ARTCULOS SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO Por: Christian Guzmn Napur Fuente: http://blog.pucp.edu.

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I. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

La Constitucin es la norma bsica del ordenamiento jurdico de un Estado, encargada de establecer la regulacin jurdica del poder poltico del Estado. En este orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurdica ubicada en un mbito fsico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. En la terminologa de Jellynek, el espacio fsico en mencin se denomina territorio, al conjunto de personas se le denomina pueblo o poblacin y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder poltico. Es evidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Ahora bien, se define en general como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las dems personas. Desde un punto de vista semntico, el concepto de constitucin puede determinarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso, la Constitucin consiste en la organizacin, estructural y material, del Estado en cada realidad concreta. Todo estado, entonces, posee una constitucin. Este es un concepto poltico, que proviene del deber ser. Por otro lado, el concepto formal de constitucin define a esta como una norma jurdica, que permite regular el poder poltico, concepto que se enfoca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exista entre la constitucin en sentido material y la constitucin en sentido formal de un pas, mayor ser el nivel de constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho. La Constitucin opera entonces como la norma que justifica, limita y organiza el poder estatal, estableciendo parmetros al accionar del Estado, definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjunto de principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucional determina la organizacin el Estado, en particular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen. La Constitucin asegura adems la existencia de un Estado de Derecho, que consiste en aquel Estado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentran debidamente garantizados. A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particular importancia, a los cuales nos vamos a referir ms adelante, en diferentes momentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos fundamentales, que permite que los derechos constitucionales sean preferidos ante bienes jurdicos que no lo son. En segundo trmino, el principio de separacin de poderes, por el cual las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos detentadores de poder estatal, los mismos que se influyen mutuamente. Finalmente, el principio de legalidad, por el cual el Estado en general y la Administracin Pblica en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jurdico.
1. La Constitucin como fuente de Derecho

En este orden de ideas, la Constitucin es fuente de derecho en el mbito formal y en el mbito material. En el mbito formal en tanto define como es que el Estado puede vlidamente crear el derecho, es decir, como nacen las expresiones normativas. La

constitucin seala los rganos legtimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia, as como el procedimiento que dichos rganos deben seguir para la generacin del ordenamiento jurdico. Ergo, si una norma no es aprobada segn la constitucin, es invlida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurdica. Adems, en un mbito ms bien material, la Constitucin establece los parmetros o estndares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La constitucin contiene principios y derechos que no pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarqua. Ejemplos de ello son conceptos como la familia, la salud, la educacin, el Estado, la propiedad, la economa social de mercado y otras ms. En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina instituciones constitucionalmente garantizadas, siendo los ms importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se establece adems un conjunto de mecanismos de proteccin denominados procesos constitucionales. 2. Funcin articuladora de la Constitucin Asimismo, la Constitucin es la base de la cual surgen todas las materias, as como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por ello la norma constitucional desempea un rol articulador del ordenamiento jurdico de un estado. Evidentemente, los principios ms bsicos del derecho en general se encuentran expresados en la norma constitucional, sean el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o el derecho tributario. Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente definidos por la norma constitucional configura un lmite evidente al comportamiento del Estado, pues la misma no podra vulnerar los mismos, ni limitarlos a menos que exista ley expresa que lo permita en uso del principio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Adems, existen determinados conceptos que reciben proteccin jurdica a travs del texto constitucional, y que conforman lo que se ha denominado en general institucin constitucionalmente garantizada o simplemente garanta institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la educacin, la autonoma universitaria, la autonoma municipal, la economa social de mercado o el principio de subsidiaridad. Asimismo, la Constitucin define la denominada estructura del Estado, por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los organismos que componen dicho Estado, configurando la base estructural del derecho administrativo. En consecuencia, la Constitucin establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su composicin, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su composicin y funciones, as como la organizacin del Poder Judicial. La Constitucin adems establece las funciones de los organismos constitucionales autnomos. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como normas fundantes de la Administracin Pblica, sino que adems constituyen limitaciones evidentes a la actuacin de la misma. 3. Interpretacin constitucional e interpretacin conforme a la Constitucin La interpretacin constitucional ofrece interesantes materias de discusin, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera especial a fin de

cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado de Derecho. En primer lugar, la Constitucin debe interpretarse considerando que existe en su interior coherencia. No pueden existir normas constitucionales que se contradigan entre s, aun cuando se muestren valores contrapuestos. La Constitucin se muestra al ordenamiento jurdico entonces como una unidad. Asimismo, la Constitucin debe interpretarse de manera preferente al ser humano, no al Estado. Esta interpretacin, denominada favor homine, se encuentra presente en todo el derecho pblico y se basa en el principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales, al cual haremos referencia ms adelante. En caso de duda sobre el alcance de una norma de derecho pblico, debe emplearse la interpretacin que resulte ser ms favorable al particular. Por otro lado, las normas jurdicas, y en especial la Ley, mxime si las mismas se aplican a los particulares, debern interpretarse en armona con la Constitucin. Si existen varias interpretaciones posibles de lo sealado por la ley debe escogerse la que resulte ms consistente con lo sealado en el texto constitucional, de tal suerte que la declaracin de inconstitucionalidad sea en empleada como un ltimo recurso para darle coherencia al ordenamiento jurdico. 4. La supremaca constitucional y el control de constitucionalidad La Constitucin goza de la llamada supremaca, puesto que aquella es la norma ms importante de las existentes al interior del Estado. Ello implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo sealado en la misma, ni por la forma, ni por el fondo. Caso contrario, nos encontramos ante un supuesto de inconstitucionalidad. En este orden de ideas, la propia norma constitucional establece los mecanismos para proteger dicha supremaca, lo cual se conoce como control de constitucionalidad, de los cuales se conocen fundamentalmente dos modelos. En primer lugar, debemos considerar la tradicin constitucional norteamericana, a partir del clebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determin no solo que la Constitucin era norma suprema, sino adems que los jueces podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista en la norma constitucional. Dicha facultad se denomin judicial review y conforma lo que se conoce como control difuso. En el caso europeo la evolucin fue diferente, puesto que se determin la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden inaplicar por decisin propia una norma de rango legal. La aparicin de dicho mecanismo se dio con la Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propag a la mayor parte de Europa y de ah a Latinoamrica. El citado ente, que sera denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestin, a travs del uso del denominado control concentrado. En el caso peruano es necesario sealar que poseemos ambos sistemas de control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema dual, poco comn en el derecho constitucional comparado. En control difuso se encuentra consagrado por el artculo 138 de la norma constitucional y el control concentrado figura en los artculos 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitucional puede

tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en ltima instancia procesos constitucionales. II. EL ACTO ADMINISTRATIVO Se define doctrinariamente como Acto Administrativo la decisin que, en ejercicio de sus funciones, toma en forma unilateral la autoridad administrativa, y que afecta a derechos, deberes e intereses de particulares o de entidades pblicas, de acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General. Son actos administrativos, entonces, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. Dentro de la divisin tripartita de los poderes pblicos, el acto administrativo es el que procede en ejercicio de la funcin administrativa, a diferencia del acto legislativo (conformada por resolucin legislativa o ley) y del acto judicial (resolucin judicial, sea decreto, auto o sentencia). No obstante ello, el acto administrativo no necesariamente proviene del Poder Ejecutivo, dado que puede ser generado por cualquier otro ente en ejercicio de su funcin administrativa. Por otro lado, la autoridad o el agente ha de obrar como representante de la Administracin publica en tanto que entidad sometida al Derecho Pblico; ya que, de proceder como si estuviera regida por el derecho privado situacin a su vez autorizada por el derecho pblico, las relaciones encuadran dentro de las civiles o comunes sin los privilegios que en todo caso se atribuyen al Estado y a otras entidades derivadas de su ius imperium. Prcticamente integran actos administrativos todas las resoluciones y disposiciones, verbales o escritas (singularmente stas, debido a su constancia); sean acuerdos, rdenes, decretos, instrucciones, que dicten desde el Jefe de Estado hasta los alcaldes. En tal sentido, la definicin de entidad pblica que maneja la Ley del Procedimiento Administrativo General es bastante amplia, en la cual se considera, inclusive las personas jurdicas que se encuentran bajo el rgimen privado y que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Asimismo, debemos interpretar qu debe entenderse por Administracin Pblica: O dicho trmino se define con un criterio orgnico, identificndose con los rganos de la Administracin Pblica como incorrectamente lo ha hecho el Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General; o dicho trmino se define ms bien con un criterio material, identificndolo con el ejercicio de la funcin administrativa, lo que tambin producira una definicin incompleta del acto administrativo; o ms bien, dicho trmino se define a travs de criterios combinados de orden material, formal y orgnico, que es lo que se ha pretendido lneas arriba. La naturaleza del acto que genera efectos respecto de particulares es un elemento adicional a tomar en cuenta. A diferencia del acto legislativo o de los actos normativos en general, el acto administrativo genera efectos individualizados o individualizables. Los actos administrativos no producen efectos generales y abstractos, sino ms bien operan en una situacin concreta, como establece la norma. En consecuencia, no existen los actos administrativos de naturaleza normativa.

III. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distincin entre funcin administrativa y Administracin Pblica. Y es que, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades del Estado que no ejercen funcin administrativa, sino de otra ndole. Adems del concepto negativo (administracin es lo que implica ni legislacin ni jurisdiccin), hay dos criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones estatales: el criterio orgnico y el criterio material o sustancial. En este orden de ideas es necesario sealar que la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, la Ley) seala que la misma es de aplicacin para todas las entidades de la administracin pblica. Sin embargo, no establece que debe entenderse propiamente por Administracin Pblica, sino que la define a travs de las entidades que la conforman, empleando un criterio ms bien orgnico. Desde el punto de vista orgnico (a veces llamado formal), podemos hacer la distincin segn el acto sea realizado por un rgano jurisdiccional (que es independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de ndole constitucional), y determinar si nos encontraramos ante una funcin de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a la letra, resulta ser errneo, por cuanto en los rganos legislativos y jurisdiccionales tambin se realizan funciones administrativas. Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descripcin externa de los actos mismos, seran actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (es decir, son actos legislativos los que crean normas o reglas de derecho), son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestin controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable: y son actos propios de la funcin administrativa aquellos que constituyen manifestaciones concretas (por oposicin a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislacin y la jurisdiccin) de voluntad estatal. Pero atenerse a este criterio implicara afirmar que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe en suma divisin de poderes ni sistema de frenos y contrapesos algunos, propios del esquema de separacin de poderes. Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas para manejar el Estado y lograr los fines por l perseguidos. A primera vista, puede considerarse entonces que la funcin pblica es propiamente funcin ejecutiva, pues resulta ser la materializacin y puesta en prctica, por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento. Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no pertenecen al denominado Poder Ejecutivo o ms propiamente, Gobierno -, y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, funcin administrativa. Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo existen entes que despean funcin gubernativa o poltica, que consiste en la direccin de la poltica general de gobierno y la subsistencia de las instituciones organizadas por la Constitucin, lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos no sean susceptibles de control, como veremos ms adelante. 1. Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa La funcin administrativa posee ciertas caractersticas diferenciales, que sin embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los ms diversos organismos estatales, e incluso a travs de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que la funcin administrativa siempre es ejercida por el Estado, o por los

particulares a travs de la delegacin, autorizacin o concesin de la autoridad estatal, como veremos ms adelante. Si bien es cierto, la funcin gubernativa, la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a entes no estatales, y salvo discutibles excepciones, no resultan asignables ni siquiera a otros entes estatales. Asimismo, debe entenderse que la funcin administrativa opera en el mbito de las labores cotidianas de inters general. Es decir, implica el manejo de dichas labores en mrito a las facultades concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administracin Pblica se relacionan directamente con funciones de inters general que se deben realizar de manera permanente, es decir, con un carcter concreto, inmediato y continuo. Por otro lado, la funcin administrativa tiene relacin directa con los particulares en general, de tal manera que las actividades que desempea la Administracin Pblica los afectan directamente. Ello no significa que toda decisin de la administracin tenga por destinatario a particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser funcionarios pblicos, a travs de los llamados actos de administracin interna. La funcin legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, la funcin gubernativa no se enfoca sino en el Estado en su conjunto y la funcin jurisdiccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos y no es susceptible de revisin por parte de otro poder del Estado. Finalmente, la funcin administrativa se encuentra sometida al control de por lo menos dos Organismos del Estado que desempean funciones matrices llamadas poderes -, el Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administracin Pblica a travs de diversos mecanismos de control poltico existentes y establece un frreo control previo a travs del principio de legalidad. El Poder Judicial controla las decisiones administrativas a travs de la posibilidad de revisin judicial de las actuaciones administrativas va el proceso contencioso administrativo y de la existencia de los diversos procesos constitucionales, destacando la accin popular, destinada al control de los actos normativos de la Administracin Pblica, dado que se emplea para impugnar normas reglamentarias, que por definicin poseen rango secundario. IV. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA La organizacin administrativa se conforma de ciertos elementos bsicos, sin los cuales la misma no existira. La existencia y alcance de dichos elementos, han sido legislativamente tratados en trminos generales, pero adems puede establecerse a travs de un estudio detallado de la gran cantidad de normas que regulan la estructura del Estado, en particular a travs de leyes orgnicas. Por otro lado, al funcionamiento de dichos elementos debe aplicarse el concepto de competencia, de especial importancia para el ejercicio de la funcin administrativa. 1. El organismo administrativo Se define en general como organismo pblico a todo aquel ente que goza de autonoma, al cual se le ha encargado una actividad o varias conexas entre s, cuya regulacin proviene del derecho pblico y cuya existencia se debe a la Constitucin o la Ley. El organismo es el resultado de la divisin del trabajo al interior de la Administracin Pblica, establecindose un rgimen especializado.

