Resolución sobre competencia desleal de Telefónica Móviles S.A. por promoción Quintuplica

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia 1 RESOLUCIN 0371-2011/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 118-2009/CCD
VERSIN NO CONFIDENCIAL
PROCEDENCIA DENUNCIANTE DENUNCIADA MATERIA : : : : COMISIN DE FISCALIZACIN COMPETENCIA DESLEAL PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO TELEFNICA MVILES S.A. COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAO GRADUACIN DE LA SANCIN MULTA SERVICIOS DE TELEFONA MVIL DE LA
ACTIVIDAD
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 172-2009/CCD-INDECOPI del 17 de septiembre de 2009, que hall responsable a Telefnica Mviles S.A. por incurrir en actos de competencia desleal en la modalidad de engao, segn lo previsto en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044; y, que la sancion con una multa de setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias. La promocin Quintuplica informaba a los clientes prepago de Telefnica Mviles S.A. incluyendo a los afiliados al plan Tarifa nica que al realizar una recarga fsica o virtual tenan la posibilidad de incrementar en cinco (5) veces el importe de la recarga efectuada y, los minutos que disponan para comunicarse. Sin embargo, dicho ofrecimiento no se aplic a los clientes afiliados al plan Tarifa nica, para quienes acceder a la promocin implicaba, como mnimo, un incremento del 300% de su tarifa regular, lo que determin que no recibieran una efectiva quintuplicacin del saldo recargado. Asimismo, la restriccin informada en la pgina web de la denunciada referida a que la entrega del bono promocional se realizara como mximo dentro de los dos das (2) siguientes de haber activado la promocin, desvirtuaba el mensaje principal de la campaa Quintuplica consistente en que la entrega del saldo quintuplicado se realizara inmediatamente despus de realizar una recarga y activar la promocin marcando el *515 o enviando un mensaje de texto al 515. Asimismo, considerando el clculo de dao determinado por la Gerencia de Estudios Econmicos del INDECOPI y la inexistencia de los factores de atenuacin invocados por Telefnica Mviles S.A., corresponde confirmar la sancin impuesta por la Comisin a la denunciada.
M-SC1-02/1A
SANCIN: SETECIENTAS (700) UIT Lima, 10 de febrero de 2011 I. 1. ANTECEDENTES El 26 de mayo de 2009, la Secretara Tcnica de la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisin) tom conocimiento de la campaa publicitaria de la promocin Quintuplica, difundida por Telefnica Mviles S.A.1 (en adelante, Telefnica) a travs de medios de comunicacin televisivos, radiales, grficos e interactivos. Dicha campaa se difundi inicialmente del 23 al 27 de mayo de 2009, amplindose posteriormente hasta el 31 de mayo de 2009. La promocin Quintuplica ofreca a los clientes prepago de Movistar incluyendo a los usuarios del plan tarifario Tarifa nica2, quintuplicar el valor de las recargas que activaran para llamar a todos los destinos fijos y celulares del pas. Adems, en la parte inferior de los anuncios grficos y en el scroll de la publicidad televisiva difundida se indicaba que las tarifas aplicables a las llamadas realizadas con el saldo quintuplicado eran las correspondientes al plan tarifario Todo el da 43, las cuales eran mayores a las establecidas para el plan Tarifa nica, conforme se adverta de la informacin consignada en la pgina web www.movistar.com.pe. De otro lado, en los anuncios televisivos y de prensa escrita difundidos del 23 al 27 de mayo de 2009, no se consign la siguiente restriccin: Bono ser entregado dentro de los 2 das hbiles Sgtes. a la solicitud, la cual nicamente se encontr a disposicin de los consumidores en el portal electrnico de Telefnica. Por Resolucin del 4 de junio de 2009, la Secretara Tcnica de la Comisin inici de oficio un procedimiento sancionador contra Telefnica por la presunta comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao, segn lo previsto en el artculo 8 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, sobre la base de los siguientes fundamentos:
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3.
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R.U.C.: 20100177774. La tarifa aplicable para este plan era de S/. 0,50 el minuto para llamar a todos los destinos fijos y celulares del pas. Dicho plan comprenda las siguientes tarifas: (i) De Movistar a Movistar: S/. 2,00 por minuto; (ii) De Movistar a telfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto.
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(i)
Las tarifas aplicables a las llamadas realizadas con el saldo quintuplicado desnaturalizaran el mensaje principal de la campaa publicitaria controvertida, cual es, que un cliente tenga la oportunidad de comunicarse cuatro veces ms de lo que hubiera podido hablar de no acceder a la promocin Quintuplica4; ello, toda vez que a los usuarios del plan Tarifa nica se les aplicaba una tarifa mayor a la que efectivamente les corresponda segn su plan5, y, la restriccin referida a que el bono promocional sera entregado dentro de los dos (2) das siguientes de presentada la solicitud informada nicamente en la pgina web de la denunciada resultara contradictoria con el mensaje derivado de los anuncios difundidos del 23 al 27 de mayo de 2009, los cuales transmitan la idea que la quintuplicacin del saldo se produca de manera inmediata, luego de marcar el *515 o enviar un mensaje de texto al 515.
(ii)
5.
El 22 de junio de 2009, Telefnica present sus descargos alegando lo siguiente: (i) La publicidad controvertida comunicaba a sus clientes sobre la posibilidad de quintuplicar el valor de sus recargas, mas no de hablar cuatro veces ms, siendo que incluso inform expresamente que el saldo promocional quintuplicado iba a encontrarse sujeto al plan tarifario Todo el Da 46; lo que evidenciaba que la interpretacin realizada por la Comisin era forzada; al activar la promocin anunciada, un consumidor razonable esperara obtener un beneficio adicional consistente en poder hablar ms, ofrecimiento que en la prctica se cumpli, dado que sus clientes prepago obtuvieron minutos adicionales para hablar ms de lo que hubieran podido hacerlo de no activar la promocin, dependiendo del plan tarifario al que se encontraban afiliados;
(ii)
As, por ejemplo, si un cliente realizaba una recarga de S/. 15,00, al acceder a la promocin Quintuplica obtendra un saldo de S/. 75, 00. Esto era, a criterio de la Comisin, un saldo cuatro veces mayor (S/. 60,00) al saldo recargado (S/. 15,00). Si un cliente sujeto al Plan Tarifa nica realizaba una recarga de S/. 40,00, obtendra 80 minutos para comunicarse con otro Movistar, considerando que su tarifa era de 0,50 por minuto; sin embargo, al acceder a la promocin Quintuplica obtendra un saldo quintuplicado de S/. 200,00 equivalente nicamente a 100 minutos para comunicarse con otro Movistar, pues la tarifa aplicable no sera de 0,50 sino de S/. 2,00 por minuto. Dicho plan comprenda las siguientes tarifas: (i) De Movistar a Movistar: S/. 2,00 por minuto; (ii) De Movistar a telfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto.
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(iii) inform en su portal electrnico que la entrega del bono promocional se hara efectiva dentro de un plazo mximo de dos (2) das hbiles; condicin que no resultaba contradictoria sino complementaria con el mensaje principal derivado de los anuncios controvertidos, pues estos no indicaban que la recarga del saldo quintuplicado sera inmediata; y, (iv) si bien estableci un rango mximo de dos (2) das para entregar el bono promocional, con la finalidad de prever una eventual congestin en el sistema de activacin, en ningn caso los consumidores tuvieron que esperar dicho plazo para recibir su saldo quintuplicado, pues la mayora los clientes prepago lo recibi luego de algunos minutos de haber solicitado la activacin. 6. El 26 de junio de 2009, Telefnica present un escrito adjuntando un cuadro estadstico sobre el tiempo de demora en la entrega del bono promocional a sus usuarios, para acreditar que un alto porcentaje de sus clientes prepago recibi su saldo quintuplicado dentro de los quince (15) primeros minutos posteriores a su solicitud de activacin7. Mediante Resolucin 172-2009/CCD-INDECOPI del 17 de septiembre de 2009, la Comisin declar fundada la imputacin de oficio contra Telefnica por la comisin de actos de engao y la sancion con una multa de setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por considerar que: (i) La publicidad difundida por Telefnica era de informaba claramente a los consumidores que promocin anunciada, se quintuplicaba el valor asumiendo naturalmente que obtendran un saldo a cuatro veces el valor de su recarga; carcter objetivo e luego de activar la del saldo recargado, adicional equivalente
7.
(ii)
7
si un cliente sujeto al plan Todo el Da 4 con una tarifa de S/. 2,00 para llamar a celulares Movistar, realizaba una recarga de S/. 40,00
Dicha informacin fue declarada confidencial por la Comisin mediante Resolucin 1 del 22 de julio de 2009: RANGO DE MINUTOS 0-6 6-9 9-12 12-15 PORCENTAJE ACUMULADO DE CLIENTES QUE EFECTIVAMENTE QUINTUPLICARON DENTRO DEL RANGO [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL]
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poda hablar 20 minutos; y, al acceder a la promocin Quintuplica, obtena un saldo de S/. 200,00, es decir, cinco veces el saldo recargado, lo que le permita comunicarse por 100 minutos. De ello se evidenciaba que los clientes sujetos a dicho rgimen tarifario obtenan una efectiva quintuplicacin de su saldo, en los trminos anunciados8; (iii) si un cliente afiliado al plan Tarifa nica realizaba una recarga de S/. 40,00, poda llamar a celulares Movistar por 80 minutos, considerando que la tarifa por minuto era de S/. 0,50; mientras que, al acceder a la promocin Quintuplica, obtena un saldo de S/. 200,00, el cual le permita hablar solo por 100 minutos, esto es, nicamente 20 minutos ms de lo que hubiera podido comunicarse sin quintuplicar, debido al incremento de la tarifa por minuto a S/. 2,00. Dicha circunstancia acreditaba que los usuarios del plan Tarifa nica no recibieron una efectiva quintuplicacin de su saldo y, en consecuencia, pudieron ver frustradas sus expectativas9; (iv) aun cuando Telefnica consign como informacin complementaria en sus anuncios, que el saldo promocional quintuplicado se encontraba sujeto al plan Todo el Da 4, esta indicacin no fue fcilmente advertida por los consumidores al encontrarse en letras pequeas. Sin perjuicio de ello, y atendiendo a que la publicidad anunciaba la posibilidad de quintuplicar el valor de las recargas para todos los usuarios prepago, la
