164

Windscheid e Muther: a polmica sobre a actio e a inveno da idia de autonomia processual

V Mostra de Pesquisa da PsGraduao

Salah H. Khaled Jr1, Aury Lopes Jr1 (orientador)

1

Programa de ps-graduao em Cincias Criminais, Faculdade de Direito, PUCRS.

Resumo A pesquisa explorou a clebre polmica entre Windscheid e Muther, na segunda metade do sculo XIX, valendo-se de uma abordagem que procura inovar ao tratar do tema a partir dos referenciais tericos da histria das idias. Embora a polmica instaurada entre os autores tenha sido objeto de inmeras anlises em funo de sua importncia para o desenvolvimento da autonomia do direito processual, a histria das idias preocupa-se com a difuso das idias e, em especial, tem a proposta de narrar a biografia de uma idia. Nesse sentido, o debate instaurado a partir do ataque de Muther s teses de Windscheid reconhecidamente um dos marcos do pensamento jurdico contemporneo, uma vez que a discusso protagonizada por ambos acabou promovendo avanos inegveis no que se refere ao estabelecimento de um novo panorama, em que a ao processual deixou de ser considerada como dependente do direito material. Introduo

Considerando-se que todo e qualquer texto datado, ou seja, produto de uma particular convergncia de fatores temporais (histricos) e espaciais (geogrficos) a importncia do conhecimento sobre a gnese de certas idias indiscutvel. Essa importncia se acentua na medida em que so analisadas idias que alcanaram grande difuso em um determinado campo de atuao. Um texto enquanto veculo de expresso de idias no pode ser lido de forma isolada, descolado de seus referenciais. So justamente tais referenciais que viabilizaram a sua existncia, pois simplesmente no possvel pensar o impensvel. Qualquer inovao parte de algo anteriormente estabelecido. Alm disso, justamente atravs

V Mostra de Pesquisa da Ps-Graduao PUCRS, 2010

165

da considerao de dimenses externas constituio do texto e da idia nele expressada que a sua leitura pode se tornar mais qualificada e, logo, suas dimenses menos evidentes tornarem-se apreensveis de decodificao. Dessa forma, limites podem ser superados e o conhecimento pode avanar. Considerando-se a pluralidade de posicionamentos doutrinrios divergentes na seara processual penal, a identificao e decomposio de seus elementos s possvel a partir da percepo das idias-chave que deram vazo sua constituio enquanto idias articuladas. Isso no significa que no surjam novidades, mas que elas so mais raras do que se supe. Como afirma Lovejoy, os elementos das doutrinas filosficas no so prontamente reconhecveis, pois a distribuio da nfase conduz a concluses diferentes (LOVEJOY, 2005, p.14). Certamente que o mesmo pode ser dito em relao ao corpo de idias que integram as diversas correntes do pensamento jurdico-penal, sendo de particular interesse aqui a gnese do conceito contemporneo de ao e a conseqente autonomia da dimenso processual. O estudo da ao implica em um estudo do processo desde o nascedouro, na sua integralidade. Portanto, o estudo da ao se faz necessrio para que o direito processual penal e, em especial o processo enquanto fenmeno jurdico possa ser compreendido na sua integralidade, sem prescindir, evidentemente, da jurisdio. Ao, jurisdio e processo so, afinal, os trs institutos fundamentais do direito processual penal. No entanto, apesar da importncia inegvel do instituto, persistem posies doutrinrias completamente opostas entre si quanto ao. Sem dvida, ainda h muita polmica no que se refere ao conceito de ao. De forma geral, a confuso ainda impera na doutrina e jurisprudncia, como pode ser visto pela utilizao equivocada de expresses como julgamento da ao penal, trancamento da ao penal e autos de ao penal. O que se julga e se tranca o processo e no a ao penal; da mesma forma os autos so do processo e no da ao. Isso sem falar na confuso terminolgica em que o termo ao penal pode induzir, uma vez que pode ser compreendido como ao relevante para fins de constatao de um crime. Esse cenrio confuso um indicativo seguro do mrito em torno da proposio de investigao no campo da histria das idias no que se refere ao conceito de ao, o que remete ao confronto entre Windscheid e Muther, na chamada polmica sobre a actio. Os estudiosos do instituto da ao apontam para a clebre polmica entre Windscheid e Muther como marco fundamental das concepes modernas de ao. A polmica resultou na possibilidade de criao e evoluo de uma teoria do direito processual, representando uma

V Mostra de Pesquisa da Ps-Graduao PUCRS, 2010

166

espcie de corte epistemolgico indireto: na verdade a questo concentrava-se no problema da actio romana e na sua correspondncia (ou no) ao (klage) no contexto alemo da segunda metade do sculo XIX. Metodologia Esta pesquisa foi pautada pelos critrios de anlise da histria das idias. Como referido anteriormente, a histria das idias consiste na pretenso de narrar a biografia de uma idia. Em suma, procura determinar como certas idias surgem e circulam, como se difundem e alcanam proeminncia em um determinado campo de saber. Arthur Lovejoy foi um dos pensadores mais profcuos no que se refere a esse campo de investigao. Segundo o autor, a histria das idias interfere nos rgidos sistemas individuais e para seus prprios propsitos, desmembra-os em seus elementos componentes, naquilo que pode ser chamado de idiasunidade. A partir dessas premissas analticas, o estudo centrou-se na polmica entre Windscheid e Muther e no contexto histrico em que ela decorreu, objetivando desvendar a gnese do conceito contemporneo de ao e o desenvolvimento da autonomia do direito processual em relao ao direito material. Resultados e Discusso O importante a destacar na polmica que no que toca ao conceito moderno de direito de ao (klagerecht), Windschied, que nas suas prprias palavras escreveu uma obra de direito material (direito civil) e no de direito processual, concorda com Muther (WINDSCHEID e MUTHER, 1974, p.320). Surpreendentemente, o pensamento de ambos convergiu e se complementou a partir do momento em que Windscheid reconheceu um direito do ofendido tutela jurdica do Estado e do Estado eliminao da leso, contra aquele que a praticou. Disso depreende-se que a ao devia ser contemplada como uma faculdade ou poder absolutamente independente do direito subjetivo substancial e corresponde tambm a quem no tem direito algum. De forma inesperada, os autores acabaram constituindo e delimitando atravs de suas idias a autonomia de um novo campo de saber, dedicado ao mbito processual. Referncias LOVEJOY, Arthur O. A Grande Cadeia do Ser. So Paulo: Palindromo, 2005. p.14. WINDSCHEID, Bernard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974.

V Mostra de Pesquisa da Ps-Graduao PUCRS, 2010