconceito que se faa contra qualquer forma de discriminao, pois esta acolhe a ser humana como espcie e no cria lacunas de diviso.
298
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpio da Afetividade. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 195-196.
270
Desta maneira, evidenciado que o ordenamento jurdico compreende e respeita o sentimento do indivduo em face de outro indivduo, mudando o foco da orientao sexual, pois o afeto sente-se por amigos, parentes, famlia e amores. Todavia, tal compreenso e respeito no esto positivados, sendo que os julgados progressistas se do por embasamento, atravs da analogia, nos princpios gerais de direito citados, onde garantem a todos os cidados as suas garantias fundamentais. Em suma, o papel da famlia consagrar uma estruturao psquica entre os seus participantes, sendo que esta sofre constantes evolues e mutaes em face da sociedade. J o direito, que no tem inrcia e deve ser provocado, vive em constante busca pelas devidas resolues dos questionamentos dos fatos da vida como ela e no como ela deveria ser. Chegando a estas concluses bsicas, de se perguntar o porqu que as relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo no podem ser consideradas pelo ordenamento jurdico brasileiro como entidade familiar em seu texto legal, j que plenamente abrigada no seio dos princpios gerais de direito? 1.3 Reconhecimento da Unio homoafetiva como entidade familiar Fazendo uma anlise da unio homoafetiva ao reflexo dos princpios constitucionais de direito, fica evidenciado de que esta unio uma entidade familiar. Ademais, o Art. 226, caput, da Constituio Federal assevera que a famlia a base da sociedade, tendo diferenciada proteo do Estado.
271
Interpretando tal artigo, compreendemos que seu caput clusula geral de incluso, no excluindo qualquer entidade que preencha os requisitos bsicos de uma relao familiar. Neste contexto, necessrio afirmar que as entidades elencadas nos seus pargrafos so meramente exemplificativas, vez que so os exemplos mais comuns existentes. Todavia, no h de se falar em excluso de entidades familiares do artigo em pauta, pois a positivao da Constituio e dos cdigos algo imvel na linha do tempo, sendo que o direito evolui de mos com a sociedade em seus julgados e leis complementares. Sendo assim, ao realizar a leitura do Art. 226, caput, da Constituio Federal de1988, implicitamente deve-se incluir as demais entidades familiares no elencadas no rol de seus pargrafos. Outra questo que merece ser citada, que a Carta Magna desmistificou de que a famlia, para que fosse reconhecida, necessariamente deveria buscar a procriao, sendo a prole no mais de extrema importncia para a configurao da entidade familiar. Sendo assim, descabe deixar de aceitar a relao entre duas pessoas do mesmo sexo pelo motivo de que no procriao e perpetuao da espcie. Tais afirmativas podem ser suscitadas, embasadas no j visto princpio da afetividade, onde a preocupao com a felicidade do indivduo, estando presentes os requisitos da vida em comum, assistncia mtua, coabitao, estabilidade, dentre outros. Neste momento, se faz necessrio abordar o Art. 3 da Constituio:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
272
I- Construir uma sociedade livre, justa e solidria; II- garantir o desenvolvimento nacional; III- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.299
Explicitamente, com tal artigo evidenciada a busca do Estado pelo bem comum, organizando a sociedade com liberdade, justia e solidariedade (Art. 3., I), livre da discriminao e do preconceito, sendo expressamente citada a questo do sexo (Art. 3., IV). Sendo assim, como pode haver evidente lacuna na lei na questo da relao homoafetiva como entidade familiar? No reconhecendo esta entidade, no seria uma descarada quebra do chamado Contrato Social, dando o direito ao cidado em agir em estado de natureza? Vistas estas questes e, provocado pela sociedade a se manifestar, o Direito comeou o enfrentamento de tal matria j no ano de 1999, onde o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul definiu a competncia dos juizados especializados da famlia para apreciar os processos de pretenso sucessria de unies de pessoas do mesmo sexo, deslocando todos os processos que se encontravam nas varas cveis. No ano de 2000, correu a primeira deciso que reconheceu a possibilidade jurdica do pedido de enfrentamento do Estado com relao unio homoafetiva. Isto porque, at aquela data, os pedidos de enfrentamento da matria eram indeferidos com base na impossibilidade jurdica do pedido, vez que no se admitia que a
299
BRASIL, 1988.
273
convivncia era fruto de um vnculo de afeto e no de procriao, o que impedia o juiz de realizar analogia com a unio estvel e o casamento. At ento, o direito homoafetivo era vinculado a uma idia de simples negcio, onde era abrigado no direito das obrigaes, como se esta relao tivesse exclusivamente um objetivo comercial e fins meramente lucrativos. Sendo assim, at meados dos anos 2000, estes entendimentos dos tribunais demonstravam que os magistrados obtinham uma postura conservadora e discriminatria, pois no observava a existncia de um vnculo afetivo da essncia da relao. Todavia, o marco que veio a demonstrar que o Estado estava por mudar suas concepes de famlia, foi o advento da chamada Lei Maria da Penha (11.340/2006), que foi sancionada em 07.08.2006, onde, dentre outras revolues e evolues, trouxe expressamente em seu texto o reconhecimento legal do conceito moderno de famlia, formado por pluralidade de formas familiares e baseado no afeto. Este fato acabou por cobrir uma lacuna evidente que imperava na legislao infraconstitucional, sendo a que deixava sem abrigo da lei as relaes e famlias homoafetivas.300 Esse novo conceito est expressamente citado nos artigos 2. e 5.:
300
TEIXEIRA, Daniele Chaves, e MOREIRA, Luana Maniero. Conceito de famlia na Lei Maria da Penha. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 277-278.
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Art. 2. Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual [...] goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana. [...] Art. 5. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. 301
Desmembrando o entendimento do Art. 2. da Lei Maria da Penha, sbias so as palavras de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti:
A partir do momento em que se concebe a formao de uma famlia como direito fundamental inerente pessoa humana, o art. 2. da Lei Maria da Penha reconheceu expressamente que as pessoas homossexuais tm o direito de formarem famlias homoafetivas e, consequentemente, de terem suas famlias
301
BRASIL, Lei n 11.340/2006. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
275
homoafetivas reconhecidas e protegidas pelo direito de famlia.302
Complementando esse raciocnio, na interpretao do inciso II do Art. 5. o legislador trouxe o princpio da afetividade como um dos norteadores do novo conceito, sendo que, foi exemplificado as possibilidades de laos que podem caracterizar a famlia sendo a afinidade, bem como, os indivduos se considerarem aparentados como alguns destes. Nesse sentido, no pargrafo nico do mesmo artigo, o legislador ainda ratificou a idia de que a famlia no necessariamente deve ser considerada entre pessoas de orientao sexual definida, tendo a relao homoafetiva abrigo no seio deste pargrafo nico. Mesmo sendo a primeira vez em que a legislao se manifesta quanto orientao sexual da famlia moderna, a Lei Maria da Penha veio a encerrar de uma vez por todas a discusso quanto ao alcance do Art. 226 da Constituio Federal, implicando que o rol trazido pelo artigo meramente exemplificativo e no taxativo. Ilustrando tal entendimento, observa-se novamente as palavras de Maria Berenice Dias:
O conceito legal de famlia trazido pela Lei Maria da Penha insere no sistema jurdico tambm as unies homoafetivas, quer formada por duas mulheres ou constitudas entre dois
302
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. A famlia juridicamente protegida, a Lei Maria da Penha e a proteo constitucional da famlia homoafetiva: equvoco dos julgamentos do TJRS que negaram o direito ao casamento civil homoafetivo. Revista Brasileira de direito das famlias e das sucesses, vol. 16, Porto Alegre: Magister, 2010, p. 95.
276
Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul homens todas configuram entidade familiar. [...] Assim, se famlia a unio entre duas mulheres, igualmente famlia a unio entre dois homens. Ainda que eles no se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os fins impe-se este reconhecimento. Basta invocar o princpio da igualdade. 303
Todavia, a deciso na qual reconheceu juridicamente a unio homoafetiva como entidade familiar, foi proferida pela Suprema Corte na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n4277 e na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n132, interpostas pela Procuradoria Geral da Repblica e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro Sergio Cabral, respectivamente. Esta deciso foi fundamental para a revoluo no direito de famlia brasileiro, pois veio a derrubar as barreiras do preconceito e do tratamento discriminatrio, fazendo justia na concesso de direitos para quem at ento vivia margem das diferenas sociais. Tal deciso foi unnime e com efeito vinculante, cobrindo qualquer lacuna ou omisso legal. Modificou o entendimento do Art. 1.723 do Cdigo Civil, eliminando qualquer significado que impedisse o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Sendo assim, de extrema importncia o voto do ministro relator Ayres Britto:
[] O sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. como dizer: o que se tem no
303
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: A afetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domestica familiar contra a mulher. So Paulo: Editora RT, 2007, p. 36-38.
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dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodap (inciso IV do art. 3) a explcita vedao de tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatrio ou desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos (este o explcito objetivo que se l no inciso em foco). [] bvio que, nessa altaneira posio de direito fundamental e bem de personalidade, a preferncia sexual se pe como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1 da CF), e, assim, poderoso fator de afirmao e elevao pessoal. A teor do 1 do art. 5 da nossa Lei Maior [] se deduz que a liberdade sexual do ser humano somente deixaria de se inscrever no mbito de incidncia desses ltimos dispositivos constitucionais (inciso X e 1 do art. 5), se houvesse enunciao igualmente constitucional em sentido diverso. Coisa que no existe. 304
Por fim, ao final do seu voto, o Ministro d expressa interpretao do Supremo Tribunal Federal quanto ao Art. 1.723 do Cdigo Civil, no deixando margem para dvidas e questionamentos a quanto possveis contrapontos a serem levantados:
Dando por suficiente a presente anlise da Constituio, julgo, em carter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF n 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheo como ao direta de inconstitucionalidade. No mrito, julgo procedentes as duas aes em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a Constituio para dele excluir
304
GELEDES. Texto na ntegra: o voto do ministro Carlos Ayres Britto em favor da unio civil. Disponvel em: <http://www.geledes.org.br/areas-de-atuacao/questoes-de-genero/180artigos-de-genero/9598-texto-na-integrao-voto-do-ministro-carlosayres-britto-em-favor-da-uniao-civil> Acesso em: 09 Maio 2012.
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qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.305
2 DA ADOO LUZ DA UNIO HOMOAFETIVA. 2.1 Evoluo do instituto da adoo e seus requisitos legais Nada melhor do que comear a se falar em adoo atravs de alguns conceitos doutrinrios atuais. Primeiramente, segundo Caio Mrio: A adoo , pois, o ato jurdico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independente de existir entre elas qualquer relao de parentesco consanguneo ou afim.306 J para Pontes de Miranda define: adoo o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao fictcia de paternidade e filiao.307 E, por ltimo, trata Venosa:
Adoo a modalidade artificial de filiao que busca imitar a filiao natural. Da tambm ser reconhecida como filiao civil, pois no resulta de uma filiao biolgica, mas de uma manifestao de vontade [...]. A filiao natural repousa o vnculo de sangue, gentico ou biolgico; a adoo uma filiao exclusivamente jurdica, que se sustenta sobre a pressuposio de uma relao no biolgica, mas afetiva. [...]
305 306
Ibdem. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume 5. 18 edio Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2004. p. 392. 307 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Volume 9, 4 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983. p. 177.
279
O ato da adoo faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vnculo biolgico.308
Todavia, a adoo tem estado sempre presente no histrico das diversas civilizaes e organizaes positivadas, tais como na civilizao grega, no Cdigo de Hamurabi, nas Leis de Manu, no Direito Romano, na Lei das XII Tbuas, no Cdigo de Napoleo, etc. No Brasil, a adoo teve surgimento e regulamentao no Cdigo Civil de 1916. Onde, presente em suas condies, fazia meno de que somente quem era maior de 50 (cinquenta) anos podia adotar, no fazendo distino de sexo. Tambm, era necessrio que o adotante tivesse uma diferena mnima de 18 (dezoito) anos do adotado, e ainda, necessitava da aprovao da pessoa que tivesse a guarda do adotado. Para que houvesse validade perante a lei, a adoo necessitava de escritura pblica no sujeita a condio ou termo. Os filhos que fossem concebidos aps a adoo, no impediam a produo dos efeitos desta, sendo que somente o seria em caso de a concepo proceder ao momento da adoo. Em seguida, na linha do tempo dos fatos, adveio a Lei n 3.3133, de 08 de maio de 1957, que modificou o Cdigo Civil em relao aos artigos referentes adoo. Esta Lei veio a exigir idade mnima de 30 (trinta) anos para o adotante, tendo que haver a diferena de 16 (dezesseis) anos entre o adotado, sendo que para os casados devendo haver no mnimo 05 (cinco) anos de casamento, para que fossem autorizados a adotar. Sendo necessrio tambm o
308
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. Volume 6, 3 edio So Paulo: Atlas, 2003, p. 315.
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consentimento do adotado ou do representante legal, somente no caso de nascituro ou incapaz. Com o advento desta lei, maior foi o nmero de pessoas e casais autorizados a adotar, sendo que houve um crescimento ntido de famlias com membros adotados na sociedade. Todavia, tal lei guardava um teor de preservao dos direitos dos filhos legtimos, sendo que exclua os adotados da sucesso hereditria da famlia. Visando maior aperfeioamento, foi concebida a Lei n 4.655 de 02 de junho de 1965. Nesta lei, a criana que no tivesse paternidade reconhecida ou identificada, os menores abandonados ou pais desaparecidos ou desconhecidos, podiam ser legitimados adoo, estando ou no sob tutela do Estado. Houve tambm mudanas nos requisitos legais para adoo, sendo que a pessoa fosse casada a mais de 05 (cinco) anos e apenas um dos cnjuges necessitaria ter 30 (trinta) anos. No caso de vivo ou viva, deveria ter mais de 35 (trinta e cinco) anos e que fosse promovida a integrao do adotado com o adotante no lar, pelo perodo de 05 (cinco) anos, tambm era autorizado. Na sequncia, em 10 de outubro de 1979 surgiu a Lei n 6.697, onde recebeu o nome de Cdigo de Menores309. Este Cdigo previa duas formas de adoo: a adoo plena e a adoo simples. Mesmo este existindo, a adoo continuou a ser regulada pelo Cdigo Civil vigente na poca. A modificao quanto aos requisitos veio no fato de determinar que o adotante tivesse um estgio probatrio. Esse perodo nomeado de estgio de convivncia
309
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. Volume 6, 28 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 337.
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aumentava para 03 (trs) anos no caso de cnjuges separados, assim como vivo ou viva. Trouxe tambm a inovao quanto proteo aos direitos do adotado. Este tinha seu prenome modificado, igualando-se ao filho concebido biologicamente, devendo ser feita esta inscrio no Registro Civil atravs de mandado, que imediatamente cancelava o antigo registro. Mesmo trazendo mudanas e garantindo direitos adoo, o Cdigo de Menores no se viu suficiente, sendo que ento foi criada a Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990, que revogou expressamente a antiga, sendo intitulada como Estatuto da Criana e do Adolescente. O Estatuto da Criana e do Adolescente fixou princpios institucionais e orgnicos, vindo a especificar os atuais (e j citados no comeo do captulo) conceitos sobre adoo, sendo que a Lei que atualmente regulamenta esta matria de direito, juntamente com o Cdigo Civil de 2002 e pela Constituio Federal de 1988. Portanto, podemos considerar a adoo como sendo o vnculo civil estabelecido entre o adotante e o adotado, em carter definitivo e irrevogvel, de paternidade e filiao, extraindo do adotado quaisquer vnculos com os pais biolgicos. O ordenamento jurdico prev apenas um tipo de adoo para as crianas e adolescentes que a Adoo Irrestrita. Nesta a viso de uma uno entre o Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo que deve ficar evidenciado que haja verdadeira vantagem para o adotando na adoo. O Cdigo Civil (artigos 1.618 a 1.629) e o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), prevem a adoo. Estes dispositivos, em
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conjunto com a Constituio Federal, ante os artigos 39 a 52, resguardam todos os direitos com relao tutela do menor. A adoo irrestrita obedece s delimitaes da chamada adoo plena, inclusive no fato de poder constitula apenas atravs de processo judicial, no importando a idade do adotando, no sendo mais possvel ser constituda por escritura pblica. Para requerer a adoo, devem ser respeitados uma srie de requisitos legais, sendo que alguns sero citados no desenrolar deste subcaptulo. Primeiramente, o adotante deve ser maior de 18 (dezoito) anos, independente do seu estado civil e sexo, no tendo parentesco prximo ou ligado por unio estvel ou matrimnio, possvel desde que um do casal tenha completado 18 (dezoito) anos e tenha estabilidade familiar, como disposto no art. 1.618 do CCB:
Art. 1.618 S a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar. Pargrafo nico A adoo por ambos os cnjuges ou companheiros poder ser formalizada, desde que um dele tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia.310
Os separados judicialmente e os divorciados podero adotar de forma conjunta, sendo que para tal estes devem ter iniciado a convivncia com o menor enquanto ainda em sociedade conjugal, devendo ser feito um acordo
310
BRASIL. Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 03 Jun. 2012.
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quanto guarda e ao direito de visitas, de acordo com o pargrafo nico de artigo 1.622 do Cdigo Civil:
Art. 1.622.- Ningum poder ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel. Pargrafo nico Os divorciado e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e p regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal.311
A diferena de idade entre o adotante e o adotado est prevista no artigo 1.619 do CCB: Art. 1.619 O adotante h d ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado 312, onde estipulada em 18 anos. Se for um casal adotante, esta idade est estipulada nos mesmo 16 (dezesseis) anos para apenas um dos cnjuges do casal. O adotado receber o sobrenome do adotante, e at mesmo, se for da vontade do menor, a modificao do seu prenome, conforme estabelecido no art. 1.627 do Cdigo Civil: Art. 1.627 A deciso confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. 313 O Cdigo Civil tambm veio a resguardar os direitos sucessrios para o adotado, sendo que no artigo 1.628 a adoo enseja a condio de filho ao adotado, gerando vnculo com todos os parentes do adotado:
311 312 313
Ibidem. BRASIL, 2002. Ibidem.