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Sobre este razonamiento, resulta ilustrativo, un cuadro elaborado por la denunciada, el mismo que obra en la foja 37 del expediente y refleja, entre otra informacin, los minutos adicionales obtenidos por un cliente del plan Todo el Da 4, luego de acceder a la promocin Quintuplica: Valor de recarga (S/.) 15,00 20,00 30,00 40,00 Minutos para hablar 7.5 10 15 20 Valor de recarga quintuplicado (S/.) 75,00 100,00 150,00 200,00 Tarifa aplicable de Movistar a Movistar (S/.) en Plan Todo el Da 4 2,00 2,00 2,00 2,00 Minutos para hablar 37.5 50 75 100 Minutos Bono 30 40 60 80
Sobre este extremo, resulta ilustrativo otro cuadro elaborado por la denunciada, el mismo que obra en la foja 36 del expediente y refleja, entre otra informacin, los minutos adicionales obtenidos por un cliente del plan Tarifa nica, luego de acceder a la promocin Quintuplica: Valor de recarga (S/.) 15,00 20,00 30,00 40,00 Minutos para hablar 30 40 60 80 Valor de recarga quintuplicado (S/.) 75,00 100,00 150,00 200,00 Tarifa aplicable de Movistar a Movistar (S/.) en Plan Todo el Da 4 2,00 2,00 2,00 2,00 Minutos para hablar 37.5 50 75 100
Minutos Bono 7.5 10 15 20
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restriccin referida al incremento de las tarifas resultaba inconsistente con el mensaje publicitario principal; (v) los anuncios televisivos y de prensa escrita que informaban que la duracin de la promocin era del 23 al 27 de mayo de 2009, transmitan el mensaje que la recarga del saldo quintuplicado se realizara de manera inmediata, luego de marcar el *515 o enviar un mensaje de texto al 515; sin embargo, a travs de la pgina web de la denunciada se informaba que, en realidad, el bono promocional se entregara en un plazo mximo de dos (2) das. Ello demostraba que la informacion complementaria difundida por Telefnica era inconsistente con el mensaje publicitario principal; y,
(vi) si bien Telefnica manifest que un alto porcentaje de sus clientes prepago recibi el bono ofrecido dentro de los quince (15) primeros minutos posteriores a su solicitud de activacin; ello no desvirtuaba la contradiccin advertida en la publicidad en cuestin, la cual anunci que la entrega del saldo recargado se realizara de manera inmediata; pese a que en realidad esta poda demorar hasta dos (2) das. 8. El 1 de diciembre de 2009, Telefnica apel la Resolucin 172-2009/CCDINDECOPI reiterando los argumentos sealados en sus descargos. Asimismo, agreg lo siguiente: (i) Un consumidor razonable entenda que la promocin Quintuplica dirigida a todos sus clientes prepago y no solamente a los usuarios sujetos al plan Tarifa nica se encontraba sujeta a determinadas condiciones y restricciones, segn se indic expresamente en todas las piezas publicitarias difundidas, cumpliendo incluso con poner a su disposicin un servicio de informacin gratuito como la pgina web www.movistar.com.pe, a efectos que puedan acceder fcilmente a dicha informacin; la primera instancia parti de una interpretacin parcializada al adoptar como premisa que el destinatario de la publicidad era un consumidor negligente, quien no se detena a leer las restricciones sealadas expresamente en sus anuncios, las cuales precisaban y definan su oferta, siendo que, de ninguna manera, desvirtuaban el mensaje publicitario principal;
(ii)
(iii) la publicidad cuestionada haca referencia nicamente a la posibilidad de quintuplicar el valor de las recargas, esto es, obtener cierto
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beneficio lo que en la prctica se cumpli , pero no de hablar cuatro veces ms, como determin errneamente la Comisin. No exista indicacin alguna en los anuncios que estableciera lo sealado por la Comisin, adems un consumidor razonable interpretaba, luego de analizar integralmente toda la informacin difundida, que a los usuarios sujetos al plan Tarifa nica que optasen por acceder a la promocin Quintuplica, se les aplicara una tarifa por minuto mayor a la establecida en su plan y, por tanto, no podran hablar cuatro veces ms; (iv) la Comisin consider equivocadamente que las restricciones de la promocin Quintuplica, comunicadas en las piezas publicitarias, constituan informacin complementaria pese a que para calificarse como tal, esta no deba encontrarse consignada en los anuncios sino haber sido remitida a travs de otros soportes publicitarios como, por ejemplo, la pgina web; (v) toda vez que no existe norma legal en nuestro ordenamiento jurdico que regule el tamao que deben poseer las letras utilizadas en los anuncios para transmitir las condiciones de una oferta, la Comisin no se encontraba facultada a cuestionar la manera cmo Telefnica informaba sobre las restricciones de sus promociones a los consumidores;
(vi) en ninguna de las piezas publicitarias difundidas se anunci que la entrega del saldo quintuplicado se realizara de manera inmediata; precisndose en su portal electrnico, por el contrario, que aquella tomaba un plazo mximo de dos (2) das; informacin que resultaba complementaria mas no contradictoria con el mensaje publicitario principal, como determin la Sala en un caso similar al presente10; y, (vii) la sancin impuesta por la Comisin no se encontraba debidamente motivada pues: a) consider nicamente el nmero de clientes sujetos al plan Tarifa nica que activaron la promocin Quintuplica, sin tomar en cuenta el nmero total de usuarios prepago que se vieron beneficiados con dicha promocin; b) determin que los usuarios del plan Tarifa nica adquirieron tarjetas prepago exclusivamente por la promocin denunciada, pese a que la conducta usual de los clientes prepago es realizar recargas virtuales o fsicas; c) no resultaba proporcional a los anteriores pronunciamientos emitidos por la Comisin por la realizacin de actos de engao. Por dichas consideraciones,
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La denunciada hizo referencia a la Resolucin 1325-2008/TDC-INDECOPI del 4 de julio de 2008 que resolvi el procedimiento de oficio iniciado por la Comisin contra Telefnica Mviles S.A. por la difusin de la promocin Triplica Movistar.
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solicit que se declare la nulidad de la resolucin recurrida en tal extremo. 9. Por Memorndum 1009-2010/SC1 del 27 de agosto de 2010, la Sala solicit a la Gerencia de Estudios Econmicos del INDECOPI (en adelante, GEE) que determine el presunto beneficio ilcito obtenido por Telefnica derivado de la difusin de la promocin Quintuplica para aquellos usuarios sujetos al plan Tarifa nica.
10. El 26 de noviembre de 2011, la GEE remiti a esta Sala el Informe 1272010/GEE conteniendo los resultados del anlisis realizado para determinar el beneficio ilcito obtenido por la denunciada, con ocasin de la difusin de la campaa infractora. 11. El 12 de enero de 2011, Telefnica present su observaciones al referido informe, alegando lo siguiente: (i) no resultaba razonable considerar que Telefnica haya obtenido un beneficio superior al importe realmente percibido como consecuencia de la promocin Quintuplica pues el beneficio ilcito debe ser calculado desde la perspectiva del anunciante y no del consumidor. En efecto, la Sala ha considerado en reiterados pronunciamientos que el beneficio ilcito puede ser definido como todos aquellos ingresos obtenidos por el agente infractor que no hubieran sido percibidos de no contravenir el ordenamiento; tampoco caba argumentar que el supuesto beneficio ilcito obtenido consistira en el ahorro de costos, toda vez que si no hubiera existido la promocin controvertida, sus clientes sujetos al plan Tarifa nica que realizaron una recarga de S/. 15,00 solamente hubieran tenido 30 minutos para hablar y no 37,5 minutos, lo que signific un aumento del 25%, sin hacer esfuerzo adicional alguno;
(ii)
(iii) en caso se determine que el beneficio ilcito percibido responde a la diferencia entre lo esperado por los clientes y lo realmente obtenido por estos, nicamente deba considerarse a los clientes del plan Tarifa nica a quienes se les aplic un cambio en sus tarifas durante la vigencia de la promocin controvertida. En este escenario, el beneficio ilcito obtenido nicamente ascendera a S/. [CONFIDENCIAL], suma equivalente al 76% del clculo efectuado por la GEE S/. [CONFIDENCIAL] que sera la tarifa incremental del saldo quintuplicado que esperaran haber obtenido los clientes; ello, en
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funcin al anlisis realizado por Telefnica que obra en el Anexo 1 de su escrito del 12 de enero de 2011, respecto del cual solicit que se declare su confidencialidad; y, (iv) la GEE no consider los gastos en los que tuvo que incurrir para publicitar la promocin controvertida, tales como gastos por comisiones y los costos de la campaa publicitaria en s misma, lo que determina una reduccin del beneficio obtenido a S/. [CONFIDENCIAL], importe considerablemente menor al estimado por la GEE; conforme se aprecia del clculo efectuado por Telefnica que obra en Anexo 2 de su escrito del 12 de enero de 2011, respecto del cual tambin solicit que se declare su reserva por constituir secreto comercial. 12. En dicha oportunidad, Telefnica tambin present el Informe Pericial 0012011-LCHA-TMo del 10 de enero de 2011 en calidad de Anexo 3 de su escrito del 12 de enero de 2011, elaborado por el ingeniero administrativo Luis talo Chilviches Ayala, perito designado por el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per, en relacin al beneficio ilcito obtenido con ocasin de la difusin de la campaa Quintuplica, solicitando que se declare su confidencialidad por constituir secreto comercial. II. CUESTIONES EN DISCUSIN
13. Debe determinarse lo siguiente: (i) Si corresponde declarar la confidencialidad de la informacin presentada por Telefnica y del Informe 127-2010/GEE; si Telefnica incurri en actos de competencia desleal en la modalidad de engao, segn lo previsto en el artculo 8 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal; y,