En trminos generales, la autonoma que venimos sealando es variable, puesto que puede involucrar determinados niveles dependiendo en general de la actividad que se realiza. Como resultado, el organismo pblico goza de personalidad jurdica pblica, la misma que le otorga determinadas prerrogativas, conforme la Constitucin y las leyes que correspondan. Finalmente, definimos como organismo administrativo aquel al cual se ha encargado fundamentalmente el ejercicio de funcin administrativa. Dentro de los organismos pblicos existen diversas modalidades de inters, como pueden ser los organismos constitucionales, los organismos pblicos descentralizados, los ministerios, los gobiernos locales; cada uno de ellos con sus caractersticas propias y su respectivo rgimen de autonoma.
2. El rgano administrativo

A su vez, entendemos por rgano administrativo concepto que muchas veces se confunde con el de organismo administrativo - toda aquella reparticin de un organismo encargada de una actividad determinada, y que se encuentra al mando de una autoridad administrativa. Al rgano se le atribuye un conjunto de funciones para resolver o gestionar al interior del aparato organizativo, y constituye un conjunto de competencias y medios ordenados para realizar determinadas funciones. El rgano, en consecuencia, no goza de autonoma ni de personalidad jurdica propia. El tpico ejemplo de rgano administrativo se encuentra en la relacin entre los ministerios y las diversas direcciones que lo componen. Ninguna de dichas direcciones goza de autonoma y se encuentran subordinadas jerrquicamente a sus superiores, dentro de lo que se denomina un organigrama funcional.
3. Clases de rganos por su funcin genrica

Una importante clasificacin de los rganos administrativos se basa en un criterio funcional y es bastante tradicional. De ah surge la clasificacin de rganos activos, deliberantes y consultivos. Los rganos activos, que son la mayora de los existentes en la Administracin Pblica, emiten resoluciones, sin resolver conflictos. Ejemplos de estos rganos son la direccin de un ministerio, o de los organismos pblicos descentralizados. Estos rganos pueden ser de direccin o de gestin, segn su importancia relativa. Los rganos deliberantes emiten decisiones resolviendo conflictos, como pueden ser los tribunales administrativos o las comisiones administrativas que existen al interior de los organismos administrativos. Estos rganos dirigen, entre otras, la actividad cuasijurisdiccional de la Administracin, a travs del empleo del procedimiento trilateral. Constituyen siempre rganos colegiados, es decir, conformados por una pluralidad de funcionarios. Los llamados rganos consultivos emiten juicios, dictmenes e informes, los mismos que generan efectos jurdicos, sean directos o indirectos. Ejemplos de estos rganos pueden encontrarse en la oficina de asesora legal o la oficina de planificacin de alguna entidad pblica. Los rganos consultivos pueden ser permanentes o transitorios, e incluso pueden estar conformados por particulares o entes representativos de intereses diversos, que asumen una funcin consultiva.
4. Clases de rganos por su funcin al interior de los organismos

a) rganos de Asesoramiento y Apoyo, tambin denominados rganos staff: Son los que prestan servicios al interior de la entidad, haciendo posible la labor de los rganos de lnea, orientando o administrando. Ejemplos de ello son las oficinas de asesora jurdica, de presupuesto, de planificacin, de racionalizacin, de administracin, de relaciones pblicas, de comunicaciones, entre otras. Los rganos consultivos, segn la clasificacin que hemos visto previamente, son siempre rganos staff. b) rganos de Lnea o Tcnico Normativos (u rganos line): Ejecutan las tareas propias de los organismos, segn las tareas de cada uno. Les compete velar por el cumplimiento de la norma en un mbito particular y la ejecucin de las tareas asignadas por la norma respectiva. Ejemplos de ello son las llamadas direcciones nacionales o direcciones generales o las gerencias cuando estas existen. 5. El Sistema Administrativo Por otro lado, se entiende por sistema administrativo al conjunto de rganos u organismos que actan de manera coordinada con la finalidad de obtener un fin comn. Es una suma organizada de normas, rganos y procesos destinados a proveer a la administracin de insumos para cumplir su labor de manera eficiente. Normalmente, un sistema administrativo posee un ente rector, el cual se encuentra encargado de la labor de coordinacin al interior del sistema. Al interior del sistema administrativo se dan las relaciones de colaboracin entre entidades a las que haremos referencia ms adelante. En el caso peruano, ejemplos de sistemas administrativos puede encontrarse en el Sistema Electoral, conformado fundamentalmente por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jurado Nacional de Elecciones, pero en el cual participa tambin el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC), el Poder Ejecutivo, entre otros. Tambin puede incluirse el Sistema Nacional de Control, cuyo ente rector es la Contralora General de la Repblica. En el Poder Ejecutivo encontramos mltiples sistemas, entre los cuales destacan aquellos que conforman la Administracin Financiera del Sector Pblico: presupuesto, tesorera, endeudamiento y contabilidad. V. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA A fin de dotar de contenido a la funcin administrativa, es necesario definir cules son las actividades que la Administracin Pblica desempea en mrito a dicha funcin, dado que la misma no es en absoluto homognea. En primer lugar, las actividades funciones de la Administracin Pblica deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la funcin gubernativa, la funcin legislativa o la funcin jurisdiccional. En primer lugar, tenemos la llamada actividad de polica o actividad de limitacin -, que implica la obligacin de la Administracin de fiscalizar, controlar y asegurar la seguridad y el orden, a fin de obtener la adecuacin del comportamiento particular al inters pblico, restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuacin de los mismos. Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su funcin la Administracin est autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares. Es en uso de la actividad limitativa que la Administracin Pblica puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los particulares desempeen determinadas actividades.

