ANLISIS JURDICO

PROCESAL CIVIL

EL PROCESO CIVIL EN LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES*

Carlos Alberto

Alvaro De Oliveira** El Derecho Procesal es un Derecho Constitucional aplicado. Esta frase que pertenece al autor encierra una idea fundamental: que el proceso es un instrumento de realizacin de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales, y que ms all de adecuar las reglas del proceso a las normas constitucionales, se debe buscar la concrecin de estas a lo largo del procedimiento y, sobre todo, en la decisin del juez. El presente artculo contiene una persuasiva fundamentacin sobre la misin que ha adquirido el proceso en el Derecho contemporneo.

REFERENCIA LEGAL:
Constitucin Federal brasilea: arts. 5, 1, incisos XXXVII, LIII, LV y LVI, y 94.

1. La dimensin conquistada por el Derecho Constitucional con relacin a todas las ramas del Derecho y en la propia hermenutica jurdica (v. gr. la interpretacin conforme a la Constitucin) se muestra particularmente intensa en lo que se reere al proceso.

Ya en el siglo XVII se aprendi que el ejercicio de la jurisdiccin constituye faceta importante del ejercicio del poder. De ah la apropiacin del ordo iudiciarius por el Prncipe, del que es ejemplo emblemtico el llamado Code Louis1.

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Traduccin de Renzo I. Cavani Brain, debidamente autorizada por el autor. Profesor titular de Derecho Procesal Civil de los cursos de pre y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ro Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la Universidad de So Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad La Sapienza, Roma, Italia. Ordenance Civile du mois davril 1667, denominada Code Louis. Nicola PICARDI, Il Giudice e la Legge nel Code Louis. En: Rivista di Diritto Processuale, L, 1995, pp. 33-48, esp. pp. 35-36, resalta con razn que, con la institucin del Code Louis, el reyjuez del constitucionalismo medieval pasaba a ser sustituido por el rey-legislador; el derecho se volva reducido a la ley y la ley a la

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constitucional de seguridad de Actualmente, inclusive se los derechos y de la ejecucin puede decir desde el punto El proceso no puede de las leyes federales3. de vista interno que la conser comprendido como formacin y la organizamera tcnica, sino como En obra diversa, adelantancin del proceso y del proinstrumento de realizacin do lecciones de otras pocas, cedimiento no representan de valores y especialmente el gran maestro intuy la nnada ms que el ecuacionade valores constitucionatima conexidad entre el Deremiento de conictos entre les. Se impone considerarcho Procesal y Constitucional lo como Derecho Constituprincipios constitucionales al consignar que las leyes del cional aplicado. en tensin, de conformidad proceso son el complemento con los factores culturales, necesario de las leyes constitusociales, polticos, econcionales; las formalidades del micos y las estrategias de poder en deterproceso, las actualidades de las garantas minado espacio social y temporal2. Basta constitucionales. Si el modo y la forma de pensar en la permanente disputa entre los la realizacin de esas garantas fuesen deprincipios de efectividad y de seguridad jados al criterio de las partes o a la discrejurdica. cin de los jueces, la justicia, marchando sin gua, inclusive bajo el ms prudente de Signicativamente, al nal del siglo XIX los arbitrios, sera una ocasin constante estaba presente en la doctrina brasilea la de desconanza y sorpresas4. Se anticicomprensin de la inuencia de la norma pan, de ese modo, con gran perspicacia, constitucional en el proceso, especialmenfuturas elaboraciones de la doctrina eurote como medio para la efectividad y segupea del siglo XX. ridad de los derechos. Para Joo Mendes

Jnior, el proceso, en la medida en que garantice los derechos individuales, extiende sus races en la ley constitucional. Cada acto del proceso debe ser considerado medio no solo para llegar al n prximo, que es el juzgamiento, sino al n remoto, que es la seguridad constitucional de los derechos. Suprimir, as, formalidades procesales puede constituir ofensa a la garanta

Realmente, si el proceso, en su condicin de autntica herramienta de naturaleza pblica indispensable para la realizacin de la justicia y de la pacicacin social, no puede ser comprendido como mera tcnica, sino como instrumento de realizacin de valores y especialmente de valores constitucionales5, se impone considerarlo como Derecho Constitucional aplicado6.