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(iii) de ser el caso, la sancin aplicable. III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1 De la confidencialidad de la informacin presentada por Telefnica y del Informe 127-2010/GEE 14. El 12 de enero de 2011, Telefnica solicit que se declare la confidencialidad de los Anexos 1, 2 y 3 de su escrito presentado el 12 de enero de 2011, por
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contener informacin relativa a los ingresos obtenidos por la venta de recargas fsicas y virtuales, desde el mes de diciembre de 2009 al mes de mayo de 2010. A criterio de la denunciada, dicha informacin constitua secreto comercial. 15. De conformidad con lo establecido en el artculo 40.2 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, la solicitud de declaracin de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnolgico o en general, empresarial, ser concedida, siempre que dicha informacin: (i) se trate de un conocimiento que tenga carcter de reservado o privado y verse sobre un objeto determinado; (ii) sea un conocimiento que se mantiene en condicin de reservado por decisin voluntaria e inters de los sujetos que tienen acceso a l, quienes han adoptado las medidas necesarias para mantener dicha informacin como tal; y, (iii) tenga un valor comercial efectivo o potencial11. 16. Para que proceda la solicitud de declaracin de reserva, el interesado deber: (i) precisar cul es la informacin confidencial; (ii) justificar su solicitud; y, (iii) presentar un resumen no confidencial sobre dicha informacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 40.5 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal12. Para evaluar si la informacin tiene carcter confidencial, deber considerarse la pertinencia de la informacin, su no divulgacin previa y la eventual afectacin que podra causar su divulgacin. 17. El artculo 40.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal establece que a solicitud de parte se declarar la reserva de cierta informacin prevista
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DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 40. Informacin confidencial.40.2. De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la solicitud de declaracin de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnolgico o en general, empresarial ser concedida por el Tribunal, siempre que dicha informacin: (i) se trate de un conocimiento que tenga carcter de reservado o privado sobre un objeto determinado; (ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad o inters consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha informacin como tal; y, (iii) que la informacin tenga un valor comercial, efectivo o potencial. DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 40. Informacin confidencial.40.5. Para que proceda la solicitud de declaracin de reserva, el interesado deber precisar cul es la informacin confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha informacin. Para evaluar si la informacin tiene carcter confidencial, la Comisin evaluar la pertinencia de la informacin, su no divulgacin previa y la eventual afectacin que podra causar su divulgacin.
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en la Ley de Acceso y Transparencia a la Informacin Pblica13, cuyo artculo 17 establece como informacin reservada aqulla protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil14. 18. Al respecto, el artculo 85 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario15 establece que la informacin sobre la cuanta, las fuentes de las rentas, los gastos, la base imponible o cualesquiera otros datos relativos a ellos, tiene carcter reservado16. 19. Ahora bien, la informacin referida a los ingresos brutos obtenidos por Telefnica, con ocasin del desarrollo de sus actividades econmicas revela la cuanta de sus rentas. Por lo tanto, y considerando que dicha informacin se encuentra protegida por el secreto tributario, conforme a lo establecido por el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, corresponde calificarla como confidencial. 20. En consecuencia, se debe declarar confidencial la informacin contenida en los Anexos 1, 2 y 3 presentados por Telefnica en su escrito del 12 de enero de 2011, por encontrarse referida al importe de los ingresos brutos obtenidos por la venta de recargas fsicas y virtuales desde el mes de diciembre de 2009 al mes de mayo de 2010. 21. En virtud a lo analizado, y considerando que el Informe 127-2010/GEE del 26 de noviembre de 2010 se encuentra basado en la informacin presentada por
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DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 40. Informacin confidencial.40.1. A solicitud de parte o tercero con inters legtimo, incluyendo a una entidad pblica, la Comisin declarar la reserva de aquella informacin que tenga carcter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, informacin que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgacin podra perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Acceso y Transparencia a la Informacin Pblica. (...). LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA. Artculo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Informacin confidencial.- El derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de lo siguiente: () 2. La informacin protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil que estn regulados, unos por el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, y los dems por la legislacin pertinente. (). (subrayado aadido) Aprobado por Decreto Supremo 135-1999-EF. TEXTO NICO ORDENADO DEL CDIGO TRIBUTARIO. Artculo 85.- Reserva Tributaria.- Tendr carcter de informacin reservada, y nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fines propios, la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estn contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, as como la tramitacin de las denuncias a que se refiere el Artculo 192. (...).
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la denunciada (sus ingresos) durante el trmite en primera instancia cuya confidencialidad fue declarada por la Comisin mediante Resolucin 1 del 22 de julio de 2009 y contiene las estimaciones realizadas por la GEE en funcin a dicha documentacin, corresponde tambin mantenerla en reserva. 22. Por lo expuesto, corresponde declarar la confidencialidad del Informe 1272010/GEE. III.2 De los actos de engao 23. El artculo 8.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal dispone que los agentes no deben ejecutar conductas que tengan por efecto, real o potencial, inducir a error al consumidor respecto de las caractersticas o condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, o de los atributos que tiene su negocio17. 24. De acuerdo con ello, toda informacin objetiva y comprobable contenida en una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando de este modo que se desven indebidamente las preferencias de los consumidores, en virtud de las falsas expectativas generadas sobre las condiciones del bien o servicio anunciado. 25. En el presente caso, son dos los extremos imputados por la Comisin a Telefnica: (i) la interpretacin de la quintuplicacin del valor de las recargas; y, (ii) la oportunidad en la entrega del bono promocional. A continuacin, corresponde analizar cada uno de estos extremos por separado. III.2.1 De la quintuplicacin del valor de las recargas 26. El locutor en off de la publicidad cuestionada cuya descripcin figura en el Anexo 1 de la presente resolucin afirmaba lo siguiente:
Por qu corren todos?, porque solo hasta el 31 de mayo llega todos Quintuplican Movistar, ahora tus recargas de S/. 15 o ms Quintuplican su
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DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 8.Actos de engao.8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. ().
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valor para comunicarte con todos los telfonos fijos y celulares del pas, no importa el Prepago que tengas porque si ests en Tarifa nica tambin Quintuplicas, solo activa tu recarga y luego marca el *515 Movistar! (). (Subrayado agregado).
27. La resolucin recurrida consider que la publicidad difundida por Telefnica era de carcter objetivo e informaba claramente a los consumidores que luego de activar la promocin anunciada, se quintuplicaba el valor de la recarga efectuada, asumiendo naturalmente que obtendran un saldo adicional equivalente a cuatro veces el importe recargado18. Sin embargo, ello no se cumpla para los clientes sujetos al plan Tarifa nica, para quienes acceder a la promocin implicaba un incremento de la tarifa establecida en su plan; y, por consiguiente, que no recibieran una efectiva quintuplicacin de su saldo. 28. En su apelacin, Telefnica aleg que la publicidad controvertida informaba a sus clientes prepago sobre la posibilidad de quintuplicar el valor de sus recargas, esto es, de recibir cierto beneficio adicional y no de hablar cuatro veces ms, en el caso de sus clientes sujetos al plan Tarifa nica; ello, en el entendido que estos ltimos eran plenamente conscientes que el saldo promocional quintuplicado se encontraba sujeto al plan Todo el Da 4 19, lo que implicaba un incremento de sus tarifas regulares. 29. Como se aprecia, la publicidad cuestionada ofreca a todos los clientes afiliados a la modalidad prepago de Telefnica, la posibilidad de quintuplicar el valor de las recargas fsicas o virtuales que realizaran del 23 al 31 de mayo de 2009. 30. La interpretacin del anuncio publicitario requiere efectuar un anlisis integral y superficial que parta nicamente de los elementos que son advertidos por el consumidor. As, el mensaje publicitario que percibe un consumidor no se determina a partir de elementos informativos ajenos al anuncio mismo, sino a travs de la revisin de la configuracin interna de la pieza publicitaria, segn lo establece el artculo 21 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal20.
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As, por ejemplo, si un cliente realizaba una recarga de S/. 15,00, al acceder a la promocin Quintuplica obtendra un saldo de S/. 75, 00. Esto era, a criterio de la Comisin, un saldo de cuatro veces ms (S/. 60,00) al saldo recargado (S/. 15,00). Dicho plan comprenda las siguientes tarifas: (i) De Movistar a Movistar: S/. 2,00 por minuto; (ii) De Movistar a telfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto. DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 21.Interpretacin de la publicidad.- ()