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Art. 1.628.- Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito. As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o adotado, como tambm entre aquele e os descendentes deste entre o adotado e todos os parentes do adotante.314
O Estatuto da Criana e do Adolescente determinou expressamente no seu artigo 148, inciso III, que a competncia para julgar assuntos quanto adoo ser sempre para o Juiz da Infncia e Juventude: Art. 148 A Justia da Infncia e Juventude competente para: [...] III conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes;.315 Tal Juzo, sempre ter uma viso para constituir benefcio para o adotado, tendo o poder-dever de escolher a famlia adequada para o menor, levando em conta o bem estar da criana e as suas vantagens para o menor, de acordo com o art. 1.625, CCB: Art. 1.625 Somente ser admitida a adoo que constituir real benefcio para o adotado.. 316 Isto posto, elencados os requisitos bsicos necessrios, fica evidenciado que a adoo irreversvel, o adotado definitivamente incorpora famlia do adotante, sendo que ser equiparado aos filhos do adotante em todos os direitos e deveres, inclusive sucessrios e no ser admitido qualquer tipo de preconceito com este membro adotado.
314 315
BRASIL, 2002. BRASIL. Lei n 8.069/1990. Braslia, 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 03 Jun. 2012. 316 BRASIL. op. cit.
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Tambm evidenciado que no existe uma previso legislativa quanto adoo por duas pessoas do mesmo sexo, sendo os casais homoafetivos. Acontece que por no excluir os homoafetivos, a legislao brasileira deu margem a analogia, englobando estes casais. Por no fazer meno, estes casais so autorizados a adotar desde no vivam de maneira desregrada, tendo suas vidas estveis e estruturadas, na qual possam ir ao encontro do melhor interesse da criana ou do adolescente. 2.2 Efeitos jurdicos e evoluo jurisprudencial da adoo por casais homoafetivos Ainda cercada de muitas dificuldades, tanto sociais quanto jurdicas, a tutela jurisdicional dos Tribunais busca diminuir a polmica como forma superar tais preconceitos. Nesse contexto, deve-se deixar de lado tal preconceito e analisar o assunto com foco no bem-estar da criana. Como j visto, a relao homoafetiva vista com muito preconceito, como se tal relao fosse anormal, tendo total influncia negativa na formao da criana. Eis de se pensar que, havendo real vantagem para a criana, estando os afetivos numa relao duradoura, cumprindo os deveres de fidelidade e assistncia recproca, convivendo num ambiente estruturado, digno e tranquilo, por que no conceder o direito adoo? Ora, seria melhor negar tal adoo e deixar a criana margem da situao de abandono, vcios e criminalidade? Um ponto muito questionado a questo do estado psicolgico da criana ao viver num ambiente familiar homoafetivo. A discusso se d no momento em que alguns argumentam que, vivendo em tal ambiente familiar a
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criana poderia ser influenciada e se tornar um indivduo homossexual. Todavia, incabvel tal argumento. Se pensarmos como regra, de que maneira hoje pode haver pessoas homossexuais se estas foram criadas em lares onde seus pais so casais heterossexuais? No seria possvel, pois deveriam se espelhar em seus pais serem heterossexuais. Sendo assim, deve haver uma viso sobre os reais interesses da criana, verificando como seria sua vida neste novo lar e sua atual condio. Ao encontro disto, observase que este assunto est sendo pacificado nos Tribunais e sendo discutido em propostas para regular tal matria. Como j estudado, a justia vem analisando a adoo como sendo um ato de amor, algo que proporcionar mais bem estar criana, independente da orientao sexual dos adotantes. Analisa-se tambm, as condies em que vivem o casal, se h boa conduta moral de seus integrantes, clima de harmonia no lar e se h condies financeiras de criar e educar o adotado. Nesse contexto geral, j existem os casos de adoo por casais homoafetivos no Brasil, como se verifica:
STJ admite adoo de crianas por casal homossexual A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia manteve a sentena da Justia do Rio Grande do Sul que permitiu a adoo de duas crianas por um casal de mulheres. Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomo, os ministros reafirmaram entendimento j consolidado pelo STJ, de que nos casos de adoo, deve sempre prevalecer o melhor interesse da criana. Uma das mulheres j havia adotado as duas crianas ainda bebs. Sua companheira, com quem vive desde 1998 e que ajuda no sustento e educao dos menores, queria adot-los tembm por ter melhor condio social e financeira, o que
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daria mais garantias e benefcios s crianas, como plano de sade e penso em caso de separao ou falecimento. Luis Felipe Salomo ressaltou que o laudo da assistncia social recomendou a adoo, assim como o parecer do Ministrio Pblico Federal. O ministro entendeu que os laos afetivos entre as crianas e as mulheres so incontroversos e que o importante, no caso, assegurar a melhor criao dos menores.(27/04/2010 s 18h06)317
Percebe-se que os Tribunais citados visam o bem estar da criana, pois o foco seria atender as necessidades desta. Importante tambm, ressaltado pelo ministro, que incontroversos eram os laos afetivos no caso, entendendose a relao de amor familiar. Importante citar outra notcia do Superior Tribunal de Justia:
Princpio do melhor interesse da criana impera nas decises do STJ Quando se trata de disputas por guarda de menores, processos de adoo e at expulso de estrangeiro que tem filho brasileiro, o que tem prevalecido nas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) o melhor interesse da criana. Foi com base nesse princpio que a Quarta Turma proferiu, em abril passado, uma deciso indita e histrica: permitiu a adoo de crianas por um casal homossexual. Apesar de polmico, o caso foi decidido por unanimidade. O relator, ministro Luis Felipe Salomo, ressaltou que a inexistncia de previso legal permitindo a incluso, como adotante, de companheiro do mesmo sexo, nos registros do menor, no pode ser bice proteo, pelo Estado, dos direitos
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BRASIL, Superior Tribunal de Justia. STJ admite adoo de crianas por casal homossexual. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448 &tmp.texto=96932&tmp.area_anterior=44> Acesso em: 24 Maio 2012.
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das crianas e adolescentes. O artigo 1 da Lei n. 12.010/2009 prev a garantia do direito convivncia familiar a todas as crianas e adolescentes, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor, que devem prevalecer sobre os demais. Vrias testemunhas atestaram o bom relacionamento entre as duas mulheres, confirmando que elas cuidavam com esmero das crianas desde o nascimento. Professores e psiclogos confirmaram o timo desenvolvimento dos menores. Na ao, as mes destacaram que o objetivo do pedido no era criar polmica, mas assegurar o futuro das crianas em caso de separao ou morte das responsveis. Diante dessas circunstncias, aliadas constatao da existncia de forte vnculo afetivo entre as mes e os menores, os ministros no tiveram dificuldade em manter a adoo, j deferida pela Justia gacha. (Resp n. 889.852)(13/06/2010 s 10h00)318
Sabemos que por muitas vezes, o Brasil prolata decises que so de causar espanto em muitos. Todavia, eis de se admitir que a jurisprudncia moderna teve uma postura admirvel e compromissada neste assunto, onde prevaleceu a preocupao com a dignidade do ser humano. Sempre que se fala em adoo por casais homoafetivos gera-se polmica. Porm, necessrio que se faa uma anlise levantando os pontos positivos e negativos desta adoo, sem preconceitos ou discordncias pessoais, lembrando-se sempre que o mais importante a deciso da vida de uma criana. Por conta deste novo conceito de homoafetividade e a pacificao de seus direitos nos Tribunais, a jurisprudncia age de forma a tentar preencher a lacuna
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Princpio do melhor interesse da criana impera nas decises do STJ. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398& tmp.texto=97668 Acesso em: 24 Maio 2012.
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existente no ordenamento jurdico atual pelo fato de ser quem aproxima o direito da realidade social, solucionando casos no amparados por lei. Sendo assim, como j demonstrado, o Superior Tribunal de Justia tem entendimento favorvel adoo, interpretando que o processo de adoo por casais homoafetivos deve analisado luz da afetividade. Ao encontro desta anlise, o Superior Tribunal de Justia o Recurso Especial 889852/RS (vide anexo A, ntegra da deciso):
Ementa: Direito civil. famlia. Adoo de menores por casal homossexual.situao j consolidada. estabilidade da famlia. presena de fortes vnculos afetivos entre os menores e a requerente.imprescindibilidade da prevalncia dos interesses dos menores.relatrio da assistente social favorvel ao pedido. reais vantagens para os adotandos. artigos 1 da lei 12.010/09 e 43 do estatuto da criana e do adolescente. deferimento da medida.319
Neste caso, alm de permitir a crianas dos filhos adotivos pelo casal lsbico, foi ressaltado o direito que os filhos tero quanto aos benefcios e garantias, sendo estes o plano de sade, e at mesmo a penso em caso de separao do casal. E ainda o Superior Tribunal de Justia foi mais longe, alegou que existem estudos que enfatizam que no h possibilidade de dano em crianas criadas por casais homoafetivos.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 889852, Origem Rio Grande do Sul, Quarta Turma, Min. Rel. LUIS FELIPE SALOMO, Julgado em 27/04/2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=889852&&b =ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em: 03 Jun. 2012.
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Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinrio 615.261 (608) origem ac: 5299761, de forma favorvel:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINRIO 615.261 (608) ORIGEM : AC - 5299761 - TRIBUNAL DE JUSTIA ESTADUAL PROCED : PARAN .-RELATOR :MIN. MARCO AURLIO .-RECTE : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN PROC(ES) : PROCURADORGERAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN .RECDO : ANTONIO LUIZ MARTINS DOS REIS .-RECDO : DAVID IAN HARRAD ADV: GIANNA CARLA ANDREATTA ROSSI .-DECISO RECURSO EXTRAORDINRIO - RAZES - DESCOMPASSO COM O ACRDO IMPUGNADO NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Contra a sentena proferida pelo Juzo, houve a interposio de recurso somente pelos autores. Pleitearam a reforma do decidido a fim de que fosse afastada a limitao imposta quanto ao sexo e idade das crianas a serem adotadas. A apelao foi provida, declarando-se terem os recorrentes direito a adotarem crianas de ambos os sexos e menores de 10 anos. Eis o teor da emenda contida folha 257: [...] 2. Delimitar o sexo e a idade da criana a ser adotada por casal homoafetivo transformar a sublime relao de filiao, sem vnculos biolgicos, em ato de caridade provido de obrigaes sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento. 2. H flagrante descompasso entre o que foi decidido pela Corte de origem e as razes do recurso interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran. O Tribunal local limitou-se a apreciar a questo relativa idade e ao sexo das crianas a serem adotadas. No extraordinrio, o recorrente aponta violado o artigo 226 da Constituio Federal, alegando a impossibilidade de configurao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, questo no debatida pela Corte de origem. 3. Nego seguimento ao extraordinrio. 4.
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Publiquem. Braslia, 16 de agosto de 2010. Ministro MARCO AURLIO .-RELATOR.320
Diante do citado no acrdo, fica evidenciado que deve ser proporcionado ao adotado um ambiente adequado, onde devem ser preenchidos uma srie de requisitos necessrios, sendo at mesmo a aptido psicolgica que se faa para assumir as funes de pai ou me. Nesse sentido, adentramos na questo de um possvel abalo psicolgico da criana, pelo fato de ter pais homoafetivos. Desmistificando tal apontamento, o ministro Lus Felipe Salomo, relator do caso, afirmou o contrrio de tal prerrogativa, sendo que no existem estudos ou provas de que crianas criadas por estes casais tenham algum prejuzo: Vrios estudos estrangeiros afastam qualquer dano a crianas criadas por casal homoafetivo. Outro ponto importante est citado no Anexo B: na declarao Adoo de menores por casal homossexual. Situao j consolidada. Estabilidade da famlia. Presena de fortes vnculos afetivos entre os menores e a requerente.. Atenta-se que est evidenciado que a Presena de fortes vnculos afetivos entre os menores e a requetente deve ser o centro da discusso, a idia principal, onde a famlia e a real vantagem para a criana prioridade e o que realmente importa, excluindo discusses quanto ao sexo dos adotantes. Isto posto, deve ser considerada uma vitria a homologao da concesso de tal direito, pois toda a sociedade se beneficia em ter tribunais mais modernos e
320
REIS, Toni. STF d ganho causa por casal gay. Disponvel em: <http://www.inclusive.org.br/?p=17033>. Acesso em: 24 Maio 2012.
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uma justia mais acolhedora, com novos conceitos de interpretao, onde o ser humano o foco, sem preconceitos. 3 BENEFCIO HOMOAFETISMO PREVIDENCIRIO E
3.1 Do salrio-maternidade no caso de adoo Inicialmente, infncia forma tutelada e protegida pelo art. 227 da Constituio Federal de 1988. Ao encontro disto, o art. 201, II da Carta Magna, designa como obrigao ao Regime Geral de Previdncia Social a sua proteo maternidade, em especial gestante. Assim sendo, a forma na qual a Previdncia Social exerce tal proteo atravs de benefcios previdencirios para a unidade familiar, sendo estes a penso-por-morte, o auxlio-recluso e o salrio-maternidade. O salrio-maternidade expresso como mecanismo operativo de proteo maternidade e especialmente gestante (art. 201, II, da CF/88). Desta maneira, equiparando o benefcio outra esfera do direito, o salriomaternidade na faceta previdenciria o que corresponde licena a gestante no campo trabalhista.321 Por certo, no caso de gestao, em dados momentos a mulher necessita dedicar-se exclusivamente ao ato maternal, tendo que afastar-se das suas atividades profissionais. Todavia, no basta somente que a me tenha a possibilidade de dedicar-se exclusivamente a maternidade, necessita de renda para o seu sustento e de sua prole. Este acontecimento poderia ocasionar dificuldades
321
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Livraria do Advogado, 2004. p.149.
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para o sexo feminino no momento de conseguir um emprego, pelo possvel fato de os empregadores pressuporem o empecilho da gravidez para com as respectivas atividades laborais. Desta maneira, visando evitar a contingncia social sob forma de desemprego feminino, o Estado chama a si, atravs da Previdncia Social, o nus financeiro de sustento da relao familiar, em momento na qual a esfera trabalhista se encarrega de garantir a licena gestante. Outrora, no se pode penalizar a mulher de ter sido incumbida, por natureza, da misso de gerar uma criana. Neste momento, h uma visvel aproximao entre o referido benefcio previdencirio e o princpio da igualdade, buscando tratar os desiguais com desigualdade a fim de se buscar a igualdade.322 Por sua vez, inicialmente tal benefcio era de direito privativo das mes biolgicas, pelo fato de que na redao original da Lei 8.213/91, havia a exigncia de parto. Esta exigncia fica evidenciada nas palavras de Ferreira, quando de seu comentrio sobre a antiga legislao Denomina-se salrio-maternidade a remunerao devida empregada gestante durante o seu afastamento anterior ou posterior ao parto.323 A abrangncia do benefcio foi flexibilizada evolutivamente pela legislao previdenciria, na medida em que reconheceu a necessidade de outros tipos de
322
MADEIRA, Danilo Cruz. Do salrio-maternidade: seguradas, requisitos, adoo e como calculado. Jus Navegandi, Teresina, ano 16, n. 2836, 7 abr 2011. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18840>. Acesso em 5 jun 2011. 323 FERREIRA, Rosni. Guia prtico de Previdncia Social. 2 ed. So Paulo LTr, 1997. p. 138.
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ncleos familiares, percebendo ento a adoo e a guarda judicial, como resposta a proteo no somente maternal, mas infncia. Deve-se lembrar ainda que, com a incluso das mes adotantes, garantiu-se tambm a liberdade de criao dos devidos vnculos afetivos da adotante com seu filho adotivo durante o estgio de convivncia inicial.324 Mais precisamente com relao ao benefcio luz da adoo, as mes adotantes foram includas no rol de beneficirias com o advento da Lei n 10.421, de 15 de abril de 2002, onde introduziu o art. 71-A na Lei 8.213/91, e criou tambm o art. 392-A, na CLT, criando a licenamaternidade para as adotantes na seara trabalhista. A Lei 8.213/91 cita as possibilidades de recebimento e as normas gerais deste benefcio, tal como est interpretado nas palavras de FORTES e PAULSEN:
Em se tratando de me-adotante, a durao do salriomaternidade levar em conta a idade da criana adotada, sendo o prazo usual, de 120 dias, se tiver menos de 01 ano, 60 dias se tiver entre 01 e 04 anos e 30 dias, caso tenha de 04 a 08 anos de idade. Caso seja adotada criana de maior idade, o benefcio deixa de ser devido, consoante a previso legal. A distino de prazos e mesmo a ausncia da prestao para mes que adotem crianas maiores de 08 anos de idade vm sendo objeto de discusso, girando em torno de possvel inconstitucionalidade por violao ao princpio da igualdade e da proteo infncia e adolescncia. 325
324 325
MADEIRA, 2011. FORTES e PAULSEN, 2004, p.151.
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No mesmo sentido, Martins retrata muito claramente as elucidaes realizadas pelo art. 93-A do RGPS, acrescido do Decreto 4.729, de 2003: a) o salrio-maternidade devido segurada independentemente de a me biolgica ter recebido o mesmo benefcio quando do nascimento da criana; b) para a concesso do salrio-maternidade indispensvel que conste da nova certido de nascimento da criana, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardi, bem como, deste ltimo, tratar-se de guarda para fins de adoo; c) quando houver adoo ou guarda judicial para adoo de mais de uma criana, devido um nico salrio-maternidade relativo criana de menor idade, mas no caso de empregos concomitantes, a segurada far jus ao salrio-maternidade relativo a cada emprego. d) o salrio-maternidade decorrente de adoo ou guarda judicial pago diretamente pela previdncia social.326 Tendo em vista o valor mximo do benefcio, no existe um clculo nico na qual se baseie o valor para a segurada, todavia existem enquadramentos para tanto.
326
MARTINS, Moacir Alves. O salrio-maternidade na legislao previdenciria atual. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1625, 13 dez. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10760>. Acesso em: 4 jun. 2011.