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voluntad del soberano. En consecuencia, la iurisdictio terminaba por perder el carcter originario de poder soberano tout court, y, con su imagen de juzgar, era destinada a cubrir una esfera de poder diferente del poder de legislar, volvindose el ltimo la marca distintiva de la soberana. Todava est por ser realizada, desde el punto de vista sociolgico, una investigacin que muestre cmo, en la actual sociedad informtica y globalizada, la difusin de modelos culturales de forma instantnea por la televisin va satlite, por la Internet, radio, pelculas, ensayos, artculos, revistas, libros, etc., pueda venir a aproximar mundos diferentes, e inclusive a homogeneizarlos, y cundo eso se volver posible. MENDES Jr., Joo, A Nova Fase da Doutrina e das Leis do Processo Brasileiro. En: Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, 1899, p. 120, apud MARQUES, Jos Frederico, Ensaio sobre a Jurisdio Voluntria, So Paulo, Saraiva, 1959, p. 23. MENDES Jr., Joo, O Processo Criminal Brasileiro, 2a ed., vol. I, p. 8, apud MARQUES, Jos Frederico, Ensaio sobre a Jurisdio Voluntria. Ob. cit., pp. 21-22. Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 1997, pp. 73-76 y 83-84. Sobre el fenmeno cultural y su inuencia en el proceso, el ensayo pionero entre nosotros de Galeno LACERDA, Processo e Cultura. En: Revista de Direito Processual Civil, 3, 1962, pp. 74-86, pssim. As, GAUL, Hans Friedhelm, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprocezesses, Archiv fr die Civilistische Prxis, 168, 1968, pp. 27-62, esp. p. 32. Idea semejante en Rudolf POLLAK, Sistem des sterreichischen Zivilprozessrechtes., 2a. ed., Wien, Manz, 1932, p. III, para quien el Derecho Procesal Civil constituye, en muchos aspectos, una de las ms importantes partes del Derecho Constitucional.

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En los das actuales, crece en signicado la importancia de esa concepcin si pensamos en la ntima conexidad entre la jurisdiccin y el instrumento procesal en la aplicacin y proteccin de los derechos y garantas asegurados en la Constitucin. Aqu no se trata ms, sin lugar a duda, tan solo de conformar el proceso a las normas constitucionales, sino de emplearlas en el propio ejercicio de la funcin jurisdiccional, con reejo directo en su contenido, en aquello que es decidido por el rgano judicial y en la manera como el proceso es conducido por l. Este ltimo aspecto, resltese, es descuidado por la doctrina. Todo eso es potencializado por dos fenmenos fundamentales de nuestra poca: el apartamiento del modelo lgico propio del positivismo jurdico, con la adopcin de lgicas ms adherentes a la realidad jurdica como, v. gr., la tpica-retrica o la lgicadialctica, y la consecuente intensicacin de los principios, sean ellos provenientes de texto legal o constitucional o no. 2. En el contexto antes delineado resalta la importancia de los derechos fundamentales7, dado que crean los presupuestos bsicos para una vida en libertad y dignidad humana8. Se cuida, por tanto, de los derechos inherentes a la propia nocin de derechos bsicos de la persona, que

constituyen la base jurdica de la vida humana en su nivel actual de dignidad. Claro que no se trata solamente de los derechos estatuidos por el legislador constituyente, sino tambin de los derechos resultantes de la concepcin de Constitucin dominante, de la idea de Derecho, del sentimiento jurdico colectivo9. La importancia de los derechos fundamentales proviene tambin de otra circunstancia. Adems de ser tautolgicamente fundamentales, la evolucin de la humanidad pas a exigir una nueva concepcin de efectividad de estos derechos. Del sentido puramente abstracto y metafsico de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, a partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, se evolucion hacia una nueva universalidad de los derechos fundamentales a n de colocarlos en un grado ms alto de juridicidad, concretitud, positividad y ecacia10. Esa nueva universalidad busca subjetivar de forma concreta y positiva los derechos de triple generacin en la titularidad de un individuo que, antes de ser el hombre de este o de aquel pas, de una sociedad desarrollada o subdesarrollada, es, por su condicin de persona, un ente calicado por su pertenencia al gnero humano, objeto de aquella universalidad11.

Es grande la incerteza terminolgica al respecto. Se habla de derechos naturales, derechos humanos, derechos del hombre, derechos individuales, derechos pblicos subjetivos, libertades fundamentales, libertades pblicas, derechos fundamentales del hombre (SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional, p. 157). Doy preferencia a la expresin derechos fundamentales no solo porque ya est incorporada a la tradicin, sino tambin porque expresa razonablemente la concepcin adoptada en el texto. As, Konrad HESSE, apud Paulo BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 7a. ed., So Paulo, Malheiros, 1997, p. 514. Tambin segn Hesse, los derechos fundamentales, ms restringidamente, son aquellos calicados como tales por el derecho vigente. Segn Jos Afonso da SILVA, Curso. Ob. cit., p. 159, los derechos fundamentales establecen los principios consustanciadores de la concepcin del mundo y de la ideologa poltica de cada ordenamiento jurdico, designando las prerrogativas e instituciones con que el derecho positivo concretiza las garantas de una convivencia digna, libre e igualitaria de todas las personas. Cfr. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra ed., 1988, pp. 8-10. La bsqueda de efectividad de los derechos fundamentales, seala bien Serge GUINCHARD, Droit processuel - Droit commum du procs, em colaborao com Monique Bandrac, Xavier Lagarde e Mlina Douchy, Paris, Dalloz, 2001, pp. 53-54, es el fenmeno ms marcante del nal del siglo XX. l menciona la clebre decisin Airey vs. Irlanda, del 07/10/1979, en que la Corte Europea de los Derechos del Hombre manifest su clara preocupacin con la exigencia de proteger no ms de forma terica o ilusoria, sino de forma concreta y efectiva, los derechos fundamentales. Cfr. la lnea de desarrollo trazada con mano maestra por Paulo BONAVIDES, Curso. Ob cit., pp. 526-527, tambin con mencin a diversos otros documentos relativos a derechos humanos producidos en el siglo XX.