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31. A efectos de determinar el mensaje publicitario derivado del trmino quintuplicar, cabe traer a colacin lo sealado por Jos Mara De La Cuesta Rute:
() no puede enjuiciarse la publicidad tomando aisladamente cada uno de los elementos del mensaje, incluidas las formas de expresin propias de los diferentes lenguajes. El mensaje ha de deducirse del conjunto de todos los elementos y de todas sus diversas formas de expresin utilizadas21.
32. De acuerdo a lo definido por la Real Academia Espaola de la Lengua en su vigsimo segunda edicin, disponible en la pgina web www.rae.es, la palabra quintuplicar es definida como: (Del lat. quintuplicre). 1. tr. Hacer cinco veces mayor una cantidad. Es decir, implica multiplicar por cinco una determinada cantidad. 33. En este escenario, se aprecia que la indicacin quintuplicar informaba que al realizar una recarga se otorgaba al cliente la opcin de obtener un saldo cinco (5) veces mayor al valor o importe de la recarga efectuada, y no simplemente un beneficio adicional, como propuso la denunciada; ello, precisamente porque como se ha sealado, la publicidad controvertida anunci la quintuplicacin. As, en el propio anuncio publicitado por televisin se aprecia a un cliente activando una recarga con una tarjeta de S/. 15,00, y que luego mostraba la pantalla de su telfono celular en la que se lea SALDO S/. 75, es decir, su saldo se haba quintuplicado. 34. Ahora bien, esta Sala aprecia que la interpretacin natural que se desprende de la publicidad en cuestin es que la quintuplicacin del saldo recargado implicaba, a su vez, una quintuplicacin de los minutos que disponan los clientes para hablar. En efecto, el saldo refleja la disponibilidad (en minutos) de un usuario de telefona mvil para efectuar llamadas. As, la quintuplicacin del saldo significa que tendr cinco (5) veces los minutos disponibles para efectuar llamadas. 35. En el ejemplo anterior, si con una recarga de S/. 15,00 el usuario obtena 30 minutos para llamar a otros celulares Movistar, considerando que la tarifa por
21.2. Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un anlisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas publicitarias, stas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.
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DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara. Curso de Derecho de la Publicidad. Navarra: Eunsa. 2002, pg. 154.
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minuto en el plan Tarifa nica era de S/. 0,50, resultaba lgico presumir que luego de activar la promocin y, por tanto, quintuplicar el valor de su recarga, obtendra ahora 150 minutos. Lo expuesto se puede describir en el siguiente cuadro:
En condiciones normales Valor de la recarga (S/.) Minutos para hablar 15,00 30 Luego de multiplicar x5 75,00 150
36. Como se aprecia a partir del anuncio publicitario, para acceder a la promocin Quintuplica y obtener los beneficios derivados de la misma, se requera lo siguiente: (i) formar parte del universo de clientes prepago de Movistar; (ii) realizar una recarga mnima de S/. 15,00; y, (iii) marcar el *515 o enviar un mensaje de texto al 515; resultando irrelevante, para tales efectos, el plan al que se encontraba sujeto el cliente. 37. En efecto, la frase no importa el Prepago que tengas porque si ests en Tarifa nica tambin Quintuplicas transmita el mensaje que no solo los clientes afiliados al plan Todo el da 422 seran favorecidos con la promocin anunciada, sino tambin aquellos sujetos al plan Tarifa nica23. 38. Telefnica aleg en su apelacin que la primera instancia parti de una interpretacin parcializada al adoptar como premisa que el destinatario de la publicidad era un consumidor negligente, quien no se detena a leer las restricciones sealadas expresamente en sus anuncios, las cuales precisaban y definan su oferta. En tal sentido, la denunciada seal que advirti a sus clientes que la tarifa aplicable al saldo quintuplicado era la correspondiente al plan Todo el da 4. 39. De la revisin de la publicidad se verifica que Telefnica consign en el scroll de los anuncios televisivos y en la parte inferior de los anuncios grficos la siguiente restriccin:
Aplica tarifa: Plan todo el da 4: Mov-Mov S/. 2.00 a nivel nacional/minuto: Mov-Fijo S/. 2.40 y Mov-Otros S/. 2.60 locales/minuto. Planes distintos a Todo
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Dicho plan comprenda las siguientes tarifas: (i) De Movistar a Movistar: S/. 2,00 por minuto; (ii) De Movistar a telfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto. La tarifa aplicable para este plan era de S/. 0,50 el minuto para llamar a todos los destinos fijos y celulares del pas.
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el Da 4 y Tarifa nica luego de X5 pasan a Plan todo el da 4 permanentemente.
40. Efectivamente, la denunciada incluy en los anuncios cuestionados que la activacin de la promocin anunciada supona, en el caso de los usuarios del plan Tarifa nica, un incremento de su tarifa por minuto, la cual se elevaba de S/. 0,50 a S/. 2,00, S/. 2,40 o S/. 2,60, segn realizaran llamadas a otros celulares Movistar, telfonos fijos o celulares de otras compaas, respectivamente. 41. Sobre el particular, la Comisin consider que pese a que este cambio tarifario estaba incluido en la informacin complementaria de los anuncios cuestionados, an se produca la induccin a error a los consumidores, dado que el mensaje principal, contenido en la parte captatoria de los anuncios, informaba acerca de la quintuplicacin del valor del saldo recargado, hecho que no se produca efectivamente en el caso de los usuarios sujetos al plan Tarifa nica. 42. En relacin con ello, Telefnica manifest en su apelacin que, toda vez que no exista norma legal alguna en nuestro ordenamiento que regule el tamao que deben poseer las letras utilizadas en los anuncios para transmitir las condiciones de una oferta, la autoridad administrativa no se encontraba facultada a cuestionar la manera cmo un anunciante informaba sobre las restricciones de sus promociones a los consumidores. 43. Asimismo, la denunciada sostuvo que la Comisin consider errneamente que las restricciones de la promocin Quintuplica comunicadas en las piezas publicitarias constituan informacin complementaria, puesto que para tener dicha calificacin, la informacin no deba encontrarse consignada en los mismos anuncios, sino haber sido remitida a travs de otros soportes publicitarios como, por ejemplo, su pgina web. 44. En lo que respecta al primer argumento de la recurrente, debe sealarse que la Sala no pretende regular el tamao que deben presentar las letras difundidas en los anuncios publicitarios pues, ciertamente, no existe norma legal en materia publicitaria que exija a los anunciantes comunicar las restricciones y condiciones de su oferta en un tamao de letra determinado. No obstante, la Sala puede verificar si determinada informacin ha sido incluida en un anuncio publicitario de manera tal que pueda ser fcilmente percibida para los consumidores, en especial, cuando la omisin de dicha informacin (o su presentacin de manera imperceptible) podra suponer un acto de engao en perjuicio del consumidor.
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45. Adicionalmente, y en lo que respecta al segundo argumento de Telefnica, se debe tener en consideracin que un anuncio publicitario puede incluir ms de un solo mensaje. En tal sentido, una publicidad podra tener un mensaje principal y uno segundo que complemente ese mensaje; o incluso, este segundo mensaje podra ser contradictorio al mensaje principal y, por ende, ser susceptible de inducir a error a los consumidores sobre las condiciones de los productos o servicios publicitados. 46. En este contexto, y para efectos de delimitar cul es el mensaje que efectivamente reciben los consumidores, corresponde prestar atencin a la parte captatoria del anuncio publicitario. La doctrina24 ha sealado al respecto que si bien los anuncios y las expresiones publicitarias deben ser analizados en su conjunto, sin descomponer sus partes integrantes y atendiendo a la impresin global que generen en sus destinatarios, debe considerarse que existen ciertas partes del anuncio identificadas como parte captatoria, que atraen de un modo especial la atencin de los destinatarios, por ser ms llamativas y destacadas, debido a que cobran mayor relevancia en el contexto del anuncio. 47. En el presente caso, la parte captatoria de los anuncios cuestionados incluye las imgenes y locuciones que aluden a la posibilidad de quintuplicar, esto es, incrementar en cinco (5) veces el valor de una recarga, sin importar el prepago Movistar que tenga un usuario, indicando que esta promocin tambin era aplicable a los planes de Tarifa nica. 48. Sin embargo, en los hechos, dicho ofrecimiento no se aplic a los clientes afiliados al plan Tarifa nica, para quienes acceder a la promocin implicaba, por lo menos25, un incremento del 300% de su tarifa regular y, por tanto, la obtencin de solo cierto beneficio adicional (mucho menor al de una quintuplicacin), como se aprecia del cuadro informativo presentado por la propia denunciada, que se detalla a continuacin:
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FERNANDEZ NOVOA, Carlos. La interpretacin jurdica de las expresiones publicitarias". En: Revista de Derecho Mercantil 107. Es decir, en el caso que un cliente optara por realizar llamadas a un celular Movistar, su tarifa se incrementara del S/. 0,50 a S/. 2,00.
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Valor de recarga (S/.)
Minutos para hablar
Valor de recarga quintuplicada (S/.)
Tarifa aplicable en plan Todo el Da 4 para llamadas a celulares Movistar 2,00 2,00 2,00 2,00
Minutos para hablar
Minutos Bono
15,00 20,00 30,00 40,00
30 40 60 80
75,00 100,00 150,00 200,00
37.5 50 75 100
7.5 10 15 20
Minutos que debieron obtener luego de X5, con una tarifa de S/. 0,50 (*) 150 200 300 400
(*) Columna agregada por la Secretara Tcnica de la Sala 1.
