ANLISIS JURDICO

PROCESAL CIVIL

EFECTIVIDAD Y PROCESO DE CONOCIMIENTO*

Carlos Alberto

lvaro de Oliveira** En el presente trabajo se reexiona acerca de la implicancia del valor de la efectividad en el proceso y en la importancia de la colaboracin y del dilogo entre las partes y el juez. En cuanto a lo primero, se advierte que el proceso debe aspirar a una efectividad cualicada, que equivale a buscar la justicia material del caso concreto. Ello se ve reejado, entre otras cuestiones, en no emplear el formalismo como si fuera un n en s mismo. Por su parte, el autor sostiene que la cooperacin legitima la decisin del juez, pues las partes tambin contribuyen a su formacin; de ah es esencial que, aun siendo viable un pronunciamiento ex ofcio, el juez promueva el contradictorio y otorgue la posibilidad de que las partes se pronuncien al respecto.
I

En cuanto ciencia cultural, dirigida esencialmente a la resolucin de problemas prcticos, el Derecho siempre tiende a la realizacin. Ya lo haba sealado Rudolf Von Jhering en la gran obra que es El Espritu del Derecho

Romano (cito de la 5 ed. alemana, de 1898; la 1. ed. data de 1858): El derecho existe para realizarse. La realizacin es la vida y la verdad del Derecho, es el propio Derecho. Lo que no se traduce en realidad, lo que est apenas en la ley, apenas en el papel, es un derecho

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Traduccin de Renzo Cavani Brain, con expresa autorizacin del autor. Profesor titular de Derecho Procesal Civil de los cursos de pregrado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal de Rio Grande do Sul (UFGRS). Doctor en Derecho por la Universidad de So Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad La Sapienza de Roma.

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meramente aparente, nada ms que palabras vacas. Por el contrario, lo que se realiza como derecho es Derecho, inclusive cuando no se encuentre en la ley y aunque el pueblo y la ciencia no hayan tomado consciencia de l1. Es as porque, sobre todo en el Derecho como entidad prctica, la determinacin de la esencia no comprueba la existencia: el derecho no es derecho sin manifestarse en la prctica y como prctica. Solo el cumplimiento histrico-concreto, en aquel modo de ser que es la vigencia y que le permite armarse como efectiva dimensin de la prctica humano-social, transforma la juridicidad en derecho2. En el plano procesal, la cuestin de la efectividad gana cuerpo a partir de la consciencia adquirida en el inicio del siglo XX en cuanto al carcter pblico del proceso, considerado un mal social (social bel, expresin de Federico, el Grande), un fenmeno enfermizo, a ser extirpado lo ms rpido posible3. En Brasil, el movimiento en esa direccin tambin se agiganta y parece ser esta una causa nada despreciable en razn de las notorias deciencias de la administracin de justicia, agobiada cada vez ms por la intensicacin de los litigios, principalmente tras el proceso de redemocratizacin iniciado con la promulgacin de la Constitucin de 1988. Dentro de ese cuadro actan como reactivos la permanencia del escombro legislativo autoritario, las dicultades de orden econmico, poltico y social por las que pasa la Nacin, los anhelos de gran parte de los ciudadanos brasileos, al recurrir con desesperacin al Judicial para

la solucin de sus agudos conictos, que normalmente deberan ser resueltos por los dems rganos del Estado, las contradicciones entre el viejo orden y las ideas neoliberales, redobladas por el fenmeno de la globalizacin, predicando la reduccin del aparato estatal, incluso al precio de afrentas al derecho adquirido de signicativas parcelas de la poblacin. Ciertamente, todo eso colabora para el descrdito de la jurisdiccin y acarrea la demora excesiva del proceso, haciendo que se forme un caldo de cultivo propicio para que, en el lmite, se tienda a ver la efectividad no como un medio, sino como un n en s mismo. El paroxismo lleg a tal punto que para algunos espritus ms prcticos todo se resume en la solucin rpida, expedita fulminante algunas veces del propio valor justicia. Esa consecuencia, sin embargo, no viene por casualidad y parece iniciarse con la condicin del hombre moderno, puesto ante un mundo de facticidad emprica y de causalidad, y por eso axiolgicamente neutro. En esa lnea de entendimiento, segn Max Weber, el desencantamiento del mundo, el racionalismo, dene el desenvolvimiento histrico de Occidente, por medio de la sustitucin de los medios mgicos y extrarracionales por el mtodo y por el clculo racional en todos los sectores de la vida social4. De ese modo, la perspectiva teleolgica, adaptada con un orden valorativo, va siendo sustituida por una visin mecanicista ligada a un esquema causal. Los nes dejan de ser la expresin teleolgica de un orden ontoaxiolgico en el cual el valor reina soberano para

JHERING, Rudolf von. Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Teil 2, Abteilung 2, Unvernderter Neudruck der 5. (lezten vernderten) Auage Leipzig 1898, Aalen, Scientia Verlag, 1968. Tomo III, N 43, p. 17, de la edicin espaola de 1910, trad. Enrique Prncepe y Satorres, Madrid, Editorial Bailly -Bailliere. Cfr., sobre ese tema primordial, CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Metodologia Jurdica - Problemas Fundamentais. Coimbra ed., Coimbra, 1993, p. 25. KLEIN, Franz. Zeit-und Geistesstrmungen im Prozess, conferencia proferida en Dresden en 1901. En: Reden, Vortrge, Aufstze, Briefe, vol. I, Wien, Manz, 1927, pp. 117-118. WEBER, Max. Economa y sociedad (esbozo de sociologa comprensiva), ed. preparada por Johannes Wincklemann, trad. Jos Medina Echavarra, Juan Roura Parella, Eugenio maz, Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora. Fondo de Cultura Econmica, 7 reimpresin, Mxico D.F., 1984, pssim.

