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El fraccionamiento indebido en las contrataciones del Estado

Por Vctor Hugo Quijada Tacuri1 1.- DEFINICIN. 2.- EL FRACCIONAMIENTO COMO VICIO DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA. 3.- NATURALEZA DE LA PROHIBICIN DE FRACCIONAMIENTO. 3.1.- ELEMENTO OBJETIVO Y TANGIBLE CONSTITUIDO POR LA DIVISIN ARTIFICIAL DE UNA ADQUISICIN O CONTRATACIN UNITARIA. 3.2.- ELEMENTO SUBJETIVO, CONSISTENTE EN LA FINALIDAD DEL FUNCIONARIO DE CAMBIAR LA MODALIDAD DEL PROCESO DE SELECCIN. 4.- CLASES DE FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 4.1.- FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL EN SUS COMPONENTES. 4.2.- FRACCIONAMIENTO DE OBJETOS CONTRACTUALES HOMOGNEOS EN SUBGRUPOS ARBITRARIOS. 4.3.- FRACCIONAMIENTO POR LNEAS O TEM COMPLEMENTARIOS ENTRE S. 4.4.- FRACCIONAMIENTO POR TIPO DE CONTRATOS. 4.5.- FRACCIONAMIENTO DE OBJETO CONTRACTUAL POR PERODO PRESUPUESTAL. 4.6.- FRACCIONAMIENTO POR DESDOBLAMIENTO EN RGANOS ADMINISTRATIVOS ADQUIRIENTES. 5.- NO SE CONSIDERA FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 6.- ALCANCES DE LAS CONSECUENCIAS DEL FRACCIONAMIENTO. En la actual legislacin como en la anterior norma, se estableci la prohibicin de fraccionamiento, as tenemos en la actualidad, el artculo 19 del Decreto Legislativo No. 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, que establece lo siguiente: Queda prohibido fraccionar la contratacin de bienes, de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de seleccin que corresponda, segn la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de las pequeas y micro empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de las micro y pequea empresa. En estos casos, la prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibicin a que se refiere el presente artculo. Asimismo, el artculo 20 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1017 que aprob la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, establece: La prohibicin de fraccionamiento a que se refiere el artculo 19 de la Ley significa que no debe dividirse una contratacin para dar lugar al cambio del tipo de proceso de seleccin.
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Bachiller en derecho por la Universidad de San Martn de Porres, perteneciente a la promocin 2009-II.

La contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores a un (1) ao. No se considerar fraccionamiento cuando: 1.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situacin que vara durante la ejecucin del plan anual de contrataciones al contarse con mayores crditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y recursos pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2.- Con posterioridad a la aprobacin del plan anual de contrataciones, surja necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deber ser atendida en su integridad a travs de una contratacin, salvo que respecto de la contratacin programada aun no se haya aprobado el expediente de contratacin. 3.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de seleccin con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes especiales. 4.- La contratacin se efecte a travs del catlogo de convenios marco. 5.- Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin a las condiciones de mercado. Antes se tendra que abordar a qu se refiere la palabra fraccionamiento y prohibicin de fraccionamiento. 1.- Definicin. Para la Real Academia de la Lengua Espaola, fraccionamiento significa accin y efecto de fraccionar, ste ltimo se refiere a dividir algo en partes o fracciones, y el ltimo cortar en partes pequeas. Ahora bien, lo que se define en la legislacin es la prohibicin del fraccionamiento, ms que definir lo que es el fraccionamiento en s. Para Warner Cascante Salas la prohibicin de fraccionamiento significa: Se conceptualiza esta figura como aquel vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de necesidades previsibles, con el propsito de evadir los procedimientos normales u ordinarios de contratacin administrativa. El fraccionamiento se tiene como ilcito cuando, contndose con los recursos necesarios debidamente presupuestados o financiados y conocindose la necesidad administrativa

concreta o el suministro necesario que se pretende obtener, se realiza ms de una contratacin para el mismo objeto.2 La Ley de contrataciones no define lo que es la prohibicin de fraccionamiento pero si el Reglamento, como ya se describi lneas arriba: significa que no debe dividirse una contratacin para dar lugar al cambio del tipo de proceso de seleccin. El fraccionamiento es definido en la doctrina tambin como (...) una accin fraudulenta de un funcionario pblico consistente en el abierto desconocimiento de la unidad fsica o jurdica de una contratacin o prestacin, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y proceder as mediante procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores3. Esto significa que no deberan contratarse diversos procesos de seleccin o ninguno de stos (contratacin directa cuando es menor a 3 U.I.T.) cuando pueden contratarse en un solo proceso, siempre y cuando tenga una relacin directa y comn entre ellas, como es la identidad de objeto contractual o sean complementarios, como ya se ver ms adelante. En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor4, a fin de evadir la rigurosidad de este ltimo. 2.- El fraccionamiento como vicio de contratacin administrativa. El vicio administrativo conceptualizado en el punto anterior se presenta con mayor frecuencia fundamentalmente en el caso en que la unidad u rgano de la Administracin que contrata (rgano encargado de la contrataciones en la realidad peruana), incumple la Ley de Contratacin Administrativa al carecer, o si lo tiene, no utilizar el programa de adquisiciones que supuestamente la misma unidad haba diseado o colaborado conjuntamente con el rea Usuaria. Este caso se enlaza con lo que ya dijimos supra relativo a la falta de planificacin, o bien a un uso inocuo o inofensivo de la planificacin dentro del proceso administrativo especfico. Decimos uso inocuo pues en muchas unidades se llevan a cabo los elementos de un proceso administrativo bien entendido, pero al final, no son utilizados.5 Se entiende por vicios del acto administrativo aquellas irregularidades que adquiere al existir con categora tal que constituye violacin a la ley, anterior y superior, y, por lo tanto con

Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilcito como vicio en los procesos de de contratacin administrativa. En: Boletn 1-1999, artculo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999. 3 Morn Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Nmero, 2002-II. Pp. 333.
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La normativa en materia de contratacin gubernamental relaciona la prohibicin del fraccionamiento con el cambio indebido de tipos de procesos de seleccin (licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa pblica, adjudicacin directa selectiva y adjudicacin de menor cuanta). 5 Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilcito como vicio en los procesos de de contratacin administrativa. En: Boletn 1-1999, artculo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999.

consecuencias tales que le hacen perder su valor y la capacidad de producir los efectos jurdicos que normalmente le son propios.6 As tenemos que, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artculo 10, numeral 17, sobre causales de nulidad, nos encontraramos en el supuesto de contravencin a las leyes o las normas reglamentarias, en este caso se contraviene la Ley y el Reglamento de contrataciones del Estado, porque estos dos ltimos prohben taxativamente la realizacin del fraccionamiento. Para Morn Urbina: La contravencin a las normas jurdicas es la primera causal de anulacin de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los lmites legales o actuar al margen de ella.8 3.- Naturaleza de la prohibicin de fraccionamiento. De acuerdo a la opinin No. 038-2005/GTN9, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de contrataciones del Estado, antes de convocar la realizacin de un proceso de seleccin, la Entidad, mediante su dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones en coordinacin con las unidades usuarias de la Entidad deber definir con precisin la cantidad y las caractersticas de los bienes, servicios y obras a adquirir o contratar, para lo cual deber efectuar las indagaciones aleatorias o estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, segn corresponda, de modo que se cuente con informacin necesaria para la descripcin y especificacin del requerimiento, as como para definir los valores referenciales de adquisicin o contratacin. A su vez, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, la determinacin de los procesos de seleccin a llevar a cabo se realiza, en primer trmino, en funcin al objeto de la contratacin o adquisicin que se define en atencin a la prestacin a ejecutar, por otro lado, al valor referencial establecido por la Entidad, el cual debe ser contrastado con los montos fijados en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal que corresponda. Durante la programacin de las contrataciones, la Entidad a travs de una concatenacin de procesos tcnicos, establecer con precisin los bienes y servicios requeridos dentro de un ejercicio presupuestal, dicha determinacin se encontrar en relacin directa con el cumplimiento de las metas institucionales, para lograr dicho objetivo se utilizar el cuadro de necesidades que ser posteriormente consolidado, establecindose los tipos de procesos de seleccin que sern consignados en el Plan Anual de Contrataciones.10

Sentencia del 1 de septiembre de 1998. Sala Pena de lo Contencioso Administrativo. MP: Dr. Javier Daz Bueno. Exp. S-405. Actor Eliseo Gordillo. 7 Ley 27444. Artculo 10.- Causales de nulidad. Son vicio del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1.- La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. () 8 Morn Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurdica, cuarta edicin, Lima, pp. 158. 9 OPININ No. 038-2005/GTN, Entidad : Academia de la Magistratura. Asunto : Fraccionamiento indebido e impedimento para ser postor y/o contratista. Referencia : Oficio N 230-2005-AMAG-DG. 10 OPININ N. 086-2006/GNP. Entidad: Instituto Nacional de Investigacin y Capacitacin de Telecomunicaciones (INICTEL). Asunto : Consultas sobre fraccionamiento, PAAC y contrataciones menores a 1 UIT. Referencia : Carta N. 175-2006-MTC/INICTEL-OAF-DILOG.

