EL INTERS PBLICO: LA TICA PBLICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Marta FRANCH I SAGUER*

SUMARIO: I. Introduccin; II. Inters general; III. Conclusin.

I. INTRODUCCIN Cada da se habla ms a nivel de las diferentes instituciones pblicas y privadas de la necesidad de restablecer unos valores en la gestin as como la importancia de vincular stos con la actividad. En las grandes escuelas de negocios, as como entre los objetivos de las empresas se citan conceptos como beneficio social de las empresa, tica corporativa, responsabilidad tica de la empresa, cdigos de buen gobierno, responsabilidad medioambiental,1 etctera. En la empresa privada para conseguir la responsabilidad tica, social y medioambiental de sta, se han seguido fundamentalmente dos tipos de soluciones: la impuesta por las normas y la que se basa en el compromiso organizativo de la propia empresa. La primera tcnica consiste en el establecimiento de estndares legales y normas jurdicas que sirvan para alcanzar los objetivos deseados por el poder que realiza dicha regulacin. La administracin no hace nada ms que reconocer, a travs de la regulacin, las reglas que se ha dado el sector o que se dan en el mercado.2 Pero, lgicamente, son normas que se imponen y que, por tanto, son de obligado cumplimiento y que afectan a todos los sectores regulados sin distinciones.

* Profesora de Derecho administrativo de la Universidad Autnoma de Barcelona. Mele, D., Hacia una gestin empresarial humanista, Kluwer, 2003; y Argandoa, A., De los principios de la gestin tica, documento IESE, 2003. 2 Moles, R., Derecho y calidad, Ariel, 2001.
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El segundo modelo se fundamenta, como acabamos de decir, en que sean las propias empresas las que se autorregulen y, por tanto, que ellas mismas se otorguen unas normas libremente. Pero estas normas, que no sern de obligado cumplimiento legal (al menos inicialmente), s implican que la empresa deber definirse con respecto a ellas. Estos cdigos empresariales deben establecer formas de adhesin y de control del cumplimiento de las mismas por parte de las empresas. La adhesin en mayor o menor grado a estas autonormas comportar unas ventajas para el buen funcionamiento de la empresa y, sobre todo, en la confianza que sobre la misma tenga el cliente y el propio mercado. Es la tensin entre dos modelos: el de la norma obligatoria y el de la autorregulacin. A pesar de que, muchas veces, para que el mercado funcione son necesarias los dos modelos: las regulaciones de la administracin y las establecidas por la propia empresa y el mercado. La sociedad est interesada en la tica de las organizaciones, de las actuaciones y de los fines de las empresas. No se puede obligar a las empresas a que sus actuaciones y resultados sean ticos, nicamente el mercado les puede premiar o castigar. Quisiramos destacar un ejemplo que ha sucedido en mi pas y que creo que en este mundo global en el que estamos, todos los temas relacionados con la tica empresarial nos afectan cada da ms. Se trata del caso de la multinacional Samsung. Esta empresa tena una planta en Catalua y cada ao obtena importantes beneficios. La multinacional, en vista de que los salarios en Espaa y la regulacin laboral no le permite obtener beneficios econmicos ms grandes, va a trasladar la planta a otro pas cuyos costes laborales son menores. Lgicamente Samsung cuando se instal en Espaa lo hizo por este mismo motivo: los costes laborales espaoles eran hace una dcada muy inferiores a los de otros pases europeos. La pregunta sera es tica la solucin de Samsung? Es tico desplazarse a otro pas para obtener ms beneficios de los que ya se obtenan?Cul es el inters de la empresa? Podramos plantearnos muchas preguntas ms, pero en realidad creo que deber ser el mercado quien valore la tica de esta conducta o la no tica de la misma. Contrariamente a las empresas, s se puede obligar a la administracin a que su actividad y sus resultados sean ticos. La tica forma parte del actuar administrativo y realmente influye o debera influir en todos los movimientos de la administracin y del personal a su servicio. La actuacin ti-