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convertirse en simples manifestaciones de pretensiones subjetivas, acabando la accin por ser evaluada apenas por su eciencia en cuanto a los objetivos y su ecacia en los efectos. En la condicin posmoderna el resultado puede ser aterrador: los patrones de evaluacin, las categoras de la accin y del comportamiento en general (personal o institucional) dejaron de pautarse por valores como el bien, lo justo, la validez (axiolgica material), para ser los valores de lo til, de la oportunidad, de la eciencia, de la ecacia. En la base de todo se entroniza la ideologa tecnocrtica; la legitimacin se da por la performance, siendo usurpado el lugar de la tica por el conocimiento de las relaciones entre los elementos del sistema y la tcnica de su manipulacin eciente: una cosa es buena si ella se muestra adecuada al n perseguido y este n es en s mismo deseable por producir resultados que satisfagan una nalidad ms general5. La cuestin que se coloca en semejante contexto es si realmente se muestra deseable ese tipo de efectividad, indiferente a la justicia, que conduce a una negativa contraposicin entre utilitarismo y justicia en la medida en que la relativiza en funcin de la performance, al transformar el juez en burcrata, asimilando las funciones ejecutiva y judicial. A nuestro entender, la efectividad solo se revela virtuosa si no coloca en el limbo otros valores importantes del proceso, comenzando por el de la justicia, pero no solo por este. Justicia en el proceso signica ejercicio de la funcin jurisdiccional de conformidad con los valores y principios normativos conformadores del proceso justo en determinada sociedad (imparcialidad e independencia del rgano judicial, contradictorio, amplia defensa, igualdad

formal y material de las partes, juez natural, motivacin, publicidad de las audiencias, trmino del proceso en plazo razonable, derecho a la prueba). Por eso, la racionalidad del derecho procesal no ha de ser la racionalidad tecnolgico-estratgica, sino la orientada por una validez normativa que la fundamente y al mismo tiempo est fundamentada por el discurso racional del juicio, de modo que la sociedad pueda controlar tanto la correccin material como la concordancia dogmtica de la decisin6. No desconozco, es claro, que el propio valor justicia, reejando la nalidad jurdica del proceso, se encuentra ntimamente relacionado con la actuacin concreta y eciente del derecho material, entendido en sentido amplio como todas las situaciones subjetivas de ventaja conferidas por el orden jurdico a los sujetos de derecho. Por eso mismo, el acceso a la justicia, elevado al nivel de garanta constitucional en la tradicin jurdica brasilea, debe ciertamente comprender una proteccin jurdicamente ecaz y temporalmente adecuada. Lo que pongo en cuestin es la eciencia como n, sin temperamentos, como meta absoluta, desatenta de otros valores y principios normativos. El punto es importante porque esos dictmenes axiolgicos, adems de ajustarse ms con la visin de un Estado democrtico y participativo, podrn no solo contribuir para la justicia de la decisin sino inclusive para la propia efectividad. En esa perspectiva, dos aspectos deben ser destacados: la necesidad de un mayor informalismo y la acentuacin del principio fundamental de la cooperacin entre el rgano judicial y las partes. En tal concepcin estn implicados, como se ver, valores indispensables para una visin actualizada del fenmeno procesal.

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LYOTARD, J.-F. A condio ps-moderna, trad. port., p. 322 y ss, 87 y ss, pssim, apud CASTANHEIRA NEVES. Ob. cit., pp. 44-60. Cfr. Esser, las diferentes dimensiones de la racionalidad jurdica se maniestan en el control de la correccin material (Richtigkeitskontrolle), referido al problema concreto trado a consideracin del rgano judicial, y el control de la concordancia dogmtica (Stimmigkeitskontrolle), referido al sistema de la validez normativa (apud CASTANHEIRA NEVES. Ob. cit., p. 79).