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Recurdese que los derechos de primera generacin son los derechos de libertad, a saber, los derechos civiles y polticos asegurados en el plano constitucional. Los de la segunda generacin se reeren a los derechos sociales, culturales y econmicos, as como a los derechos colectivos. La tercera generacin comprende los derechos de la fraternidad, sobrepasando los lmites de los derechos individuales e inclusive los colectivos: el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente, el derecho de propiedad sobre el patrimonio comn de la humanidad y el derecho de comunicacin12. 3. En el sistema jurdico brasileo, esas ponderaciones ostentan enorme alcance prctico, porque la Constitucin de 1988 positiv de forma expresa los derechos fundamentales de primera, segunda y tercera generacin. Adems de ello, el 1 del artculo 5 de la Constitucin brasilea estatuye de modo expreso que las normas denidoras de los derechos y garantas fundamentales tienen aplicacin inmediata. Esta ltima disposicin constitucional se reviste de gran signicado. Por un lado, principalmente en materia procesal, los preceptos consagradores de los derechos fundamentales no dependen de la edicin de leyes concretizadoras. Por otro, en la Constitucin brasilea, los derechos fundamentales de carcter procesal o informadores del proceso no tuvieron su ecacia plena condicionada a la regulacin por ley infraconstitucional. Adems de ello, no se discute ms en la doctrina del Derecho Constitucional el papel de

los derechos fundamentales y de las normas de principio inclusive de aquellas consideradas meramente programticas como directivas materiales permanentes, vinculando positivamente a todos los rganos concretizadores, inclusive aquellos encargados de la jurisdiccin, debiendo estos tomarlas en consideracin en cualquiera de los momentos de la actividad concretizadora13. Por cierto, la ms importante fuente jurdica de las normas de principio son precisamente los derechos fundamentales. Como se ve, cada vez ms nos distanciamos de la concepcin tradicional, que vea a los derechos fundamentales como simples garantas, como mero derecho de defensa del ciudadano frente al Estado y no, como los comprende la ms reciente doctrina, como derechos constitutivos institucionales, con amplia y fuerte potencializacin. La cuestin se revela particularmente sensible por cuanto de esa forma se atribuye al rgano judicial, en el plano jurdico-subjetivo, el poder de ejercer positivamente los derechos fundamentales (libertad positiva) y de exigir omisiones de los poderes pblicos, a modo de evitar agresiones lesivas por parte de estos (libertad negativa)14. Por eso mismo, en dicha normatividad de carcter esencialmente principial se encuentra contenida un autntico otorgamiento de competencia para la libre investigacin jurisdiccional del derecho. La particularidad aqu, con relacin a otros tipos de reglas jurdicas, es que la competencia para el descubrimiento del derecho en el

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Se sigue aqu la sntesis realizada por Paulo BONAVIDES, Curso. Ob. cit., pp. 516-524. El gran constitucionalista tambin menciona la cuarta generacin de los derechos fundamentales: el derecho a la democracia, el derecho a la informacin y el derecho al pluralismo, derechos esos de la mayor importancia, como se ve, pero que escapan a los lmites estrechos de este estudio (ob. cit., pp. 524-526). CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional, 4 ed., Coimbra, Almedina, 1987, p. 132. Ibdem, p. 448.

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caso concreto se vincula con los principios de manera amplia e indeterminada15. La constatacin se muestra verdaderamente relevante, en la medida que, siendo facultado expresamente en la Constitucin el ejercicio de un derecho producido por los jueces, se legitima la actividad del Poder Judicial frente a la sociedad como un todo, inclusive frente a la resistencia de intereses contrarios. 4. Antes de analizar en especie los derechos fundamentales que ms de cerca se reeren al proceso para despus procurar extraer algunas consecuencias prcticas de las premisas hasta ahora establecidas, importa tener presente tambin tres aspectos esenciales implicados en su concepcin, enumerados enseguida: a) La ya mencionada normativa del derecho fundamental, norte no solo de la regulacin legislativa del proceso, sino tambin del reglamento de la conducta de las partes y del rgano judicial en el proceso concreto, y tambin en la determinacin del propio contenido de la decisin. b) La supremaca del derecho fundamental: no son los derechos fundamentales que se mueven en el mbito de la ley, sino la ley que debe moverse en el mbito de los derechos fundamentales16. c) El carcter principiolgico del derecho fundamental, a iluminar las reglas ya existentes, permitiendo al mismo tiempo