La actividad prestacional de la Administracin es la que est referida al manejo de los servicios pblicos. En general, se entiende por servicio pblico aquel cuya prestacin debe necesariamente asegurarse, por ser la misma de inters pblico o inters comn. Es decir, un servicio pblico es la prestacin obligatoria, individualizada y concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comunidad. La actividad de fomento consiste en la realizacin de determinadas acciones por parte de la Administracin Pblica a fin de promover o estimular la realizacin de ciertas actividades por parte de los particulares, actividades que son consideradas de inters pblico. Dicha actividad de la Administracin no implica una imposicin sino una ayuda para la realizacin de la actividad econmica en cuestin. La actividad de fomento es desempeada fundamentalmente a travs de las subvenciones y los subsidios. La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de normas jurdicas de rango secundario es decir, inferior al de la ley denominadas en forma genrica reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen los llamados reglamentos autnomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. A estas normas haremos referencia ms adelante al tratar del sistema de fuentes del derecho administrativo. Es necesario sealar que esta funcin no implica una intromisin en la funcin legislativa otorgada originariamente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administracin siempre va a implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a sta. La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto que permite a la Administracin sancionar a los particulares por la comisin de determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificacin de delitos. Como veremos ms adelante, la actividad sancionadora de la Administracin posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios. Asimismo, esta actividad no implica imparticin de justicia, toda vez que la Administracin no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad. Adems, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la cual la Administracin Pblica se encarga de resolver controversias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a travs del empleo del denominado procedimiento administrativo trilateral, al cual aludiremos ms adelante. Dicha actividad se ejerce a travs de los llamados tribunales administrativos o de los entes encargados de componer conflictos - o resolver controversias - entre particulares o entre estos y el propio Estado. Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administracin Pblica. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre particulares, a travs de una decisin que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta ltima no implica el efecto de cosa juzgada que s generara el laudo arbitral. VI. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administracin una de las partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades pblicas posee determinadas

caractersticas propias. Y es que la Administracin Pblica requiere la colaboracin de la actividad privada para efectuar acciones que por s misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratacin administrativa posea determinadas caractersticas y una regulacin que se encuentra sometida a constantes cambios. En este orden de ideas, puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administracin, que se constituye en parte del mismo, ejerce prerrogativas especiales frente al contratista, las que no poseera en el contexto de un contrato de derecho privado. Dichas prerrogativas, que han ido disminuyendo a travs del tiempo, tienen por finalidad permitir que la Administracin Pblica pueda salvaguardar el inters pblico con la mayor eficiencia posible. En esta consideracin se incluyen conceptos como las garantas, las penalidades como resultado del incumplimiento contractual, la resolucin de controversias, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados aspectos contractuales adicionales, reducciones - as como la posibilidad de que los incumplimientos sean sancionados administrativamente por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 1. Inters Pblico Ahora bien, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, en los contratos administrativos la Administracin procura la satisfaccin del inters pblico. Esto explica la gran diferencia existente en su generacin. Un contrato civil es el resultado de un proceso volitivo, en el cual la motivacin de las manifestaciones de voluntad, desde el punto de vista jurdico, es esencialmente relevante. La decisin entonces es por completo subjetiva. En cambio, un contrato administrativo se sustenta en un procedimiento cognitivo el denominado proceso de seleccin en el cual las razones por las cuales se decide contratar con una persona determinada, sea natural o jurdica, son de particular importancia. La decisin tomada se basa en criterios objetivos, los mismos que son susceptibles de control, sea administrativo, sea jurisdiccional, a travs de un eventual proceso contencioso administrativo. Las razones de la existencia de un proceso de seleccin estriban, en un primer trmino, en asegurar la debida transparencia y probidad en la determinacin de aquel con el cual la Administracin va a contratar, que se va a convertir en contratista una vez que efectivamente se celebre el contrato administrativo respectivo. Pero adems, la razn ms relevante es asegurar que aquel con el que se contrate sea el ms idneo, en trminos tcnicos y econmicos, a fin de emplear de manera eficiente los recursos pblicos en una contratacin que generar beneficios efectivos. Esto evidentemente no pasa por contratar a aquel que brinde el menor precio, sino por escoger aquel que brinde la mayor calidad al mejor costo posible. 2. La colaboracin de los particulares Una causa fundamental de la trascendencia del contrato administrativo, proviene precisamente de la idea de la colaboracin de los sujetos privados con la Administracin, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario, sino como un coadyuvante en la satisfaccin de necesidades pblicas por parte de la Administracin Pblica. El contrato administrativo constituye una de las ms relevantes tcnicas de colaboracin de los administrados con la administracin. El contratista, no obstante que pretende un beneficio econmico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de formar parte esencial del cumplimiento de cometidos pblicos por parte del Estado. Caso contrario, el contratista es pasible de consecuencias negativas, que no se reducen a la resolucin de contrato y la ejecucin de la respectiva garanta, sino adems

