1.

POLITICA CRIMINAL

1.1 Conceito

Para melhor compreender a Poltica Criminal, necessrio se faz apresentar a origem do termo. A palavra poltica deriva de polis, denominao atribuda cidade-estado grega, e significa tudo o quanto se refira a cidade, seja em seu aspecto urbano, civil ou moral. A obra A Poltica do renomado autor Aristteles considerada o primeiro estudo a respeito da natureza do Estado e as formas de Governo. Dentre os diversos conceitos, de Poltica Criminal, destacamos o entendimento de Eugenio Raul Zaffaroni e Jos Henrique Pierangreli, os quais afirmam que a poltica criminal a cincia ou a arte de selecionar os bens, ou direitos que devem ser tutelados jurdica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a critica dos valores e caminhos j eleitos 1. Desta forma, conclui-se que Poltica Criminal a cincia de governo que trata do fenmeno criminal, sendo esta a forma segundo a qual o Estado deve orientar os sistema de preveno e represso das infraes penais, indicando o caminho a se percorrer para o aprimoramento do Direito Penal. Levando-se em considerao que a formulao de qualquer norma jurdica, surge de uma deciso poltica. Torna-se obvio, que a Legislao Penal, parte da legislao geral, tambm fruto de uma deciso poltica. Como consequncia, o bem jurdico a ser tutelado pela norma penal tem sua escolha determinada por fatores polticos. A Poltica Criminal , portanto, parte da poltica geral, e deve ser entendida dentro desses limites, em que o tratamento dispensado ao delinqente, e a prpria legislao penal, se tornam objeto de barganha poltica e de legitimao do poder.

DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Poltica criminal, criminologia e vitimologia: caminhos para um direito penal humanista. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9150>. Acesso em: 4 nov. 2010.

Dento da cincia da Poltica Criminal2, merecem destaque trs correntes: a) Nova Defesa Social Iniciado em 1945, por Filippo Gramatica, foi inicialmente denominada de Defesa Social, tem como caractersticas fundamentais: a multidisciplinariedade, pois no um corpo doutrinrio estvel, tendente fixao de regras; a mutabilidade um movimento multidisciplinar, que abriga as mais diversas posies; e a universalidade suas concepes se alteram conforme isso seja necessrio para acompanhar as aspiraes sociais, estando acima das legislaes nacionais.

b) Movimento da Lei e da Ordem Esse movimento credita o aumento da criminalidade ao tratamento excessivamente benigno que a lei dedica ao criminoso. A violncia somente pode ser reprimida pelo recrudescimento do sistema penal, com a edio de leis mais severas e imposio de penas privativas de liberdade mais longas e, at, pena de morte. Essa Poltica Criminal encontra sua melhor expresso no movimento "Tolerncia Zero" adotado pelo prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani. c) Nova Criminologia Trata-se de um movimento que abriga as mais diversa tendncias: Criminologia Crtica, Criminologia Radical, Criminologia da Reao Social, Economia Poltica do Delito, so algumas das linhas que tm em comum o repdio Criminologia Tradicional e a busca da construo de uma teoria materialista da criminalidade, ou seja, "de uma criminologia de inspirao marxista". Postulam pela: abolio da pena privativa de liberdade, intil como meio de represso do delito e como forma de ressocializao do delinqente. A priso funciona apenas enquanto seu carter estigmatizante;
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JAIME, Silena. Breves reflexes sobre a poltica criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8860>. Acesso em: 4 nov. 2010.

 a criminalidade deve ser considerada segundo a classe social de que provenha proletria ou dominante, e a Poltica Criminal deve ser orientada nesse duplo sentido; a adoo de um processo de socializao alternativo, um projeto gradual e intenso de descriminalizao, despenalizao e desjudicializao, transferindo do Estado para a comunidade o controle das condutas criminosas de natureza leve; criminalizao dos comportamentos que causem dano ou ameacem os interesses essenciais da comunidade: crimininalidade ecolgica, econmica, ofensas qualidade de vida, sade pblica, segurana e higiene no trabalho e outras condutas assemelhadas; intensa propaganda, visando a denncia das desigualdades do sistema vigente, e a obteno do apoio popular aos mtodos e ideologia da Nova Criminologia. Em sntese, a Poltica Criminal busca formas de atingir uma real segurana pblica. Esta tem sua idia associada represso policial. A tendncia moderna a ampliao do conceito de segurana pblica para abranger Polticas Sociais eficazes. No h como dissociar as duas Polticas: Social e Criminal. O sucesso desta apenas pode ser alcanado ao se trilharem satisfatoriamente os caminhos daquela. Somente atravs de uma Poltica Social eficiente se atinge o objetivo da Poltica Criminal: segurana pblica.