la formulacin de otras reglas especcas para solucionar cuestiones procesales concretas. Bajo el ltimo ngulo visual, el derecho fundamental se presenta como norma abierta, al establecer pura y simplemente un programa y armar cierta direccin nalstica para la indispensable concretizacin jurisdiccional, en oposicin, as, a aquellas normas que contienen una orden positiva o negativa, capaces de ser aprehendidas por el juez de forma ms o menos directa17. 5. De paso, es interesante observar que aunque la posicin entre reglas y principios sea cada vez ms tenue, en la medida que toda interpretacin de texto, segn la moderna hermenutica, exige en mayor o menor medida un hacer productivo, no se muestra correcto armar que toda regla jurdica, a su vez, contiene en determinados lmites una norma de principio18, lo que de cierta forma eliminara la diferencia cualitativa entre ambas categoras, preconizada por Esser. La aplicacin concreta del derecho fundamental, de cualquier modo, no se distancia radicalmente del proceso de aplicacin del derecho en general. Este, como intent demostrar en otra oportunidad19, se presenta necesariamente como obra de acomodacin de lo general al concreto, al requerir un incesante trabajo de adaptacin y hasta

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As, MEIER, Issak, Ausung des geschriebenen Rechts durch allgemeine Prinzipiennormen. En: Prinzipiennormen und Verfahrensmaximem, en colaboracin con Rudolf Ottomann, Zrich, Schulthess Verlag, 1993, pp. 56-58. En la misma lnea, observa Jos Carlos Vieira de ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1987, p. 256, que, a falta de ley que concretice determinado derecho fundamental, el principio de aplicabilidad directa vale como indicador de ejecutabilidad inmediata de las normas constitucionales, presumindose su perfeccin, esto es, su autosuciencia basada en el carcter lquido y cierto de su contenido de sentido. Van, pues, aqu incluidos el deber de los jueces y de los dems operadores jurdicos de aplicar los preceptos constitucionales y la autorizacin para que con ese n los concreticen por va interpretativa. Cfr. la expresiva formulacin de Jorge MIRANDA, Manual. Ob. cit., n. 60-I, pp. 282-283. Cfr. MEIER Issak. Ob. cit., p. 14. Segn Joseph ESSER, Principios y Pensamientos Jurdicos Generales y Formas que Adoptan en el Derecho Privado, trad. de Eduardo Valent Fiol, Barcelona, Bosch, 1961, pp. 63-70, las reglas contienen rdenes directas; los principios, solamente criterios para la justicacin de una orden. Como sugiere Issak MEIER. Ob. cit., pp. 53-54. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do Formalismo no Processo Civil. Ob. cit., pp. 190-191.

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de creacin, porque el legislador no es omnipotente en la previsin de todas e innumerables posibilidades ofrecidas por la inagotable riqueza de la vida.

ley es universal y hay casos en los cuales no es posible tratar Inclusive una regla las cosas con exactitud de un jurdica clara y aparentemodo universal. En aquellos mente unvoca puede ser casos, pues, en los cuales es transformada de acuerdo necesario hablar de un modo con las peculiaridades del universal, sin ser posible hacaso concreto, por valoraAs, el rigor del formalismo cerlo exactamente, la ley acepciones e ideas del propio resulta temperado por las neta lo ms corriente, sin ignojuez. cesidades de la vida, agudirar que hay algn error. La zndose el conicto entre el equidad se prestara, as, para aspecto unvoco de las caeliminar la distancia entre la ractersticas externas y la racionalizacin abstraccin de la norma y la concretitud material, que debe llevar a cabo el rgadel caso juzgado: tal es la naturaleza de no judicial, entremezclada de imperativos lo equitativo: una correccin de la ley en ticos, reglas utilitarias y de conveniencia la medida en que su universalidad la deja o postulados polticos, que rompen con incompleta20. la abstraccin y la generalidad. El juez, a Se cuida, sin lugar a dudas, de aplicar la su vez, no es una mquina silogstica, ni ley con equidad, actividad connatural al el proceso, como fenmeno cultural, se propio acto de juzgar, y no de sustituirpresta a soluciones de matemtica exactila por la equidad. Y en esa aplicacin de tud. Ello vale es bueno resaltar no solo la regla o del principio, del derecho tout para el ecuacionamiento de las cuestiones court, el sistema funciona como lengua, fcticas y de derecho, sino tambin para esto es, como sistema de reglas de uso de la conduccin del proceso y notoriamente las palabras del lenguaje jurdico en la cual en la recoleccin y valoracin del material se nombran los hechos a ser apreciados y fctico de inters para la decisin. valorados. En verdad, los signicados exInclusive una regla jurdica clara y aparenpresos en la lengua jurdica, empleada en temente unvoca puede ser transformada la aplicacin operativa del Derecho, son en cierta medida, de acuerdo con las pecutan ambiguos y opinables como las reglas liaridades del caso concreto, por valoraciode uso de la lengua jurdica dictada por las nes e ideas del propio juez. normas21. De ah la permanente necesidad de contextualizarlos, por la insercin en el Ya Aristteles haba constatado el fencontorno especco fctico de las causas, meno, cuando trat en su tica a Nicmapara extraerse la decisin justa adecuada no, momento clsico en la historia de la del caso concreto, especialmente con la epieikeia, de las relaciones entre legalidad ayuda de los principios. y equidad. Para el estagirita, lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo 6. En lo concerniente a los derechos fundacon la ley, sino como una correccin de la mentales y a los principios, la concretizajusticia legal. La causa de ello es que toda cin se realiza exclusivamente por el juez