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II

La historia del Derecho Procesal, a pesar de los naturales e inevitables retrocesos, marchas y contramarchas, apunta a un ciclo ascendente de evolucin, que llamara helicoidal. Ese ciclo se inicia en pocas remotas en el tiempo con un formalismo de carcter simblico y religioso. Prosigue con el formalismo excesivo y exagerado de la Edad Media, hasta alcanzar una progresiva humanizacin, contempornea al racionalismo y al iluminismo, con la lenta aproximacin del juez a la realizacin de la prueba y al contacto directo con las partes. Y culmina con el juez activista de los tiempos que corren, idealmente en busca de un permanente dilogo y colaboracin con las partes, poca en que se agota el primado de la forma y se concede mayor atencin a los nes sociales y polticos del proceso7. El Derecho brasileo, aunque haya seguido esa lnea de evolucin, a veces al precio de algn desfase temporal, hasta ahora no se preocup en exibilizar la conformacin material del proceso en homenaje al principio dispositivo principio que constituye, sin la menor sombra de duda, el mayor lmite formal a la actuacin del rgano judicial. El CPC de 1973 se revela, a ese respecto, de una rigidez extraordinaria, en una visin ms perfeccionada con el espritu de las legislaciones del siglo XIX: hecha la citacin, est prohibido al actor modicar el pedido o la causa de pedir sin el consentimiento del demandado (artculo 264, 1 parte); despus del saneamiento del proceso en ninguna hiptesis tal alteracin ser permitida (artculo 264, 2 parte).

Ciertamente, razones de poltica judicial, en donde gana realce la imprescindible imparcialidad del rgano judicial, vuelven oportuno su total apartamiento tanto del pedido como de la indicacin de la causa petendi. Sin embargo, me parece de toda conveniencia coordinar ese rigorismo formal con el principio de la economa procesal, prestando as mayor agilidad al proceso, en busca de la mejor efectividad. Recuerdo la experiencia alemana, al permitir la modicacin de la demanda, independiente de la anuencia del adversario, si el rgano judicial entiende que est presente el requisito de la utilidad para la causa (Sachdienlichkeit: 263, con la redaccin de la Novela de 1933). Para la jurisprudencia constituyen elementos decisivos para la aplicacin de ese concepto, el inters pblico en el rpido desenvolvimiento del proceso y las exigencias de economa del juicio8. En este mismo camino, el 235, 3, de la Ordenanza Procesal austraca autoriza al juez permitir la modicacin de la demanda si no conduce al retraso relevante y al agravio del desenvolvimiento del proceso9. A dicho modo de ver el problema no qued ajena la Ordenanza Procesal de Berna, cuyo 94 admite la alteracin de la accin o de la reconvencin, sin el consentimiento de la parte contraria, si se apoya en causa de pedir semejante a la anterior pretensin o conexa con la ejercida, entendiendo el rgano judicial no provenir de ah un agravio considerable o demora en el procesamiento de la causa10.

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Sobre el tema, amplio desenvolvimento en LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, So Paulo, Saraiva, 1997, pp. 11-60, pssim. Como informa Othmar JAUERNIG. Zivilprozessrecht, 2 ed., Beck, Munich, 1985, 41, III, p. 150, los tribunales alemanes toman en cuenta la posibilidad de que la modicacin evite un nuevo proceso, pero la consideran inadmisible cuando de ella resulta la apreciacin de relaciones jurdicas totalmente distintas entre las mismas partes o mayor dicultad de defensa del demandado. Al respecto, FERRI, Corrado. Struttura del processo e modicazione della domanda. Cedam, Padua, 1975, pp. 104-106. TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus. Helbing & Lichtenhahn, Basilca, 1945, 7, p. 94.

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En esa perspectiva, se revela interesante y original la solucin preconizada en la amplia y profunda reforma introducida en el proceso civil portugus ocurrida en 1995 y 199611, en que se faculta, aun sin concordancia de la otra parte (CPC portugus, artculo 273, incisos 1 a 6): a) la alteracin o ampliacin de la causa de pedir en la rplica, si el proceso la admite, a no ser que la alteracin o la ampliacin sea consecuencia de confesin hecha por el demandado y aceptada por el actor; b) la alteracin o ampliacin del pedido en la rplica, pudiendo, adems de eso, el actor, en cualquier momento, reducir el pedido y ampliarlo hasta la conclusin de la discusin en primer grado de jurisdiccin si la ampliacin consiste en el desenvolvimiento o consecuencia del pedido primitivo; c) la ampliacin o alteracin del pedido de aplicacin de sancin pecuniaria compulsoria en el caso de obligaciones de prestacin de hecho infungibles, al abrigo de lo dispuesto en el artculo 829, I, del Cdigo Civil, respetados los trminos del artculo 273.2, del CPC; d) requerir al actor en las acciones de indemnizacin fundadas en responsabilidad civil, hasta la conclusin de la audiencia de discusin y juzgamiento en primer grado de jurisdiccin, la condena del demandado en forma de renta vitalicia o temporal (artculo 567 del Cdigo Civil), aunque inicialmente haya pedido la condena de aquel en cuanta cierta; e) la modicacin simultnea del pedido y de la causa de pedir, desde que ello no implique modicacin de relacin jurdica diversa de la controvertida.