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Primeiramente, com relao s empregadas domsticas, o seu ltimo salrio-de-contribuio, ser o valor que percebero. Da mesma maneira, a segurada trabalhadora ou empregada avulsa receber a mensalidade igual a sua remunerao integral. Por ltimo, a segurada especial receber o equivalente a um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua ltima contribuio anual. Cabe ainda citar as seguradas facultativas e as contribuintes individuais, na qual o salrio-maternidade incidir em mdia aritmtica dos seus ltimos doze salrios de contribuio, no podendo estes ser verificados em perodo superior a quinze meses. Ora, neste dado momento um questionamento bsico vm mente, que seria a existncia ou no de um valor-teto em face do benefcio, fruto este que bsico nas questes previdencirias. Nesse sentido, mais uma vez FORTES e PAULSEN vm a nos ensinar:
O benefcio de salrio maternidade, a teor do disposto no art. 72 da Lei 8.213/91, no que tange s seguradas empregada e avulsa, no obedecia a limitao de valor teto dos benefcios previdencirios, ou seja, poderia exceder o valor mximo pago aos demais benefcios. Aps a Emenda Constitucional n. 20, cujo art. 14 previu um valor-teto, desta vez constitucionalizado, passou-se a discutir se o dispositivo atingiria tambm o salrio maternidade. Todavia, o STF, no julgamento da ADIN 1.946-5, entendeu que o art. 14 da EC 20/98 no atinge o salrio maternidade que, assim, continua no se submetendo a nenhum limite mximo de valor. Sendo assim, mesmo que a renda mensal das seguradas empregadas e avulsas supere o teto pago a ttulo de benefcio pelo Regime Geral de Previdncia Social, a renda do salrio maternidade corresponder ao valor efetivo, sem qualquer limitao. Nada obstante, tal entendimento no se aplica no que tange s demais seguradas, cujo regramento de clculo
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consta no art. 73, conforme acima explicitado, e que no foi objeto de apreciao quando do julgamento da referida Ao Direta de Inconstitucionalidade.327
Em face do requerimento do benefcio, a empregada em atividade dever solicitar o benefcio mediante apresentao do atestado mdico original ou original e cpia da devida certido de nascimento da criana na empresa em que trabalha. Nos casos das demais seguradas, o requerimento dever ser realizado nas agncias da Previdncia Social ou pela internet.328 Assim sendo, no obstante, quando tratar-se de empregada em perodo de ativa relao de emprego, o benefcio ser pago pela prpria empresa, restando a esta compensar quando das contribuies incidentes sobre a folha de pagamento e demais rendimentos pagos s pessoas fsicas que lhes preste servios. Entretanto, nos demais casos de seguradas, tal benefcio ser pago diretamente pelo INSS. 3.2 A (im)possibilidade do recebimento do salriomaternidade na adoo por casais homoafetivos Neste contexto moderno visto at ento neste trabalho, percebe-se que os Tribunais brasileiros reconhecem a unio homoafetiva como entidade familiar, sendo considerada como um novo instituto do direito de famlia. Ao encontro disto, por ser uma entidade familiar, essa relao tambm j percebeu alguns direitos, entre eles o direito adoo, mesmo que para tanto, necessite
327 328
FORTES e PAULSEN, 2004. p.152. MARTINS, 2007.
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impreterivelmente de autorizao legal em face da existncia de lacuna na lei. Tambm analisamos que, a partir de 2002, a Previdncia Social estendeu o benefcio do salriomaternidade adoo ou guarda judicial, desde que cumpridos os requisitos especficos previstos em lei. Esta nova abrangncia deu-se pelo fato de que a Previdncia Social, neste ato, visou proteger a criana, resguardando a esta o direito de que seu adotante tenha as condies bsicas para lhe oferecer seu desenvolvimento com dignidade. Ao mesmo tempo, o legislador buscou assessorar a consolidao da famlia, onde o adotante e o adotado tambm recebem o direito de ter maior convivncia e adaptao com esta nova formao, caracterizando um meio de agregao familiar. Neste sentido, faz-se necessrio analisarmos a real funo da seguridade social, sendo que para tanto, enfatiza com muita clareza o professor Srgio Pinto Martins:
A idia essencial da Seguridade Social dar aos indivduos e suas famlias tranquilidade no sentido de que, na ocorrncia de uma contingncia (invalidez, morte, etc), a qualidade de vida no seja significativamente diminuda, proporcionando meios para a manuteno das necessidades bsicas dessas pessoas. 329
Nas palavras do professor, expressamente dito que o objetivo seria garantir ao indivduo e suas famlias o direito de que no diminua a qualidade de vida na ocorrncia de uma contingncia, garantindo-lhes o suprimento as necessidades bsicas.
329
MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. ed. Atlas: So Paulo, 2009. p. 21.
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Tais palavras vo ao encontro da abrangncia do salrio-maternidade para os casos de adoo, exatamente por buscar a Seguridade Social da nova famlia formada. Com a interpretao destes dados, formamos o seguinte problema: um casal homoafetivo, que hoje considerado uma entidade familiar, forma uma famlia e acaba por adotar uma criana, de forma legal com a devida autorizao. Ao mesmo tempo, a adoo est abrangida no rol de possibilidades de recebimento do salriomaternidade. Esta famlia no teria o direito de receber tal benefcio? Neste momento, para o leitor inevitvel deixar de pensar que o salrio-maternidade visa alcanar exclusivamente as mulheres, sendo um benefcio voltado ao sexo feminino, pois o nico argumento plausvel no caso. Todavia, o argumento supra j foi superado. Isto porque, em deciso indita, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, prolatou acrdo dando provimento ao recurso interposto por Valdecir Kessler, que solicitou o recebimento do salrio-maternidade em face do falecimento de sua esposa durante o parto da criana (Anexo C). Eis a ementa:
Ementa: RECURSO CVEL N 5002217-94.2011.404.7016/PR RELATOR: GUY VANDERLEY MARCUZZO RECORRENTE: VALDECIR KESSLER ADVOGADO: FABIANE ANA STOCKMANNS RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS SALRIO-MATERNIDADE. REQUERENTE O PAI VIVO. ART. 71 DA LEI 8.213/91. INTERPRETAO AMPLIATIVA. Conquanto mencione o art. 71 da Lei 8.213/91 que o salrio-maternidade destinado apenas segurada, situaes excepcionais, como aquela em que o pai,
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vivo, o responsvel pelos cuidados com a criana em seus primeiros meses de vida, autorizam a interpretao ampliativa do mencionado dispositivo, a fim de que se conceda tambm ao pai o salrio-maternidade, como forma de cumprir a garantia constitucional de proteo vida da criana, prevista no art. 227 da Constituio Federal de 1988. Recurso do autor provido.330
Verifica-se claramente que foi realizada uma interpretao diferente do art. 71 da Lei 8.213/91. Tal interpretao deu-se no sentido de que, mesmo estando expressamente citado no artigo que tal benefcio destinado segurada, no caso mulher, abriu-se uma brecha jurisprudencial onde foi concedido ao pai este benefcio, com o argumento de garantir o que est previsto no artigo 227 da Constituio Federal, sendo a proteo vida. Bom, se o foi trazido como argumento de proteo vida da criana, o Tribunal entende que o benefcio seria voltado criana, mesmo que por hora seja deferido ao seu responsvel, sendo que quase sempre por sua me. Ao encontro disto, corretas so as palavras do Juiz Federal Leonardo Castanho Mendes, em seu voto, no mesmo acrdo:
De fato, o art. 71 da Lei 8.213/91 diz que o benefcio devido segurada. Isso, todavia, no impede que a lei seja lida luz de circunstncias excepcionais. [...] Penso que seja fundamental compreenso da controvrsia a fixao de uma premissa, qual seja, a de que o benefcio tem como destinatrio a prpria criana, muito embora deferido
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CONJUR. 2012. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-voto-acordao.pdf> Acesso em: 03 Jun. 2012.
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me. Com efeito, a criana quem precisa dos 120 dias para adequar-se vida extrauterina e rotina do novo lar.331
Sendo assim, fica evidenciado mais uma vez que para a jurisprudncia o benefcio previdencirio tem carter de abrigar a criana, muito embora seja deferido sua me ou responsvel. Outra questo que pode ser levantada o fato de tratar-se de uma exceo, pois no julgado em questo falase de falecimento da me no parto, sendo assim, existe real impossibilidade de que a me faa tal pedido. Porm, porque obrigatoriamente apenas a mulher deve solicitar tal benefcio? No caso da adoo por um homem solteiro ou um casal homoafetivo, a criana no necessitaria da mesma convivncia familiar e dos cuidados iniciais bsicos? E digo mais, nesse caso a criana no necessita de condies mnimas de sustento? Ora, se o benefcio voltado para a criana, por mais que seja deferido ao seu responsvel, por que nestes casos citados a criana no faz jus ao seu recebimento? Caso seja negado o deferimento, no estaria sendo demonstrado real prejuzo criana e um visvel confronto ao artigo 227 da Carta Magna? Por mais que no voto favorvel do juiz federal Leonardo Castanho Mendes concesso este tenha citado que seria em casos excepcionais, ele tambm prolatou as sbias palavras:
[...] O salrio-maternidade no um benefcio por incapacidade, j que a incapacidade decorrente propriamente do trabalho do parto no dura obviamente o lapso previsto no
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CONJUR, 2012.
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art. 71 da Lei 8.213/91. O salrio-maternidade representa em verdade, para o beb, a garantia de que ter sua disposio algum que lhe seja inteiramente dedicado durante perodo de tempo mnimo necessrio para o seu pleno desenvolvimento nos primeiros meses de vida, sem que essa dedicao signifique qualquer diminuio do rendimento familiar, j por si mesmo abalado pela chegada de mais um membro. No caso dos autos, essa pessoa era o pai, no a me. Disso resulta que, ausente a me, como destinatria natural do benefcio, mas presente o pai, que assumiu, em face da viuvez prematura, os cuidados com a criana, ele tambm destinatrio, por substituio, do salrio-maternidade. Essa concluso tambm pode ser extrada de forma direta da norma do art. 227 da Constituio Federal que, ao partilhar a responsabilidade pela vida dos menores entre pais, sociedade e Estado, permite sem dvida uma leitura extensiva do texto do art. 71 da Lei 8.213/91, para amoldar o seu texto a situaes excepcionais como a espelham os autos. [...]332
Primeiramente, o magistrado demonstrou claramente que o real objetivo do benefcio alcanar a criana e no a me no seu ps-parto, atravs da anlise do tempo de durao do benefcio que bem maior que a recuperao do parto pela me. Em segundo lugar, ele afirmou que a criana necessita de algum que lhe seja inteiramente dedicado no tempo mnimo para seu pleno desenvolvimento. Desta maneira, podemos afirmar que esse algum independe do seu sexo, sendo uma pessoa na qual estaria disposio integral da criana em seu desenvolvimento. Afirmou ainda que, ausente me, como destinatria natural do benefcio, mas presente o pai que assumiu os cuidados com a criana, este seria destinatrio
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CONJUR, 2012.
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por substituio. Cristalinamente, podemos fazer uma interpretao do caso da adoo por homens solteiros ou casais homoafetivos, onde estes cumprem integralmente este papel de cuidados com a criana e em nenhum dos dois casos existe a figura natural da me, sendo que, neste mesmo entendimento, seriam destinatrios por substituio tambm por analogia. Falou tambm que, essa dedicao integral no signifique qualquer diminuio do rendimento familiar pela chegada de mais um membro. Sendo assim, a segurana financeira no voltada a me ou gestante como no texto legal, e sim famlia, pois a garantia visa abrigar indiretamente a criana no seio da seguridade social, mesmo que sendo deferido ao seu responsvel. E por ltimo, fez questo de mencionar o artigo 227 da Carta Magna:
Art. 227. - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.333
Esta meno visou fundamentar todo seu voto, todavia, sendo a grande interpretao feita pelo magistrado, onde possibilitou novo entendimento para toda relao jurdica entre o benefcio, seguridade social, beneficirio e a Carta Magna, pois acima de qualquer discusso, deve-se buscar assegurar o direito vida e todos os outros direitos elencados neste artigo.
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BRASIL, 1988.
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Ademais, mo mesmo sentido da deciso supra, no ano de 2008, o Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, tomou deciso indita ao conceder licena-adotante a um homem:
CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIA DO TRABALHO. LICENA ADOTANTE A SERVIDOR NA CONDIO DE PAI SOLTEIRO. INTERPRETAO DO ARTIGO 210 DA LEI N 8.112/1990. Se o Estatuto da Criana e do Adolescente (artigo 42 da Lei n. 8.069/90) confere a qualquer pessoa com idade superior a 21 {vinte e um) anos, independente do sexo, o direito adoo, afigura-se-me normal que um servidor, ainda que no casado, opte por adotar uma criana. Alis, conduta desta natureza, alm de se encontrar em perfeita harmonia com o artigo 227 da Constituio da Repblica, que prev ser dever do Estado, da famlia e da sociedade assegurar, com absoluta prioridade, proteo criana e ao adolescente, digna de louvor, principalmente se levarmos em considerao que vivemos num pais que, embora em desenvolvimento, convive ainda com elevado nmero de crianas em total abandono e s margens da criminalidade. Eventual concluso no sentido de se obstaculizar o direito percepo da licena de 90 (noventa) dias pelo servidor implicaria manifesta ofensa ao principio constitucional da isonomia, alm da consagrao de tese que, certamente, no conseguiu acompanhar a evoluo da nossa sociedade. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Conselho Superior da Justia do Trabalho de n CSJT150/2008-895-15-0.0, em que Remetente o TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15a REGIO, Recorrente PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO
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TRABALHO DA 15. PROCESSO N CSJT-150/2008-89515-00.0. Relator: Ministro Carlos Alberto Reis de Paula.334
Observa-se tamanha a importncia da concesso da licena-adotante neste caso. Isto porque, uma vez que foi deferida a um homem a possibilidade de afastar-se de suas atividades laborais em face de um convvio com o adotado, ficou mais evidente ainda que a jurisprudncia interpreta sempre luz do melhor interesse da criana e da famlia, independente do sexo ou orientao sexual de quem tem a pretenso do direito. Isto posto, tal interpretao pode ser utilizada tambm no caso de possibilidade do recebimento do salrio-maternidade na adoo por casal homoafetivo. Isto porque, mediante analogia, podemos dizer que a jurisprudncia entendeu que o benefcio previdencirio do salrio-maternidade voltado criana, embora seja deferido ao seu responsvel, no sendo mais necessrio o requisito do sexo feminino para tal concesso, face que usando tal entendimento iria de encontro com o disposto com o Art. 227 da Constituio Federal e o melhor interesse da criana. Ao encontro da decadncia do requisito feminino para a concesso deste benefcio, existe atualmente um projeto de lei na Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, de autoria do deputado estadual Waguinho, onde dispes do direito de licena-maternidade (esfera
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BRASIL, Conselho Superior da Justia do Trabalho. Disponvel em: <http://www.csjt.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=e938572d7979-4f8a-a9e9-415116ac0979&groupld=955023> Acesso em 09 Jun. 2012.
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trabalhista, sendo equivalente ao salrio-maternidade na previdenciria) para funcionrios pblicos que tiveram suas esposas ou companheiras mortas ou incapacitadas durante o parto ou aps este (Anexo D):
Artigo 1 - Os servidores do Estado do Rio de Janeiro que durante ou aps o nascimento de seus filhos, perderam suas esposas ou companheiras, por morte ou acometidas de incapacidade fsica ou mental permanente, podero requisitar o direito a licena igual licena maternidade existente em lei.335
E o mesmo aborda o caso do Sr. Valdecir Kessler em sua justificativa:

Recentemente foi noticiado que o Operador de produo Valdecir Kessler, que vive em Toledo, no oeste do Paran, conseguiu na Justia o direito de receber do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) a licena-maternidade. A esposa dele teve um derrame e morreu no stimo ms de gestao. Com uma cesariana de emergncia, os mdicos conseguiram salvar o beb que saudvel. Para cuidar da filha, que hoje tem um ano e quatro meses, Valdecir precisou parar de trabalhar. A Justia Federal (JF) do Paran decidiu favorvel ao ru. Na sentena, os juzes destacaram que o benefcio um direito da criana, no apenas da me. Excepcionalmente em casos em que h o bito ou outras situaes, possvel conceder o benefcio ao pai, acrescentou a advogada de Valdecir, Fabiane Ana Stockmanns.
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BRASIL. Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2012. Disponvel em:<http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro1115.nsf/18c1dd68f96be3e7832 566ec0018d833/e78e940074a6149d83257a070067625c?OpenDocume nt> Acesso em: 03 Jun. 2012.
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Diante do fato social que j gerou jurisprudncia na Justia e por ser um deputado preocupado com os direitos das crianas e adolescentes, peo o apoio de meus pares para a aprovao do projeto em comento.336
Com mais este fortssimo argumento a ser utilizado em juzo, sendo o mesmo entendimento dos poderes legislativo e judicirio, perceptvel que h a real possibilidade de recebimento do salrio-maternidade na adoo por casais homoafetivos, o que seria mais um dos largos passos a ser dado pela relao homoafetiva quanto sua paridade com a relao heterossexual. Isto porque, a relao homoafetiva j adentrou na esfera previdenciria quanto ao recebimento da penso-pormorte do INSS:
TRF 2 Regio - Rio de Janeiro - ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE DE SERVIDORA PBLICA FEDERAL. UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMPROVADA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL PRODUZIDAS. CABIMENTO. Trata-se de remessa necessria e de recursos de apelao interpostos em face de sentena que julgou procedente pedido de penso por morte de servidora pblica sua companheira, considerando demonstrada a unio estvel homoafetiva entre as mesmas; julgando, ainda, improcedente o pedido de condenao da r ao pagamento de compensao por danos morais, que no teriam sido demonstrados. Na esteira da jurisprudncia desta Corte, o companheiro (a) homossexual faz jus ao recebimento de penso por morte, no podendo a Unio Homoafetiva receber tratamento discriminatrio em decorrncia da opo sexual dos conviventes. Cabe indagar, apenas, se a unio em questo poderia ser considerada estvel, com objetivo de
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BRASIL, 2012.