a la posibilidad de inhabilitacin por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En orden a la colaboracin que venimos describiendo debe conjurarse y corregirse el eventual conflicto entre quienes emplean el sistema de contratacin administrativa, razn por la cual el ordenamiento establece mecanismos de composicin de conflictos, como podra ser la va administrativa, con las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de seleccin del contratista; as como la conciliacin y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecucin de los contratos administrativos.
VII. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

La Administracin Pblica se organiza de acuerdo a un conjunto de consideraciones que permitan hacer eficiente su labor. Como lo hemos indicado anteriormente, la administracin pblica se compone de organismos y rganos, que se diferencian en cuanto a su autonoma, a lo cual debe agregarse los sistemas administrativos. 1. La actividad organizativa La organizacin, como actividad administrativa, consiste en disponer las partes de un todo para la obtencin de los resultados ms adecuados. Determinar la forma en que se distribuyen las actividades a realizar. Al organizar se obtiene la organizacin que es el medio para coordinar los recursos y las acciones de una entidad determinada. Una entidad administrativa requiere entonces un diseo organizacional determinado, que es el proceso de seleccionar una estructura organizacional apropiada para aquella, en el contexto de una estrategia y ambientes dados. El diseo organizacional resulta entonces fundamental para toda organizacin y en especial para la Administracin Pblica. El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es el concepto clave de la actividad administrativa de organizacin. Es el que le da sentido. La estructura es la forma en que las actividades de una organizacin se dividen, organizan y coordinan. En una entidad pblica dicha estructura est definida por las normas legales del sector que corresponde, pero adems se encuentra definida por el denominado Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operativa los contenidos organizativos de la entidad, en mrito de la potestad organizativa limitada que posee la Administracin Pblica. Como resultado, la doctrina establece que es necesario aplicar cinco pasos para el establecimiento de la estructura idnea en una organizacin. En primer lugar, se divide el trabajo en actividades menores que son desempeadas por individuos o grupos. Ello es lo que se denomina genricamente divisin del trabajo. Seguidamente, se debe combinar las actividades de la entidad de manera lgica y eficiente. Al agrupar personal y actividades efectuamos lo que se denomina departamentalizacin, que a su vez permite la creacin de direcciones, oficinas, jefaturas y gerencias al interior de un organismo pblico. Al mismo tiempo, elaboramos el esquema de jerarquas y niveles de la entidad, que es denominado organigrama y que se constituye a partir de las denominadas lneas de mando. La lnea o cadena de mando es el plan que especifica el nmero de subordinados que reportan directamente a un administrador determinado.

Asimismo, y como resultado del establecimiento de unidades especializadas, se establecen mecanismos de integracin al interior del organismo. La citada integracin de individuos, grupos y unidades orgnicas, facilita el logro de objetivos, no obstan que la misma puede ser ms difcil conforme la entidad aumenta de tamao, dificultad que puede corregirse a travs de mecanismos de delegacin y desconcentracin que veremos ms adelante. Finalmente, debe controlarse la efectividad de la organizacin realizada y ajustarlas a las necesidades, mecanismo que se hace efectivo a travs del denominado control administrativo interno, de una importancia muy grande en la actualidad.
2. Las relaciones entre los rganos y organismos administrativos

En general, en la Administracin Pblica puede hablarse de tres categoras de relaciones entre los diversos rganos y organismos de la administracin pblica, de acuerdo con el nivel de verticalidad de la relacin y los efectos de la misma: Jerarqua, tutela y coordinacin. a. Jerarqua La jerarqua es la tpica relacin de naturaleza piramidal, vertical, caracterizada por la subordinacin de los funcionarios de nivel inferior a los de nivel superior. El resultado de la jerarqua es la existencia de un organigrama donde los diversos rganos estn unidos por la materia, pero se distinguen por la diversa competencia que poseen respecto de dicha materia. Ello genera que la Administracin se organice en niveles jerrquicos, mediante el empleo de la divisin del trabajo. La relacin jerrquica se establece sobre la base de una distribucin de funciones y poderes realizada de mayor a menor. La jerarqua genera varias consecuencias en el ordenamiento administrativo. En primer trmino, el sometimiento al seguimiento de polticas determinadas por el superior jerrquico, en trminos de poder de direccin , las mismas que configuraran actos de administracin interna, en forma de rdenes, o ms bien disposiciones internas, en forma de directivas, circulares o instrucciones. La superioridad que venimos describiendo genera tambin que el superior pueda desempear labores de control respecto del inferior jerrquico, de tal manera que tramita, por ejemplo, la queja administrativa que pueda ser iniciada contra ste ltimo por parte del administrado. Adems, y como veremos ms adelante, el inferior no puede sostener su competencia respecto al superior jerrquico. Asimismo, la jerarqua administrativa se da propiamente al interior de los organismos y no fuera de ellos, salvo excepciones derivadas de la existencia de tribunales administrativos. Por otro lado, el superior jerrquico resuelve los conflictos de competencia al interior de una misma entidad. Adems, decide la separacin de inferior de la tramitacin de los procedimientos administrativos respecto de los cuales se ha detectado la existencia de causales de abstencin. Adems, el superior jerrquico es el encargado de declarar la nulidad del acto emitido por el inferior. Finalmente, y en mrito de la diferencia de nivel, el rgano jerrquico superior resuelve los recursos administrativos que se presenten respecto a las resoluciones emitidas por el rgano inferior, salvo el caso del recurso de reconsideracin, que es resuelto por la misma autoridad que emite la resolucin impugnada.