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ARISTTELES, tica Nicomquea, trad. esp. de J. Pall Bonet, Madrid, Gredos, 1985, V, 10, 1137b, p. 263. Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn - Teoria del Garantismo Penal, trad. de Perfecto Andrs Ibaez et l, prlogo de Norberto Bobbio, Madrid, Trotta, 1995, p. 56. Tambin la correlacin entre la lengua y el lenguaje interno del sistema es esencial para la teora hermenutica preconizada por Tercio Sampaio FERRAZ, Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao, So Paulo, Atlas, 1989, pp. 231-281, asentada en el tenor de la traduccin.

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en el caso trado a su conocimiento. Vale decir que su contenido solo puede ser determinado frente a hechos especcos, considerndose tambin que para esa aplicacin son establecidos pocos lmites, a no ser la coherencia con los fundamentos constitucionales, el sistema jurdico y el lenguaje interno del Derecho. En contrapartida, el contenido de la regla est previsto en la propia regla, con mayor o menor precisin. Dicho eso, pueden ser establecidas algunas lneas de aplicacin de las normas infraconstitucionales en la perspectiva de los derechos fundamentales. As, en primer lugar, la interpretacin debe ser conforme a la Constitucin, encarada esta de forma global, con ponderacin de valores entre los derechos fundamentales adecuados y el bien protegido por la ley restrictiva. Vale decir: el aplicador de la norma debe inclinarse por la interpretacin que conduzca a la constitucionalidad de la norma, aunque por otra va pudiese considerarla inconstitucional22. A veces, se muestra necesaria hasta la correccin de la ley por el rgano judicial, con vista a la salvaguarda del predominio del valor del derecho fundamental en la especie del juzgamiento. Ya no se cuida,

entonces, de una mera interpretacin conforme a la Constitucin, sino de correccin de la propia ley, orientada por las normas constitucionales y por la primaca de valor de determinados bienes jurdicos de ella deducidos, mediante interpretacin ms favorable a los derechos fundamentales. Esto signica que, habiendo duda, debe prevalecer la interpretacin que, conforme al caso, restrinja menos el derecho fundamental, le d mayor proteccin, ample ms su mbito, lo satisfaga en mayor grado23. Otro aspecto a ser subrayado, con repercusin inmediata en la vida de las personas, es la determinacin del alcance de los derechos fundamentales y de los principios que colindan entre s en el caso bajo juzgamiento, de la ponderacin de los valores y de la determinacin de lo que deba prevalecer para la justicia del caso, segn el llamado principio de proporcionalidad, regla hoy inapartable de la hermenutica24. A propsito, adems de entrar en conicto, los principios tambin pueden complementarse o delimitarse entre s25. En la conocida visin de Alexy, la optimizacin por medio de los principios se da en consonancia con las posibilidades normativas y fcticas. Normativas, porque la aplicacin de los principios depende de los

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Al respecto, por todos, Paulo BONAVIDES, Curso. Ob. cit., pp. 473-480. Con una visin sistemtica de la doctrina alemana y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, Gilmar Ferreira MENDES, Jurisdio Constitucional - O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha, 3a. ed., So Paulo, Saraiva, 1999, pp. 231-237. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes y MOREIRA, Vital, Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra ed., 1991, n. 4.9, p. 143. Como bien resalta Marcelo Lima GUERRA, Execuo Indireta, So Paulo, RT, 1998, p. 53, se trata de adecuar los resultados prcticos o concretos de la decisin al mximo nvel posible a lo que determinan los derechos fundamentales en juego. Humberto Bergmann VILA, Distino entre Princpios e Regras e a Redenio do Dever de Proporcionalidade. En: Revista de Direito Administrativo, 215 (ene./mar.1999), pp. 151-179, esp. p. 170, demuestra de manera adecuada tratarse, en realidad, de un postulado normativo-aplicativo, pues impone una condicin formal estructural de conocimiento concreto (aplicacin) de otras normas, condicin esa de carcter normativo, instituida por el propio derecho para su debida aplicacin, en la bsqueda de la realizacin integral de los bienes jurdicamente resguardados. De ah la denicin del deber de proporcionalidad como un postulado normativo aplicativo proveniente de la estructura principial de las normas y de la atributividad del Derecho, y dependiente del conicto de bienes jurdico-materiales y del poder estructurador de la relacin medio-n, cuya funcin es establecer una medida entre bienes jurdicos concretamente correlacionados (p. 175). Resalta acertadamente Karl LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, trad. de Jos Lamego, 3a. ed., Lisboa, Gulbenkian, 1997, p. 483, que los derechos fundamentales y principios no estn unos a la par de otros, sin conexin, sino que se relacionan unos con otros de acuerdo con el sentido y, por ello, pueden tanto complementarse como delimitarse entre s.