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constituio de unidade familiar. Na hiptese, restou plenamente demonstrada a convivncia entre a autora e a instituidora do benefcio, por anos a fio, inclusive durante o perodo em que esta ltima esteve gravemente enferma, sofrendo primeiramente com cncer no seio e aps no fgado, atravs de farta prova documental e testemunhal. Ausncia de provas, nos autos, de conduta praticada pelos agentes da Administrao que pudesse ser caracterizada como causadora de abalo moral. Apesar da situao particular da autora, a simples negativa ao pedido de benefcio formulado no caracteriza dano moral. Descabe a condenao da parte beneficiria da gratuidade em nus de sucumbncia, tendo em vista que o art. 12 da Lei n 1.060/50 no foi recepcionado pela Constituio Federal. Remessa necessria e apelao do INPI improvidas. Recurso da autora parcialmente provido. (TRF 2 Regio, AC 2006.51.01.021483-5, 8 T. Esp., Rel. Juza Federal Convocada Maria Alice Paim Lyard, j. 10/03/2009).337
E ainda, recentemente na Previdncia Privada, com a mesma concesso do mesmo benefcio penso-por-morte, como noticiado:
DECISO INDITA, Unio homoafetiva estvel ganha benefcios de Previdncia Privada, diz STJ Em uma deciso indita, o STJ (Superior Tribunal de Justia) reconheceu que a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo garante o direito aos mesmos benefcios de casais heterossexuais em planos de previdncia privada. At ento, a Justia s estendia penses e aposentadorias a parceiros homossexuais no regime de previdncia do INSS [...]. 338
337
DIREITO HOMOAFETIVO. 2009. Disponvel em: <http://www.diretohomoafetivo.com.br/imprimejurisprudencia.php?ordem=563,481,561,560,559,558,955,193,908,557, > Acesso em: 09 Jun. 2012. 338 JUS SUPERNIANDI. Disponvel em: <http://justperniandi.blogspot.com.br/2010/02/decisao-inedita-uniaohomoafetiva.html> Acesso em: 03 Jun. 2012.
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Em face do exposto, a legislao deve caminhar em conjunto com as mutaes familiares da sociedade moderna, caso no ocorra, estas mudanas sero sempre interpretada luz do preconceito, o que expressamente vedado no prembulo da Carta Magna. Desta maneira, o judicirio no pode deixar que tamanha injustia acontea com relao ao salrio-maternidade, onde no se pode mais considerar o requisito principal de concesso somente mulher, pois, luz da interpretao do melhor interesse da criana, esta seria a principal prejudicada com o indeferimento, sendo rf, adotada ou nenhum dos dois. Foi fundamentado neste trabalho que, acima do preconceito prevalecer sempre igualdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana, melhor interesse da criana, dentre outros, buscando incansavelmente a justia e a contnua luta contra o preconceito! CONCLUSO As discusses sobre os direitos dos casais homoafetivos um assunto polmico e atualmente muito presente nos tribunais brasileiros. Isto porque, existe uma evidente lacuna na lei a cerca dos direitos destes casais, sendo que os julgados so embasados em analogias e na utilizao dos princpios gerais de direitos, porm de maneiras muito tmida ainda. Acontece que a legislao no acompanhou a evoluo da sociedade, pois as relaes homoafetivas, que existem desde as organizaes mais primitivas, se organizaram e atualmente buscam constituir uma famlia entre seus parceiros, desmistificando a ideia de perverso destas relaes. Em face desta lacuna na lei, a sociedade e
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at mesmo o judicirio, abordam este assunto com muito preconceito, sendo que no existe ainda uma idia generalizada quanto equivalncia desta a unio heterossexual. Todavia, h doutrinadores e magistrados modernos que prolataram sentenas ou acrdos e escreveram livros, inovando e modificando o direito de famlia atual, adicionando esse novo instituto com o reconhecimento da relao homoafetiva como entidade familiar. Ao encontro disto, uma gama de direitos comeou a ser deferido para os casais homoafetivos. Um exemplo de tais direitos a concesso adoo, pois os tribunais entenderam que o verdadeiro objetivo desta possibilitar um real benefcio ao adotado, incluindo-o em uma famlia estruturada e estvel, sendo irrelevante a orientao sexual de seus integrantes. Nesse sentido, o legislador modificou o texto legal do benefcio previdencirio do salrio-maternidade, incluindo a adotante em seu rol de beneficirios, pois at ento o dito benefcio teria o objetivo efetivar uma segurana financeira apenas a gestante ou a me, durante a gravidez ou ps-parto. Com a mudana, a adotante foi agraciada com a possibilidade do recebimento tambm, como forma de garantir um perodo mnimo de convivncia e adaptao do adotado com sua nova famlia, sem que houvesse diminuio na renda da famlia neste perodo. Neste contexto, em meu entendimento, no caso de adoo por casal homoafetivo, este tambm poderia pleitear o recebimento do salrio-maternidade. Isto porque, foi comprovado que existe jurisprudncia a cerca de um novo entendimento sobre este benefcio, sendo que teria o objetivo de alcanar e abrigar o adotado, possibilitando a
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sua famlia a no diminuio da renda familiar com o advento de um novo membro, bem como, garante a este que exista uma pessoa disponvel a dedicar-se no tempo mnimo para seu pleno desenvolvimento, ou at mesmo, garante um perodo mnimo de adaptao com sua nova famlia. Com relao ao requisito de recebimento do benefcio somente mulher, pode-se dizer que a prpria jurisprudncia j superou esta idia. Isto porque, j foram prolatados julgados onde este benefcio e a licenamaternidade, que na esfera trabalhista seria equivalente ao salrio-maternidade na previdenciria, foram deferidos a homens, exatamente pelo entendimento de que, faticamente, quem se beneficia com o deferimento do recebimento a criana. Em suma, o salrio-maternidade tem como finalidade, alm da j comentada econmica, de que a criana ou o adotado possa ambientar-se ou abrigar-se na nova famlia, razo porque no se encontra justificativa para que o benefcio seja deferido somente mulher, sendo que j sabido que a maternidade-paternidade no exclusiva do pai-me biolgico(a). Sendo confirmado este novo conceito a cerca do salrio-maternidade e sua concesso no caso de adoo por casais homoafetivos, seria mais uma conquista de grande vulto para estas relaes. Porquanto, seria a aquisio de mais um direito na esfera previdenciria, pois j se faziam presentes pela concesso do benefcio penso-por-morte, tanto pelo INSS quanto na Previdncia Privada, e ainda, concretizaria os ideais elencados no prembulo da Constituio Federal e no reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, sendo a explcita
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vedao de tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres humanos. REFERNCIAS AZEVEDO, Tupinamb Pinto. Casamento: instituio em xeque. In: SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Casamento: uma escuta alm do judicirio. Florianpolis: Voxlegem, 2006. BRASIL. Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2012. Disponvel em:<http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro1115.nsf/18c1dd68f 96be3e7832566ec0018d833/e78e940074a6149d83257a070 067625c?OpenDocument> Acesso em: 03 Jun. 2012. BRASIL. Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.ht m> Acesso em: 03 Jun. 2012. BRASIL, Conselho Superior da Justia do Trabalho. Disponvel em: <http://www.csjt.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=e 938572d-7979-4f8a-a9e9415116ac0979&groupld=955023> Acesso em 09 Jun. 2012. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitu i%C3%A7ao.htm> Acesso em: 03 jun. 2012. BRASIL. Lei n 8.069/1990. Braslia, 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 03 Jun. 2012
313
BRASIL, Lei n 11.340. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Princpio do melhor interesse da criana impera nas decises do STJ. Disponvel em:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398& tmp.texto=97668 Acesso em: 24 Maio 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 889852, Origem Rio Grande do Sul, Quarta Turma, Min. Rel. LUIS FELIPE SALOMO, Julgado em 27/04/2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre= 889852&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em: 03 Jun. 2012. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. STJ admite adoo de crianas por casal homossexual. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448 &tmp.texto=96932&tmp.area_anterior=44 > Acesso em: 24 Mai 2012. CANUTO, rica Vercia de Oliveira. Liberdade de contratar o regime patrimonial de bens no casamento. Regimes mistos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 289. In: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8 ed. rev. e atual, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. CONJUR. 2012. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-voto-acordao.pdf> Acesso em: 03 Jun. 2012.
314
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: A afetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domestica familiar contra a mulher. So Paulo: Editora RT, 2007. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8 ed. rev. e atual, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. 2 Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. DIREITO HOMOAFETIVO. 2009. Disponvel em: <http://www.diretohomoafetivo.com.br/imprimejurisprudencia.php?ordem=563,481,561,560,559,558,955,1 93,908,557,> Acesso em: 09 Jun. 2012. FERREIRA, Rosni. Guia prtico de Previdncia Social. 2 ed. So Paulo LTr, 1997. FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Livraria do Advogado, 2004. GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Direito de Famlia As famlias em perspectiva constitucional. 2 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2012. HIRONAKA, Giselda. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 1. abr.-jun. JUS SUPERNIANDI. Disponvel em: <http://justperniandi.blogspot.com.br/2010/02/decisao-inedita-uniaohomoafetiva.html> Acesso em: 03 Jun. 2012. MADEIRA, Danilo Cruz. Do salrio-maternidade: seguradas, requisitos, adoo e como calculado. Jus Navegandi, Teresina, ano 16, n. 2836, 7 abr 2011.
315
Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18840>. Acesso em 5 jun 2011. MARTINS, Moacir Alves. O salrio-maternidade na legislao previdenciria atual. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1625, 13 dez. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10760>. Acesso em: 4 jun. 2011. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social Custeio da seguridade social Benefcios Acidente do Trabalho Assistncia Social Sade. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2008. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Volume 9, 4 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume 5. 18 edio Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2004. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpio da Afetividade. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. RAGAZZI, Jos Luiz e GARCIA, Thiago Munaro. Princpios Constitucionais. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. REIS, Toni. STF d ganho causa por casal gay. Disponvel em: <http://www.inclusive.org.br/?p=17033>. Acesso em: 24 Maio 2012. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ed. Esmafe, 2001. ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira. A Unio Homoafetiva luz dos Princpios Constitucionais. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria
316
Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. Volume 6, 28 ed., So Paulo: Saraiva, 2004. TEIXEIRA, Daniele Chaves, e MOREIRA, Luana Maniero. Conceito de famlia na Lei Maria da Penha. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. A famlia juridicamente protegida, a Lei Maria da Penha e a proteo constitucional da famlia homoafetiva: equvoco dos julgamentos do TJRS que negaram o direito ao casamento civil homoafetivo. Revista Brasileira de direito das famlias e das sucesses, vol. 16, Porto Alegre: Magister, 2010. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. Volume 6, 3 edio So Paulo: Atlas, 2003. ANEXO A Processo REsp 889852 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0209137-4 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMO (1140) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2010 Data da Publicao/Fonte
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DJe 10/08/2010 RT vol. 903 p. 146 Ementa DIREITO CIVIL. FAMLIA. ADOO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL.SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE.IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES.RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. DIREITO CIVIL. FAMLIA. ADOO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. A questo diz respeito possibilidade de adoo de crianas por parte de requerente que vive em unio homoafetiva com companheira que antes j adotara os
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mesmos filhos, circunstncia a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo ps-moderno de velocidade instantnea da informao, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretao da lei deve levar em conta, sempre que possvel, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1 da Lei 12.010/09 prev a "garantia do direito convivncia familiar a todas e crianas e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos". 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalncia dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, at porque est em jogo o prprio direito de filiao, do qual decorrem as mais diversas consequncias que refletem por toda a vida de qualquer indivduo. 5. A matria relativa possibilidade de adoo de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente necessidade de verificar qual a melhor soluo a ser dada para a proteo dos direitos das crianas, pois so questes indissociveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases cientficas (realizados na Universidade de Virgnia, na Universidade de Valncia, na Academia Americana de Pediatria), "no indicam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga a seus cuidadores".
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7. Existncia de consistente relatrio social elaborado por assistente social favorvel ao pedido da requerente, ante a constatao da estabilidade da famlia. Acrdo que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministrio Pblico Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. incontroverso que existem fortes vnculos afetivos entre a recorrida e os menores sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situao como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos cientficos no sinalizam qualquer prejuzo de qualquer natureza para as crianas, se elas vm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoo medida que se impe. 10. O Judicirio no pode fechar os olhos para a realidade fenomnica. Vale dizer, no plano da realidade, so ambas, a requerente e sua companheira, responsveis pela criao e educao dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. No se pode olvidar que se trata de situao ftica consolidada, pois as crianas j chamam as duas mulheres de mes e so cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianas, e no houve qualquer prejuzo em suas criaes. 12. Com o deferimento da adoo, fica preservado o direito de convvio dos filhos com a requerente no caso de separao ou falecimento de sua companheira. Asseguramse os direitos relativos a alimentos e sucesso, viabilizandose, ainda, a incluso dos adotandos em convnios de sade da requerente e no ensino bsico e superior, por ela ser professora universitria.
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13. A adoo, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, um gesto de humanidade. Hiptese em que ainda se foi alm, pretendendo-se a adoo de dois menores, irmos biolgicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justia, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoo, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua inteno a apenas uma criana. 14. Por qualquer ngulo que se analise a questo, seja em relao situao ftica consolidada, seja no tocante expressa previso legal de primazia proteo integral das crianas, chega-se concluso de que, no caso dos autos, h mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrer verdadeiro prejuzo aos menores caso no deferida a medida. 15. Recurso especial improvido. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=re sp+889852&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3 Acesso em: 24 Mai. 2012. ANEXO B STF d ganho de causa adoo por casal gay Deciso histrica nega recurso do Ministrio Pblico do Paran contra adoo conjunta O Supremo Tribunal Federal discutiu pela primeira vez adoo por um casal gay e negou recurso interposto pelo Ministrio Pblico do Paran, que visava impedir que Toni Reis e David Harrad
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pudesse adotar filhos em conjunto. A deciso foi proferida no dia 16 de agosto, s vindo a ser publicada no Dirio do Supremo Tribunal Federal no dia 24 (abaixo). O relator do caso foi o ministro Marco Aurlio. Histrico: Em julho/agosto de 2005, o casal gay Toni Reis e David Harrad deu entrada na Vara da Infncia e da Juventude de Curitiba, para qualificao para adoo conjunta. Em seguida, o casal recebeu a visita da psicloga e da assistente social da Vara, participou dos cursos de orientao proferidos pela mesma, respondeu os diversos mandados de intimao e disponibilizou literatura e jurisprudncia para auxiliar a anlise da promotora e do juiz da Vara. Passados dois anos e meio, o juiz deu sentena favorvel adoo conjunta, com as seguintes ressalvas:julgo procedente o pedido de inscrio de adoo formulado... com fundamento no artigo 50, pargrafos 1 e 2 do diploma legal supra citado, que estaro habilitados a adotar crianas ou adolescentes do sexo feminino na faixa etria a partir dos 10 anos de idade.O casal, embora feliz pelo reconhecimento da procedncia do pedido, considerou as ressalvas discriminatrias e recorreu da sentena.O Tribunal de Justia do Paran, determinou que a limitao quanto ao sexo e idade dos adotandos em razo da orientao sexual dos adotantes inadmissvel. Ausncia de previso legal. Apelo conhecido e provido. A deciso foi unnime, em 11 de maro de 2009 (anexo).O Ministrio Pblico do Paran props embargos de declarao cvel.Os magistrados do Tribunal de Justia do Paran acordaram, por unanimidade em rejeitar os embargos de declarao em 29 de julho de 2009 (anexo).O Ministrio Pblico do Paran interps Recurso Extraordinrio junto ao Supremo
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Tribunal Federal, alegando a violao do artigo 226 da Constituio Federal e a impossibilidade de configurao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.O Supremo Tribunal Federal negou o recurso do Ministrio Pblico, com base na argumentao do ministro Marco Aurlio, de que a questo debatida pelo Tribunal de Justia do Paran foi a restrio quanto ao sexo e idade das crianas, e no a natureza da relao entre Toni e David, que j convivem maritalmente h 20 anos. Segundo o ministro, o recurso estava em flagrante descompasso com a deciso do Tribunal de Justia do Paran.Com a deciso do Supremo, volta a valer a deciso do Tribunal de Justia do Paran, de que o casal pode adotar em conjunto, e sem restrio quanto ao sexo ou idade das crianas.Toni, que presidente da Associao Brasileira de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), disse sinto orgulho do STF ter respeitado os artigos 3 e 5 da Constituio Federal, que afirmam que no haver discriminao no Brasil e que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. J David se disse emocionado depois de cinco anos de espera. Agora vou realizar meu sonho de exercer a paternidade e ser feliz ao lado do meu marido e nossos filhos, acrescentou. Dirio do Supremo Tribunal Federal, 24/08: ADVOGADO : 28621/PR - GIANNA CARLA ANDREA VEICULAO : 24/08/2010 00:00:00 BOLETIM : SEM NOTA RGO : SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VARA : SECRETARIA JUDICIRIA
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CIDADE : COMARCA DE BRASLIA JORNAL : DIRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PGINA : 147 EDIO : 157/2010 RECURSOS RECURSO EXTRAORDINRIO 615.261 (608) ORIGEM : AC - 5299761 - TRIBUNAL DE JUSTIA ESTADUAL PROCED : PARAN .-RELATOR :MIN. MARCO AURLIO .-RECTE : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN PROC(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN .-RECDO : ANTONIO LUIZ MARTINS DOS REIS .-RECDO : DAVID IAN HARRAD ADV: GIANNA CARLA ANDREATTA ROSSI .-DECISO RECURSO EXTRAORDINRIO - RAZES DESCOMPASSO COM O ACRDO IMPUGNADO NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Contra a sentena proferida pelo Juzo, houve a interposio de recurso somente pelos autores. Pleitearam a reforma do decidido a fim de que fosse afastada a limitao imposta quanto ao sexo e idade das crianas a serem adotadas. A apelao foi provida, declarando-se terem os recorrentes direito a adotarem crianas de ambos os sexos e menores de 10 anos. Eis o teor da emenda contida folha 257: [...] 2. Delimitar o sexo e a idade da criana a ser adotada por casal homoafetivo transformar a sublime relao de filiao, sem vnculo biolgicos, em ato de caridade provido de obrigaes sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento. 2. H flagrante descompasso entre o que foi decidido pela Corte de origem e as razes do recurso