Sin embargo, hoy en da la jerarqua propiamente dicha se encuentra en un perodo de reformulacin, generada por el hecho de la existencia de mltiples organismos autnomos y descentralizados y la atenuacin de los mecanismos de control directo y de intervencin en el rol del funcionario inferior. La existencia de competencias desconcentradas y la excepcionalidad de la avocacin, ligadas con la existencia de un procedimiento disciplinario sometido a las reglas del procedimiento sancionador con todas las garanta que ello conlleva y la diversidad de regmenes que regulan al personal al servicio de las entidades no permiten sostener, como algunos autores lo hacen, que la jerarqua tradicionalmente entendida se encuentra en un sostenido perodo de evolucin; siendo que ms bien, en nuestra opinin la acerca a esquemas similares a los que hoy en da se aplican a la administracin privada, en los cuales se prefiere conformar grupos de trabajo que elaborar diseos en los cuales simplemente se ejecutan directivas. b. Relaciones de tutela Ahora bien, la tutela es ms bien una relacin de tipo mixto, que implica cierta influencia en el comportamiento de la entidad tutelada, pero que no implica subordinacin entre unos y otros. Una relacin de tutela tpica se muestra entre los ministros y los organismos pblicos descentralizados adscritos a su sector. La tutela, en este caso, se nos muestra a travs de varios efectos. En primer lugar, el hecho de que el organismo que tutela debe resolver los conflictos de competencia que se dan respecto del organismo tutelado. En segundo lugar, la responsabilidad del manejo presupuestario corresponde al ente tutelar, como titular del pliego. Asimismo, la responsabilidad poltica no puede ser asignada al ente tutelado sino al tutelar, por lo cual dicho rol se imputa al ministro del sector, razn por la cual este ltimo desempea un rol de supervisin ciertamente bastante laxo. De hecho, los organismos pblicos descentralizados que requieren de una mayor autonoma relativa se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, que funciona como un sector distinto, mxime si la norma constitucional peruana y la de muchos pases - permite que el Premier pueda ser un ministro sin cartera. Finalmente, el organismo tutelar, en la generalidad de los casos, nombra y remueve al jefe del organismo tutelado o a los miembros del rgano colegiado que constituye la Alta Direccin del mismo, influencia que podra ser importante en determinados casos. c. Relaciones de coordinacin Finalmente, en la administracin pblica moderna se da un conjunto de situaciones en las cuales es necesaria la coordinacin de determinados entes, sean estos organismos u rganos, que operan en una relacin de naturaleza horizontal, sin que exista subordinacin o tutela entre los entes involucrados. Esta coordinacin se da por ejemplo entre los entes que conforman un sistema, dado que los mismos deben funcionar coherentemente. Pero adems, se da tambin respecto a entidades en general, de acuerdo con los mecanismos de colaboracin y cooperacin establecidos en las diversas normas legales. VIII. LA COMPETENCIA La autoridad administrativa, acta en una situacin de privilegio respecto del administrado, haciendo efectiva una situacin de subordinacin respecto a l. En

consecuencia, la Administracin posee un conjunto de potestades que de las cuales puede hacer respecto del administrado a fin de asegurar el cumplimiento de sus finalidades. Para ello, debe tenerse en cuenta un conjunto de principios de la actuacin administrativa, a fin de asegurar que dicha actuacin se ajuste a derecho. La Ley establece fundamentalmente cuales son las atribuciones de las que goza la entidad respectiva, lo cual se conoce en el mbito administrativo como competencia.
1. Competencia Administrativa. Generalidades