49. Si bien es cierto que la informacin sobre la variacin tarifaria para los usuarios del plan Tarifa nica se encontraba incluida tambin en los anuncios publicitarios, esta se mostraba en caracteres reducidos sobre la parte inferior de los anuncios, y adems se encontraba expuesta por cinco (5) segundos en el caso del anuncio televisivo. Es decir, la informacin que percibira un consumidor razonable mediante un anlisis superficial del anuncio publicitario, sera aquella contenida en la parte captatoria del anuncio y no la expuesta de manera secundaria. 50. Lo sealado guarda coherencia con el hecho que un consumidor razonable podra no prestar mayor atencin a la informacin contenida en la parte inferior y en caracteres reducidos del anuncio, asumiendo que dicha informacin sera complementaria y no contradictoria a aquella contenida en la parte captatoria del anuncio y que constitua el mensaje publicitario principal. 51. Sin embargo, como se ha advertido anteriormente, la informacin contenida en la parte inferior de los anuncios cuestionados en el presente caso resultaba contradictoria a aquella expuesta en la parte captatoria del anuncio publicitario, puesto que el incremento de las tarifas del plan Tarifa nica implicaba que los usuarios que efectuaran una recarga de su saldo no obtuvieran una efectiva quintuplicacin. En ese contexto, Telefnica no puede oponer esta informacin a los consumidores, considerando que contradeca el mensaje principal de los anuncios difundidos, el mismo que efectivamente recibieron los consumidores a travs de un anlisis superficial. 52. En consecuencia, ms all de esta contradiccin al interior de los propios anuncios publicitarios, resulta evidente que para los usuarios afiliados al plan Tarifa nica la publicidad anunciada resultaba engaosa, dado que no recibieron una efectiva quintuplicacin del valor de sus recargas. Dicha
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circunstancia, por tanto, fue susceptible de frustrar las expectativas de aquellos usuarios que realizaron una recarga con el afn de ver quintuplicado su saldo. 53. Por lo expuesto, habindose desestimado los argumentos de defensa planteados por Telefnica en su apelacin, corresponde confirmar la resolucin recurrida que la hall responsable, por la comisin de actos de engao, en este extremo. III.2.2 De la oportunidad en la entrega del bono promocional 54. La resolucin apelada estim que los anuncios televisivos y de prensa escrita que informaban que la duracin de la promocin era del 23 al 27 de mayo de 200926, transmitan el mensaje que la recarga del saldo quintuplicado se realizara de manera inmediata, luego de marcar el *515 o enviar un mensaje de texto al 515. Sin embargo, a travs de su portal electrnico la denunciada comunicaba que la entrega del bono promocional se realizara en un plazo mximo de dos (2) das; informacin que resultaba inconsistente con el mensaje publicitario principal. 55. En su apelacin, la denunciada sostuvo que en ninguna de las piezas publicitarias difundidas se anunci que la entrega del saldo quintuplicado se realizaba de manera inmediata; precisndose en su pgina web, por el contrario, que aquella poda demorar dos (2) das como mximo; indicacin que resultaba complementaria y no contradictoria con el mensaje publicitario principal, como determin la Sala en un caso similar al presente27. 56. Sobre el particular, por Resolucin 1607-2007/TDC-INDECOPI del 3 de septiembre de 2007 el Tribunal aprob un Precedente de Observancia Obligatoria Precedente Metro respecto de los alcances de la obligacin de los anunciantes de consignar la informacin de sus productos o servicios en la publicidad que difunden. En dicha oportunidad, se seal que en materia publicitaria no exista, en principio, un deber de exhaustividad o de incluir toda la informacin mnima o relevante sobre los productos y servicios
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An cuando la denunciada hizo referencia en su apelacin a aquellos anuncios difundidos del 23 al 27 de mayo de 2009, en los que s inform que la entrega del bono promocional se realizara en un plazo mximo de dos (2) das; debe precisarse que nicamente ha sido materia de evaluacin y de sancin por parte de la Comisin aquellos anuncios que no consignaban dicha indicacin, remitindola a y travs de su portal web. Por tanto, corresponde circunscribir el anlisis del presente extremo a estos ltimos anuncios. La denunciada hizo referencia a la Resolucin 1325-2008/TDC-INDECOPI del 4 de julio de 2008 que resolvi el procedimiento de oficio iniciado por la Comisin contra Telefnica Mviles S.A. por la difusin de la promocin Triplica Movistar.
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anunciados pues, precisamente, en ejercicio de su libertad empresarial, un anunciante tena el derecho de decidir sobre el contenido de su anuncio eligiendo la cantidad de informacin que se dispone exhibir. 57. En efecto, estableci que cuando los productos o servicios tuvieran condiciones particulares, tales como advertencias, restricciones y requisitos de adquisicin, y dicha informacin no haya sido consignada ntegramente en el anuncio publicitario, el anunciante tendra que poner a disposicin de los consumidores un servicio de informacin gratuito de fcil acceso a dicha informacin complementaria, siempre dicha informacin fuera consistente y no contradictoria con el mensaje publicitario principal. 58. En el presente caso, el locutor en off de la publicidad cuestionada afirmaba lo siguiente: Solo activa tu recarga como siempre y luego marca el *515 para Quintuplicar. Movistar! Tarifas y restricciones: www.movistar.com.pe. 59. Contrariamente a lo sostenido por la denunciada, para interpretar si la publicidad controvertida anunciaba la entrega inmediata del saldo quintuplicado, no es indispensable constatar que esta haya consignado expresamente el trmino inmediato; pues dicho mensaje podra extraerse del anlisis conjunto de todas las expresiones incluidas en el anuncio. 60. As, la indicacin solo activa () y luego marca () para quintuplicar transmite la idea que para acceder a la promocin Quintuplica y, con ello, recibir efectivamente el saldo quintuplicado nicamente se deba realizar una recarga y marcar el *515 o enviar un mensaje de texto al 515. De lo mencionado un consumidor poda advertir, razonablemente, que la entrega del bono promocional se efectuara inmediatamente despus de activar la oferta. 61. Ahora bien, de la revisin de los anuncios cuestionados se advierte que Telefnica consign la indicacin: Tarifas y restricciones en www.movistar.com.pe. 62. Al ingresar a la referida pgina web se aprecia que es posible obtener la informacin sobre las condiciones y restricciones de la promocin Quintuplica. En efecto, en la portada de la web se encuentra un link especialmente denominado Promociones, a travs del cual se puede acceder a todas las promociones vigentes entre las que se encuentra Quintuplica y a sus respectivas condiciones generales.
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63. Obra en el expediente una impresin de la referida pgina web28 en la que se indica, entre otra informacin, lo siguiente: Bono ser entregado dentro de los 2 das hbiles sgtes. a la solicitud. Como puede observarse, la entrega del saldo quintuplicado al cliente no se efectuaba de manera inmediata, como dio a entender Telefnica en la publicidad controvertida, sino que, por el contrario, aquella poda demorar como mximo dos (2) das. 64. En consecuencia, se evidencia que la informacin no puesta a disposicin de los consumidores en la pgina web de Telefnica, no resultaba complementaria sino contradictoria e inconsistente con el mensaje principal, cual es, la entrega inmediata del bono promocional. 65. En su apelacin, la denunciada hizo referencia a la Resolucin 13252008/TDC-INDECOPI del 4 de julio de 200829 para sustentar que, en dicha oportunidad, la Sala estim que la informacin sobre el plazo de activacin del bono promocional, consignada en su pgina web, constitua informacin adicional y complementaria que precisaba los trminos de su oferta. 66. Sin embargo, a diferencia del pronunciamiento referido por la denunciada, en el cual la publicidad cuestionada no anunci la inmediatez en la entrega del saldo triplicado; en el presente procedimiento esta Sala considera que la informacin expuesta en la pgina web s es contradictoria con el mensaje principal transmitido en la publicidad cuestionada, consistente en que el bono promocional sera entregado inmediatamente despus de su activacin. 67. De otro lado, Telefnica aleg en su apelacin que si bien estableci un rango mximo de dos (2) das para activar el bono promocional, a fin de prever una eventual congestin en el sistema de activacin; en ningn caso, los consumidores tuvieron que esperar dicho plazo para recibir su saldo quintuplicado pues, en la prctica, la mayora de los clientes prepago lo recibieron dentro del quince (15) primeros minutos de haber solicitado la activacin30.
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Ver a fojas 17 del expediente. Dicha resolucin declar infundado el procedimiento de oficio iniciado por la Comisin contra Telefnica por la difusin de la promocin Triplica Movistar. Dicha informacin fue declarada confidencial por la Comisin mediante Resolucin 1 del 22 de julio de 2009: RANGO DE MINUTOS 0-6 6-9 9-12 PORCENTAJE ACUMULADO DE CLIENTES QUE EFECTIVAMENTE QUINTUPLICARON DENTRO DEL RANGO [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL]
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68. Sobre el particular, debe precisarse que si bien en este extremo de la denuncia no se habra producido un dao real, ello no enerva el engao potencial al que estuvieron expuestos los clientes, dado que el bono promocional pudo haberse entregado hasta dos (2) das despus de su activacin y no de manera inmediata, como lo ha reconocido la propia denunciada. En efecto, Telefnica sostuvo en su escrito del 22 de junio de 2009 que, precisamente, estableci un plazo mximo para que en situaciones extraordinarias de gran demanda y congestin, los consumidores no vieran frustradas sus expectativas31. 69. En consecuencia, habindose evidenciado que la informacin consignada en la pgina web de la denunciada resultaba inconsistente con el mensaje publicitario derivado de los anuncios controvertidos, corresponde confirmar la resolucin apelada que la hall responsable por la comisin de actos de engao, en este extremo. III.3 De la sancin impuesta por la Comisin III.3.1 De la nulidad alegada por Telefnica 70. La denunciada sostuvo que la resolucin apelada deba declararse nula en el extremo que la sancion con setecientas (700) UIT, toda vez que careca de una debida motivacin, pues la Comisin omiti sealar los criterios objetivos que fundamentaban su decisin, tal como lo exige la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General32 (en adelante, Ley 27444). 71. En el presente caso, la Resolucin 172-2009/CCD-INDECOPI sancion a Telefnica con una multa de setecientas (700) UIT sobre la base de los siguientes fundamentos: (i) el beneficio ilcito obtenido con ocasin de la
