Notcias Conjur Consultor Jurdico- 30/05/2007 - www.conjur.com.

br

Saiba como identificar uma licitao direcionada por Jonas Lima Muito tem se falado de licitaes direcionadas, favorecimento em contratos administrativos, corrupo e outros temas relacionados, entretanto, com enfoque nas crticas ao sistema ou s pessoas. O objetivo do presente trabalho empreender uma anlise breve, mas essencialmente tcnica, a fim de demonstrar que, de acordo com a legislao vigente, os prprios empresrios tm muitas oportunidades de fazer um verdadeiro controle externo da legalidade nos processos licitatrios. Nas perguntas e respostas a seguir apresentadas ser ilustrado de forma bem objetiva como se pode identificar e comprovar o direcionamento de uma licitao, por meio da utilizao das faculdades processuais garantidas em lei. Qual a primeira iniciativa do empresrio ao tomar conhecimento de uma nova licitao? O edital no pode ser analisado s vsperas da abertura do certame, tendo em vista a necessidade de leitura atenta. Inclusive, comparando a parte principal do documento com os anexos porque, uma vez identificadas falhas ou contradies, a atuao estar limitada aos prazos da Lei 8.666/93 (Lei das Licitaes) e das outras relacionadas. Deve haver tempo hbil para eventual consulta aos autos, extrao de cpias, pedidos de esclarecimentos e, ainda, impugnao administrativa, sem descartar o manejo de representaes perante tribunais de contas e aes judiciais. Quem no age no momento oportuno est tendente a levar prejuzo. Dentro do edital, como verificar os primeiros indcios de direcionamento? O direcionamento de uma licitao deve ser apurado a comear pela regra do artigo 3, pargrafo 1, inciso I, da Lei 8.666/93, que veda as preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato. Se a Administrao possui discricionariedade para estabelecer exigncias em razo da sua necessidade concreta, por outro lado, o licitante deve alert-la de que o inciso XXI do artigo 37 da Constituio Federal dispe que as exigncias

devem se limitar quelas indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. preciso apurar a pertinncia da exigncia em face da segurana da contratao, analisando se existem outras licitaes similares sem aquela exigncia e se o empresrio possui informaes adicionais para demonstrar Administrao que possvel cumprir com as obrigaes do contrato sem a restrio imposta. Como fica a questo de marcas e modelos nos editais? O artigo 7, inciso I, pargrafo 5, da Lei 8.666/93 estabelece que vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio. J o seu artigo 15, pargrafo 7, inciso I, estabelece que deve haver a especificao completa do bem a ser adquirido sem indicao de marca. Isso vem sendo cobrado h anos pelo Tribunal de Contas da Unio, mas ainda so comuns os excessos nos editais. Nesses casos, ningum melhor do que o prprio empresrio, que possui o feeling da sua atividade comercial, para identificar se as regras legais esto sendo violadas, inclusive de forma implcita. Para fazer um trabalho seguro, o empresrio deve realizar uma comparao criteriosa, ponto a ponto do edital, com as caractersticas ou especificaes de seus prprios produtos e servios e aqueles das outras empresas do mercado no qual atua. E mais uma vez so oportunos exemplos de outros editais similares, alm da apresentao de explicaes estritamente tcnicas que justifiquem porque determinada caracterstica, efetivamente, no necessria para aquilo que se ser contratado. Essa atuao prvia aumenta as chances de sucesso em representaes nos tribunais de contas e aes judiciais. Qual a importncia de averiguar os registros das audincias pblicas que antecedem a publicao dos editais? As audincias pblicas, comuns em casos de obras pblicas ou outros contratos de grande porte, esto previstas no artigo 39 da Lei 8.666/93, basicamente, como oportunidades de discusso sobre questes de grande vulto ou complexidade. Em tese, devem se amplamente divulgadas. Entretanto, ainda que o empresrio no tenha tomado conhecimento de uma audincia ou uma consulta pblica, ele deve requerer ao rgo a vista dos autos e cpias dos documentos produzidos, como as atas e manifestaes de empresas que se fizeram presentes. Porque nesses momentos costumam surgir crticas ao futuro edital da licitao e da podem comear a despontar os indcios de direcionamento de uma licitao. Uma vez verificados os documentos que deram origem licitao, ser mais fcil e seguro para o empresrio analisar a verso final do edital, em busca de