La competencia administrativa es la aptitud legal expresa que tiene un rgano para actuar, en razn del lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuanta y/o el tiempo. Se entiende por competencia, entonces, el conjunto de atribuciones de los rganos y entes que componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurdico. La importancia de la competencia es tal, que sin ella el acto administrativo deviene en nulo. 2. Alcances de la competencia administrativa Por una lado, la competencia administrativa es, adems de una legitimacin jurdica de su actuacin, un mecanismo de integracin de las titularidades activas y pasivas asignadas a la actividad determinada , sean estas potestades tpica titularidad activa o sean ms bien deberes pblicos y obligaciones. Asimismo, toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misin y objetivos, as como para la distribucin de las atribuciones que se encuentran comprendidas dentro de su competencia, distribucin que es realizada entre los diversos rganos que componen a aquella.
3. Caracteres de la Competencia Administrativa

La competencia administrativa est sometida a determinados caracteres que la distinguen de otras instituciones del derecho administrativo, as como de ciertos conceptos provenientes del derecho privado, que pueden ser definidos de la siguiente manera: a. Legalidad La competencia administrativa tiene su fuente en la Constitucin y en la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podra crearse competencias a travs de normas reglamentarias, a diferencia de cierto sector de la legislacin y doctrinas comparadas que seala que mediante reglamento podra ser posible establecer competencias. Asimismo, la Administracin solo podra ejercer aquellas facultades que se encuentren sealadas expresamente en la Ley. Adems, y como resultado directo de lo que venimos diciendo, la Administracin no puede, unilateralmente, crear entidades aun cuando las mismas sean empresas pblicas o entidades subsidiarias - ni asignarles competencias que no estn expresamente sealadas en la Ley, aun cuando se encuentren sometidas a su tutela. Finalmente, consideramos que no es posible la asignacin de competencias por instrumento distinto a la ley formalmente considerada, es decir, por la ley emitida por el Congreso. En nuestra opinin, el principio de legalidad a nivel del concepto de

competencia estriba en impedir que la Administracin Pblica establezca su propia competencia, situacin que se hara posible de permitirse el establecimiento de competencias va decreto legislativo, de urgencia o travs de normas generales ordenanzas emitidas por los gobiernos locales y regionales. La posibilidad de que la Administracin establezca su propia competencia implica permitir comportamientos arbitrarios de las entidades que las conforman. Es por ello que solo un ente imparcial, denominado Parlamento, puede establecer las competencias que se asignarn a determinado ente pblico. b. Inalienabilidad La autoridad administrativa no puede renunciar a la titularidad de la competencia, ni tampoco se puede abstenerse del ejercicio de las atribuciones conferidas a algn rgano administrativo. La Ley seala que es nulo todo acto administrativo o contrato que pretenda cualquiera de estas situaciones. Los mecanismos de ejercicio alterno de competencia, a los cuales nos referiremos ms adelante, no afectan este principio general, puesto que permiten que la entidad conserve su competencia. Slo por Ley, o mediante mandato judicial expreso en un caso concreto se le puede exigir a una autoridad no ejercer alguna atribucin administrativa. Esto refuerza la naturaleza indisponible e inalienable de la competencia administrativa. Es evidente, por otro lado, que mediante una norma de rango inferior no puede modificarse la competencia asignada mediante una norma de rango superior. Esta afirmacin, sin embargo, vuelve a colocar en discusin la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda evitar ejercer la competencia signada indebidamente. c. Responsabilidad La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o la falta de su ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva, configurndose el ejercicio de la competencia como un deber pblico. Ello implica tambin responsabilidad imputable a la Administracin como tal, si es que origina un dao a los particulares, as como a la autoridad administrativa propiamente dicha, siendo que sta ltima no depende del rgimen laboral al que est sometido el funcionario pblico respectivo. d. Esencialidad La competencia es elemento esencial del acto administrativo, y en consecuencia, constituye un requisito de validez del mismo. Evidentemente, la ausencia de competencia, sea respecto al lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuanta o el tiempo, acarreara la nulidad del acto administrativo, teniendo en cuenta que en nuestra legislacin no existe propiamente el concepto de anulabilidad del acto administrativo. e. Fin pblico La Competencia administrativa est enfocada a una finalidad de inters comn o, en todo caso, de utilidad pblica. La autoridad administrativa ejerce su competencia en funcin del fin pblico que le da origen a la misma. Situacin contraria genera la llamada desviacin de poder, que ocurre cuando el acto administrativo se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la denominada desviacin de poder tan mentada por la doctrina europea - debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferido por la ley.

f. Jerarqua La competencia administrativa opera en trminos de jerarqua entre los rganos administrativos que componen la Administracin Pblica. La competencia asignada a un ente administrativo le corresponde en un nivel determinado dentro del organigrama del mismo, en trminos de materia, grado y territorio. Sin embargo, y como veremos a continuacin, se presume la desconcentracin de la competencia en los rganos de inferior jerarqua al interior de una entidad. A su vez, se encuentra proscrita, en principio, la posibilidad de intervencin de una autoridad administrativa en la competencia de otra, aun cuando aquella sea superior jerrquico de la primera, salvo que se haya autorizado legalmente la avocacin.