No obstante, habiendo acuerdo de las partes, ya la reforma de 1967, dando nueva redaccin al artculo 272 del CPC portugus, autorizara la alteracin o ampliacin del pedido y de la causa de pedir en cualquier altura del proceso, tanto en primer como en segundo grado de jurisdiccin, salvo si ocurriese una perturbacin inconveniente de la instruccin, discusin y juzgamiento del pleito12. Entiendo se trata aqu de efectividad virtuosa porque la exibilizacin sugerida encamina una solucin conveniente para la clara tensin vericada entre el Derecho Procesal y el derecho material. Pinsese cmo la satisfaccin de este correra el riesgo de prolongarse, a veces de manera insostenible, por consideraciones puramente formales, dando lugar a incertezas e injusticias. Y nosotros sabemos, los operadores prcticos del Derecho, cmo es difcil, en la tensin cargada de la atmsfera del proceso, articular de modo correcto el pedido o la causa petendi, cuya extensin y alcance solo pueden ser adecuadamente apreciadas en el nal de la instruccin, o inclusive despus de proferida la sentencia. Cuntas veces los abogados no se arrancan los cabellos y los buenos jueces se desesperan al constatar que aos de trabajo fueron perdidos por la incorrecta formulacin del pedido inicial o por consecuencia de deciencia en la jacin del hecho jurdico fundamental! Todava en el mbito de la contraposicin formalismo versus informalismo, sealo una de

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Esa reforma, cuya importancia es innegable, por lo que representa de modernidad y de adecuacin a las determinantes axiolgicas del proceso actual, proviene de la profunda alteracin determinada por los decretos-leyes 329-A, del 12 de diciembre de 1995, y 180, del 25 de setiembre de 1996. Visin amplia y acertada al respecto en TEXEIRA DE SOUSA, Miguel. Estudos sobre o novo processo civil. 2 ed., Lex, Lisboa, 1997, pssim. Especcamente sobre el punto, LEBRE DE FREITAS, Jos. Introduo ao Processo Civil (conceito e princpios gerais luz do Cdigo revisto), Coimbra ed., Coimbra, 1996, N 6.3, pp. 128-129, N 10.2.4, pp. 169-172, N 10.2.5, p. 172. Para Lebre de Freitas (Ob. cit., pp. 171-172), la modicacin simultnea del pedido y de la causa de pedir es posible no solo cuando algunos de los hechos que integran la nueva causa de pedir coincidan con hechos que integran la causa de pedir originaria o la causa de pedir reconvencional o funden excepciones deducidas, sino tambin cuando, por lo menos, el nuevo pedido se reporte a una relacin material dependiente o sucednea de la primera. Tambin sobre la cuestin, en la ptica de la insuciencia de las alegaciones y del principio dispositivo, las interesantes y relevantes observaciones de COSTA E SILVA, Paula. Saneamento e condensao no novo Processo Civil. Lex, separata s.d., Lisboa, pp. 228-234.

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efectividad y as se entiende la las ms preocupantes tendencias efectividad con justicia en la actuales del Derecho brasileo: No existir verdaausencia de colaboracin entre el formalismo excesivo, exagedera efectividad en la el rgano judicial y las partes, rado, en la admisin de los reausencia de colaboracin porque este es realmente el nicursos. Uno de los casos tpicos entre el rgano judicial y co camino para ser solucionadas es la formacin del instrumento las partes, porque este es las innumerables dicultades de agravo, ahora puesta como realmente el nico camiprovenientes de la angustianencargo de la parte (artculo no para ser solucionadas te tarea de prestar jurisdiccin 525, I, del CPC). As, si uno de las innumerables dificulde forma democrtica. El puntades provenientes de la los documentos all relacionato es asaz signicativo, en la angustiante tarea de presdos no integra el instrumento, tar jurisdiccin de forma medida en que el Judicial solo los tribunales brasileos casi indemocrtica? puede legitimarse y ser presvariablemente, aun en la instantigiado como es altamente cia ordinaria, no mandan suplir deseable por la importancia de la falta y se niegan a conocer el su rol institucional cuando se recurso por inadmisible. A veces el formalismo llega a alzarse a los pinculos de vuelva real y efectiva esa cooperacin, sobre las exageraciones del proceso romano-cannico: todo porque el abogado es la interaccin del el recurso deja de ser conocido porque la tem- Judicial con la sociedad civil. Colaboracin pestividad fue demostrada con copia del Diario aqu signica, desde la perspectiva del rgano de Justicia, y no con certicacin del archivo ju- judicial, or a las partes, sus representantes o dicial, o porque no se present el certicado de mandatarios judiciales, invitndolos a propotenor entero de la decisin agravada, a pesar que ner esclarecimientos sobre la materia de hecho estaba reproducida integralmente en el rgano o de derecho, as como para suplir las faltas ocial, que el diligente recurrente cuid de incor- acaso existentes. porar a los autos*! Los resultados obtenidos de Y con ese espritu, con esa inclinacin por esa forma pueden impresionar desde el punto de hacer justicia, que la jurisprudencia de la ms vista meramente estadstico, pero con certeza no alta Corte de Suiza, el Bundesgericht, ha consirven a la justicia. La efectividad que sustenta esa siderado exceso de formalismo y ha calicado manera de ver el problema es la efectividad ruin, como denegacin de justicia las hiptesis, entre otras, el no-recibimiento de recurso interpreocupada tan solamente con la performance. puesto por persona sin representacin escrita, Sin embargo, el proceso no fue hecho para de manifestacin recursal no acompaada de castigar desatenciones, y s para hacer justicia, la copia certicada de la decisin impugnada o deseo esencial muchas veces apartado con el puesta en el correo en el ltimo da del plazo y no conocimiento del agravio en cuestin, de recibida por la autoridad judicial a destiempo. extrema importancia para la mejor solucin Todo eso con base en el artculo 4 de la Consdel litigio. El mero defecto formal no puede titucin Federal suiza, cuya nica preocupaservir de fundamento para impedir el acce- cin es asegurar la igualdad de todos ante la so a la jurisdiccin. No existir verdadera ley13!