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ca no siempre tiene una nica solucin, sino que le dan a la administracin diferentes posibilidades de actuacin. Todos estos temas hace plantearnos, una y otra vez, el tratar de dotar de algn tipo de valores lo que en s mismo debiera tener valores. En el caso de la administracin pblica, o si preferimos de todo lo pblico, estos conceptos adquieren un especial inters, dado que lo que gestionamos es el inters pblico. Es en este concepto del inters pblico, como base del derecho administrativo, en el que vamos a basarnos para tratar la tica pblica a la que est sometida la administracin pblica. El nacimiento del derecho administrativo y de la administracin pblica, la rotura con el Ancien Rgime para pasar al Estado de derecho, creo que ha sido el momento ms lgido en la expresin para otorgar al poder ejecutivo unos valores a la administracin contrarios al poder absoluto, a la arbitrariedad. Una actuacin administrativa tica consiste en un conjunto de normas externas e internas de organizacin y actuacin para conseguir unos objetivos de naturaleza tica. El derecho administrativo nace para establecer normativamente una tica pblica. Es en este sentido, donde, tanto el derecho administrativo en s mismo como los principios de derecho administrativo, muchos de ellos constitucionalizados, responden a la tica pblica. El inters pblico se ve reflejado en muchas instituciones esenciales del derecho administrativo: la motivacin de los actos administrativo, la solidaridad, los principios generales de la actuacin administrativa (la eficacia, la profesionalidad, la transparencia, la coherencia, la proporcionalidad), el procedimiento administrativo, la contratacin administrativa con los principios de publicidad y concurrencia... y as podramos seguir con todos los principios, instituciones y elementos del derecho administrativo. Una rpida lectura de la Constitucin Espaola de 1978 nos demuestra que muchos de los principios proclamados por la misma, relativos a la actuacin de los poderes pblicos estn marcados por principios de tica pblica. No me voy a detener aqu en explicitarlos ni a concretarlos ya que sera objeto de otro trabajo.

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II. INTERS GENERAL El inters pblico, como ya hemos dicho, es el pilar de la actuacin administrativa. A travs de este principio podramos decir que es la manera de conseguir establecer otros principios de tica administrativa en el derecho administrativo. La idea del inters pblico nace como sustituto de la nocin de bien comn, que contena a su vez fuertes connotaciones morales y religiosas. Este principio del inters pblico nace en el derecho francs en el siglo XVIII y desde un principio aparece confrontado con dos concepciones sobre el inters general.3 Una, es la que entiende que el inters general no es ms que la suma de los intereses particulares y la otra es la que expresa que el inters general es la misin encomendada al Estado y que estos fines deben imponerse a los intereses de los individuos y que representan la expresin de la voluntad general. Esta ltima idea, del inters pblico ms all de la voluntad de los particulares, se ha impuesto en el derecho administrativo francs. El concepto debe ser definido por el legislador, la administracin debe aplicarlo a cada caso concreto y el juez contencioso debe analizar la correcta aplicacin o no de la norma de acuerdo con el inters pblico. Es a travs de este proceso normativo, administrativo y judicial que el inters pblico va evolucionando y cambiando. Como dice el Consejo de Estado francs el inters general es un concepto a menudo invocado y poco definido. 1. El inters general fundador del Estado de derecho En el siglo XVIII en Francia se rompe con la nocin del bien comn, como ya hemos indicado anteriormente, por tener connotaciones morales y religiosas que para establecer una ciencia poltica y jurdica ms prxima al nuevo concepto del inters general. La idea del bien comn es una categora. Los valores, segn la idea del bien comn, existen en la razn del hombre y como tales forman parte de todo hombre que use la razn. El cristianismo ha contribuido a forjar un concepto del bien como un concepto objetivo y espiritual mientras que el concepto de inters es subjetivo y material.

Rapport de Conseil dEtat nm. 59, 1999, Jurisprudence et Avis, 1998.