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principios y reglas que a ellos se contraponen o los complementan. Fcticas, porque el contenido de los principios, para que se transforme en norma concreta, solo puede ser determinado por la concretitud fctica del caso26. 7. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, se impone subrayar que los derechos fundamentales, para poder desempear su funcin en la realidad social, precisan no solo de normatizacin intrnsecamente densicadora, sino tambin de formas de organizacin y reglamentacin procedimentales apropiadas. De ah la necesidad de estar asegurado constitucionalmente por normas, principales o no, garantizndose al mismo tiempo su ejercicio y restauracin, en caso de violacin, por medio de rganos imparciales con efectividad y ecacia27. Aunque esa dimensin procedimental no siempre se reera al proceso judicial, tambin lo abarca al evidenciar una interdependencia relacional entre derechos fundamentales y proceso. Una faceta importante a resaltar es que la participacin en el proceso para la formacin de la decisin constituye, de forma inmediata, una posicin subjetiva inherente a los derechos fundamentales, por tanto es ella misma el ejercicio de un derecho fundamental28. Dicha participacin, adems de constituir ejercicio de un derecho fundamental, no se reviste solamente de carcter formal, sino debe ser calicada sustancialmente.

Ello me lleva a extraer del propio derecho fundamental de participacin la base constitucional para el principio de colaboracin, en la medida en que tanto las partes como el rgano judicial, como igualmente todos aquellos que participan del proceso (servidores, peritos, asistentes tcnicos, testigos, etc.), deben intervenir en l desde su instauracin hasta el ltimo acto, actuando e interactuando entre s con buena fe y lealtad. Para el Tribunal Constitucional espaol, el deber judicial de promover y colaborar en la realizacin de la efectividad de la tutela jurisdiccional no es de carcter moral, sino un deber jurdico constitucional, pues los jueces y tribunales tienen la (...) obligacin de proteccin ecaz del derecho fundamental (...). El cumplimiento de ese mandato constitucional de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a que tienen derecho todas las personas, ha de ser para los jueces y tribunales el norte de su actividad jurisdiccional. Por eso, el Tribunal Constitucional habla de la necesaria colaboracin de los rganos judiciales con las partes en la materializacin de la tutela, tambin en el deber especco de garantizar la tutela, deber que impide a los rganos jurisdiccionales de adoptar una actitud pasiva en esta materia29. Por otro lado, la dependencia creciente de previsin y de distribucin estatal y, por consecuencia, el peligro creciente de colisin entre los derechos de libertad y las

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Apud Humberto Bergmann VILA. Ob. cit., p. 159. Por eso, arma Konrad HESSE, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, trad. de la 20a. ed. alemana por Lus Afonso Heck, Porto Alegre, Fabris, 1998, n. 359, p. 288, que los derechos fundamentales requieren, en mayor o menor proporcin, regulacin de la organizacin y del procedimiento, y al mismo tiempo inuyen sobre el derecho de organizacin y procedimiento, lo que contribuye para su propia realizacin y aseguramiento. As, J. J. Gomes CANOTILHO, Tpicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organizao. En: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1990, pp. 151-163, esp. p. 155, con amparo en la sugerencia del status activus processualis, formulada por P. Hberle. Cfr. Francisco CHAMORRO BERNAL, La Tutela Judicial Efectiva (Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin), Barcelona, Bosch, 1994, p. 329, con mencin a diversos precedentes (ob. cit., pp. 329-330 y notas 72 a 77).

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posiciones de derecho fundamental, que estos ocupan en el mundo actual, acaba por ejercer inuencia decisiva en el papel destinado al Derecho Procesal. Y ello porque los derechos fundamentales exhiben acentuada fuerza de irradiacin sobre el derecho legislado, a acentuar an ms el papel de los tribunales en el descubrimiento del derecho aplicable al caso concreto.

La solucin del formalismo excesivo exige el examen del conflicto dialctico entre dos exigencias contrapuestas igualmente dignas de proteccin: la aspiracin de un rito premunido de un sistema posiblemente amplio y articulado de garantas formales y el deseo de disponer de un mecanismo procesal eficiente y funcional.

ltimo del proceso, que es la realizacin de la justicia en el caso concreto. En el primer grupo despunta fundamentalmente la garanta de acceso a la jurisdiccin (artculo 5, inciso XXXV, de la Constitucin de la Repblica). Es claro que no basta apenas abrir la puerta de entrada del Poder Judicial, sino prestar jurisdiccin, tanto como sea posible, eciente, efectiva y justa, mediante un proceso sin dilaciones o formalismo excesivos.