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interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran. O Tribunal local limitou-se a apreciar a questo relativa idade e ao sexo das crianas a serem adotadas. No extraordinrio, o recorrente aponta violado o artigo 226 da Constituio Federal, alegando a impossibilidade de configurao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, questo no debatida pela Corte de origem. 3. Nego seguimento ao extraordinrio. 4. Publiquem. Braslia, 16 de agosto de 2010. Ministro MARCO AURLIO .RELATOR. Disponvel em: http://www.inclusive.org.br/?p=17033 Acesso em: 24 de Mai. 2012. ANEXO C RECURSO CVEL N 5002217-94.2011.404.7016/PR RELATOR : GUY VANDERLEY MARCUZZO RECORRENTE : VALDECIR KESSLER ADVOGADO : FABIANE ANA STOCKMANNS RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMENTA SALRIO-MATERNIDADE. REQUERENTE O PAI VIVO. ART. 71 DA LEI 8.213/91. INTERPRETAO AMPLIATIVA. Conquanto mencione o art. 71 da Lei 8.213/91 que o salriomaternidade destinado apenas segurada, situaes excepcionais, como aquela em que o pai, vivo, o responsvel pelos cuidados com a criana em seus primeiros meses de vida, autorizam a interpretao ampliativa do mencionado dispositivo, a fim de que se
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conceda tambm ao pai o salrio-maternidade, como forma de cumprir a garantia constitucional de proteo vida da criana, prevista no art. 227 da Constituio Federal de 1988. Recurso do autor provido. O autor teve o pedido de salrio-maternidade indeferido, ante a impossibilidade jurdica, considerado tratar-se de segurado do sexo masculino. A premissa adotada pelo voto do relator, para manter a sentena de improcedncia, conquanto correta, no me parece possa ser invocada para essa excepcional situao vivida pelo recorrente. Foi o que me levou a divergir deSua Excelncia, para o que peo licena. A esposa do autor faleceu no stimo ms de gestao, o que obrigou os mdicos a uma cesariana de emergncia para antecipar o nascimento do beb, nica de forma de salvar a sua vida, j que a da me a esta altura j no poderia ser salva. O autor, ento, viu-se, de uma s vez, vivo e responsvel pelos cuidados de uma criana prematura. O INSS lhe negou o salrio-maternidade porque a lei s fala em segurada, o que pressupe requerente mulher. De fato, o art. 71 da Lei 8.213/91 diz que o benefcio devido segurada. Isso, todavia, no impede que a lei seja lida luz de circunstncias excepcionais. De ordinrio, como presumiu o legislador, a criana, ao nascer, tem uma me que lhe promova os cuidados primeiros. Sendo a me segurada, far jus ao benefcio pelo perodo legalmente estabelecido, como forma de permitir que, na sua vigncia, possa a genitora dedicar-se, com a exclusividade que o momento exige, tarefa de ser me. Situaes excepcionais, todavia, exigem interpretao excepcional. No caso, a criana veio ao mundo rf de me e a nica
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pessoa de que dispunha para exercer o papel da me era o pai, por acaso segurado do RGPS. Penso que seja fundamental compreenso da controvrsia a fixao de uma premissa, qual seja, a de que o benefcio tem como destinatrio a prpria criana, muito embora deferido me. Com efeito, a criana quem precisa dos 120 dias para adequar-se vida extrauterina e rotina do novo lar. O salrio-maternidade no um benefcio por incapacidade, j que a incapacidade decorrente propriamente do trabalho do parto no dura obviamente o lapso previsto no art. 71 da Lei 8.213/91. O salriomaternidade representa em verdade, para o beb, a garantia de que ter sua disposio algum que lhe seja inteiramente dedicado durante perodo de tempo mnimo necessrio para o seu pleno desenvolvimento nos primeiros meses de vida, sem que essa dedicao signifique qualquer diminuio do rendimento familiar, j por si mesmo abalado pela chegada de mais um membro. No caso dos autos, essa pessoa era o pai, no a me. Disso resulta que, ausente a me, como destinatria natural do benefcio, mas presente o pai, que assumiu, em face da viuvez prematura, os cuidados com a criana, ele tambm destinatrio, por substituio, do salrio-maternidade. Essa concluso tambm pode ser extrada de forma direta da norma do art. 227 da Constituio Federal que, ao partilhar a responsabilidade pela vida dos menores entre pais, sociedade e Estado, permite sem dvida uma leitura extensiva do texto do art. 71 da Lei 8.213/91, para amoldar o seu texto a situaes excepcionais como a espelham os autos. Alm disso, vejo que o autor segurado do RGPS, de forma que esto presentes todos os requisitos para a
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concesso do benefcio desde a DER. Podero ser descontados eventuais valores j percebidos pela me falecida. Esse o contexto, pedindo redobrada vnia ao relator, dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido. Os valores devidos estaro sujeitos a juros e correo nos termos da Lei 11.960/09. Liquidao a cargo do juzo de origem. Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO Curitiba, 28 de fevereiro de 2012. Leonardo Castanho Mendes Relator para Acrdo VOTO Por meio da presente demanda, busca o autor, vivo, de sexo masculino, a concesso do benefcio de salriomaternidade em decorrncia do nascimento de sua filha Aryani Emilly Nieradka Kessler, ocorrido em 07/11/2010 e, cuja me, esposa do autor, faleceu aos 09/11/2010. Proferida a deciso, foi julgado improcedente o pedido. Inconformado, o Autor interps o presente recurso, a fim de ver reformada a sentena, afirmando que o seu pedido sequer foi aceito administrativamente. Aduz que o benefcio de salrio-maternidade no foi negado ao recorrente, mas a menor que necessita de proteo nos primeiros meses de vida (no caso de cuidados especiais, pois que nasceu prematuramente e com apenas 1,5 kl). Alega que sendo empregado e segurado da Previdncia Social, cumpre a carncia exigida para o benefcio pleiteado: assumiu o lugar da me falecida, tendo necessidade de se afastar do trabalho para cuidar de sua
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filha, entendendo que esto presentes os requisitos para receber o benefcio, como pai e nico responsvel pela proteo da menor. Socorre-se, para a soluo do pleito, da aplicao de analogia, costumes e princpios gerais do Direito. Com decurso de prazo do ru, vieram-me os autos conclusos. No intuito de produzir provas materiais apresentou no evento 1: certido de casamento com anotao de bito, certido de bito da esposa Silvana Terezinha Nieradka Kessler, certido de nascimento da filha Aryani Emilly Nieradka Kessler, contrato de trabalho, em aberto, com termo inicial em 07/05/2006 para a Sadia S/A, documento mdico da esposa Silvana (OUT11) entre outros. Ocorre que no existe previso legal de o benefcio de auxlio-maternidade para o pai, para o segurado/pessoa do sexo masculino. O salrio-maternidade encontra previso no art. 71 da Lei n 8.213/91, que dispe: 'Art. 71 - O salrio-maternidade devido segurada da Previdncia Social, durante 120 dias, com incio no perodo de 28 dias antes do parto e a data de ocorrncia deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no que concerne proteo maternidade, sendo pago diretamente pela Previdncia Social'. (sem grifos no original)' Conforme se depreende do dispositivo citado, h duas exigncias previstas para a concesso do benefcio de salrio-maternidade: a primeira que a parte autora seja segurada da Previdncia Social e a segunda, por bvio, diz respeito prpria maternidade. O autor detm, comprovadamente, a qualidade de segurado da Previdncia Social, entretanto, o salrio-maternidade
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proteo trabalhadora gestante, evidenciando-se a proteo da mulher gestante, portanto, o benefcio pago segurada gestante durante o perodo de afastamento de suas atividades, no prazo de 28 dias antes e 91 dias aps o parto. Castro, Carlos Alberto Pereira de Manual de Direito Previdencirio/Carlos Alberto Pereira de Castro; Joo Batista Lazzari - 10. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2008. 843p, na p. 614-v, citando [...] Ruprecht, mencionando a posio de Chantal Pali, do Bureau Internacional do Trabalho, sustenta a magnitude da proteo social da mulher gestante: 'Trata-se de preservar sua funo fisiolgica no processo da criao, facilitar o cuidado dos filhos e a ateno famlia, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condio feminina'.[...] (sem grifos no original) Portanto, no h como acolher as alegaes do autor, vez que no detm a qualidade de segurada, por ser trabalhador do sexo masculino e lhe faltar tambm o segundo requisito da lei que, como dito acima, diz respeito prpria maternidade. Desta forma, no merece reparos a sentena proferida, a qual deve ser mantida por seus prprios fundamentos, aos quais acrescento os acima expostos. Condeno o Autor ao pagamento de honorrios advocatcios no valor de 10% do valor dos atrasados, cuja verba fica suspensa em razo da concesso da justia gratuita. Tenho por prequestionados - desde logo e a fim de evitar embargos de declarao protelatrios - todos os
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dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso, uma vez que a Turma Recursal no fica obrigada a examinar todos os artigos invocados, desde que decida a matria questionada sob fundamento suficiente para sustentar a manifestao jurisdicional. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Guy Vanderley Marcuzzo Relator Disponvel em: http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-votoacordao.pdf Acesso em: 03 Jun. 2012. ANEXO D PROJETO DE LEI N 1585/2012 EMENTA: DISPE SOBRE O DIREITO A LICENA PARA FUNCIONRIOS PBLICOS QUE TIVERAM COMPANHEIRAS OU ESPOSAS MORTAS OU INCAPACITADAS PERMANENTEMENTE NO PARTO OU APS ESTE. Autor(es): Deputado WAGUINHO A ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RESOLVE: Artigo 1 - Os servidores do Estado do Rio de Janeiro que durante ou aps o nascimento de seus filhos, perderam suas esposas ou companheiras, por morte ou acometidas de incapacidade fsica ou mental permanente, podero
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requisitar o direito a licena igual licena maternidade existente em lei. Pargrafo nico - O direito poder ser exercido da seguinte forma: a) se o bito ou situao de incapacidade permanente ocorrer no tempo previsto de licena maternidade da esposa ou companheira, devendo ser concedido ao pai o tempo restante. b) se acontecer no parto, a concesso ser de tempo integral. Artigo 2 - Esta Lei poder ser regulamentada pelo Poder Executivo para garantir a sua execuo. Artigo 3 - A presente lei entra em vigor na data de sua publicao. Plenrio Barbosa Lima Sobrinho, 23 de maio de 2012. WAGUINHO Deputado Lder do PRTB/RJ
Estadual
JUSTIFICATIVA Recentemente foi noticiado que o Operador de produo Valdecir Kessler, que vive em Toledo, no oeste do Paran, conseguiu na Justia o direito de receber do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) a licenamaternidade. A esposa dele teve um derrame e morreu no stimo ms de gestao. Com uma cesariana de emergncia, os mdicos conseguiram salvar o beb que saudvel. Para cuidar da filha, que hoje tem um ano e quatro meses, Valdecir precisou parar de trabalhar.
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A Justia Federal (JF) do Paran decidiu favorvel ao ru. Na sentena, os juzes destacaram que o benefcio um direito da criana, no apenas da me. Excepcionalmente em casos em que h o bito ou outras situaes, possvel conceder o benefcio ao pai, acrescentou a advogada de Valdecir, Fabiane Ana Stockmanns. Diante do fato social que j gerou jurisprudncia na Justia e por ser um deputado preocupado com os direitos das crianas e adolescentes, peo o apoio de meus pares para a aprovao do projeto em comento. Disponvel em: http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro1115.nsf/18c1dd68f96be 3e7832566ec0018d833/e78e940074a6149d83257a0700676 25c?OpenDocument Acesso em: 03 Jun. 2012. ANEXO E DECISO INDITA, Unio homoafetiva estvel ganha benefcios de Previdncia Privada, diz STJ Em uma deciso indita, o STJ (Superior Tribunal de Justia) reconheceu que a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo garante o direito aos mesmos benefcios de casais heterossexuais em planos de previdncia privada. At ento, a Justia s estendia penses e aposentadorias a parceiros homossexuais no regime de previdncia do INSS. Com a deciso da 3 Turma do STJ, a Previ (Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil) ter que pagar penso post-morten ao companheiro de um
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segurado, que morreu aps 15 anos de relacionamento. Por maioria de votos, os ministros decidiram revogar uma deciso do TJ-RJ (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro), que negou o pedido de penso, por entender que a legislao que prev a sucesso de benefcios a casais no se aplica relao entre parceiros do mesmo sexo. Em minucioso voto de 14 pginas no qual abordou doutrinas, legislaes e princpios fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que a unio afetiva entre pessoas de mesmo sexo no pode ser ignorada em uma sociedade com estruturas familiares cada vez mais complexas. Segundo a ministra, esse reconhecimento necessrio para evitar que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. Segundo a relatora, enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convvio que batem s portas dos tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parmetros humanitrios que norteiam no s o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurdicos existentes no mundo. Para ela, diante da lacuna da lei que envolve o caso em questo, a aplicao da analogia perfeitamente aceitvel para alavancar como entidade familiar as unies de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Se por fora do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, a necessria dependncia econmica para a concesso da penso por morte entre companheiros de unio estvel presumida, tambm o no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares, destacou a relatora.
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Nessa linha de entendimento, aqueles que vivem em unies de afeto com pessoas do mesmo sexo esto enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdncia, em igualdade de condies com todos os demais beneficirios em situaes anlogas. Destacou, contudo, a ministra que o presente julgado tem aplicao somente quanto previdncia privada complementar, considerando a competncia das Turmas que compem a Segunda Seo do STJ. Nancy Andrighi ressaltou que o reconhecimento de tal relao como entidade familiar deve ser precedida de demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao da unio estvel: Demonstrada a convivncia, entre duas pessoas do mesmo sexo, pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, haver, por consequncia, o reconhecimento de tal unio como entidade familiar, com a respectiva atribuio dos efeitos jurdicos dela advindos. Finalizando seu voto, a ministra reiterou que a defesa dos direitos deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade e que o Poder Judicirio no pode esquivarse de ver e de dizer o novo, assim como j o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas no casadas, fazendo surgir, por consequncia, o instituto da unio estvel. Disponvel em: <http://justperniandi.blogspot.com.br/2010/02/decisaoinedita-uniao-homoafetiva.html> Acesso em: 03 Jun. 2012
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O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA VEDAO DO CONFISCO VERSUS MULTAS TRIBUTRIAS Eliza Trevisan Pelzer RESUMO
O tema deste trabalho de concluso de curso, submetido Universidade Luterana do Brasil para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito, diz respeito aplicabilidade do princpio do no confisco versus multas tributrias. Analisa, para tanto, os diversos posicionamentos referentes questo, a partir de uma compreenso dos princpios constitucionais tributrios, dos conceitos de confisco, tributo e multa e do alcance e aplicabilidade do princpio do no confisco. A vedao de confisco deriva do princpio da capacidade contributiva, sendo tais normas de proteo ao patrimnio e aos rendimentos do contribuinte. O tema ganha ainda mais importncia frente , j elevada, carga tributria imposta aos contribuintes, sendo que o legislador atua como um orientador e instrutor limitador ao poder de tributar. As concluses trazem as formas de aplicao do princpio do no confisco e o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a submisso das multas ao princpio.
Palavras-chave:
Princpios Constitucionais Princpio do no confisco. Multas tributrias
Tributrios.
LISTA DE SIGLAS ISS Imposto Sobre Servios ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e prestao de Servios IR Imposto de Renda CTN Cdigo Tributrio Nacional CF Constituio Federal
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IPTU Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana INTRODUO Este trabalho pretende tratar sobre questes que envolvam o Direito Tributrio e as Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, em especial, o Princpio da Vedao do Confisco, que se encontra no artigo 150, IV, da Carta Maior, e a possibilidade ou no de aplicar tal princpio s multas tributrias. No primeiro captulo ser analisado o Sistema Tributrio Nacional, sua classificao e normas, a diviso do direito tributrio, alm da importncia do tema com a Constituio Federal. Tambm sero analisados o conceito de tributo e a distino entre multa e tributo. No decorrer do segundo captulo, ser analisado o Princpio da Vedao do Confisco na Constituio Federal, fazendo um breve relato histrico at a atualidade. Este princpio tambm analisado em conformidade com as multas tributrias, os critrios utilizados para a possibilidade de aplicar essa teoria no caso concreto e examinar o tema a luz das jurisprudncias existentes. O presente trabalho ter o mtodo dedutivo como tcnica de abordagem, pois sero analisados os objetivos gerais que conceituam tributo, Princpio da Vedao do Confisco e multas tributrias. Os objetivos gerais coadunam aos especficos, buscando a contextualizao das teorias e a aplicabilidade do princpio. A competncia tributria o poder que detm os entes federativos para criar, majorar e extinguir tributos. importante fixar o papel da Constituio Federal nesse contexto. A Constituio Federal figura como uma Carta
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onde esto consolidadas as concesses e atribuies do poder de tributar Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. um poder que permite a todos os entes referidos instituir os tributos que lhes foram atribudos. No entanto, a prpria Constituio Federal enumera, principalmente em seu art. 150, restries que limitam o poder de tributar. O princpio da vedao do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF, deve ser interpretado de forma a proibir a criao de tributos que sejam excessivamente onerosos ao contribuinte. Nesse caso, cada hiptese deve ser analisada individualmente, uma vez que a mesma porcentagem de uma alquota pode, em certos tributos, caracterizar o confisco. A vedao do efeito confiscatrio pretende que a cobrana do tributo no seja to onerosa a ponto de prejudicar o desenvolvimento da atividade econmica do contribuinte ou de retirar seus bens, devendo, para tanto, estar de acordo com a razoabilidade. O Princpio da Vedao do Confisco est ligado proteo constitucional conferida propriedade privada e ao respeito aos princpios da capacidade contributiva e da proporcionalidade, sendo um dos alicerces do Direito Tributrio. Outro aspecto a destacar refere-se cobrana do tributo que ocorre pelo exerccio da atividade administrativa plenamente vinculada, no podendo ser diversa da prevista em lei. O principal elemento diferenciador do tributo e da multa o fato de o primeiro no constituir sano de ato ilcito. Isso ocorre porque o Estado, no exerccio de suas atividades, tem o poder de impor penalidades tributrias, as
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multas, que so tambm expressas em moeda. Assim, as multas assemelham-se aos tributos, pois so prestaes pecunirias compulsrias, institudas por lei, contudo, so sanes de atos ilcitos. Assim, o fato gerador de um tributo uma atividade lcita do contribuinte, j o fato gerador de uma multa o descumprimento de legislao tributria, ou seja, um ato ilcito. O efeito confiscatrio , assim, aquele que torna insustentvel a tributao para o contribuinte, que lhe exige sacrifcio alm do razovel. Por essa razo, raras so as hipteses em que a jurisprudncia tem acolhido a alegao de violao ao presente dispositivo, no obstante sua importncia como princpio informador da tributao. O confisco representa uma caracterstica relativa penalidade, da a vedao constitucional de o tributo ter efeito confiscatrio e a consagrao do Princpio do no confisco. Por tudo isso, o tema desperta interesse da doutrina e da jurisprudncia, pois uma vez admitida a possibilidade de aplicao da vedao do confisco s multas tributrias, ter-se- um novo delineamento das competncias tributrias que afetar diretamente a relao entre fisco e contribuintes. 1 O SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL Para uma classificao didtica, o direito pode ser divido em dois grandes ramos: o privado e o pblico. No direito privado, h predominncia do interesse individual, existindo a livre manifestao da vontade, a liberdade contratual e a igualdade entre as partes. Suas normas so caracterizadas como supletivas, havendo tambm a
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possibilidade de os particulares abrirem mo de seus interesses quando disponveis.