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Toms de Aquino defina la ley como la adhesin racional al bien comn, y por tanto slo la ley estaba justificada y era de obligado cumplimiento si buscaba lo justo y el bien. La sociedad era el medio para conseguir el bien. El bien comn era la convergencia de todos los bienes particulares. El Rey deba estar sometido al bien, si no era as, exista el derecho a destituirlo e incluso a matarlo. Los poderes temporal y espiritual estaban separados, cada uno tena su legitimidad en s mismo. El poder temporal no era justo si no persegua el bien comn, en cambio el poder espiritual pretenda la salvacin del cristiano ms all de esta vida. Esta separacin de poderes no estaba tan clara muchas veces ya que en muchos casos stos entraban en contradiccin. La monarqua de derecho divino es un concepto que pretenda acercar el poder del monarca al poder espiritual. Si el prncipe tena el poder era porque Dios se lo haba dado y si as era la premisa, la consecuencia necesaria era que el prncipe conoca necesariamente el bien comn y su voluntad deba estar de acuerdo con este bien. En el apogeo de la monarqua absoluta, el poder del monarca se basaba tanto en el derecho divino como en la razn. El poder absoluto no era, aunque a veces se ha defendido esta idea, un poder arbitrario dado que solamente le permita al monarca separarse de la ley por razones de justicia y de inters general. El rey era investido por Dios de este inters por el bien y la razn deba conducirle a borrar su capricho para conseguir el bien del Estado. En todas estas afirmaciones, aun admitiendo el poder divino del monarca se trasluce que la norma (todava sin ser del Parlamento) es donde mejor se reflejaba el bien comn. Estas nuevas teoras coincidieron con el declive de la idea de la monarqua como un derecho divino. La Revolucin Francesa marc una nueva etapa, en la que el derecho pasa a ser un instrumento que deber conciliar los intereses opuestos existentes en la sociedad. Nace una nueva concepcin del poder, y es en ella donde se enmarca este nuevo concepto del inters general. El nacimiento de la democracia hace quebrar algunos principios, entre ellos el que sustentaba que el poder del monarca era el que consegua el bien comn a travs de sus actos y de la ley. El bien, a partir de este momento histrico, est en la ley y en su procedimiento, que no es ms que un acuerdo entre los hombres que en su contenido pretende conseguir la justicia y el bien. Es la institucionalizacin del procedimiento para la ela-

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boracin de las leyes, la que hace que las mismas sean la expresin de la voluntad general. La soberana popular es transferida a un poder, el Legislativo, que a travs de un procedimiento elabora las leyes. La democracia intenta aportar una explicacin realista y racional al poder.4 En este momento inicial, como ya hemos apuntado anteriormente, nacen dos concepciones del inters general que subsisten hasta nuestros das: la utilitarista y la liberal. La primera se basa en el modelo en el que no es necesaria la intervencin del poder poltico para regular las relaciones entre los individuos, sino que la mejor manera para conseguir el inters general es la de trabajar para que cada individuo satisfaga sus propios intereses. Esta concepcin va unida al liberalismo econmico, cuyo mximo representante es Adam Smith, que defiende que el inters general radica en la prosperidad econmica. Las teoras econmicas ms liberales tienen una gran influencia en los conceptos polticos y administrativos y en consecuencia en el concepto del inters general. La segunda concepcin est basada en la teora de Rousseau que defiende que no existe inters comn sin que el inters personal se borre ante la ley y, adems, que el Estado regule la sociedad para la realizacin de estos fines. El inters slo existe si los ciudadanos aceptan un contrato social que les permite ir ms all de sus intereses personales. Los hombres no tienen la voluntad de entenderse, y por tanto deben establecerse unos mecanismos para crear un orden social nuevo. Para que exista una unidad de intereses es necesario un pacto mediante el cual la voluntad de los ciudadanos sea depositada en la ley. El pueblo al cumplir la ley no hace ms que cumplir su voluntad que viene expresada en la misma. La voluntad general sobrepasa la voluntad de los individuos. De esta manera, las normas se convierten en impersonales y generales. Por esta razn, el Poder Legislativo pertenece al pueblo y no puede pertenecer ms que a l. El intento por conciliar las dos teoras, a veces predominando ms una y a veces ms la otra, es lo que orienta a los gobiernos hacia polticas ms liberales o, por el contrario, ms intervencionistas. Nuestra tradicin nos ha demostrado (influenciados o seguidores del derecho administrativo francs) que seguimos ms de cerca la tradicin voluntarista. Para conseguir el inters general existe la necesidad de que exista el derecho pblico. Es gracias a este inters general que la administracin dispone de poderes exorbitantes. Solamente se puede admitir la de4

Deswarte, M. P., Intrt gnral, bien commun, RDP, 1988.