A la luz de esas consideraciones, la participacin en el proceso y por el proceso no puede ser visualizada solamente como instrumento funcional de democratizacin o realizadora del derecho material y procesal, sino como dimensin intrnsecamente complementadora e integradora de esas mismas esferas. El propio proceso pasa, as, a ser medio de formacin del derecho, sea material, sea procesal. Todo eso se potencializa cuando se observa que el proceso debe servir para la produccin de decisiones conforme a ley, correctas a ese ngulo visual, pero, adems de eso, dentro del marco de esa correccin, se presta esencialmente para la produccin de decisiones justas30. 8. Como fuente especca de normas jurdicas procesales deben ser considerados especialmente dos grupos de derechos fundamentales, pertinentes a los valores de efectividad y de seguridad jurdica31, valores instrumentales con relacin al n

Precisamente la perspectiva constitucional del proceso vino a contribuir para apartar el proceso del plano de las construcciones y meramente tcnicas e insertarlo en la realidad poltica y social. Ello se muestra particularmente adecuado en lo que se reere al formalismo excesivo, pues su solucin exige el examen del conicto dialctico entre dos exigencias contrapuestas, pero igualmente dignas de proteccin, aseguradas constitucionalmente: de un lado, la aspiracin de un rito premunido de un sistema posiblemente amplio y articulado de garantas formales y, de otro, el deseo de disponer de un mecanismo procesal eciente y funcional. En esa lnea de entendimiento, la Corte Europea de Derechos del Hombre en varios pronunciamientos viene proclamando que la Convencin Europea de los Derechos del Hombre ostenta por nalidad de

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As, Robert ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales. Ob. cit., p. 472, mostrando entendimiento en ese sentido del Tribunal Constitucional Federal alemn. Sobre el punto, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do Formalismo. Ob. cit., pp. 65-66. Es de observar que uno de los valores supremos del orden constitucional brasileo es la justicia, como es resaltado en el Prembulo de la Constitucin de 1988. Aspecto subrayado con gran acuciosidad por Teori Albino ZAVASCKI, Antecipao de Tutela, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 64-65.

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proteger derechos no ms tericos o ilusorios, sino concretos y efectivos32. Para la Corte la efectividad supone, adems de eso, que el acceso a la justicia no sea obstaculizado por la complejidad ni el costo del procedimiento. Ello implica que las limitaciones, siempre dejadas al margen de apreciacin de los Estados nacionales, no pueden en ningn caso restringir el acceso asegurado al litigante, de manera tal que su derecho a un tribunal sea alcanzado en su propia sustancia, debiendo ser observada una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el n buscado. Tambin segn el Tribunal, el litigante no debe ser impedido de emplear un recurso existente y disponible, prohibindose toda traba desproporcional a su derecho de acceso al tribunal33. De la misma forma acentu el Tribunal Constitucional espaol que (...) las normas que contienen los requisitos formales deben ser aplicadas tenindose siempre presente el n pretendido al establecerse dichos requisitos, evitando cualquier exceso formalista que los convertira en meros obstculos procesales y en fuente de incerteza e imprevisibilidad para la suerte de las pretensiones en juego34. Tambin el factor tiempo vino a ganar papel de destaque en ese cuadro, ms an con

la masicacin de las demandas llevadas al Judicial y el consecuente cambio de perl de los usuarios del sistema, a exigir una solucin ms o menos urgente del litigio. De ah la intensicacin de la tutela cautelar y anticipatoria, en una palabra, de la llamada jurisdiccin de urgencia, cuyo sustrato constitucional se muestra innegable. Tambin proviene de ese imperativo la necesidad de establecerse mecanismos de una duracin razonable del proceso y, ms que eso, de la efectiva satisfaccin del derecho reconocido judicialmente, sin mayores dilaciones35. Por otro lado, la propia nocin de Estado Democrtico de Derecho, erigida como principio fundamental de la Constitucin brasilea (artculo 1, caput), constituye sustrato capital para la seguridad jurdica, en la medida en que salvaguarda la supremaca de la Constitucin y de los derechos fundamentales, garantizando al ciudadano contra el arbitrio estatal, asegurando al mismo tiempo elementos fundantes imprescindibles a cualquier sociedad realmente democrtica, como el principio democrtico, el de la justicia, igualdad, divisin de poderes y legalidad36. Adems de ello, el desarrollo, que se puede juzgar excesivo, de la penalizacin de la vida social y poltica exige que las reglas