O Sistema Tributrio Nacional o conjunto de normas constitucionais de natureza tributria, inserido no sistema jurdico global, formado por um conjunto unitrio e ordenado de normas subordinadas aos princpios fundamentais, reciprocamente harmnicos, que organiza os elementos constitutivos do Estado, que outra coisa no seno a prpria Constituio. (HARADA, 2003, p.310).
De outra forma, quando falamos em direito pblico, h sobreposies do interesse pblico sobre o privado e o Estado intervm em um dos plos, defendendo o interesse de todos e tambm a indisponibilidade do interesse pblico, que significa a impossibilidade de os agentes pblicos praticarem atos que possam depreciar o patrimnio pblico. O direito tributrio ramo do direito pblico e a ele so aplicveis os princpios fundamentais essenciais ao regime jurdico de desse direito, sendo que o Estado tributa para conseguir carrear recursos para os cofres pblicos, possibilitando o desempenho de sua atividade financeira em busca do bem comum. O sistema tributrio nacional significa o conjunto de partes relacionadas entre si e interdependentes, sendo que, a partir da Constituio Federal de 1988, ocorreu uma melhor distribuio dos produtos arrecadados atravs dos Estados e Municpios. Na vigncia anterior, a emenda constitucional n 18 considerava inferiores os Estados e os Municpios atravs do seu plano constitucional. Os sistemas tributrios podem ser divididos em: rgido e flexveis, e tambm em racionais e histricos. Os rgidos so os sistemas estabelecidos pela Constituio
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Federal, que considerada, pelo legislador, um sistema completo e essencial. Os sistemas flexveis podem ser alterados atravs da sua discriminao. Os racionais levam em conta determinados objetivos polticos. Por fim, os sistemas histricos resultam da instituio de tributo sem prvio planejamento. Nesse cenrio, exploraremos o conceito atual de tributo e sua distino com relao s penalidades pecunirias. 1.1 O conceito de tributo: as Teorias Tripartida e Pentapartida O tributo corresponde a uma prestao pecuniria, isto , a obrigao de prestar dinheiro ao Estado, sendo essa contribuio obrigatria. O tributo imposto atravs de uma lei e alcana a todos que esto subordinados a ela. A lei impe uma obrigao de pagar, sendo indispensvel, pois, caso no seja cumprida, o Estado pode aplicar medidas coercitivas para que essa obrigao seja efetivada. O conceito de tributo est elencado no Art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional e nos diz:
Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Podemos perceber que esse dispositivo objetivou evitar o tributo em bens, em trabalho e em servios. A pecnia representa a prestao em dinheiro em moeda corrente, Real, no Brasil, ou em cheque conforme o art. 162, I, CTN, de acordo com o dispositivo:
Art. 162. O pagamento efetuado:
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Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul I em moeda corrente, cheque ou vale postal; II nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou p processo mecnico.
Quanto ao pagamento de tributo por meio de cheque, somente o crdito pago quando h o efetivo resgate deste pelo sacado, em razo do carter da solvncia. Algumas legislaes autorizam o uso do pagamento de um tributo com ttulos da dvida pblica. Incide uma compensao tributria no qual o contribuinte que possui um ttulo desse mesmo molde sobre determinado ente federado e deve tributo a esse ente pode compens-lo at a extino do montante devido. O carter pecunirio um requisito inafastvel para a configurao do tributo, pois no h como no fazer uma associao entre tributo e a obrigao que no seja pecuniria.
Por derradeiro, insta mencionar que a obrigao de pagar o tributo ou a multa chamada de obrigao principal (art. 113, 1, CTN). Alm disso, o art. 114 do CTN reza que o fato gerador da obrigao tributria principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Assim, possvel correlacionar o carter pecunirio do tributo com a princpio da legalidade tributria (SABBAG, 2009, p.335).
Contudo, o art. 113 do CTN em seu pargrafo 1:

Art.113. A obrigao tributria principal ou acessria. 1. A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente.
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Conforme o conceito de tributo, a multa o que o tributo, por definio legal, est impedido de ser: a sano por ato ilcito. Portanto, a obrigao de pagar a multa tributria foi tratada pelo CTN como obrigao tributria principal e significa que a obrigao sempre de dar (dinheiro), nunca de fazer ou deixar de fazer algo, afirmando que a obrigao principal tem por objetivo o pagamento de tributo ou a penalidade pecuniria. A obrigao acessria ou secundria fazer ou no fazer. Pela leitura do art. 113 do CTN, extramos que a obrigao tributria principal pode ser principal ou acessria. A obrigao acessria converte-se em obrigao principal atravs do seu no cumprimento. Sendo assim, uma sano pecuniria gera uma obrigao principal quando o contratante deixar de efetuar a obrigao de pagar. Quanto as suas finalidades, os tributos podem ser classificados em extra-fiscais e fiscais. Sendo a principal finalidade a fiscal que objetiva arrecadar recursos para os cofres pblicos, como por exemplo, ISS, ICMS e IR. H tributos com escopo de intervir na situao econmica com a funo extrafiscal.
Por outro lado, ao utilizar o mecanismo da extrafiscalidade para estimular comportamentos (comissivos ou omissivos) dos contribuintes, o Estado quase sempre obtm vantagens maiores do que se previamente arrecadasse os tributos para, depois, aplic-los aos gastos pblicos. Realmente, com a supresso das instncias burocrticas encarregadas de controlar a destinao do dinheiro obtido mediante o exerccio da tributao, a despesa pblica tende a diminuir, sem prejuzo do atendimento das exigncias de estabilidade e progresso sociais (CARRAZZA, 2006, p.665).
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Existe tambm a finalidade parafiscal, cujo objetivo da cobrana de tributo arrecadar, mas o produto da arrecadao destinado a ente diverso daquele que institui; como exemplo, podem ser citadas as contribuies previdencirias, que, antes da criao da Secretaria da Receita Previdenciria (hoje parte da Receita Federal do Brasil), eram cobradas pelo INSS (autarquia federal), que passava a ter tambm a disponibilidade dos recursos auferidos. Como j foi dito, o Direito Tributrio pertence ao Direito Pblico, sendo que a supremacia do interesse pblico prevalece imposio unilateral de obrigaes, independente da anuncia do obrigado. Portanto, o tributo uma prestao compulsria, no contratual, no voluntria ou no facultativa. A prestao pecuniria presente no art. 3 do CTN dotada de compulsoriedade, pois um comportamento obrigatrio de uma prestao em valor real. Assim, compulsoriedade significa forar, no sentido em que sua existncia nasceu de uma lei coercitiva e no pela vontade dos sujeitos. O artigo 4 do CTN traz as bases da teoria tripartida, pois de sua leitura, extrai-se que para classificar-se os tributos, o que deve ser avaliado somente o fato gerador, independente da denominao que possa ser dada a espcie, tampouco o destino de sua arrecadao:
Art. 4. A natureza jurdica de cada tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para classific-la: I a denominao e demais caractersticas formais adotada pela lei; II a destinao legal do produto da sua arrecadao.
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A princpio, o Cdigo Tributrio invalidou, atravs do seu artigo 4, as tentativas do poder pblico de criar exaes fiscais com vinculaes aos produtos de suas arrecadaes a determinados rgos, fundos ou servios. Antes da criao desse artigo, foram criados inmeros impostos institudos e cobrados com o nome de taxas, como, por exemplo, taxas de eletrificao rural, taxas de bombeiros, taxas de reaparelhamento de instalaes porturias, etc.
A partir do advento da Constituio Federal de 1988 pacificouse, na doutrina e na jurisprudncia, a tese da natureza tributria da contribuio social, em que o produto da arrecadao vinculado despesa que fundamentou sua instituio. poca do advento da Lei n 5.172, de 25-10-1966, hoje, Cdigo Tributrio Nacional, as contribuies sociais no eram consideradas como tributos. Da a insero do inciso II do art. 4 que, no nosso entender, est derrogado (HARADA, 2003, p.312).
A norma do art. 4 do CTN refere-se receita, cuida da distino entre imposto, taxa e contribuio de melhoria. Esclarece a relao entre o contribuinte e o Estado e a sua determinao da natureza jurdica de cada tributo e suas espcies, sendo a base da teoria tripartida. O art. 150, I, da CF, trata do Princpio da Legalidade aplicada ao Direito Tributrio, impondo que a criao de tributos seja instituda por lei. Assim leciona Hack.:
As normas anteriormente citadas, como os decretos, prestamse regulamentao da lei, sendo dela decorrentes. Assim, o Poder Legislativo cria uma lei nova, que depois pode ser regulamentada pelo Poder Executivo atravs de um decreto, descrevendo como ela vai ser cumprida. Podemos notar que o
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decreto no tem poder de alterar ou de regulamentar assuntos alm daquilo de que a lei trata. Essas normas no tm capacidade de criar tributos. Logo, uma cobrana criada por decreto ou outra norma que no seja lei no tributo (HACK, 2008, p.222).
O Princpio da Legalidade tributria no se resume apenas na vedao de instituio ou majorao de tributos. Esse princpio diz respeito repetio de indbito, conforme a citao que segue:
O sujeito passivo que efetuar pagamento de tributo sem base legal no praticou o fato tpico; a base de clculo no corresponde previso legal; a alquota aplicada maior que aquela estatuda em lei etc. ter direito repartio independentemente de ter suportado ou no o respectivo encargo financeiro. O problema do consumidor que, de fato, assumiu o nus financeiro, pelo fenmeno da repercusso, matria de natureza privada que no interessa Fazenda Pblica, a qual no pode nem deve posicionar-se como tutora do contribuinte econmico, principalmente se o direito comum j prev sua soluo (HARADA, 2003, p. 352).
O nascimento de um tributo ocorre pelo fato de existir um fato gerador descrito na hiptese prevista na lei, sendo que a vontade das partes irrelevante. O sistema tributrio nacional fez com que surgissem vrias correntes a respeito da classificao dos tributos, sendo que o CTN adotou uma concepo da Teoria Tripartida o qual divide os tributos em impostos, taxas e contribuies de melhorias. J a CF, ao chancelar duas novas espcies tributrias: os emprstimos compulsrios e as contribuies, traz a luz de nosso ordenamento a Teoria da Pentapartio.
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Conforme termos do art. 4 do CTN, a natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da devida obrigao, sendo que a partir desse momento nenhum dado mais relevante para qualific-lo. Para classificar um tributo qualquer quanto ao fato gerador, deve-se perguntar se o Estado tem de realizar, para validar a cobrana, alguma atividade especfica relativa ao sujeito passivo (devedor). Se a resposta for negativa, trata-se de um tributo no-vinculado; se for positiva, o tributo vinculado (pois sua cobrana se vincula a uma atividade estatal especificamente voltada ao contribuinte) (ALEXANDRE, 2009, p.43).
A Constituio Federal prev cinco espcies de tributos: I os impostos; II as taxas; III as contribuies de melhoria (art. 145. CF); IV os emprstimos compulsrios (148, CF); e V as contribuies especiais (arts. 149 e 195, CF). O art. 145, II, da CF deixa claro que, para a cobrana de uma taxa, o Estado precisa exercer o poder de polcia ou disponibilizar ao contribuinte um servio especfico e divisvel. Os tributos tambm podem ser classificados em vinculados, que so as taxas e contribuies, e no vinculados que so os impostos. E somente a pessoa jurdica de Direito Pblico que exercita atividade estatal especfica pode instituir o tributo vinculado determinada atividade.
A Constituio Federal no alberga norma determinando quais so as taxas que podem ser institudas pela Unio, pelos Estados e pelo Distrito Federal, ou pelos Municpios. Em relao contribuio de melhoria tambm no se faz necessria regra atributiva de competncia especfica. Esses tributos tm fato gerador que , ou se liga a atividade estatal especfica relativa ao contribuinte, de sorte que compete para institu-los a pessoa jurdica que desenvolve a atividade correspondente (MACHADO, 2007, p.316).
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Os impostos so tributos no vinculados que incidem sobre as riquezas do sujeito passivo e trazem uma ideia de solidariedade social. Todos que possuem rendimentos, vendem mercadorias, so proprietrios de imveis devem contribuir com impostos. A obrigao que tem por fato gerador instituir impostos independe de qualquer atividade estatal especfica referente vida do contribuinte, sua atividade ou a seu patrimnio, conforme o art. 16 do CTN: Imposto tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. Quando um tributo vinculado, ele decorre de uma prestao estatal em favor do contribuinte como as taxas e as contribuies. A no vinculao do imposto surge a partir de um fato gerador realizado pelo contribuinte com fundamento em um ato, negcio ou situao jurdica respaldada com base econmica pertencente a uma pessoa privada, sem qualquer participao do poder pblico. Por exemplo, na medida em que compramos um imvel localizado em uma zona urbano, devemos pagar o IPTU. Com relao s taxas, a Constituio Federal, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposio conforme art. 145, II, da CF. As taxas so tributos retributivos ou contraprestacionais, uma vez que no podem ser cobrados sem que o Estado exera o poder de polcia ou preste ao contribuinte ou coloque a sua disposio um servio pblico especfico e divisvel.
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A taxa um tributo vinculado ao estatal, atrelando-se atividade pblica e no ao do particular. O fato gerador da taxa no um fato do contribuinte e sim um fato do Estado, pois quando este exerce determinada atividade, ele faz a cobrana da taxa do indivduo que usufrui daquela atividade. Esse tributo est elencado no art. 145,II, da Constituio Federal e art. 77 do CTN:
Art. 145,II, CF: A Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal podero instituir os seguintes tributos: [...] II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou posto sua disposio. Art. 77 do CTN: As taxas cobradas pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisveis, prestados ao contribuinte ou posto sua disposio.
Percebe-se que o fato gerador da taxa o exerccio regular do poder de polcia ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. A inteno do Estado no receber a remunerao no sentido de obter lucro e sim uma prestao por exercer determinada atividade em favor do contribuinte. A contribuio de melhoria est prevista na Constituio Federal (art. 145,III) e no Cdigo Tributrio Nacional (art. 81), com o intuito de poder exigir tributo dos proprietrios de bens imveis, em funo da realizao de uma obra pblica, que valorizaram o imvel.
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Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: [...] III contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. Art. 81. A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado.
As contribuies de melhoria so tributos vinculados, uma vez que sua cobrana depende de uma especfica atuao estatal, qual seja a realizao de uma obra pblica que tenha como consequncia um incremento do valor de imveis pertencentes aos contribuintes. Esse tributo s pode ser cobrado em face da realizao de uma obra e no para a sua realizao, pois tem o intuito de valorizao da obra aps concluda. Os emprstimos compulsrios so emprstimos coercivos, porm restituveis, e surgem atravs de uma manifestao legal; na medida em que ocorre o fato gerador, passar a existir a obrigao de emprestar dinheiro ao Estado.
O fato de serem restituveis levou alguns doutrinadores a sustentar que os emprstimos compulsrios no seriam tributos, vez que os recursos arrecadados no se incorporam definitivamente ao patrimnio estatal. Esse entendimento no merece prosperar, pois a exao se enquadra com perfeio na definio de tributo constante do art. 3 do CTN, que no contempla nenhum requisito relativo definitividade do ingresso da receita tributria nos cofres pblicos (ALEXANDRE, 2009, p.67).
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exclusiva da Unio a competncia para a criao dos emprstimos compulsrios e uma regra sem exceo, e somente possvel mediante lei complementar. Situaes que instituem os emprstimos compulsrios so: guerra externa ou sua iminncia, calamidade pblica e investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse social. As contribuies especiais esto dispostas no art. 149 da Constituio Federal:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no Art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.
A constituio previu a possibilidade de a Unio instituir algumas espcies de contribuies, sendo elas, as contribuies de interveno no domnio econmico (CIDE), as contribuies sociais e as contribuies de interesses de categorias profissionais ou econmicas (corporativas). Com o passar do tempo, a Emenda Constitucional 39/2002 acrescentou o art. 149-A, atribuindo competncia aos Municpios e ao Distrito Federal para institurem contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica. 1.2 A distino entre multa e tributo Considerando o objetivo deste trabalho, e tendo em vista o disposto no artigo 150, IV, da Constituio
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Federal, importante estabelecermos a diferena entre tributo e multa. O trabalho visa verificao da possibilidade da aplicao do Princpio da vedao do confisco s multas tributrias. Assim, faz-se necessrio conceituar e distinguir tributo e multa tributria. O conceito de tributo est exposto atravs do art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, j comentado no captulo anterior, no encontrando uma definio prpria na legislao tributria sobre multa. O artigo claro ao dispor que tributo toda prestao pecuniria compulsria [], que no constitua sano de ato ilcito, []. No h duvida de que somente um fato jurdico lcito implica a relao jurdica obrigacional que tem como objeto o tributo. O tributo no pode ser interpretado como penalidade imposta para aquele contribuinte que comete algum ato ilcito. Contudo, ela significa tudo o que o tributo no : sano de ato ilcito. Em funo da reserva legal, a multa deve estar prevista em lei e com limitaes reserva legal, como podemos ver no art. 97, V do CTN:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: [...] V a cominao de penalidade para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras infraes nela definidas.