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sigualdad entre las partes (administracin-administrado) si aceptamos que la administracin protege el inters pblico. El inters general es el objetivo de sus actuaciones. La subordinacin de la actuacin administrativa al inters general es la garanta mxima del ciudadano frente a la actuacin de la administracin. 2. El inters general como elemento teleolgico de la actuacin administrativa El inters general es el que justifica toda la actuacin administrativa y representa a la vez un lmite a la misma. As es, el inters general est en la base de las grandes construcciones de carcter pblico. Cabe destacar la nocin de servicio pblico que se fundamenta en la necesidad de satisfacer los intereses de la comunidad. Sin inters general no existe servicio pblico, ya que ste responde, no a la voluntad ms o menos generosa de la administracin, sino a la percepcin que tiene sta de cules son los intereses generales. En Francia la jurisdiccin contencioso-administrativa a menudo califica automticamente una actividad de inters general como una actividad de servicio pblico. La Cour de Cassation francesa afirma que el inters general es una razn nica y suficiente para calificar una actividad administrativa como de servicio pblico.5 Aunque se utilicen medios de gestin privada no hay que pensar que estamos saliendo del crculo del inters general, sino todo lo contrario. Lo que se intenta a travs de estos mtodos ms eficaces (en algunos casos) es responder mejor a los ciudadanos en la prestacin del servicio y, por tanto, responder mejor al inters pblico. Otra figura tpica del derecho administrativo es la figura del dominio pblico. Esta figura sirve para que bienes de titularidad pblica afectados a una finalidad pblica tengan una proteccin especial frente a terceros. La afectacin de la que estamos hablando es la destinacin del bien a un uso pblico o a un servicio pblico. Esta destinacin del bien nos viene a reafirmar que el bien, para que sea de dominio, debe estar destinado a una finalidad de inters general. Si no es as, por ms titularidad pblica que haya, si no existe afectacin y por tanto destino a una utilizacin del inters general, no existir el rgimen de la demanialidad.

Cass. Civ., 18 de febrero 1986, Ville de Biarritz.

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Quisiramos dejar claro ya desde un primer momento que el inters general no es un concepto esttico sino dinmico, porque se va adaptando a las necesidades de cada momento y tambin a las situaciones concretas polticas que hay en cada pas. Por ejemplo, nadie hubiera sugerido ni pensado hace tan slo unos aos que un bien de dominio pblico pudiera dividirse para que una parte fuera destinado al mismo y la otra fuera patrimonial y, por tanto, pudiera permutarse, venderse, etctera. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado conceptos del volumen de la demanialidad y la posibilidad de que el subsuelo de una plaza pblica se separe de la afectacin de la misma y quede como un bien patrimonial susceptible de la plaza afectada a un uso o a un servicio pblico. Pero de una manera especial hay que abundar en el fundamento del derecho administrativo como es el acto administrativo. Por qu la Ley de Procedimiento establece la presuncin de que el acto administrativo es vlido, eficaz, ejecutivo y ejecutable? Por qu el acto administrativo? Esta prerrogativa de la que dispone la administracin pblica no pretende dotar a la administracin de un poder exorbitante porque s; al contrario, la administracin dispone de estos poderes y de estos privilegios porque es la detentadora del inters general. Y este es el motivo por el cual el legislador en la propia Ley le otorga estos privilegios ya que la base de los mismos estn en el inters general. Vamos a desarrollar las diferentes prerrogativas que tiene la actuacin administrativa y que estn protegidas por tres elementos, que estudiaremos posteriormente, que garantizan y corrigen el inters pblico: el procedimiento administrativo, la responsabilidad y el control administrativo y contencioso administrativo. Veamos en primer lugar algunas de la prerrogativas ms importantes del acto administrativo. En primer lugar debemos decir que nuestra Ley de Procedimiento atribuye a los actos administrativos, como ya hemos dicho, la presuncin de estar conforme a la normativa y lgicamente a los principios de la actuacin administrativa. sta es una presuncin que puede, como sabemos, romperse probando el particular que la administracin ha actuado bajo algn vicio de nulidad o anulabilidad. Pero por si fuera poco, adems el acto es eficaz, en general, de forma inmediata y se puede ejecutar. Ejecucin de la cual la administracin dispone de unos medios que le facilitan esta ejecucin inmediata: apremio sobre el patrimonio, multa coercitiva, ejecucin subsidiaria y compulsin sobre las