problemas que foram alertados anteriormente, por outras empresas, mas no considerados pela Administrao. Sempre que uma licitao feita para um conjunto considervel de produtos, obras ou servios caracteriza-se o direcionamento? No, a comear porque o artigo 15, inciso IV, da Lei 8.666/93 estabelece que as compras, sempre que possvel, devero ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessrias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade. Ou seja, isso vai depender de cada caso concreto. O artigo 23, pargrafo 1, da mesma lei, tambm determina que as obras, servios e compras efetuadas pela administrao sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade, sem perda da economia de escala. J o pargrafo 7 do mesmo dispositivo prev que na compra de bens de natureza divisvel e desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo, permitida a cotao de quantidade inferior demandada na licitao, com vistas a ampliao da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de escala. Todos esses fatores nitidamente comerciais devem ser analisados pelo empresrio e alertados ao agente pblico que est conduzindo a licitao, por exemplo, quando a falta de diviso do objeto licitado puder implicar em contratao mais onerosa e restrio competitividade. Por fim, deve-se alertar para fracionamentos ilegais de licitaes que visem, em segundo plano, apenas burlar a modalidade licitatria cabvel, em contrariedade aos pargrafos 2 e 5 do mesmo dispositivo legal mencionado. Como fica a comparao de um edital novo em face do contrato do atual prestador de servio de um rgo pblico? Muitas vezes, pode-se interpretar que um edital est sendo dirigido para a empresa que j presta servios a determinado rgo. Entretanto, isso exige muita cautela, porque se as necessidades e a demanda do rgo pblico no foram modificadas, a tendncia que o novo edital seja semelhante ao anterior ou que repita muitas exigncias ou quase tudo que j est no contrato atual. Isso depender de cada caso concreto, comeando o trabalho do empresrio pela anlise das atuais necessidades e da demanda do rgo pblico, alm da anlise da pertinncia das exigncias do novo edital para a execuo dos servios. Em uma licitao recm-publicada, qual a importncia de ter vista da ntegra do processo? O direito existe desde o momento inicial? A importncia de ter vista dos autos com antecedncia considervel e qualquer cidado ou licitante pode ter acesso desde as fases iniciais do processo, inclusive requerer a cpia de capa capa. No se sustentam as

alegaes de que o direito de acesso somente ocorre quando a licitao j est em fase de disputa, em face de documentos dos concorrentes. Alis, convm ressaltar que o direito de acesso aos autos fsicos existe mesmo no caso de prego eletrnico, embora haja uma dificuldade prtica em razo da localidade da empresa, etc. Frise-se: mesmo o prego eletrnico possui o seu processo documentado em papis. Para resolver se isso ser necessrio, o empresrio deve avaliar a necessidade especfica em face do que consta no edital. Muitas vezes, esse procedimento aumenta as chances de se constatar o direcionamento de uma licitao, aps a leitura de consultas iniciais ou cotaes feitas para estimativa de valores (quais empresas ou fabricantes foram consultados, por exemplo), pareceres jurdicos e tcnicos, alm de despachos e outros documentos. A publicidade na Administrao princpio no artigo 37 da Constituio Federal, repetindo-se a sua obrigao em diversas normas legais especficas. O artigo 3, pargrafo 3, da Lei 8.666/93, por exemplo, estabelece que a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. O que fazer quando negado o direito a vista e cpia de um processo licitatrio? Alm da regra especfica do pargrafo 3 do artigo 3 da Lei 8.666/93, diante do seu interesse especfico, o empresrio tambm pode utilizar o direito de petio do artigo 5, inciso XXIV, alnea a, da Carta Magna e o artigo 3, inciso II, da Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, e que refora o argumento de acesso aos autos e extrao de cpias. Lembre-se que interessado, nos termos do artigo 9, inciso II, da mesma Lei, pode ser aquele que tem direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada. Nisso se inclui, portanto, a deciso de manter de um edital de licitao restritivo. Por outro lado, a Lei 8.906/94, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia, estabelece em seu artigo 7, inciso XIII, que so direitos do advogado, entre outros, o de examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos. Dessa forma, caso o prprio empresrio no consiga acesso aos autos e s cpias, mesmo sem procurao, o advogado possui prerrogativas para buscar a soluo do problema. Qual a importncia dos pedidos de esclarecimento e das impugnaes aos editais para se apurar direcionamento na licitao? A Lei 8.666/93, em seu artigo 40, inciso VIII, refere-se ao pedido de esclarecimento. E em seu artigo 41, pargrafos 1 e 2, trata da impugnao ao edital. J o Decreto 3.555/00, que regula a modalidade licitatria do prego, no artigo 12 do seu anexo I, tambm prev a possibilidade de pedido de

esclarecimento e impugnao ao edital. Por fim, o Decreto 5.450/05, que trata especificamente do prego eletrnico, em seu artigo 18 dispe sobre a impugnao e, em seu artigo 19, prev o pedido de esclarecimento. Ao utilizar todas essas oportunidades, conforme o caso, o empresrio ter provocado a discusso sobre determinado tema. Inclusive, poder adiantar suas informaes sobre a impertinncia de determinadas exigncias, restrio competitividade, caractersticas exclusivas de produtos ou servios, etc. Tudo isso constitui a preparao para que ele obtenha os argumentos da parte contrria, ou seja, da Administrao. Isso lhe dar mais segurana para concluir se a licitao est ou no direcionada. Esse trabalho tambm aumenta as chances de sucesso em representaes nos tribunais de contas e aes judiciais. Concluso Cada empresrio pode ser um verdadeiro fiscal das licitaes, exercendo o seu direito prprio, por meio dos mecanismos legais, ao mesmo tempo em que estar exercendo um controle externo da Administrao. Revista Consultor Jurdico, 30 de maio de 2007 Sobre o autor
Jonas Lima: scio de Palomares Advogados, ps-graduado em Direito Pblico pelo IDP. Especialista em licitaes e contratos administrativos, autor do livro A defesa da empresa na licitao Processos administrativos e judiciais.

www.amarribo.org.br