Tributo no multa, pois tributo jamais ter como fato gerador um fato ilcito. Todavia, se um contribuinte deixa de recolher um determinado tributo at a data de seu vencimento, ser aplicada uma multa, e esta no se confunde com o tributo no quitado. Portanto, formas de incidncia dos tributos so lcitas, como por exemplo: prestar servios, ser proprietrio de
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imvel urbano, realizar operao de venda e compra de mercadorias, porm, quando a lei descrever como hiptese um comportamento ilcito, como, por exemplo, a no emisso de notas fiscais, a consequncia normativa nunca ser uma relao jurdica tributria que legitime o fisco a cobrar tributo, mas sim uma multa. O tributo uma prestao pecuniria compulsria decorrente do fato gerador descrito como hiptese de incidncia, sem natureza sancionatria, prevista e exigvel nos termos da lei. O principal elemento diferenciador do tributo e da multa o fato de o primeiro no constituir sano de ato ilcito. Isso ocorre porque o Estado, no exerccio de suas atividades, tem o poder de impor penalidades tributrias, as multas, que so tambm expressas em moeda. Assim, as multas assemelham-se aos tributos, pois so prestaes pecunirias compulsrias, institudas por lei, contudo, so sanes de aes ilcitas. Assim, o fato gerador de um tributo uma atividade lcita do contribuinte, j o fato gerador de uma multa o descumprimento de legislao tributria, ou seja, um ato ilcito. A Constituio Federal estabelece que seja vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios utilizar o tributo com efeito de confisco e compete ao Judicirio nos dizer quando um tributo considerado confiscatrio. O Judicirio quem faz o controle fiscal do governo, e depende da provocao dos interessados para que acontea a sua manifestao. "Tributao razovel. Eis a questo. O que razovel hoje no o ser amanh. No a mesma coisa aqui, alhures. Tema intrincado este, cuja soluo ter de vir, e variando com o tempo e o modo,
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pelos Poderes Legislativo e Judicirio da Repblica" (COLHO,1997, p.257). A vedao do confisco referente ao tributo, e no penalidade pecuniria que configurada na multa. O regime jurdico do tributo no se aplica multa, porque, tributo e multa so distintos, principalmente sobre o pressuposto do ilcito pertencente multa. Multas e tributos instituem prestaes pecunirias compulsrias, institudas atravs de lei e so cobrados mediante atos administrativos. A diferenciao entre eles est no fato que produzido o direito, pois o tributo possui um pressuposto de realizao de um ato lcito, conforme est elencado no art. 3 do CTN. J a multa tributria nasce atravs de um fato ilegal realizado atravs do descumprimento de um dever legal. A multa distingue-se do tributo, pois existe a hiptese de incidncia da ilicitude no seu plano, enquanto a presuno de incidncia do tributo algo lcito. O tributo tem por finalidade arrecadar recursos financeiros que o Estado necessita para se manter, constituindo uma receita. A multa no tem essa finalidade de arrecadao, mas sim de sancionar um comportamento ilcito, que foi configurado atravs da sua hiptese de incidncia.
Registre-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal tem algumas manifestaes em sentido contrrio, vale dizer, no sentido de que o dispositivo constitucional que veda a utilizao do tributo com efeito de confisco aplica-se tambm s multas, vedando a cominao de multas muito elevadas. Com a devida vnia, pensamos que a Corte Maior no foi feliz ao adotar tal entendimento. As multas, como as sanes em geral, so instrumentos destinados a desestimular condutas ilcitas. Assim, em certos casos justificam-se multas pesadas para que o contribuinte no queira correr o risco de ser
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apanhado no descumprimento (MACHADO, 2007, p. 72).
de
suas
obrigaes
Multas e tributos so prestaes pecunirias compulsrias, institudas em lei, em que o Estado tem o poder de intervir. Como j afirmamos, a diferenciao entre elas est nas suas hipteses de incidncia. Na medida em que o tributo nasce de um ato vlido, a multa surge atravs da concorrncia de um ato ilegtimo, contudo, as multas no podem serem criadas por outro instrumento a no ser por uma lei, segundo Hugo de Brito Machado.
Do ponto de vista jurdico a multa sano pelo cometimento de ato ilcito. A ilicitude seu pressuposto essencial. Alis, a distino entre o tributo e a multa reside precisamente nisto; na hiptese de incidncia da norma de tributao no pode figurar a ilicitude, enquanto na hiptese de incidncia da norma sancionatria ou punitiva a ilicitude essencial (MACHADO, 1984, p.49).
O trecho do art. 3 do CTN [...] prestao que no constitui sano de ato ilcito [...] deixa bem claro a diferena entre tributo e multa. O tributo uma receita derivada, cobrada pelo Estado, no seu uso de poder de imprio, e o dever de pag-lo imposto por lei, sendo irrelevante a vontade das partes. A multa justamente o que o tributo est proibido de ser. O tributo surge com a ocorrncia do fato gerador, como, por exemplo, se algum obtm renda econmica ou passa a ter rendimentos, essa pessoa passa a ser devedora do imposto de renda, conforme o art. 43 do CTN.
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Art. 43. O imposto, de competncia da Unio, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinao de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior.
O tributo no possui uma finalidade punitiva, tende, porm, arrecadao e interveno em situaes sociais e econmicas. A multa uma sano por um ato ilcito e o seu ideal no a arrecadao, pois visa coibir o ato ilegal.
Em se tratando de obrigao tributria, contudo, a lei fonte direta e imediata, de forma que seu nascimento independe da vontade e at do conhecimento do sujeito passivo. A regra, sem exceo, a compulsoriedade (obrigatoriedade) e no a voluntariedade. Assim, o proprietrio de imvel localizado na rea urbana do Municpio deve pagar o respectivo IPTU, no havendo espao para se falar em manifestao de vontade no nascedouro da obrigao (ALEXANDRE, 2009, p.38).
No h dvidas, portanto, de que tributo e multa no se confundem, no havendo nenhuma semelhana entre ambos. Atravs do tributo, o Estado busca manter abastecidos os seus cofres para realizar todas as atividades que lhe foram atribudas. J pela multa, objetiva-se ter uma fora motivadora de comportamentos lcitos, fazendo com que os contribuintes cumpram de forma correta e espontnea suas obrigaes tributrias. A fim de forar que os contribuintes cumpram suas obrigaes tributrias, as penalidades so previstas como consequncias pelo desrespeito legislao tributria. Enquanto o objetivo dos tributos o abastecimento dos cofres pblicos, as multas objetivam penalizar o
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contribuinte que decide no cumprir suas obrigaes tributrias. Por fim, o pagamento do tributo e da multa tributria considerado obrigao principal. A multa no suprime a obrigao de pagar o crdito tributrio existente. Paga-se um tributo porque ocorreu um fato gerador. H pagamento da multa porque se descumpriu uma obrigao tributria. A aplicao das multas tributrias justificada porque h uma necessidade do Estado em punir a prtica realizada pelo infrator ou por terceiros, com a finalidade de reparao dos prejuzos causados ao errio pblico. H vrios motivos para que as multas tributrias sejam aplicadas: de forma punitiva, preventiva, educativa. As multas punitivas tm a finalidade de desestimular a realizao de uma prtica pelo infrator, tendo o carter preventivo ou repressivo. J nas multas com carter preventivo, o interesse do Estado garantir o funcionamento da administrao tributria, como a entrega de uma declarao para a Fazenda Pblica. As multas aplicadas com carter educativo esto ligadas diretamente com a conscientizao social. 2 LIMITAES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR COMO DIREITO FUNDAMENTAL DO CONTRIBUINTE A Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal possuem competncia tributria atravs do poder tributrio. O Direito impe limitaes s competncias tributrias com relao ao Estado,ou seja, s pessoas jurdicas titulares de competncia tributria.
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Alguns preferem dizer, em vez de limitaes da competncia, limitaes ao poder de tributar, e talvez seja esta ltima a expresso mais adequada, visto como as limitaes so na verdade impostas ao poder de tributar, e dessas limitaes, vale dizer, do disciplinamento jurdico do poder, resulta a competncia. [...] possvel entender-se como limitao ao poder de tributar toda e qualquer restrio imposta pelo sistema jurdico s entidades dotadas desse poder. Alis, toda atribuio de competncia implica necessariamente limitao (MACHADO, 2007, p. 294).
A Constituio Federal atribuiu limites ao poder de tributar, ou seja, demarcaes invaso patrimonial tendente percepo estatal do tributo. Essas limitaes nascem, basicamente, dos princpios e das imunidades constitucionais tributrias e esto inseridas nos art. 150, 151 e 152 da Carta Magna.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado; b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; [...]
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Os princpios constitucionais tributrios so considerados limitaes constitucionais ao poder de tributar. Dentre as inmeras limitaes trazidas pela Constituio Federal, h a vedao, em seu art. 150, IV, que os entes polticos da Federao utilizem tributo com efeito de confisco. norma de restrio ao legislador instituir tributos e gradu-los sem efeito confiscatrio. A relao de tributao no uma relao na qual o poder significa fora, mas representa uma relao de poder de direito, pois h subordinao Lei Maior.
Conquanto a expresso poder de tributar parea indicar fora de comando ou poder de mando, no essa melhor exegese que se deve fazer dessa fatia da soberania financeira, intitulada por alguns de soberania fiscal. O poder de tributar , em verdade, um poder de direito, lastreado no consentimento dos cidados, destinatrios da invaso patrimonial, tendente percepo do tributo. Se h em seu emprego uma parcela de fora, ela se mostra institucionalizada, dotada de juridicidade (SABBAG, 2009, p. 19-20).
Os valores e diretrizes perseguidos pelo Estado Democrtico de Direito, conforme art. 3 da Carta Magna, torna o Estado to caro, sendo de se esperar uma elevao da carga tributria.
Art.3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
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Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
A Constituio Federal contm dois grandes grupos de normas aparentemente conflitantes, mas que, em rigor, relacionam-se. De um lado, a Carta Magna, no art. 5, dos direitos e garantias fundamentais, consagra a livre iniciativa privada, o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, o direito de propriedade e o direito de herana, somente autorizando a desapropriao por necessidade, utilidade pblica ou interesse social, mediante justa e prvia indenizao quer em dinheiro, quer em ttulos da dvida pblica. Ainda assegura o direito ao salrio nunca inferior ao mnimo, capaz de atender s necessidades bsicas do trabalhador e de sua famlia, assim como a irredutibilidade. Em seu art. 1, o Texto Constitucional assenta as bases da Repblica Federativa do Brasil; na livre iniciativa, constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Por outro lado, o mesmo Texto Fundamental autoriza que o Estado exproprie valores dos indivduos atravs de tributos incidentes sobre renda e capital. Os princpios que garantem, na Constituio Federal, o desempenho do regime econmico capitalista convivem com outros, que configuram deveres de concorrer ao custeio e financiamento do Estado e dos servios pblicos, sobrepondo-se os interesses pblicos aos privados. Sobre esse ponto, h uma divergncia entre os valores protegidos constitucionalmente que no h consenso doutrinrio.
A corrente formal desvincula as normas tributrias daquelas outras reguladoras dos direitos e garantias fundamentais,
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lembrando que, tecnicamente, tributo uma obrigao legal, de carter pecunirio, enquanto a desapropriao forma originria de aquisio de propriedade, e o confisco, espcie de sano. Trs institutos distintos e paralelos, sem ponto de contato (KRUSE, 1978, p.112).
A Constituio Federal define o modo de operar do exerccio do poder de tributar, que dever ser de forma justa e equilibrada, sem provocar danos liberdade e propriedade dos contribuintes. Existem duas formas de exteriorizao do poder de tributar que se do atravs da Constituio Federal por meio de dois preceitos: as normas jurdicas de competncia tributria e por meio dos princpios constitucionais tributrios. A primeira delimita o poder de tributar, atravs da prpria Constituio Federal, em seus art. 153, 155 e 156, constituindo o poder de tributar para os entes polticos, a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal. J os princpios constitucionais tributrios esto elencados nos arts. 150, 151 e 152 da Carta Magna. Muitos desses princpios presentes nos artigos citados funcionam como limitaes e garantias constitucionais para o contribuinte em face da fora tributria existente. 2.1 Princpio da Vedao do Confisco na Constituio Federal de 1988 Os princpios so norteadores das normas jurdicas, podendo estar expressos ou no nos cdigos e diplomas legais. Possuem um carter normativo geral e fundamental, estabelecendo a conexo e coerncia do ordenamento jurdico durante a histria.
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O instituto do confisco fez parte da histria de vrios povos, desde o perodo da Roma Antiga at os tempos de hoje, inserido em diversos textos constitucionais. Muitos estudiosos dizem que a ideia da vedao do confisco surgiu em conformidade com a legalidade, sendo um tributo legtimo, que coletivamente era consentido atravs do Estado e o seu poder de tributar.
No Brasil do Imprio, sob a gide das Ordenaes Filipinas, o confisco era legtimo, mas com um vis punitivo, em face dos crimes de lesa-majestade, sem cogitao da fenomenologia tributria. [...] no sculo XIX, o Decreto de 21 de maio de 1921, ao proibir tomar-se a qualquer coisa alguma contra a sua vontade, e sem indenizao, foi considerado o primeiro documento legislado no nosso pas a respeito do princpio que veda o confisco (SABBAG, 2009, p.189).
Na Constituio de 1824, em seu art. 179, n.20, o texto estabelecia um modo protetor, no havendo modo de confiscar os bens. Esse texto foi projetado pelos aristocratas rurais da poca, que eram os maiores atingidos em relao ao tema, tratando o confisco como um tipo de penalizao pela realizao de um ato ilegtimo. Em relao Constituio de 1934, o art. 113, n. 29, o confisco conduzia uma grande semelhana com relao Carta Magna anterior, porm, trouxe consigo a proibio de outras situaes, como em casos de pena de morte, pena de banimento e de carter perptuo. Em seu art. 185, caracterizou o efeito de confisco: Nenhum imposto poder ser elevado alm de vinte por cento do seu valor ao tempo de aumento. Conforme a Constituio de 1946, no art. 141, 31, o texto constitucional associou o confisco apropriao de bens, em casos de enriquecimento ilcito perante a funo
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pblica. Em contrapartida, a Constituio de 1967, art. 150, 11, e a Emenda Constitucional n. 1/69, art. 153, 11 e 12, reproduziram o texto da Carta Magna anterior com mnimas alteraes. A Emenda Constitucional n. 11/78, art. 153, 11 retirou o vocbulo confisco em relao proibio da pena de morte e banimento de carter perptuo. Podemos afirmar que o princpio do no confisco vem fazendo parte da Constituio Brasileira, sendo que, em nossa Constituio, realizada em 1988, a proibio do confisco vem elencada no art. 150, IV. O princpio do no confisco traz uma garantia constitucional ao contribuinte, para que este no seja onerado de forma acentuada pelo fisco, a fim de no comprometer injustamente seu patrimnio e rendimentos. Esse princpio surgiu da derivao da capacidade contributiva de cada um e como uma espcie de proteger o contribuinte contra o fisco. O princpio que veda instituir tributo com efeitos confiscatrios tem ntida relao com a capacidade econmica do contribuinte, mas, ao mesmo tempo, distingue-se claramente daquele outro, estabelecido no art. 145, 1, que obriga o legislador a graduar o imposto de acordo com a capacidade econmica de cada contribuinte.
Perante a Histria, durante a passagem dos sculos, a retrica do confisco foi marcada pelo alto grau de evoluo, ligando-se a deferentes contextos fticos: (I) s guerras, em razo da apropriao dos bens pblicos confiscveis dos inimigos, como medida punitiva e preventiva; (II) ao tenso convvio entre a burguesia, alvo do tributo, e os reis, detentores do poder de tributar, culminando nas famosas revolues, que, em grande parte, eram inevitveis consequncias do descontentamento do povo com a opresso fiscal; (III)
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crescente proteo da propriedade particular contra a apropriao estatal (SABBAG, 2009, p.188).
A relao necessria entre vedao do efeito confiscatrio e capacidade contributiva encontra-se no momento em que os tributos no podem exceder fora econmica do contribuinte.
A capacidade econmica de contribuir inicia-se aps a deduo dos gastos necessrios aquisio, produo e manuteno da renda e do patrimnio, assim como do mnimo indispensvel a uma existncia digna para o contribuinte e sua famlia. Tais parcelas correspondentes a tal passivo, no configuram capacidade econmica, assim como o seu ferimento pelo tributo ter efeito confiscatrio da renda (ou de sua fonte) ou do patrimnio (BALEEIRO, 2010, p.912).
O princpio do no confisco utiliza o vocbulo tributo, abrangendo impostos, taxas e contribuies. Sendo assim, atravs desse princpio, o IPTU, por exemplo, no pode ser fixado em valor igual ao do imvel tributado, sob pena de confisco. A vedao ao confisco funciona como um norte para os legisladores, com o intuito de estabilizar e impor uma barreira voracidade fiscal no Estado. A proibio de confisco tem um carter preventivo, remetido ao legislador para que crie leis tributrias com a cautela de no incidir em confiscao do patrimnio do contribuinte. O princpio do no confisco tem uma relao com o direito de propriedade individual assegurado pela Constituio Federal, impossibilitando o poder pblico de desapropriar sem a justa e adequada indenizao. Tambm no cabvel que o fisco aproprie-se de patrimnio alheio
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atravs da tributao excessiva e confiscatria. Funciona como uma limitao ao poder de tributar, mas no objetiva impedir o poder de instituir tributos sobre a propriedade. A existncia do tributo no pode recair sobre a parcela de renda e patrimnio produzida pelo cidado para o seu sustento digno e confortvel. A tributao deve recair sobre o excesso da produo de riqueza pelo contribuinte, atravs do princpio da capacidade contributiva. Se uma pessoa ganha apenas para o seu sustento, um salrio mnimo, por exemplo, sua renda j est comprometida com despesas e no sobraro recursos para contribuir com o fisco. Nesse caso, ele estar liberado de pagar o imposto de renda. Como no lhe sobra renda excedente, ele no possui capacidade contributiva. J se o sujeito ganha dez salrio mnimos, existe uma margem de rendimentos do cidado para que a atividade fiscal possa ser exercida sem excessos e sem a impresso de confiscar a riqueza do contribuinte. O princpio do no confisco deriva do princpio da capacidade contributiva, pois atravs da capacidade econmica dos contribuintes que ir existir a obrigao ou no de cooperar com os gastos pblicos. O princpio da igualdade ou isonomia, consagrado no art. 5 da Constituio Federal, expressa-se adequadamente dentro do campo especfico dos tributos, na forma do art. 145, 1. Ele obriga no s que se evite o confisco, mas tambm que a lei trate de forma isonmica idnticas capacidades econmicas, sem privilgios a quaisquer grupos e sem nus adicionais a outros. Esse princpio, embora assentado na capacidade econmica, impe a lei que faa justia tributria, criando deveres tributrios mais leves para os economicamente mais fracos
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e mais pesados para aqueles de maior capacidade contributiva. J o princpio que veda utilizar tributo com efeito de confisco absoluto e amplo, no suportando comparaes. Resguarda o direito de propriedade, em sentido lato, mas no assegura a igualdade visada no art. 145, 1, da Constituio Federal. Confisco uma punio estatal no qual o Fisco desapossa um bem de um cidado sem qualquer tipo de indenizao.