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personas. Todas estas prerrogativas estn basadas en que la administracin ha dictado el acto de acuerdo con el inters pblico y la no ejecucin del acto comportara la no proteccin de dicho inters pblico. Como sabemos, la ejecucin tiene tanta importancia ya que constituye una forma de asegurar que se cumpla el inters pblico. De tal forma que un recurso administrativo o contencioso no suspende la ejecucin. Nuestra ley de procedimiento establece que para que la administracin suspenda se deben dar dos condiciones; una de las cuales es la ponderacin entre el inters pblico el y privado. As lo demuestra la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo cuando afirma que la ejecucin y la no suspensin de la misma (cuando existe peticin del administrado) es siempre para que se pueda obtener de forma rpida la ejecucin. Las prerrogativas de las que dispone la administracin en otras figuras del derecho administrativo: la contratacin administrativa, la potestad sancionadora, la potestad expropiatoria, etctera. estn todas ellas basadas en el inters general, y no en el inters de la administracin en s misma, que no debera tener ms intereses que los pblicos. Aunque resulta evidente que en algunos casos la administracin acaba constituyendo un inters que es distinto del inters general y del de los propios particulares, se trata de su propio inters. ste no responde al inters general, sino que se crea un inters en el seno de la propia administracin, del cual ella misma se siente responsable de defenderlo. Una de las protecciones que tiene el administrado ante las prerrogativas de la administracin es la necesidad de que las actuaciones administrativas estn sometidas al procedimiento. El procedimiento administrativo, considerado lento, poco eficaz e incluso intil por algunos giles gestores, tiene como objetivo garantizar a travs de sus fases, que la administracin en la actuacin, que est llevando a cabo y que acabar siendo un acto administrativo, se realiza de acuerdo con el inters pblico. No debemos olvidar que si no se sigue el procedimiento, sus plazos, sus fases... puede llevar a vicios de nulidad, anulabilidad o simples irregularidades. Realmente la necesidad de un procedimiento, para la elaboracin de un acto administrativo, no es ms que la necesidad de establecer un mecanismo que garantice el inters pblico. Los principios de procedimiento establecen unas fases para proteger dicho inters. La responsabilidad administrativa, es otra de las garantas del administrado frente a la administracin, ha sido interpretada en el derecho francs

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como una tica, una concepcin del hombre en sus relaciones con el poder.6 Al principio, el inters general supuso una proteccin para la administracin y no para el administrado. Con el tiempo se ha entendido esta figura como un equilibrio entre los intereses de la administracin y los intereses de los particulares. La actuacin administrativa se apoya en el inters general, pero los daos antijurdicos que provoca la actividad no deben cargarse a un solo administrado7 o a un grupo, sino que deben ser asumidos por esta administracin, la cual gestiona y realiza el inters general. La ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas es la que hace que la administracin responda reparando el dao con una responsabilidad objetiva. 3. Inters general: elemento de referencia de la actividad administrativa La nocin del inters general va ms all de ser el punto de partida de las grandes nociones del derecho administrativo. La jurisdiccin contencioso-administrativa lo ha utilizado como referencia, lmite y justificacin administrativa. En primer lugar quisiera resaltar que el inters general ha sido tratado a menudo por la jurisprudencia constitucional. En Francia y en Espaa han sido abundantes las referencias de las sentencias constitucionales al inters general. No nos vamos a referir a las mismas ya que este estudio podra ser igualmente objeto de otro extenso trabajo. El Consejo de Estado francs desde 1901,8 estableci que la administracin debe decidirse nicamente por motivos de inters general; los jueces han seguidos esta jurisprudencia y verifican que el poder pblico se ejerza desde la perspectiva del inters general. Pero el tema del inters pblico contina siendo controvertido, indefinible (como deca Vedel) o, como afirman algunos, propio de una construccin ideolgica. Pero una vez admitido que el inters es un elemento esencial de la actuacin administrativa debemos preguntarnos: dnde se encuentra? Son las normas (leyes, reglamentos...) las que, en primer lugar, deben establecer el inters pblico en cada materia concreta y la forma de llevarlo a cabo. A
6 Deguergue, M., Le contentieux et la responsabilit: politique jurisprudentielle et jurisprudence politique, AJDA, 1995, nm. especial. 7 Truchet, D., Les fonctions de la nation de lintrt gnral dans la jurisprudence du Conseil dEtat, LGDJ, 1977. 8 CE Pags, 22 de enero de 1901.