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[N. del T.]: Todo documento o acto que es anexado, incorporado o incluido al proceso se dice que fue juntado. As, dado que la expresin usada por el autor es juntar aos autos, decidimos reemplazarlo por incorporar a los autos. Cfr., por todos,TROLLER, Alois. Linuence de la Constitution Fdrale de la Confdration Suisse sur les droits de parties devant les tribunaux cantonaux en matire de procdure civile. En: Cappelletti y Tallon (organizadores). Fundamental guarentees of the parties in civil litigation, Giuffr, Milano, 1973, p. 637. Indicacin bibliogrca ms amplia en LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo. Ob. cit., pp. 193-195.

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Sealo de pasada que en el rgimen actual del Cdigo de 1973 no existe ninguna regla de imponer al relator del agravo la denegacin liminar en la falta de piezas esenciales, pues el suplimiento no est vedado, sea en el artculo 527, caput, sea en el artculo 557. La sanacin aqu defendida se encuentra, por el contrario, en sintona con el valor relativo de las formas legales, asentado en el sistema de nulidades adoptado entre nosotros14. De cualquier modo, entiendo de buena sugerencia a la consideracin de los doctos, para una posible inclusin en la prxima reforma del proceso civil, la creacin de una regla semejante a la contenida en el simple y eciente artculo 742, 4, del CPC portugus: Si faltare algn elemento que el tribunal superior considere necesario para el juzgamiento del recurso, lo exigir por ocio simple.
III

presupuesta por tal concepcin, la investigacin de la verdad no se presentaba como el resultado de una razn individual, sino del esfuerzo combinado de las partes, revelndose implcita una actitud de tolerancia en relacin a los puntos de vista del otro y el carcter de sociabilidad del saber. Como el iudicium era impuesto por la prctica judicial al margen de la autoridad estatal, proveniente apenas de la elaboracin doctrinaria, sin ninguna base en regla escrita, reclamaba de manera intrnseca una paritaria y recproca reglamentacin del dilogo judicial15. El punto de importancia para nuestro tema es ese orden isonmico, que visaba a garantizar la igualdad entre gobernantes y gobernados, entre el juez y las partes y entre las propias partes16. El cambio de perspectiva, introducida por la lgica de Petrus Ramus (1515-1572)17, ya anticipaba una alteracin de rumbo que busca incorporar al Derecho los mtodos propios de la ciencia de la naturaleza, un pensamiento orientado por el sistema, en busca de una verdad menos probable, con aspiraciones de certeza, al implicar el paso del iudicium al processus. Todo eso se potencializa, a partir del siglo XVII, con la estatizacin del proceso, con la apropiacin del ordo iudiciarius por el soberano, por el prncipe, que pasa a reivindicar el monopolio de la legislacin en materia procesal, tendencia despus incrementada por las ideas del iluminismo y por el verdadero terremoto producido por la Revolucin Francesa18.

Las ltimas consideraciones introdujeron en la discusin el valor capital de la cooperacin, sobre el cual pienso que es conveniente centrar ahora el foco del anlisis. El iudicium u ordo iudiciarius, vigente hasta el siglo XVII, era muy inuenciado por las ideas expresas en la retrica y en la tpica aristotlica, concebido y pensado como ars dissedendi y ars opponendi et respondendi, todo con vista a resolver el problema, que ocupaba el centro de la discusin. En la lgica de lo probable,