2. POLITICA PENAL

Visa controlar a criminalidade, representada pelo Cdigo Penal, tem como instrumento bsico as penas criminais em menor extenso, sob outro ponto de vista, pelas medidas de segurana para inimputveis. As penas criminais, como instrumento principal so agrupadas em trs categorias: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e penas de multa, de acordo com o artigo 32 do Cdigo Penal. Contudo, o programa estatal no pode ser compreendido pelo estudo das penas criminais em espcie, mas pelo exame das funes atribudas s penas criminais: as funes de retribuio da culpabilidade, de preveno especial e de preveno geral da criminalidade.

Na atualidade, o estudo das funes atribudas s penas criminais mostra o grau de esquizofrenia dos programas de poltica criminal, em geral, porque discurso penal e realidade da pena caminham em direes contrrias. O objetivo deste estudo descrever a contradio entre discurso e realidade da poltica criminal contempornea.

2.1 A pena como retribuio de culpabilidade A pena como retribuio de culpabilidade do autor consiste na compensao da culpabilidade ou, como tambm se diz, na expiao da culpabilidade do autor, mediante imposio de um mal equivalente ao fato praticado, sem qualquer finalidade social til, punitur, quia peccatum est 3. A longevidade ou capacidade de sobrevivncia da funo de retribuio de culpabilidade a mais antiga e, de certo modo, a mais popular funo atribuda pena criminal poderia ser explicada, talvez, pela psicologia popular: o talio, expresso na frmula olho por olho, dente por dente, parece constituir trao marcante da psicologia humana. Afinal, a mais poderosa influncia na formao de atitudes do povo provm das Igrejas e suas religies, que postulam uma justia divina retaliatria: a pena justa seria um mandamento de Deus e, assim, a aplicao e execuo de uma pena criminal retributiva seria realizao da justia divina. Por outro lado, o discurso retributivo se enraza no pensamento dos maiores filsofos idealistas da histria humana: como Kant e Hegel. Finalmente, esse discurso se baseia diretamente na lei penal, que consagra o princpio retributivo: o legislador determina ao juiz aplicar a pena conforme necessrio e suficiente para reprovao do crime, preeceito estabelecido no artigo 59 do Cdigo Penal, e, por essa razo, tambm a jurisprudncia criminal, em geral, retributiva: toda pena criminal , por natureza, retribuio atravs da imposio de um mal 4. A crtica ao discurso retributivo indica que a retribuio (expiao ou compensao) da culpabilidade constitui fundamento metafsico da punio: retribuir um mal com outro mal pode corresponder a uma crena e, assim, constituir um ato de f , mas no um argumento democrtico, nem cientfico.

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SENECA, De Ira 1, 16, 21, sob invocao de Plato, Nomoi 11, 12, in GROPP, Strafrecht, 2001, p. 32, n. 102. Deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo, 22, 132, in ROXIN, Strafrecht 1997, p. 43, n. 6.

Entretanto, o reconhecimento de que a culpabilidade no pode servir de fundamento da pena porque a liberdade de vontade um mito indemonstrvel originou a teoria da culpabilidade como limitao da pena, o que no constituiria simples troca terminolgica, mas mudana de sinal com conseqncias poltico-criminais relevantes: a culpabilidade como fundamento da pena legitima o poder de punir e, portanto, assume o ponto de vista do Estado contra o indivduo; a culpabilidade como limitao da pena garante a liberdade individual, protegendo o indivduo contra o poder do Estado, porque sem culpabilidade no pode existir pena, nem excesso de punio com finalidades exclusivamente preventivas 5. 2.2 A pena como preveno especial O Estado espera que a funo de preveno especial atribuda pena criminal realize o objetivo de evitar crimes futuros, mediante a ao positiva de correo do autor atravs da execuo da pena, que aprenderia a conduzir uma vida futura em responsabilidade social e sem fatos punveis, e mediante a ao negativa de proteo da comunidade pela neutralizao do autor atravs da priso, que no poderia praticar novos fatos punveis contra a coletividade social segundo a frmula, punitur, ne peccetur 6. O discurso da preveno especial como correo do criminoso pressupe a capacidade da psicologia, da sociologia, da assistncia social etc., de transformar a personalidade do preso mediante trabalhos tcnico-corretivos realizados no interior da priso, segundo previso legal: a pena deve ser aplicada conforme necessrio e suficiente para prevenir o crime, norma extrada do artigo 59 do Cdigo Penal, que define a aplicao da pena, e, deve ser executada para permitir harmnica integrao social do condenado, de acordo com a Lei de Execuo Penal, artigo 1. Esta modalidade recebe forte critica, pois o discurso da preveno especial destaca o fracasso histrico do projeto tcnico-corretivo da priso, caracterizado pelo chamado isomorfismo reformista, de reconhecimento continuado do fracasso da priso e de reproposio reiterada do mesmo projeto fracassado. Os argumentos que demonstram o fracasso da preveno especial se distribuem ao nvel da execuo e ao nvel da aplicao da pena.