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travs de sus artculos debe ir la norma precisando esta voluntad de que el procedimiento y la finalidad es el inters pblico. Por tanto, le corresponde al legislador y no al juez determinar en primer lugar el inters general. Difcilmente los poderes pblicos actuarn con esta finalidad la del inters general y el juez podr realizar un control de la misma si no est regulado en una norma. Al Poder Judicial le corresponde nicamente verificar que la administracin acta de acuerdo con los intereses generales que vienen establecidos por el derecho positivo. En caso de que la norma no lo establezca o no lo precise ser al juez el encargado de completar o sustituir al legislador en la preservacin del inters general. Insistimos, le corresponder a los jueces sustituir en la misin de precisar el inters general, misin que es propia de quien debe elaborar la norma. Los jueces utilizan a menudo el inters general como una norma de control al poder pblico. La eleccin realizada por la administracin puede y debe ser controlada desde la norma y el inters pblico. De aqu se desprende que la motivacin de los actos administrativos discrecionales y la concrecin de los actos reglados es esencial, porque es en la misma donde se refleja realmente si existe o no el inters pblico. Por el contrario, cuando la administracin no da fundamento a su actuacin administrativa (sea reglamentada o discrecional) es difcil o incluso imposible buscar en su resolucin el inters pblico. Como ya hemos dicho, nuestra jurisprudencia no ha definido el inters general, simplemente lo ha aplicado al caso concreto. Del anlisis de la jurisprudencia se pueden extraer algunas caractersticas del mismo. El inters general es un inters distinto del inters de la persona jurdica pblica que puede ser o no coincidente. La relacin del inters general es igual que la del inters privado. No necesariamente, tal como se haba dicho durante un tiempo, el inters pblico y el privado son opuestos, pueden incluso ser coincidentes y de hecho as sucede a menudo. La actuacin administrativa puede y, a veces, debe favorecer al inters privado para as conseguir la finalidad pblica. Tambin aprendemos de la jurisprudencia que el inters general no es siempre del mismo color, es decir que en cada momento y situacin jurdica la respuesta administrativa que persigue el inters general es distinta.

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4. Cambios en el inters general Las crticas al concepto de inters general, desde tesis ms liberales, vienen fundamentadas en la creencia de que el Estado no es el nico defensor ni detentador del inters general. No tiene el monopolio. Adems, como ya hemos dicho antes, el Estado podra tener intereses propios distintos a los de sus miembros. Los seguidores de estas tesis creen que si el Estado tiene un inters general propio, ste expone el orden social al totalitarismo.9 Las tesis marxistas, por su parte, han elaborado un concepto de inters general coincidente al de inters del Estado. Este inters queda totalmente separado del de la sociedad y es elevado a inters superior. Pero este inters es detentado y defendido por los funcionarios de la administracin, aunque a menudo el inters general no es ms que el de los grupos sociales que se apropian del Estado. Los cambios que se van produciendo en el concepto de inters pblico, a lo largo del tiempo, en esta misin de aplicar el inters general permite afirmar al Consejo de Estado10 que el inters general no es ms que un compromiso, siempre provisional, entre mltiples intereses. Cabe remarcar de esta apreciacin del Consejo de Estado, la provisionalidad que tiene la aplicacin al caso concreto del inters general. La provisionalidad y mutabilidad del inters general ha llevado a alguna doctrina a afirmar que este inters no es ms que una ilusin que pacifica. Los rganos e instituciones encargados de determinar el inters general han ido cambiando y adems de una manera ms general, durante las ltimas dcadas. La crisis del Estado tanto en sus funciones como en su funcionamiento y estructura, ha obligado a tratar de compensar la misma, buscando la legitimidad a travs de unas tcnicas y mtodos determinados. Entre ellos quisiramos destacar tres: 1. La descentralizacin administrativa. A partir de la idea de que quien mejor conoce el inters general es la administracin ms prxima al ciudadano, se ha producido una descentralizacin de competencias hacia las administraciones territoriales ms prximas a los administrados. A menudo al margen de esta tcnica de transferencia de competencias, este acercamiento a los intereses de los ciudadanos, ha
9 10

Hayek, Droit, lgislation et libert, 1976, t. II. Rappport du Conseil dtat, p. 315.