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Atento a esos valores esenciales, Galeno Lacerda ya en su tesis de ctedra, en 1953, el hoy clsico Despacho Saneador, p. 112, armaba, con entera razn, que ser siempre sanable la falta de representacin de las partes por profesional habilitado. Dando una interpretacin exacta al artculo 13 del CPC, el STJ, Corte Especial, nica, (RSTJ, 68/383), decidi que La falta de instrumento de mandato constituye defecto sanable en las instancias ordinarias, aplicndose, para el n de regularizacin de la representacin postulatoria, lo dispuesto en el artculo 13 del CPC. En el mismo sentido: STJ, 2 seccin, con tres votos vencidos, RSTJ, 60/85, 3 t., RESp. 115.678-MT, rel. Ministro Nilson Naves, v. u., DJU de 23/06/97, p. 29.128. Al respecto, la obra fundamental de GIULIANI, Alessandro. Il concetto de prova (contributo alla logica giuridica), Giuffr, Milano, 1961, pp. 145-146, pssim. Ver, tambin, del mismo autor, Logica del diritto (teoria dellargomentazione). En: Enciclopedia del Diritto, XXV (1975) 13:34. Intrigante y por dems reveladora la admirable sntesis de PICARDI, Nicola. Processo Civile (dir. moderno), in Enciclopedia del Diritto, XXXVI (1987), pp. 101-118. PICARDI, Nicola. Ob. cit., p. 116. Se revela signicativo el ttulo de la tesis de graduacin de Pierre de la Rame: Todo lo que Aristteles ensa es falso (1536). La crtica a la vieja lgica alcanz su plenitud con la publicacin de la obra Aristotelicae Animadversiones (1543). La inuencia de su lgica puede ser fortalecida por el hecho de que, dos aos antes de la muerte de Ramus, Milton hubiese publicado un pequeo tratado al respecto: Artis logicae Plenior Institutio ad Petri Rami Methodum concinnata. PICARDI, Nicola. Ob. cit., pp. 110-117.

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controversia, pero tambin la recuperacin del carcter isoEl dalogo y la conmico del proceso, con la paroperacin solo pueden ser ticipacin activa de las partes. alcanzados por el fortaleEl dilogo as estimulado subscimiento de los poderes tituye con ventaja la oposicin de las partes, por su participacin ms activa y leal y el confronte, dando ocasin en el proceso de formacin al concurso de las actividades de la decisin, dentro de de los sujetos procesales, con una visin no autoritaria amplia colaboracin tanto en del papel del juez y ms la investigacin de los hechos contempornea en cuanto como en la valorizacin de la a la divisin del trabajo causa. Ese objetivo solo puede A partir de los aos cincuenta entre el rgano judicial y ser alcanzado por el fortalecidel siglo XX, con la renovacin las partes. miento de los poderes de las de los estudios de lgica jurdipartes, por su participacin ca20 y el nfasis prestado al senms activa y leal en el proceso tido problemtico del Derecho, se rescata en cierta medida la dimensin re- de formacin de la decisin, dentro de una trica y dialctica del proceso. Tal fenmeno visin no autoritaria del papel del juez y ms ocurri exactamente cuando ya preanuncian- contempornea en cuanto a la divisin del do el posmodernismo ms agudos y urgentes trabajo entre el rgano judicial y las partes22. se volvan los conictos de valores, y ms im- Aceptadas esas premisas axiolgicas, cumple precisos y elsticos los conceptos21. apartar la incapacidad para el dilogo estimulada por la actual conformacin del proceso Se recupera, as, el valor esencial del dilojudicial brasileo, asentado en otros valogo judicial en la formacin del juicio, fruto res23. Por todas esas razones, es de la mayor de la cooperacin de las partes con el rgano conveniencia restablecer el ordo isonmico, judicial y de este con las partes, segn las repropsito que parece ser de magna importanglas formales del proceso. Esa consecuencia, cia para la efectividad virtuosa en el proceso por otro lado, se refuerza por la percepcin de conocimiento. de una democracia ms participativa, con un consecuente ejercicio ms activo de la ciu- Claro est que ese deseo, adems de la necedadana, inclusive de naturaleza procesal. La saria e indispensable predisposicin cultural, idea de cooperacin ha de implicar, ahora s, solo puede ser alcanzado mediante reformas un juez activo, colocado en el centro de la de cuo legislativo. Sin preocupacin de

Se pierde, as, la dimensin retrica del proceso. Ms que eso, la intromisin estatal del proceso judicial pasa a reejarse en los poderes del juez. El rgano judicial asume una posicin dominante y superior con relacin a las partes. El nuevo orden presenta un carcter asimtrico en la medida en que se basa en la autoridad, en la jerarqua y en la lgica burocrtica19.

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PICARDI, Nicola. Ob. cit., p. 117. TEXEIRA DE SOUSA, Miguel. Ob. cit., pp. 87-88. As, la obra de VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz (Ein Beitrag zur rechtswissenchaftlichen Grundgenforschung), cujya 1 edicin data de 1953, de Giuliani, arriba citada, y de Cham Perelman (v.g., Tratado da Argumentao (a nova retrica), en colaboracin con Lucie Olberechts-Tyteca, 1958, edicin brasilea en la trad. de Maria Ermantina Galvo G. Pereira, Martins Fontes, So Paulo, 1996). Por eso, ya en 1973 observaba BAUR, Fritz. Les garanties fondamentales des parties dans le procs civil en Rpublique Fdrale dAllemagne, in Fundamental Guarantees. pp. 3-30, esp. p. 19, que un sobrevuelo de la jurisprudencia de los tribunales alemanes, en particular del Tribunal Constitucional Federal, en lo que concierne al derecho a ser odo ante los tribunales, permite decir que esa mxima ofreci y siempre ofrece la posibilidad de permitir la aplicacin de los principios de un proceso leal y justo, materia en que precisamente los cdigos de proceso son incompleto; o lagunosos. Al respecto de esas ideas, LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 133-140, pssim. Como bien pondera GADAMER, Hans-Georg. La incapacidad para el dilogo (1971). En: Verdad y Metodo. Vol. II, 2. ed., trad. de Manuel Olasagasti, Sgueme, Salamanca, 1994, pp. 203-210, aunque la capacidad para el dilogo sea un atributo natural del hombre, pues el lenguaje solo se da en el dilogo, muchas veces no se quiere or al otro, o se oye mal.