SANTOS, Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel, 2000, p.209-215. ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 43, n.

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ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 43, n. 7; ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 51, n. 2; GROPP, Strafrecht, 2001, p.104-105, n. 106

Ao nvel da execuo da pena, em geral admitida como ultima ratio da poltica social, a introduo do condenado na priso inicia um duplo processo de transformao pessoal: um processo de desculturao progressiva, consistente no desaprendizado dos valores e normas prprios da convivncia social; um processo de aculturao simultneo, consistente no aprendizado forado dos valores e normas prprios da vida na priso: os valores e normas da violncia e da corrupo[15] ou seja, a priso s ensina a viver na priso. Aps o cumprimento da pena, esse processo de recproca desestruturao e reestruturao da personalidade, atualmente conhecido como prisionalizao do condenado, agravado pelo retorno do egresso s mesmas condies sociais adversas que estavam na origem da criminalizao anterior. Ao nvel da aplicao da pena existe grave tenso entre a aparncia do processo legal devido e a realidade do exerccio seletivo do poder de punir: a) o discurso jurdico destaca o processo legal devido, regido pela dogmtica penal e processual penal como critrio de racionalidade, define o crime como realidade ontolgica preconstituda e apresenta o sistema de justia criminal como instituio neutra que realiza uma atividade imparcial; b) a criminologia crtica revela o processo legal devido como exerccio seletivo do poder de punir, mostra o crime como qualidade atribuda a determinados fatos, a criminalizao como um bem social negativo distribudo desigualmente e, finalmente, o sistema de justia criminal como instituio ativa na transformao do cidado em criminoso, segundo a lgica menos ou mais inconsciente das chamadas meta-regras (ou basic rules), definidas como o momento decisivo do processo de criminalizao: mecanismos psquicos emocionais atuantes no crebro do operador do direito, constitudos de preconceitos, esteretipos, traumas e outras idiossincrasias pessoais, que explicariam porque a represso penal se concentra nas drogas e na rea patrimonial, por exemplo, e no nos crimes contra a economia, a ordem tributria, a ecologia etc. 2.3 A pena como preveno geral Finalmente, o Estado acredita que a funo de preveno geral atribuda pena criminal realiza o objetivo de evitar crimes futuros, tambm de duas formas: a) primitivamente, a preveno geral possua apenas forma negativa, pela qual a intimidao da pena criminal desestimularia pessoas de praticarem crimes, segundo a

clebre teoria da coao psicolgica, de Feuerbach7, e ainda, no seria o rigor da pena, mas o risco (ou certeza) da punio que intimidaria o autor, conforme uma velha teoria de Beccaria8, hoje muito difundida e, portanto, o desestmulo poderia ocorrer em crimes que implicam reflexo (crimes econmicos, ecolgicos etc.), mas no em crimes espontneos (crimes violentos, por exemplo); b) modernamente, atribui-se tambm uma forma positiva preveno geral, conhecida como integrao-preveno: a execuo da pena no caso concreto cumpriria funo de estabilizao social normativa, porque demonstraria tanto a necessidade como a utilidade do controle social penal: por um lado, indicaria a necessidade do controle social penal para proteo da sociedade; por outro lado, mostraria a utilidade do controle social penal, na medida em que a punio do criminoso elevaria a fidelidade jurdica do povo, enquanto a no-punio do criminoso, alm do repdio do sentimento jurdico da coletividade, reduziria a confiana da populao na inquebrantabilidade do Direito. A crtica a esta modalidade, destaca que a preveno geral no possui critrio limitador da pena, degenerando em puro terrorismo estatal como ocorre, por exemplo, com os crimes hediondos, no Brasil; por outro lado, assinala que a intimidaco atribuda funo de preveno geral negativa da pena criminal constitui violao da dignidade humana: a punio imposta ao condenado teria por objetivo influenciar o comportamento da coletividade, de modo que o sofrimento de uma pessoa seria simples exemplo para intimidar outras pessoas. Assim, enquanto a Poltica Criminal, visa nortear os programas do Estado, dando suporte ao Legislador, buscando atingir a Segurana Pblica, atravs de aes conjunta com inteligncia de preveno ao criminalidade, a Poltica Penal, est voltada a punio do crime j cometido pelo sujeito, punio est que de Acordo com o Cdigo Penal que determina tais sanes, so feitas atravs da Pena Restritiva de Direitos e de Liberdade.

FEUERBACH, Paul Johann Anselm von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1801 (edio de 1966, p. 38). 8 BECCARIA, Cezzare. Dei delitti e delle pene, Giuffr Editore, Milano, 1973 (reimpresso), p. 73.