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llevado a la creacin de nuevas administraciones pblicas ms cercanas a los ciudadanos. Este proceso ha intentado ser una forma de dar ms cercana y a la vez credibilidad a la administracin, ya que sta, al estar ms cercana, debera responder mejor al inters de los ciudadanos. 2. Mayor participacin de los ciudadanos en la gestin de lo pblico. A travs de diferentes mecanismos se ha intentado vehicular una mayor participacin de los ciudadanos en la actuacin administrativa. Las tcnicas son diversas: creacin de rganos de participacin ciudadana, realizacin de consultas populares, etctera. 3. Creacin de administraciones llamadas independientes. La misin de stas, a menudo llamadas agencias, tienen como funcin la regulacin y el control de diferentes sectores (bancario, burstil, alimentario, elctrico, etctera.) en los que se necesita una especializacin de carcter tcnico. La independencia (a veces no real) y la tecnicidad, necesaria para regular y controlar los sectores que les corresponden, seran la base para justificar la defensa por parte de dichas administraciones del inters general. 5. Jurisprudencia sobre el inters general La jurisprudencia espaola tiene numerosas referencias al inters pblico. Quisiera resaltar algunas que me parecen bastante representativas y que definen en cada momento y circunstancia la determinacin del Tribunal sobre el inters pblico. Tanto en nuestra Ley de Procedimiento Administrativo como en nuestra Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, para adoptar la medida de suspensin de la ejecucin de un acto administrativo es necesaria una ponderacin entre los intereses pblico y privado. Los diferentes recursos sobre los que se plantea este tema nos precisan en qu consiste esta valoracin y cul de los intereses debe prevalecer, acordando as la suspensin o no del acto. En la STS de 5 de marzo del 2002 se plantea el siguiente recurso: El Tribunal Superior de Justicia de Canarias suspendi provisionalmente la ejecutividad del Acuerdo de la Comisin de Urbanismo y Medio Ambiente. Esta suspensin perjudicaba a la autorizacin que se haba otorgado a una empresa para la construccin de un campo de golf que no poda empezar a funcionar y en cambio beneficiaba a los terrenos de uso agrcola.

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El Tribunal Superior de Justicia para acordar la suspensin del acto estableca:

En la ponderacin de intereses en conflicto, la Sala razona que existe tambin un inters general en la preservacin de unos usos agrcolas de carcter tradicional frente al que no puede prevalecer el inters en la construccin de un campo de golf, que no parece que sea tal la urgencia que no pueda esperar la resolucin del recurso.

Y el Tribunal Supremo aade en los fundamentos de derecho del recurso de casacin: En cuanto a los intereses pblicos del proyecto, la Comunidad Autnoma insiste en el efecto beneficioso de los intereses tursticos de la zona, pero no justifica que tales intereses sean de una urgencia inaplazable que puedan sobreponerse a los propietarios de los terrenos afectados. El Tribunal hace una ponderacin de intereses en el caso concreto y establece que el inters general no necesariamente reside en la construccin inmediata del campo de golf sino que puede estar en el mantenimiento del uso tradicional de estos terrenos, que no es ni ms ni menos que un uso agrcola. En otra Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre del 2001 en el que tambin se refiere a la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo el Tribunal afirma: la parte actora no acredita... en qu medida el particular inters del solicitante haya de prevalecer sobre el inters general de la ejecucin que, en definitiva, es el de la eficacia en el actuar de las administraciones pblicas, y que, salvo excepciones reseadas, ha de prevalecer. En este mismo sentido la STS de 12 de junio del 2001, tambin sobre la suspensin de una resolucin el Tribunal vuelve a poner de manifiesto que la ejecucin de los actos no es simplemente una prerrogativa de la administracin, sino que tiene su fundamento en la necesidad de que se cumpla, que se ejecute el inters pblico. Solamente tiene sentido la suspensin si en la ponderacin de intereses, el pblico no prevalece sobre el otro. La Sentencia establece
Resulta, pues, que, por un lado, ha de preservarse el principio de efectividad de la decisin judicial, porque la potestad jurisdiccional no se agota con la declaracin del derecho, sino que impone la consecucin del derecho declarado, mientras que, de otra parte, ha de respetarse tambin el principio de eficacia administrativa (art. 138.3 de la Ley 30/1992), lo que exige coordinar y armonizar dichos dos

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principios tarea no siempre fcil que amparan el inters de impedir el dao de los intereses pblicos, que pudiera derivarse de la suspensin de la ejecucin, y el de evitar que, al ejecutarse el acto impugnado, se causen perjuicios de imposible o difcil reparacin, lo que significa que la tensin puede existir entre dichos intereses enfrentados, haya de solucionarse a base de ponderar, casusticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales.

Y aade:
sobre la procedencia de la suspensin se debe ponderar, ante todo, la medida en que el inters pblico exija la ejecucin, para otorgar la suspensin, con mayor o menor amplitud, segn el grado en que el inters pblico est en juego, lo que impone examinar el grado de dicho inters pblico, e incluso el de los intereses de terceros, para adoptar la pertinente resolucin sobre la suspensin de la ejecucin, lo que, en definitiva, exige la valoracin de todos los intereses en conflicto (art. 130 Ley 29/1998, de 13 de julio).