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Decisiones del 24/07/1968, en el caso lingstico belga, serie A, N 6, p. 31, 3 in ne y 4; Golder vs. Reino Unido, del 25/02/1975, serie A, N 18, p. 18, 35 in ne; Luedicke, Belkacem y Ko, del 28/11/1978, serie A, N 29, pp. 17-18, 41; Marckx, del 13/06/1979, serie A, n. 31, p. 15, 31, apud Bertrand FRAVREAU, Aux sources du procs quitable une certaine ide de la qualit de la Justice. En: Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 11 y nota 3. Decisiones Levages Prestations Services vs. Francia, del 23/10/1996, Recueil, 1996-V, p. 1996-V, p. 1543, 40, Brualla Gmez de la Torre vs. Agne, del 19/12/1997, 33, Garca Manibardo vs. Espaa, del 15/02/2000, apud, Bertrand FRAVREAU. Ob. cit., p. 11 y nota 8. Sentencia 57, del 08/05/1984, en la lnea de otros precedentes, como resalta Francisco CHAMORRO BERNAL, La Tutela. Ob. cit., p. 315. Ms adelante (ob. cit., p. 317) reere que el mismo tribunal entendi que hubo exceso de formalismo en la inadmisin de recurso por faltar 360 pesetas en un preparo de 327.846. Es oportuna la recomendacin de Jos Rogrio Cruz e TUCCI, Tempo e processo, So Paulo, RT, 1997, p. 146, pssim, en cuanto a la necesidad de ser adoptados mecanismos endoprocesales de represin de la chicana, de aceleracin del proceso y de control (jurisdiccional) externo de la lentitud. Sobre el punto, Jos Afonso da SILVA, Curso. Ob. cit., pp. 103-108, y J. J. Gomes CANOTILHO y Vital MOREIRA, Fundamentos. Ob. cit., pp. 82-85. Walther J. HABSCHEID, Droit Judiciaire Priv Suisse, Genve, Librairie de LUniversit, 1981, 50, I, p. 306, tratando sobre la autoridad de cosa juzgada, menciona que el Tribunal Constitucional Federal alemn (BverfGE 15, 319) subray que el Estado de Derecho tiene como tarea preservar la seguridad del derecho.

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jurdicas sean formuladas de manera simple, clara, accesible y previsible: de ah la nocin de Estado de Derecho y el principio de la seguridad jurdica, productos de desenvolvimientos sociales cada vez ms complejos y de evoluciones cada vez ms inciertas37. En dicho contexto, gana lugar de destaque el debido proceso legal38 (artculo 5, inciso LIV, de la Constitucin de la Repblica), principio que exige como corolarios la prohibicin de juicios de excepcin y el principio del juez natural (artculo 5, incisos XXXVII y LIII), la igualdad (artculo 5, caput), ah comprendida la paridad de armas39, el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes (artculo 5, inciso LV), consideradas inadmisibles las pruebas obtenidas por medios ilcitos (artculo 5, inciso LVI), debiendo el litigio ser solucionado por medio de decisin fundamentada (artculo 94, inciso IX).

9. A la vista de lo expuesto, se puede concluir que garantismo y eciencia deben ser puestos en relacin de adecuada proporcionalidad, por medio de una delicada eleccin de los nes a alcanzar y de una atenta valoracin de los intereses a tutelar. Y lo que interesa realmente es que en esa difcil obra de ponderacin sean los problemas de la justicia solucionados en un plano concerniente al inters humano objeto de los procedimientos: un proceso as a medida del hombre, puesto realmente al servicio de aquellos que piden justicia40. En suma, con la ponderacin de esos dos valores fundamentales efectividad y seguridad jurdica se visa idealmente a alcanzar un proceso tendencialmente justo. Se observa, nalmente, a la vista del carcter esencialmente principiolgico de los derechos fundamentales, que solo se puede determinar lo que se entiende por proceso justo tenindose en cuenta las circunstancias peculiares del caso.

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Cfr. Bertrand MATHIEU y Michel VERPEAUX, Contentieux Constitutionnel des Droits Fondamentaux, Paris, LGDJ, 2002, p. 703, que resaltan el empleo sustancial de esos conceptos tanto por el juez constitucional francs como por el juez ordinario. Cezar Saldanha de Souza Jnior, en sus clases en la Facultad de Derecho de la Unversidad Federal do Ro Grande do Sul, ha criticado esa forma de expresar la clusula del due process of law, con el argumento de que law tambin es Derecho, proponiendo que sea adoptada la frmula debido proceso de Derecho. La sugerencia ciertamente es adecuada en funcin del principio; sin embargo, ms all de que la expresin est consagrada por el uso, no me parece que est equivocada la traduccin, en vista de que, en su primer empleo en el Estatuto del Rey Eduardo III (1354), como informa Kenneth PENNINGTON, The Prince and the Law, 1200-1600 (Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition), Berkeley, University of California Press, 1993, p. 145, nota 95, se haca referencia expresa a la ley: saunz estre mesne en respons par due proces de lei. Para la Corte Europea de los Derechos del Hombre, conforme el principio de la igualdad de armas uno de los elementos de la nocin ms amplia de proceso equitativo, debe ser ofrecida a cada una de las partes la posibilidad razonable de presentar su causa en condiciones tales que no la coloquen en situacin de desventaja en relacin a la otra. As, v. gr., decisiones Dombo Beheer B.V vs. Pases Bajos, del 27/10/1993, serie A, n. 274, 33, Bulut vs. Austria, del 22/02/1996, Recueil 1996, II, 47, Foucher vs. Francia, del 17/03/1997, 34, Kuopila vs. Finlandia, del 27/04/2000, apud. Silvio MARCUS-HELMONS, Quelques aspects de la notion dgalit des armes (Un aperu de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme). En: Le procs quitable. Ob. cit., p. 68. Detecta el problema, lo inserta en la perspectiva constitucional y lo resuelve en los trminos enunciados en el texto, Nicol TROCKER, Processo Civile e Costituzione - Problemi di Diritto Tedesco e Italiano, Milano, Giuffr, 1974, pp. 734-736.

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