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[CONFIDENCIAL]
Ver a fojas 40 del expediente. LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: () 4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico. (). Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo 6.1 La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. () 6.3 No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
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conducta infractora; (ii) la modalidad y alcance de la conducta infractora; y, (iii) las afectaciones a los consumidores y al mercado derivadas de la publicidad engaosa. 72. De ello se observa que la primera instancia fundament objetivamente su decisin, en virtud a los criterios sealados en el prrafo precedente y que, a su consideracin, corresponda aplicar al presente caso. 73. En efecto, el hecho que la autoridad administrativa haya inclinado su argumentacin en un sentido desfavorable para Telefnica no implica necesariamente que hubiera incurrido en una causal de nulidad, tanto es as que en su apelacin la denunciada ha cuestionado los criterios adoptados por la Comisin al sostener que: a) consider nicamente el nmero de clientes sujetos al plan Tarifa nica que activaron la promocin Quintuplica, sin tomar en cuenta el nmero total de usuarios prepago que se vieron beneficiados con dicha promocin; b) determin que los usuarios del plan Tarifa nica adquirieron tarjetas prepago exclusivamente por la promocin denunciada, pese a que la conducta usual de los clientes prepago es realizar recargas virtuales o fsicas; y, c) no resultaba proporcional a los anteriores pronunciamientos emitidos por la Comisin por la realizacin de actos de engao. 74. En consecuencia, y considerando que no se ha configurado la existencia de una causal que amerite declarar la nulidad de la resolucin recurrida en el extremo referido a la graduacin de la sancin33, corresponde desestimar el vicio alegado por Telefnica. III.3.2 De la graduacin de la sancin 75. El artculo 53 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal establece que la autoridad administrativa podr tomar en consideracin, para determinar la gravedad de la infraccin, diversos criterios tales como el beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin, los efectos sobre el
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LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 10.- Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
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mercado, la duracin del acto de competencia desleal infractor, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar34. 76. La utilizacin de los referidos criterios servir como parmetro de juicio para dotar de un mayor nivel de objetividad a la determinacin de la gravedad de la infraccin y la posterior imposicin de la sancin, en garanta de los derechos del infractor. No obstante, no debe perderse de vista que la funcin sancionadora de la autoridad administrativa no podr alejarse del todo de su inevitable contenido y naturaleza discrecional, de acuerdo a la sana crtica y criterio del juzgador en cada caso concreto35. En este contexto, la utilidad de los criterios de gravedad de la infraccin listados precedentemente garantiza al administrado que la discrecionalidad de la Administracin no se tornar en arbitrariedad. 77. En primer trmino, el beneficio ilcito puede ser definido como todos aquellos ingresos obtenidos por el agente infractor que no hubieran sido percibidos si es que no se produca una contravencin al ordenamiento. Particularmente, en los casos de engao, el beneficio ilcito radicar precisamente en todas aquellas relaciones de consumo lase, ingresos brutos o recaudacin respecto del bien o servicio comercializado en infraccin de las normas de competencia desleal que signifiquen una defraudacin de las expectativas
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DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 53.Criterios para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin.- La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin; b) La probabilidad de deteccin de la infraccin; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensin del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal. Sobre la discrecionalidad de la funcin sancionadora de la Administracin, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: En efecto, es en el seno de la actuacin de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes de discrecin con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas () (subrayado agregado) Al respecto vid., Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004, recada en el Expediente 2192-2004-AA/TC.
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de los consumidores, esto es, una falta de coincidencia con la realidad lo suficientemente relevante como para generar que los consumidores no contraten el producto ofrecido por la firma infractora36. 78. Esto se explica claramente con un ejemplo. Un agente dedicado a la comercializacin de productos estticos lanza al mercado un novedoso producto al cual atribuye la falsa cualidad de reducir diez (10) kilogramos en una semana. Esta informacin, a todas luces, resulta sumamente relevante, puesto que los consumidores de bienes destinados a reducir el peso tienen, como una de las principales variables para determinar la adquisicin del producto, la magnitud del efecto que puede producirse en el peso. En este contexto, la capacidad de reducir diez (10) kilogramos en una semana constituye informacin sustancial que, de ser falsa, importa una relevante defraudacin de expectativas de los consumidores: una gran parte de los compradores no habran adquirido el producto de conocer la inexactitud de la caracterstica manifestada. 79. En el presente caso, considerando el tipo de infraccin cometida, el beneficio ilcito estara relacionado con los ingresos obtenidos por Telefnica a partir de las recargas fsicas y virtuales realizadas por sus usuarios sujetos al plan Tarifa nica, que fueron motivadas por los anuncios cuestionados37. 80. No obstante, debe reconocerse que el criterio del beneficio ilcito no toma en consideracin un aspecto relevante en este tipo de infracciones: los efectos sobre el mercado, es decir, el dao ocasionado a los consumidores que vieron frustradas sus expectativas con la publicidad controvertida. 81. En efecto, como se ha desarrollado en el acpite III.2.1 de la presente resolucin, Telefnica nicamente entreg a los usuarios afiliados al plan Tarifa nica una determinada cantidad de minutos para que estos puedan comunicarse, pese a haberles ofrecido una quintuplicacin del valor de sus recargas. Dicha circunstancia supone, a criterio de esta Sala, una suerte de apropiacin indebida del importe equivalente al nmero de minutos ofrecidos pero no entregados a los consumidores, segn los trminos de la promocin. En consecuencia, el dao ocasionado a los consumidores puede calcularse como la diferencia entre el beneficio ofrecido por la denunciada y el beneficio
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As por ejemplo, en los casos de infraccin publicitaria la Sala ha sealado que: La proporcin que se tome respecto de esas ventas brutas deber ser fijada por la autoridad administrativa en funcin de la sustancialidad o grado de impacto que en la decisin de consumo del usuario pudo tener la infraccin. Cfr. Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A. Dicha informacin fue declarada confidencial por la Comisin mediante Resolucin 1 del 22 de julio de 2009.
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efectivamente otorgado a sus usuarios. 82. Sobre el particular, Telefnica precis que este diferencial no poda ser utilizado para graduar la sancin, dado que era superior al importe realmente percibido como consecuencia de la promocin Quintuplica. En ese sentido, para graduar la sancin debi considerarse el beneficio ilcito, el cual deba ser calculado desde la perspectiva del anunciante y no del consumidor. 83. Si bien el beneficio efectivamente obtenido en ventas por el infractor puede ser un elemento a partir del cual se podra calcular la sancin a imponrsele, este podra estar sobreestimado, en caso las ventas no sean consecuencia exclusiva de la publicidad engaosa, o subestimado, cuando el infractor esperaba que su publicidad le generara ms beneficios de los que efectivamente percibi. 84. Frente a ello, en el presente caso, el criterio de graduar la sancin sobre la base del dao causado a los consumidores encuentra sustento en el hecho que la publicidad infractora no solo fue susceptible de generar beneficios ilcitos a favor de la denunciada sino, principalmente, un dao real y cuantificable a los clientes quienes no recibieron lo que se les ofreci. 85. Por esta razn, esta Sala considera apropiado graduar la sancin a imponer a Telefnica sobre la base del diferencia entre lo que esperaban recibir los consumidores a partir de la publicidad engaosa difundida, y lo que efectivamente obtuvieron, es decir, el monto que se ahorr Telefnica por no cumplir con lo ofrecido en la publicidad, calculado a partir del valor monetario que representaba para los consumidores quintuplicar su saldo38. - De la opinin tcnica de la GEE 86. Por Memorndum 1009-2010/SC1 del 27 de agosto de 2010, la Sala solicit a la GEE que emita una opinin tcnica respecto del beneficio ilcito obtenido por Telefnica, con ocasin de la difusin de la publicidad infractora. 87. En respuesta a dicha solicitud, la GEE elabor el Informe 127-2010/GEE. En dicho informe consider que el beneficio esperado por los clientes era equivalente a los minutos que hubieran obtenido luego de activar la promocin Quintuplica, en caso la tarifa de su plan se hubiera mantenido en S/. 0,50. As, calcul el beneficio esperado por cada recarga de los usuarios,
38
Sobre el particular, la Sala anteriormente ha aceptado el criterio del dao ocasionado como vlido para graduar la sancin. Al respecto, ver la Resolucin 1360-2009/SC1-INDECOPI del 23 de marzo de 2010.
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de acuerdo al siguiente detalle:

Cuadro 1
Valor de recarga (S/.) 15,00 20,00 30,00 40,00 Sin promocin Tarifa (S/.) 0,50 0,50 0,50 0,50 Minutos para hablar 30,00 40,00 60,00 80,00 Con promocin Valor de Tarifa sin recarga variacin (S/.) (S/.) 75,00 0,50 100,00 0,50 150,00 0,50 200,00 0,50 Beneficio esperado Valor (S/.) 60,00 80,00 120,00 160,00
Minutos Minutos para para hablar hablar adicionales 150,00 120,00 200,00 160,00 300,00 240,00 400,00 320,00
Fuente: Informe 127-2010/GEE elaborado por la GEE.
88. Sin embargo, atendiendo a que en la prctica, al activar la promocin Quintuplica, la tarifa para usuarios de Tarifa nica se elevaba de S/. 0,50 a S/. 2,00 para llamadas a celulares Movistar, a S/. 2,40 para llamadas a telfonos fijos y a S/. 2,60 para llamadas a celulares de otras compaas, el beneficio esperado de los usuarios de Tarifa nica no era igual al que efectivamente obtuvieron. A partir de ello, la GEE determin que el beneficio obtenido por cada recarga de los usuarios que accedieron a la promocin fue el siguiente:
Cuadro 2
Sin promocin Valor de recarga (S/.) 15,00 20,00 30,00 40,00 Tarifa (S/.) 0,50 0,50 0,50 0,50 Minutos para hablar 30,00 40,00 60,00 80,00 Con promocin Beneficio obtenido Tarifa Valor de Minutos Minutos con Valor recarga para para hablar variacin (S/.) (S/.) hablar adicionales (S/.) 75,00 2,00 37,50 7,50 3,75 100,00 2,00 50,00 10,00 5,00 150,00 2,00 75,00 15,00 7,50 200,00 2,00 100,00 20,00 10,00
89. Sobre la base de tales clculos, la GEE estableci que el beneficio ilcito obtenido por Telefnica por la recarga de un usuario sujeto al plan Tarifa nica que accedi a la promocin, y asumiendo que nicamente realiz llamadas a celulares de la misma compaa (su tarifa vari solamente de S/. 0,50 a S/. 2,00)39, consista precisamente en el diferencial entre el
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Debe precisarse que este escenario resulta ms favorable para Telefnica pues, de considerarse que tambin se realizaron llamadas a telfonos fijos y a celulares de otras compaas, el beneficio ilcito obtenido por Telefnica sera mayor al calculado por la GEE; ello, toda vez que las tarifas por minuto para llamadas a
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beneficio esperado por dicho usuario y el efectivamente obtenido como a continuacin se detalla:
Cuadro 3
Valor de Beneficio Beneficio Beneficio recarga esperado obtenido ilcito 15,00 60,00 3,75 56,25 20,00 80,00 5,00 75,00 30,00 120,00 7,50 112,50 40,00 160,00 10,00 150,00
90. Este supuesto beneficio ilcito obtenido por Telefnica configura, en realidad a criterio de la Sala, el dao producido a los consumidores, conforme se ha sealado en los considerandos 84 y 85 de la presente resolucin. Ello toda vez que representa el valor que no se traslad a los consumidores y que estos hubieran recibido si Telefnica hubiera cumplido con los trminos de su promocin Quintuplica. Por esta razn, y dado que la Sala ha aceptado este criterio como vlido para la produccin de la sancin, en adelante se utilizar el trmino dao para hacer referencia a dicho valor. 91. Para calcular cuntos usuarios se vieron perjudicados por este diferencial, la GEE utiliz dos (2) escenarios, asumiendo que el valor de las recargas efectuadas por los usuarios ascenda a S/. 15,0040: (i) considerando que el monto total de recargas realizadas del 23 al 31 de mayo de 2009 (perodo de difusin de los anuncios) fueron motivadas por la promocin; y, (ii) considerando que el monto de recargas adicionales al promedio histrico fueron motivadas por la promocin. 92. Bajo el primer escenario, y luego de analizar la informacin remitida por la denunciada relativa al nmero de usuarios del plan Tarifa nica que activaron la promocin y a los ingresos obtenidos por las ventas de recargas fsicas y virtuales, la GEE concluy que el dao causado por Telefnica durante el perodo de difusin de la publicidad infractora ascenda a S/. [CONFIDENCIAL]41. Debe resaltarse que este supuesto consider que el
telfonos fijos y a celulares de otras compaas (S/. 2, 40 y S/. 2,60, respectivamente), son mayores a las tarifas por minuto para llamadas a celulares Movistar (S/. 2,00). En este escenario el nmero de minutos recibidos, es decir, el valor monetario o beneficio obtenido por los usuarios sera menor.
40
Presuncin que resultaba ms favorable a Telefnica por representar el escenario en el que el beneficio ilcito o dao era menor, conforme se aprecia en el Cuadro 3. As, la GEE analiz los siguientes presupuestos: [CONFIDENCIAL].
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100% de usuarios [CONFIDENCIAL] que realizaron un recarga lo hicieron motivados por la promocin. 93. De otro lado, bajo el segundo escenario, la GEE compar el promedio de recargas realizadas por los clientes sujetos al plan Tarifa nica, antes y durante la promocin, concluyendo que: (i) el [CONFIDENCIAL] % del total de usuarios que accedieron a la promocin (lo que equivale a [CONFIDENCIAL] usuarios) fueron motivados a realizar recargas adicionales a las que usualmente realizaban; y, (ii) el dao causado a estos usuarios, es decir, la diferencia entre el beneficio esperado y el efectivamente obtenido por dichos clientes ascenda a S/. [CONFIDENCIAL]42, importe equivalente a [CONFIDENCIAL]43 UIT. 94. Como se aprecia, el beneficio ilcito calculado por la GEE supera ampliamente la multa de setecientas (700) UIT impuesta por la Comisin a la denunciada, pues este monto contempla que nicamente el 7,55% del total de usuarios de Tarifa nica que quintuplicaron sus recargas, lo hicieron motivados por la existencia de la promocin. - De las observaciones efectuadas por Telefnica 95. El 10 de enero de 2011, Telefnica present el Informe Pericial 001-2011LCHA-TMo (en adelante, el peritaje), cuya elaboracin estuvo a cargo del ingeniero administrativo Luis talo Chilviches Ayala, perito designado por el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per. 96. Dicho peritaje cuestion la certeza de la cuantificacin del dao ocasionado por Telefnica a los usuarios que efectuaron recargas motivados por la promocin Quintuplica estimado por la GEE en tanto, a decir del perito, no asegur que el dao estimado sea real, por la metodologa y premisas poco convincentes. 97. En vista de ello, en el peritaje se plante un escenario alternativo, el cual parte de tres (3) supuestos: (i) el beneficio que el cliente esper obtener a raz de la promocin no puede ser atribuido al ingreso econmico de Telefnica; (ii) el ingreso diario de las recargas durante la promocin Quintuplica se situ por encima del promedio antes de la promocin; y, (iii)
42
As, la GEE analiz los siguientes presupuestos: [CONFIDENCIAL]. Asimismo, la GEE estim que los ingresos adicionales totales por la venta de recargas a los usuarios del plan Tarifa nica ascendan a S/. [CONFIDENCIAL].
43
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la incorporacin de las comisiones y gastos de publicidad que disminuyen el beneficio efectivamente obtenido por Telefnica. 98. As pues, en el peritaje se hall el precio promedio ponderado final por minuto derivado del incremento generado por activar la promocin Quintuplica, el cual ascendi a S/. 2,08 por minuto, considerando la tarifa y el trfico que se registr de cada tipo de llamadas por destino44. A partir de ello, el peritaje estableci que, considerando que los consumidores habran esperado mantener su tarifa normal de S/. 0,50, el incremento diferencial cobrado a los consumidores seran los S/. 1,58 restantes. 99. Seguidamente, dado que solo 76% del precio promedio ponderado final (S/. 1,58 de S/. 2,08) sera el incremental cobrado a los consumidores, el peritaje estim que dao ascendera a S/. [CONFIDENCIAL], importe equivalente al 76% de S/. [CONFIDENCIAL] ingreso total adicional durante la vigencia de la promocin Quintuplica estimado por la GEE en el escenario 2. 100. Finalmente, el peritaje concluy que restndole el gasto de difusin y produccin de la campaa publicitaria y el pago de comisiones por ventas al monto antes sealado anteriormente, el clculo final ascendera a S/. [CONFIDENCIAL]. 101. Al respecto, esta Sala considera que no resulta adecuado aplicar la metodologa realizada en el peritaje pues, si ya los S/. [CONFIDENCIAL] representan los ingresos adicionales totales obtenidos por Telefnica a raz de la promocin Quintuplica, a dicho monto no corresponde descontar nuevamente el incremento de la tarifa, ya que se estara subvalorando forzadamente el dao generado por la denunciada. 102. A manera de ejemplificar lo antes sealado, supongamos que en el tiempo 0 (momento antes de la promocin infractora) los minutos utilizados por los usurarios fueron 80 y la tarifa aplicable era S/. 0,50 por minuto, con lo que el ingreso de la empresa operadora en el tiempo 0 sera S/. 40,00. Ahora bien, en el tiempo 1 (momento durante la promocin), asumiendo que el nmero de minutos se mantuvo y la tarifa se increment a S/. 2,00 por minuto, el ingreso sera S/. 160,00, con lo que el ingreso adicional provocado por la promocin ascendera a S/. 120,00 (S/. 160,00 - S/. 40,00) y este debera ser el monto
44
Este monto de obtuvo del precio promedio ponderado de las tarifas incrementales S/.2,00 (llamadas a Movistar), S/.2,40 (llamadas a fijos) y S/.2,60 (llamadas a otros operadores); y, el trfico registrado para cada uno de los tipos de llamada.