Como podemos destacar en estas sentencias citadas anteriormente, el inters pblico y su prevalencia deben determinarse en cada situacin concreta y que no existe una situacin predeterminada en la que se pueda saber cul es el inters prevalente. Tambin hay que destacar que la sentencia de nuevo establece que la ejecucin de la resolucin administrativa est basada en el inters general, y, por tanto, que la ejecucin de los actos administrativos no constituye un mero capricho o un castigo de la administracin hacia el particular. En una sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre del 2001 se planteaba el siguiente supuesto: el delegado del gobierno de Asturias denegaba la renovacin de la autorizacin de una sala de bingo basndose en deficiencias de carcter tcnico que afectaban a la seguridad de la sala. Recurrida esta resolucin en alzada ante el Ministerio del Interior, se pide la suspensin de la denegacin de la autorizacin, que no fue otorgada. En la Sentencia el Tribunal explica, de forma clara, que la actividad de polica que ejercen las administraciones pblicas, de acuerdo con la ley, no es ms que una actividad de regulacin y de limitacin que se impone a los particulares y est basada y justificada en el inters pblico. La razn de existir de las actividades administrativas es el inters pblico. En el caso que estamos analizando, el inters pblico est basado en la seguridad de un local pblico y, como dice el Tribunal Superior de Justicia

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de Asturias: toda actuacin ha de ajustarse siempre a las exigencias, incluso cambiantes del inters pblico, pudiendo en todo momento la administracin acordar lo preciso para que ella se ajuste a las exigencias del inters citado. En la sentencia de 5 de diciembre del 2001, el Tribunal Supremo plantea un tema esencial en el derecho administrativo como es la discrecionalidad administrativa. En un supuesto de contratacin administrativa el Tribunal afirma que en la adjudicacin al solicitante, de entre los que renan dichas condiciones, puede proceder la administracin con un cierto grado de discrecionalidad, apreciando motivadamente la mejor conveniencia para los intereses pblicos que han de ser servidos.... Debemos destacar de esta sentencia la necesidad que, segn el propio Tribunal, la discrecionalidad debe ser utilizada para la mejor conveniencia de los intereses pblicos. Una vez ms, uno de los conceptos ms bsicos del derecho administrativo est basado en el inters pblico. La administracin mantiene en ciertos supuestos establecidos por la Ley una libertad para decidir. Esta libertad est basada y al mismo tiempo limitada por el inters pblico. De tal manera que la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad establece que cualquier decisin discrecional debe estar basada en la apreciacin del inters pblico. Solamente quisiera resaltar una ltima sentencia que nos parece de especial relevancia. La del Tribunal Supremo de 16 de julio 2001 en la que se analiza la permuta, realizada por un ayuntamiento, de un bien patrimonial para obtener 48 viviendas de proteccin oficial. Esta permuta fue impugnada y la resolucin del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca en sentencia de 23 de octubre de 1995 acepta el recurso argumentando que el Ayuntamiento no ha acreditado en el expediente administrativo la necesidad de la permuta. El TS expone, como ya ha establecido en otra jurisprudencia, que
la necesidad de la permuta integra un concepto jurdico indeterminado, con un amplio margen de apreciacin de la administracin, que se concreta en la valoracin de dos extremos diferentes que ataen a la necesidad de la adquisicin de determinados bienes y, adems, a que para tal adquisicin, desde el punto de vista del inters pblico, resulte indicada la permuta.

El Tribunal Supremo admite el recurso y casa la sentencia del Tribunal Superior argumentando que la necesidad de vivienda social justifica la permuta, ya que est basada en el inters pblico.

LA TICA PBLICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

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III. CONCLUSIN Quisiera concluir que el inters general no est definido, es impreciso y debe buscarse en cada caso concreto. Pero, por otro lado, querra establecer que el inters general constituye la base del derecho administrativo. El inters general es un principio general del derecho administrativo que debe inspirar su actuacin administrativa, que sirve para interpretarla, que representa un elemento de control de la actuacin administrativa y que adems es el fin de la misma. Se trata, por tanto, de un principio global, transversal, que permite evolucionar al derecho y que en definitiva no es ms que un compromiso o debera ser un compromiso de nuestros poderes pblicos con la sociedad.