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agotar la materia, alineo rpidamente algunas sugerencias que me parecen signicativas. En primer lugar, se impone la adopcin del principio de cooperacin, como piedra angular y exponencial del proceso civil24. Una buena propuesta sera tambin, dentro de esa lnea de orientacin, eliminar los reejos gravosos, de orden procesal, acarreados por la falta de pago de las costas o de la tasa judicial. El proceso no debe ser extinguido ni el recurso juzgado desierto por el incumplimiento de esas exigencias, debiendo la parte sufrir una sancin estrictamente pecuniaria, traducida por el agravio, eventual y sustancial, de los montos debidos25. El establecimiento, como principio general del proceso, del principio de adecuacin formal, facultando al juez, obtenido el acuerdo de las partes, y siempre que la tramitacin procesal prevista en la ley no se adapte perfectamente a las exigencias de la demanda emplazada, la posibilidad de amoldar el procedimiento a la especicidad de la causa, por medio de la prctica de actos que mejor se presten a la puricacin de la verdad y acierto de la decisin, prescindiendo de los que se revelen idneos para el n del proceso26. Veto al rgano judicial para decidir cuestiones de hecho o de derecho, aunque sean de conocimiento ex ofcio, sin previo pronunciamiento de las partes al respecto, a

modo de prestar otra dimensin al contradictorio, relacionndolo a una visin cooperativista del proceso. Hoy, ese resultado solo es alcanzable en el Derecho brasileo por va interpretativa27. Extincin de los llamados privilegios procesales de los entes estatales en los litigios en que estn envueltos. Ese aspecto se muestra particularmente relevante frente a la reciente duplicacin del plazo de caducidad para la proposicin de la accin rescisoria de sentencia por el Ministerio Pblico, la Unin, los Estados, el Distrito Federal, los municipios, sus autarquas* y fundaciones28, en agrante ofensa al principio de igualdad. Intensicacin del deber de buena fe procesal, sancionndose como litigante de mala fe la parte que, no solamente con dolo, sino con negligencia grave, deduzca una pretensin maniestamente infundada; que altere, por accin u omisin, la verdad de los hechos relevantes de la causa; practique omisin imperdonable del deber de cooperacin o haga uso reprobable de los instrumentos procesales. Tambin en ese contexto se impone el deber de recproca correccin entre el juez y los diversos intervinientes o sujetos procesales. Como reejo necesario de esa correccin, en el ngulo visual del rgano judicial, pueden ser citados, a ttulo de ejemplo, los deberes de puntualidad en el inicio de los actos y audiencias realizados en juicio29, el de no

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En el CPC portugus, la cooperacin intersubjetiva se encuentra expresamente regulada en el artculo 266, pero tiene inexin directa en diversos dispositivos. Ver, a propsito, TEXEIRA DE SOUSA, Miguel. Ob cit., pp. 62-69. Dentro de ese espritu, as regulan la materia en Portugal los artculos 13 y 14 del mencionado decreto-ley 329-A/95. As precepta el artculo 265-A del CPC portugus: Cuando la tramitacin procesal prevista en la ley no se adecue a las especicidades de la causa, debe el juez ociosamente, odas las partes, determinar la prctica de los actos que mejor se ajusten al n del proceso, as como las necesarias adaptaciones. Sobre esa nueva perspectiva del principio, cfr. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, A garantia do contraditrio. En: Garantias Constitucionais do Processo Civil. Coordinacin de Jos Rogrio Cruz e Tucci, So Paulo, RT, 1999, pp. 132-150. [N. del T.]: La autarquia en Brasil es aquella entidad de Derecho Pblico, autnoma en su actividad tcnica o administrativa, scalizada y tutelada por el Estado, que a veces le proporciona recursos, y de cuyos servicios constituye rgano auxiliar. Medida Provisoria 1.774-20, del 14/12/1998, artculo 5. El CPC portugus (artculo 456,2) ampli con buenas razones el mbito de la mala fe procesal a los casos de negligencia grave. En el mismo estatuto, el deber de colaboracin del rgano judicial con las partes fue subrayado en los artculos 266.2, 266.4,