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considerado para graduar la sancin. As pues, si a los S/. 120,00 se le aplica el 75% ([S/. 2,00 - S/. 0,50] S/. 2,00) que representa el incremento ilcito de la tarifa, siguiendo la lgica del anlisis del peritaje, el ingreso adicional equivaldra solo a S/. 90,00. Sin embargo, como se puede apreciar, en este clculo habra un doble descuento del incremento del precio por minuto a raz de la promocin. 103. En este sentido, lo correcto sera que, en el ejemplo propuesto, el 75% sea aplicado al ingreso final generado por la promocin, esto es a los S/. 160,00. Si se aplica el 75% a los S/. 160,00, finalmente el ingreso adicional ascendera a S/. 120,00, resultado igual a tan solo haber restado S/. 40,00 (80 minutos x S/. 0,50) a los S/. 160,00 (80 minutos x S/. 2,00). 104. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en el peritaje de Telefnica se aplic el incremento diferencial (76%) a los ingresos adicionales obtenidos por la denunciada. No obstante, como se ha advertido en los considerandos 84 y 85, esta Sala considera que en el presente caso no debe tomarse en cuenta los ingresos de Telefnica, sino el dao ocasionado a los consumidores, esto es, el monto que dejaron de percibir los usuarios, como consecuencia del incremento de su tarifa normal de S/. 0,50. 105. Precisamente, el precio cobrado dems a los consumidores (S/. 2,00 S/. 0,50 = S/. 1,50) es tomado como referencia por la GEE para calcular cunto valor Telefnica dej de trasladarles, toda vez que el incremento de la tarifa implicaba que los usuarios tuvieran un menor saldo (valor monetario de los minutos) del esperado. 106. As, cabe advertir que si se hubiese hallado el dao ocasionado a los usuarios debido a la promocin Quintuplica con el incremento tarifario indicado en el peritaje, esto es de S/. 0,50 a S/. 2,08 por minuto, el dao equivaldra a S/. [CONFIDENCIAL]45, importe significativamente superior al calculado por la GEE. 107. De otro lado, corresponde precisar que si bien la metodologa elaborada por la GEE no evalu los costos en que incurri Telefnica para lanzar la publicidad al mercado, ello se debe a que, como se ha indicado anteriormente, la graduacin de la sancin se determin en funcin al dao generado al consumidor, para quien es irrelevante los costos asumidos por el infractor; y, por tanto, no corresponde tenerlos en cuenta.
45
As, la GEE analiz los siguientes presupuestos: [CONFIDENCIAL]
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108. Finalmente, Telefnica aleg que la multa impuesta no resultaba proporcional a anteriores pronunciamientos emitidos por la Comisin por la realizacin de actos de engao. 109. En relacin con ello, debe precisarse que las multas se aplican en funcin al caso en concreto. Si bien en anteriores procedimientos por infraccin a las normas de competencia desleal en la modalidad de engao, se han aplicado multas menores, en este caso, existen elementos que revelan y cuantifican el dao ocasionado por la denunciada derivado de la difusin de la campaa publicitaria. 110. Como puede apreciarse, sobre la base de la informacin relativa al importe del dao ocasionado por Telefnica por la publicidad infractora, dicho monto ascendera a S/. [CONFIDENCIAL], equivalente a [CONFIDENCIAL] UIT, el cual resulta considerablemente superior a la sancin impuesta por la primera instancia. 111. Sin perjuicio de todas las observaciones formuladas al informe pericial presentado por Telefnica, esta Sala conviene en precisar que si bien los administrados tienen el derecho de presentar las pruebas que consideren convenientes para sustentar su argumentacin de defensa; estas deberan cumplir ciertas condiciones mnimas a efectos que sean admitidas y valoradas por la Administracin Pblica, en funcin a los hechos controvertidos. 112. Particularmente, cuando se trata de informacin econmica, los informes tcnico econmicos deben ser elaborados por especialistas con la finalidad de dar un soporte slido a los argumentos expuestos en dicha documentacin, utilizando un lenguaje apropiado, valorando las pruebas y, principalmente, sustentando las conclusiones sobre la base de evidencia econmica fehaciente. 113. En efecto, la prctica comparada ha diseado estndares para la recoleccin de datos y presentacin de evidencia econmica. As, por ejemplo, tenemos a las Mejores prcticas para la presentacin de evidencia econmica y recoleccin de datos46, que constituye un estndar que puede ser tomado como referencia por la denunciada a efectos de garantizar una argumentacin de mayor tecnicidad.
46
Documento preparado por el Directorate General for Competition of the European Comisin.
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114. Por lo expuesto, y aun cuando la GEE determin que el importe del dao generado por la comisin de la conducta infractora ascenda a [CONFIDENCIAL] UIT debe recalcarse que el lmite mximo establecido por la Ley de Represin de la Competencia Desleal para imponer una sancin es de setecientas (700) UIT, por lo que corresponde confirmar la resolucin apelada que sancion a Telefnica con una multa de setecientas (700) UIT. IV. RESOLUCIN DE LA SALA
PRIMERO: declarar la reserva de la informacin contenida en los Anexos 1, 2 y 3 del escrito presentado por Telefnica Mviles S.A. el 12 de enero de 2011 y del Informe 127-2010/GEE del 26 de noviembre de 2010, elaborado por la Gerencia de Estudios Econmicos del INDECOPI. SEGUNDO: confirmar en todos los extremos apelados la Resolucin 1722009/CCD-INDECOPI del 17 de septiembre de 2009. Con la intervencin de los seores vocales Hctor Tapia Cano, Juan ngel Candela Gmez de la Torre, Mara Soledad Ferreyros Castaeda y Teresa Mera Gmez.
HCTOR TAPIA CANO Vicepresidente
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ANEXO 1 PIEZAS PUBLICITARIAS DE LA PROMOCIN QUINTUPLICA (i) a) Anuncios televisivos Anuncio 1
El anuncio televisivo se inicia con las imgenes de un quirfano, en el cual un cirujano est realizando una operacin. Seguidamente, aparecen personas corriendo; paralelamente, el locutor en off dice: Por qu corren todos?, porque del 23 al 27 de mayo lleg todos Quintuplican Movistar, ahora tus recargas de S/. 15 o ms, Quintuplican su valor para comunicarte con todos los telfonos fijos y celulares del pas, no importa el prepago que tengas porque si est en Tarifa nica tambin Quintuplicas, slo activa tu recarga y luego marca el * 515 Movistar!. Durante el transcurso del anuncio y en la parte superior se muestran las frases: Del 23 al 27 de mayo; todos Quintuplican Movistar, luego una tarjeta Movistar de S/. 15 de lado derecho y al lado izquierdo un equipo celular que indica en la pantalla saldo S/. 75 en letras negras sobre un fondo blanco, seguido se muestra Todos Quintuplican Movistar sobre una esfera y debajo la frase: Todos los fijos y celulares del pas en letras blancas. El anuncio finaliza con la frase: Marca *515 para quintuplicar al lado izquierdo y al lado derecho la imagen de un telfono mvil que indica *515 resaltado en color negro sobre un fondo blanco. Asimismo, de derecha a izquierda, aparece en la parte inferior de la pantalla, en letras de tamao reducido, lo siguiente: Vlido hasta 27.05.09. No participa Plan Premium ni Control de Destinos. Aplica tarifa: Plan todo el da 4: Mov-Mov S/. 2.00 a nivel nacional/minuto: Mov-Fijo S/. 2.40 y Mov-Otros S/. 2.60 locales/minuto). Vigencia: 7 y 15 das dependiendo del monto recargado. Planes distintos a todo el Da 4 y Tarifa nica luego de X5 pasan a Plan todo el da 4 permanentemente. Mayor Informacin, tarifas LDN y dems restricciones: www.movistar.com.pe/prepago. b) Anuncio 2
El anuncio televisivo se inicia con las imgenes de un quirfano, en el cual un cirujano est realizando una operacin. Luego aparecen personas corriendo; paralelamente, el locutor en off dice: Por qu corren todos?, porque solo hasta el 31 de mayo llega todos Quintuplican Movistar, ahora tus recargas de S/. 15 o ms Quintuplican su valor para comunicarte con todos los telfonos fijos y celulares del
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pas, no importa el Prepago que tengas porque si est en Tarifa nica tambin Quintuplicas, slo activa tu recarga y luego marca el * 515 Movistar!. Durante el transcurso del anuncio y en la parte superior se muestran las frases: Slo hasta el domingo 31 de mayo; todos Quintuplican Movistar, debajo Prepago, luego una tarjeta Movistar de S/. 15 y al lado derecho un celular que muestra una imagen que indica Saldo S/. 15X5 que cambia a Saldo S/. 75 de color negras sobre un fondo blanco, seguido se muestra Todos Quintuplican Movistar sobre una esfera y debajo la frase Todos los fijos y celulares del pas en letras blancas, finalizando con la frase: Marca *515 para quintuplicar al lado izquierdo y al lado derecho la imagen de un equipo celular que indica *515 resaltado en color negro sobre un fondo blanco. Durante el transcurso del anuncio, de derecha a izquierda, aparece en la parte inferior de la pantalla, en letras de tamao reducido, lo siguiente: Vlido slo Prepago. No participa Control de Destinos ni clientes con productos Premium. Aplica tarifa: Plan todo el da 4: Mov-Mov S/. 2.00 a nivel nacional/minuto: MovFijo S/. 2.40 y Mov-Otros S/. 2.60 locales/minuto. Vigencia: 7 y 15 das dependiendo del monto recargado. Planes distintos a Todo el Da 4 y Tarifa nica luego de X5 pasan a Plan Todo el da 4 permanentemente. Bono ser entregado dentro de los 2 das hbiles Sgtes. a la solicitud. Mayor informacin, tarifas LDN y dems restricciones: www.movistar.com.pe/prepago. (ii) a) Anuncios radiales Anuncio 1
Slo del 23 al 27 de mayo llega todos Quintuplican Movistar. Ahora tus recargas Prepago de S/. 15 o ms Quintuplican su valor, para comunicarte con todos los telfonos fijos y celulares del pas. No importa el Prepago que tengas, porque si ests en Tarifa nica tambin Quintuplicas. Slo activa tu recarga como siempre y luego marca el *515 para Quintuplicar. Movistar! Tarifas y restricciones: www.movistar.com.pe. b) Anuncio 2
Slo hasta el domingo 31 de mayo llega todos Quintuplican Movistar. Ahora tus recargas Prepago de S/. 15 o ms Quintuplican su valor, para comunicarte con todos los telfonos fijos y celulares del pas. No importa el Prepago que tengas, porque si est en Tarifa nica tambin Quintuplicas. Slo activa tu recarga como siempre y luego marca el *515 para Quintuplicar. Movistar! Tarifas y restricciones: www.movistar.com.pe.
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(iii)
Anuncios grficos (Diarios El Comercio y El Trome)
(iv)
Anuncios difundidos en la pgina web de Telefnica
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Resolución sobre competencia desleal de Telefónica Móviles S.A. por promoción Quintuplica

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia 1 RESOLUCIN 0371-2011/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 118-2009/CCD

Minutos Bono 7.5 10 15 20

el Da 4 y Tarifa nica luego de X5 pasan a Plan todo el da 4 permanentemente.

Valor de recarga (S/.)

Minutos para hablar

Valor de recarga quintuplicada (S/.)

Minutos para hablar

15,00 20,00 30,00 40,00

75,00 100,00 150,00 200,00

(*) Columna agregada por la Secretara Tcnica de la Sala 1.

de acuerdo al siguiente detalle:

Fuente: Informe 127-2010/GEE elaborado por la GEE.

Fuente: Informe 127-2010/GEE elaborado por la GEE.

As, la GEE analiz los siguientes presupuestos: [CONFIDENCIAL]

HCTOR TAPIA CANO Vicepresidente

ANEXO 1 PIEZAS PUBLICITARIAS DE LA PROMOCIN QUINTUPLICA (i) a) Anuncios televisivos Anuncio 1

Anuncios grficos (Diarios El Comercio y El Trome)

Anuncios difundidos en la pgina web de Telefnica

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