Confiscar o ato de apreender a propriedade em prol do Fisco, sem que seja oferecida ao prejudicado qualquer compensao em troca. Por isso, o confisco apresenta o carter de penalizao, resultante da prtica de algum ato contrrio lei (GOLDSCHMIDT, 2003,p.46).
A ideia de vedao do confisco surgiu ao lado da concepo de legalidade, sendo que seu limite era o poder do Estado tributal. O princpio do no confisco surgiu expresso no ordenamento constitucional na Constituio Federal de 1988 em seu art. 150, IV, dispondo:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] IV - utilizar tributo com efeito de confisco; A expresso efeito de confisco utilizada no art. 150, IV, da Constituio Federal, deixa claro que a garantia da noconfiscatoriedade tributria deve receber a interpretao mais ampla possvel. Efeito, no caso, resultado. pelo resultado que este princpio deve ser interpretado, e, assim sendo, possvel, para a sua aplicao, utilizar-se dos princpios da
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analogia e da equidade, fazendo-se uso da interpretao mais ampla possvel (VARGAS, 2004, p. 72). Nas cartas anteriores, a vedao utilizao de tributo com efeito de confisco estava implcita no direito de propriedade e, a partir de 1946, tambm no princpio da capacidade contributiva. Com a atual Constituio, a vedao tornou-se explcita (CASTILHO, 2002, p. 64).
Ao vedar a utilizao de tributos com efeito de confisco, a Constituio de 1988, em carter restrito, probe o tributo com carter desapropriatrio, proibindo que o Estado se invista na propriedade privada, tampouco o confisco, que uma forma de sancionar a prtica de ato ilcito. A norma constitucional do art. 150, IV, reconhece pontos de contato restritos aos efeitos desses institutos diversos. Com isso, no altera a forma jurdica nem a peculiaridade que toca a cada instituto, mas probe a instituio de tributos excessivamente onerosos, que acarretam a perda de patrimnio, da propriedade, como aconteceria em caso de confisco. Tecnicamente, tributo e confisco no se confundem, mas o que, no art. 150, IV, veda-se que a lei regule o tributo de modo que ele gere os mesmos efeitos econmicos que o confisco geraria. O disposto no art. 150, IV, vedando utilizar tributo com efeito de confisco, parte, necessariamente, da premissa de que o tributo, no sendo sano de ato ilcito, no pode desencadear consequncias to ou mais gravosas do que as sanes penais. O poder de tributao tem o seu fundamento na Constituio Federal, que estabelece os limites e impe restries e sanes se desobedecidas.
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certo que no existe em nossa Constituio atual e nunca existiu nas anteriores um limite quantitativo carga tributria total que o Estado pode exigir dos contribuintes. E nem poderia hav-lo, pois se trata de poltica fiscal que depende de uma srie de fatores que se alternam de acordo com o momento histrico vivido (CASTILHO, 2002, p. 25).
O princpio do no confisco limita o direito que as pessoas polticas tm de expropriar bens privados. O confisco tributrio consiste em uma ao do Estado, atravs da utilizao do tributo, da retirada da propriedade do contribuinte sem indenizao.
Cada hiptese deve ser analisada individualmente, uma vez que a mesma porcentagem de uma alquota pode em certos tributos caracterizar o confisco, enquanto outros no. A vedao do confisco pretende que a cobrana do tributo no seja to onerosa a ponto de prejudicar o desenvolvimento da atividade econmica do contribuinte ou de retirar seus bens, devendo para tanto estar de acordo com uma razoabilidade (FIGUEREDO, 2011, p.346).
A necessidade da lei para instituir tributos configura uma importante limitao ao poder de tributar, como tambm uma barreira tributao com efeito confiscatrio. Partimos da premissa de que o tributo, no sendo uma sano de ato ilcito, no pode desencadear consequncias to ou mais gravosas do que sanes penais. 2.2 A possibilidade de aplicao do Princpio da Vedao do Confisco s multas tributrias: anlise do tema luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Um tributo que possua uma caracterstica excessivamente onerosa possui um sentido de penalidade e
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pode ser considerado um tributo com efeito de confisco. Como j se disse,o tributo o meio pelo qual o Estado arrecada verbas para a sua manuteno e para o desempenho de suas atividades, beneficiando a todos e no podendo ser um instrumento que prejudique o patrimnio do seu contribuinte. A proibio do tributo com o efeito de confisco, inserido na Constituio Federal de 1988, vedou o uso pelo Estado de um instrumento arrecadatrio, impedindo seu uso para que no ocorresse uma interveno na economia.
O confisco pode ficar caracterizado quando a base econmica sofre tributao to elevada a ponto de implicar transferncia da propriedade do bem ou direito do contribuinte para o fisco. Tal fenmeno pode consumar-se imediatamente ou no decurso de pequeno espao de tempo aspectos aferveis com aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade da tributao, conjugados com o da capacidade econmica do contribuinte. Inclusive em relao fixao de multa excessiva (CASSONE, 2002, p.125).
A multa uma sano exigida perante o descumprimento de uma obrigao tributria, por um comportamento devido e no realizado. Como j dissemos anteriormente, no conceito de tributo, atravs do art. 3 do CTN, a multa uma prestao pecuniria compulsria, que no constitui tributo, instituda em lei (art. 97, V, CTN) e cobrada mediante atividade administrativa (art. 142, CTN), sendo eliminada do conceito de tributo, qualificando-se como sano de ato ilcito.
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: [...]
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Ex Libris: Estudos Jurdicos da Ulbra campus Cachoeira do Sul V a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras infraes nela definidas; [...] Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
H muitas variaes em quantificar a multa em um valor preciso, pois ela pode ser razovel ou no. Dependendo do tipo de transgresso atingida pelo contribuinte, objetivando tambm o interesse da coletividade, o valor da multa aplicada pode ser maior. O Estado necessita de uma renda para dar andamento em suas atividades, porm, a multa no possui uma finalidade de arrecadar verbas para a receita pblica, e sim sancionar um comportamento ilegal, arrecadando para os cofres pblicos uma receita eventual, ou seja, que nasce caso o contribuinte no cumpra com suas obrigaes.
Vale dizer, no s o confisco tributrio que est vedado por nosso ordenamento jurdico, mas qualquer forma de expropriao da propriedade sem justa indenizao. E isso pode ocorrer por meio de multas tributrias com valores abusivos (DE CASTILHO, 2002, p.124).
O tributo no pode ser considerado confiscatrio, pois fruto do uso normal dos indivduos que contribuem para o uso dos seus bens. A multa possui uma finalidade de representao de um nus pesado, para sancionar as
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condutas errneas confiscatria.
dos
contribuintes,
podendo
ser
Nosso ponto de vista, entretanto, no tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal, que se tem manifestado no sentido de que a vedao ao tributo com efeito de confisco impede tambm as penalidades muito elevadas. Essa orientao jurisprudencial nega a diferena essencial que existe entre o tributo e a penalidade. certo que deve haver razoabilidade na cominao de penalidades. As penas devem ser proporcionais gravidade das infraes. Isto, porm, outra questo (MACHADO, 2007, p.303).
As multas tornam-se confiscatrias quando extrapolam os limites da proporcionalidade e razoabilidade, sendo ofensivas s suas finalidades, elencadas nos arts. 150, IV e 5, XXII, ambos da Constituio Federal.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 775187/MT, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, 08/05/2007. REsp 775187/MT PROCESSUAL CIVIL. APLICAO DE MULTA. ALEGADA VIOLAO AO PRINCPIO DO NOCONFISCO. MATRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. 1. No compete ao Superior Tribunal de Justia o exame de questo resolvida com fundamento no princpio constitucional da vedao ao confisco (art. 150, IV, da CF), qual seja, a ilegitimidade da aplicao de multa no percentual de 80% (oitenta por cento), nas hipteses previstas no art. 38, da Lei Estadual 5.902/91. 2. Precedentes. "Refoge ao mbito do recurso especial o reexame de questo dirimida eminentemente luz do postulado constitucional da vedao ao confisco (art. 150, IV, da CF), qual seja, a ilegitimidade da aplicao de multa no
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percentual de 75% nas hipteses previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/96." (Resp 645.186/PE, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 17.08.2004, DJ 27.09.2004 p. 350). 3. Recurso Especial no conhecido.
O STF adotou a diretriz no julgamento da ADI n. 551/RJ, que estabelecia que as multas exigidas pelo no recolhimento de impostos e taxas no poderiam ser inferiores a duas vezes o valor destes, e, nos casos de sonegao, no poderiam ser inferiores a cinco vezes o valor dos ltimos.
Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 551/RJ, Relator: Ministro Ilmar Galvo, 24/10/2002. ADIn 551/RJ EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. E 3. DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAO DE VALORES MNIMOS PARA MULTAS PELO NO-RECOLHIMENTO E SONEGAO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPBLICA. A desproporo entre o desrespeito norma tributria e sua consequncia jurdica, a multa, evidencia o carter confiscatrio desta, atentando contra o patrimnio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ao julgada procedente.
A vedao do tributo com efeito de confisco uma limitao ao poder de tributar que se estende s multas decorrentes de obrigaes tributrias, ainda que elas no tenham natureza de tributo, conforme a ADI n. 551-RJ. O que impede a cominao de multas exorbitantes o
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princpio constitucional de proporcionalidade, em que existe a ideia de ser necessria uma proporo entre a gravidade do ilcito e a sano. A multa uma sano que tem por finalidade desestimular o cometimento de atos ilcitos contra a lei e, para alcanar seu objetivo, deve pesar no bolso do infrator. O art. 150, inc. IV, da Constituio, dirigido ao legislador, o qual no pode criar tributos excessivamente onerosos, expropriante do patrimnio ou da renda do contribuinte, e a ele cabe fazer a dosagem correta da proporo e da progressividade de um tributo, sendo que o limite da multa no o princpio de vedao ao confisco, mas sim, o dano. A pena pecuniria deve ser sempre estabelecida em funo da presuno que tenha o infrator obtido com o cometimento do ilcito. Se for alm desse objetivo, o confisco configurado para a proteo constitucional. O confisco vedado para que sua aplicao atue em hipteses de incidncia, que so exceo expressa regra constitucional da vedao ao confisco. As hipteses so: danos causados ao errio, enriquecimento ilcito no exerccio de cargo, funo ou emprego na Administrao Pblica. H de se observar que uma conduta pode ser, ao mesmo tempo, um ilcito tributrio, um ilcito penal e uma hiptese de aplicao do confisco, podendo assim, depois de observado o Devido Processo Legal, ser aplicada a expropriao dos bens. As multas excessivas que ultrapassam o limite para punir os transgressores e prevenir para que o ilcito no volte a acontecer caracterizam o confisco, sendo vedado pela Constituio da Repblica.
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Na jurisprudncia h divergncias quanto aplicao do princpio do no confisco s multas tributrias. A fixao do limite entre a tributao lcita e o confisco no de fcil determinao, pois se dever levar em considerao a totalidade da carga tributria cumulativa e sua razoabilidade em relao situao econmica do contribuinte (HACK, 2008, p.236). Percebe-se que o posicionamento contrrio aplicao do princpio do no confisco s multas tributrias deve-se ao fato de as multas no serem um tributo. J foi exposta no captulo anterior a diferena entre multas e tributos, entretanto, esse fundamento no justifica a no aplicao do confisco a elas. CONCLUSO O direito tributrio um ramo do direito pblico que prevalece o interesse pblico e onde o Estado intervm em um dos lados na busca do bem estar comum, defendendo o seu patrimnio. Tributos e multas so prestaes pecunirias compulsrias, institudas em lei e possuem o Estado como um dos polos. O tributo imposto atravs de uma lei e alcana a todos que esto subordinados a ele, sendo assim, proveniente de um ato lcito. O seu conceito est elencado no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, sendo possvel o Estado aplicar medidas coercitivas pelo seu no cumprimento. A multa pressupe a ocorrncia de um ato ilcito, sendo que o Estado, no exerccio de suas atividades, tem o poder de impor penalidades tributrias que so as sanes de aes ilcitas. Tributo diferente de multa, pois esta
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possui natureza jurdica punitiva e tambm preventiva, contudo, porm ambos so receitas do Estado. A principal distino de tributo e multa decorre do campo de incidncia. O primeiro decorre de um ato lcito pelo qual o Estado achou por bem transferir para si parcela da renda, do servio ou do patrimnio. Em regra, o objeto da atividade geradora da receita estatal lcito. O segundo, por sua vez, decorre necessariamente de uma sano de ato ilcito, contrrio lei ou a legislao tributria. A finalidade tambm um ponto de distino entre ambos. O primeiro tem a funo de gerar receita para o estado a fim de cumprimento de sua funo social. Sua finalidade principal de ordem financeira. A multa, por sua vez, no visa primariamente arrecadao. O seu principal objetivo desestimular a infrao legislao, evitando, assim, o descumprimento das regras arrecadatrias. A Constituio Federal estabelece que seja vedado Unio, Estados, Distrito Federal e aos Municpios utilizar o tributo com efeito de confisco e compete ao Judicirio nos dizer quando um tributo considerado confiscatrio. A vedao do confisco referente ao tributo, e no a penalidade pecuniria que configurada na multa. O princpio da vedao do confisco previsto no sistema tributrio nacional como uma das limitaes constitucionais ao poder de tributar. Este princpio no alcana as multas punitivas, sendo que o art. 150, IV, da CF, apenas se refere a tributos, e consoante ao art. 3 do CTN, o tributo no pode ser confundido com sano de qualquer ato ilcito. O art. 150, inciso IV, da Constituio, veda a utilizao de tributo com efeito de confisco, a fim de proporcionar proteo ao contribuinte contra uma
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tributao excessiva de tal forma que represente ou seja sentida como um confisco, podendo tambm utilizar a aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade da tributao, combinados com o princpio da capacidade econmica do contribuinte. Sendo assim, uma forma indireta, disfarada de confisco, atravs da tributao. A vedao do tributo com efeito confiscatrio tem como escopo preservar a propriedade dos contribuintes e pode ser aplicado multa no sentido de evitar a desproporcionalidade entre a infrao e a falta, e tambm da inadimplncia, aplicando-se na forma de sanes pecunirias por descumprimento de obrigaes tributrias. A Constituio Federal, em seu artigo 150, versa sobre as principais limitaes do poder de tributar do Estado, contendo no inciso IV, expressamente, a regra que probe a utilizao do tributo com finalidade confiscatria, devendo-se estender a aplicao desta s multas tributrias. Este princpio decorre da proteo constitucional ao direito de propriedade. Os princpios constitucionais tributrios so considerados limitaes constitucionais ao poder de tributar. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a extenso do no confisco s multas como foi visto no decorrer deste trabalho. Por fim, constata-se que este trabalho de concluso de curso extremamente relevante na rea de Teoria Jurdica, proposta na linha de pesquisa do curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, tendo em vista que se trata de uma questo da realidade fiscal brasileira. O princpio da vedao de tributo com efeito de confisco uma importante ferramenta jurdica que pode ser utilizada
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como um embasamento para se questionar em Juzo a constitucionalidade da legislao tributria um limite ao poder de tributar. REFERNCIAS ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2009. AMARO, Luciano da Silva. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1997. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao poder de Tributar. Rio de Janeiro: Forense, 2010. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organizao do texto: Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 40. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio. 14. ed. So Paulo: Atlas: 2002. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: Sistema Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1997. DE CASTILHO, Paulo Cesar Baria. Confisco Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FIGUEREDO, Simone Diogo Carvalho. Teoria Unificada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. GOLDSCHMIDT, Fbio Brum. O Princpio do Noconfisco no Direito Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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HACK, rico. Noes preliminares de Direito Administrativo e Direito Tributrio. 2. ed. Curitiba: Ibepex, 2008. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2003. MACHADO, Hugo de Brito. As multas e o imposto de renda. Revista Jurdica, ano XXXI, v. 105, maio/jun 1984, p. 49-55. __________. Curso de Direito Tributrios. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. So Paulo, Saraiva, 2009. VARGAS, de Jorge Oliveira. Princpio do No Confisco como garantia constitucional da tributao justa. Curitiba: Juru, 2004.
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Direito moradia. reas Deslizamentos de terra. Omisso do Estado.

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MORAES, op. cit. p. 30-31. SARLET, op. cit. p. 119.

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Ibidem p. 546 Ibidem p. 547. Ibidem

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CUNHA JUNIOR, op.cit. p. 549. CUNHA JUNIOR, op. cit. p. 553.

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VADEMECUM. Constituio Federal. So Paulo, 2010. art. 30, inc. VIII.

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enxergou essas pessoas?46 Contudo, transcrevendo as palavras de Alex Fernando Santiago:

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2.1 Construes irregulares e a omisso inconstitucional do poder pblico

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MOREIRA NETO. op.cit. p. 428. Ibidem p. 506.

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