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motivar falsamente la decisin judicial y el de apreciar integralmente los fundamentos relevantes de los argumentos de las partes. Por otro lado, el sistema jurdico brasileo se ha inclinado por una creciente sobrevalorizacin del trabajo del perito ocial nombrado por el director del proceso, reduciendo de esa forma, con intensidad cada vez mayor, la importancia de las pericias presentados por los asistentes tcnicos de las partes. Esa consecuencia se vuelve todava ms grave por el notable incremento vericado en el nmero de demandas, al volver ms enrarecido el examen de las conclusiones de la pericia por el juez. Como si no bastase esa circunstancia, la reforma introducida por la Ley N 8.455, del 24/8/1992 en el instituto de la pericia solo vino a estimular, en direccin contraria de la historia, esos inconvenientes, por haber reducido de manera considerable el papel hasta entonces desempeado por los asistentes tcnicos que, de verdaderos auxiliares del juicio, pasaron a la condiciones de simples informantes pagados por las partes. Semejante conclusin se encuentra cimentada en la nueva redaccin del 2, 2 parte del artculo 422, al dispensar los asistentes tcnicos de prestar compromiso de cumplir concienzudamente el encargo que les fuera cometido, del artculo 423, al determinar que los asistente tcnicos no pueden ser ms recusados por impedimento o sospecha*; del artculo 424, caput al no prever ms la posibilidad de sustitucin del asistente tcnico por el juez, e inclusive en la revocacin de los artculos 430 y 431, que imponan una conferencia

previa entre el perito y los asistentes tcnicos y la elaboracin del informe en separado solamente en caso de divergencia. La nueva realidad aqu retratada est a determinar una reexin ms cuidadosa sobre el modus operandi de la pericia en el sistema jurdico brasileo. Todo aconseja sobre todo en los parmetros de una deseable e inapartable visin cooperativa del proceso la previa audicin de las partes respecto de la eleccin del experto, facultndoles sugerir quin debe realizar la diligencia, no pudiendo el juez eximirse de nombrar el perito por ellas indicado de comn acuerdo, salvo si tuviera razones fundadas para cuestionar su idoneidad o competencia30. Con esa providencia en mucho ganara la bsqueda de la verdad dentro del proceso, principalmente en las especies de alta complejidad tcnica o cientca, aun ms que la prctica del foro demuestra que, en el presente estadio de desenvolvimiento de la sociedad brasilea, sera conveniente si el perito disfrutase de la conanza no solo del rgano judicial, sino tambin de los litigantes.
IV

Pienso, sin embargo, que las medidas puntuales sugeridas y otras de carcter puramente legislativo no se mostrarn sucientes para resolver toda la crisis profunda de la Administracin de Justicia entre nosotros. No obstante, el problema presenta perl mundial, pues en todos los pases se verica un aumento desmesurado del

508.1, b, 508-A.1, c, 690.4 y 701.1. En Brasil, el anteproyecto de ley n. 13, en tramitacin en el Congreso Nacional, no slo propone la alteracin del caput del artculo 14 del CPC, sino tambin la inclusin de una nuevo inciso: Artculo 14. Son deberes de las partes, de sus procuradores y de todos aquellos que de cualquier forma participan del proceso: V cumplir con exactitud los proveimientos mandamentales y no crear obstculos a la efectivacin de proveimiento judiciales, anticipatorios o nales. La declarada intencin de la reforma legislativa, como se lee en la exposicin de motivos, es reforzar la tica en el proceso, lo cual slo merece aplausos. En la perspectiva del texto, tambin se podr armar que, adems de ello, la innovacin intensica el deber de cooperacin. * [N. del T.]: Suspeio (que literalmente se traduce como sospecha) es la situacin, mencionada en la ley, que impide a jueces, scales, abogados o cualquier otro auxiliar de justicia, de actuar en determinado proceso, en caso de haber duda en cuanto a la imparcialidad e independencia con que deben actuar, tomado de: <www.dicionariodeaurelio.com/dicionario.php?P=Suspeicao>. As, el artculo 568.2 del CPC portugus. La crtica al actual sistema brasileo se encuentra en ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Problemas atuais da livre apreciao da prova. En: Prova Cvel, coordinacin de C. A. Alvaro de Oliveira, Forense, Ro de Janeiro, 1999, pp. 47-60.

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nmero de demandas, intensicacin de los litigios y escasez de recursos y material humano para disminuir o eliminar el desfase entre el nmero de jueces y de causas31. Paralelamente, el tiempo se volvi en nuestros das uno de los parmetros fundamentales de la justicia moderna, en frente del cambio de naturaleza cualitativa en la naturaleza de los litigios, en la mayor parte surgidos en virtud de la masicacin de la economa, abarcando un nmero enorme de personas de pocos o medios recursos32. A todo eso se aade la extraordinaria velocidad del mundo actual, proveniente de la revolucin informtica, de exigir un nuevo paradigma de justicia, ciertamente diverso del modelo iluminista que inaugur la modernidad. Ese nuevo paradigma ha de ser creado a partir de la experiencia brasilea, de sus dicultades y de sus potencialidades, por medio de una discusin abierta con toda la sociedad civil, con participacin activa de las sociedades representativas de los abogados, de los jueces, de los promotores, de los especialistas, profesores y juristas, y de los operadores del Derecho en general. A mi modo de ver, una de las cuestiones fundamentales para la solucin de las controversias realmente importantes y, al mismo paso, soluciones estimuladas al margen del sistema estatal, a modo de desahogarlo y permitir el ejercicio adecuado de sus altas funciones. El tema, no obstante, por su complejidad y extensin, no permite un examen en esta sede.

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