Ahora bien, cabe precisar que nuestra normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado recoge la tendencia logstica a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras vinculadas con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economa de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este ltimo que se ve reflejado cuando la administracin se entiende con un solo proveedor. De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de bienes, servicios u obras que la Entidad pretende adquirir. A este respecto, MORN URBINA seala: Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata de la sumatoria o agregacin de bienes, servicios y obras homogneas (por ejemplo, la cantidad de papel o de computadoras que una entidad necesita durante el ao), o de las normas jurdicas, cuando tratndose de adquisiciones o contratos fsicamente divisibles, por conveniencia jurdica, la normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre s)11. Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratacin debe ser tratado como un todo o una unidad o, en trminos logsticos, segn la ya citada estrategia del agrupamiento, ya que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una disposicin normativa, puede conducirnos a contrataciones especficas o singulares ajenas al fraccionamiento indebido. Ahora bien, la evaluacin sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una Entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las caractersticas particulares que inciden directamente en lo que se busca contratar. As, en el caso de los servicios de capacitacin encontramos que los mismos exhiben determinadas caractersticas en atencin a la materia que se busca impartir, el nivel de enseanza, entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio especfico y distinto a otros, por lo que una ponderacin relativa a la identidad de stos a efectos de concentrar su adquisicin, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de compra. Con relacin a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de seleccin debe abarcar la totalidad del objeto de la adquisicin o contratacin y, adems, debe comprender todos y cada uno de los elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualizacin artificial que comprometa a los elementos de un nico objeto contractual est sujeto a la prohibicin de fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relacin a la contratacin por tramos y etapas. Ahora bien, en el mbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la Ley y su Reglamento. Como ya se mencion en el punto 1 del presente trabajo, el fraccionamiento es definido en la doctrina como (...) una accin fraudulenta de un funcionario pblico consistente en el abierto desconocimiento de la unidad fsica o jurdica de una contratacin o prestacin, para en vez de
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Ibidem. Pg. 333 - 334.

esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y proceder as mediante procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores 12. De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la configuracin del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria; y, un elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de seleccin. 3.1.- Elemento objetivo y tangible constituido por la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria. Tal y como ya lo ha establecido MORN URBINA: El primer elemento, de carcter objetivo, es que el agente pblico desdoble o fragmente una adquisicin o contrato que conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un procedimiento adquisitivo unitario. En ese sentido, nuestra legislacin privilegia mediante algunas reglas especficas la tendencia hacia la concentracin adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier accin administrativa orientada a desconocer esta necesidad de concentracin de las adquisiciones.13 Asimismo, MORN URBINA establece de acuerdo a la Ley y el Reglamento de contrataciones del Estado cules son los criterios para concentrar adquisiciones14 a tenerse en cuenta para no incurrir en fraccionamiento indebido, los cuales son: 3.1.1.- Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, segn lo programada en el Plan Anual. 3.1.2.- Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u obras. 3.1.3.-La adquisicin de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles. 3.1.4.- Si se planifica contrataciones distintas, no deben tener el mismo objeto contractual especfico o ser complementarios. En mi opinin, le aado un elemento ms, en vista a que la actual legislacin establece como supuesto de no constitucin de fraccionamiento cuando se mantiene distinto objeto contractual especfico, ya que de lo contrario se constituira ste ilcito administrativo. De igual manera ocurre con los objetos contractuales complementarios, en el caso de que se adquiera arena y arena estamos hablando del mismo bien, pero en el caso que se adquiera arena y cemento, estamos hablando de bienes complementarios, que pueden ser convocados en un mismo proceso dependiendo las necesidades, por lo que su objeto contractual es complementario. 3.2.- Elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de seleccin. Para MORN URBINA, es necesaria la produccin del aspecto perseguido por el funcionario, que es la variacin del proceso de seleccin de uno ms complejo, a otro menos complejo.

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Ibidem. Pg. 333. Ibidem. Pg. 336. 14 Ibidem. Pg. 336 338.

Por ello puede producirse un fraccionamiento indebido dirigido a evadir una licitacin pblica, un concurso pblico, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable por razn de la materia y de su monto, conforme a ley. Nuestra normativa sigue as la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento indebido con la elusin a la realizacin de un proceso adquisitiva especfico. 15 De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con el presupuesto para la satisfaccin oportuna de las mismas, programa la realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor; es decir, cuando estamos frente a un determinado proceso de seleccin programable16, (entendido ste como aquel en el cual la Entidad, antes de la aprobacin del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, puede determinar de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deber convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal17) que premeditadamente es convocado a travs de otros procesos menores. 18 Por ende, respecto a esto ltimo, no se configurara el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En ese sentido, en funcin de una Entidad, solo existir fraccionamiento cuando no exista desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con posterioridad a la primera adquisicin19. A manera de conclusin el fraccionamiento proscrito en la normativa de contratacin pblica se configura cuando concurre la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de seleccin a fin de que los procesos se revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de seleccin inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal. 4.- Clases de fraccionamiento indebido. Segn MORN URBINA, podemos identificar la existencia de seis modos de fraccionamiento indebido en funcin de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que ameritaran procesos unitarios.20
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Ibidem. Pg. 338. 16 De conformidad con el diccionario de la Real Academia Espaola, lo programable es todo aquello que se pueda programar, previa declaracin de lo que se piensa hacer y anuncio de las partes de lo que se ha de componer en un acto o una serie de ellos. Programar consiste en idear y ordenar las acciones necesarias para realizar un proyecto. 17 Dicho de otra forma, los procesos no programables son aquellos que obedecen a necesidades que por razones ajenas a la Entidad y pese a la diligente planificacin de necesidades y requerimientos que ordinariamente demanda o que razonablemente son previsibles para el respectivo ejercicio presupuestal son advertidas luego de la aprobacin del Plan Anual de Contrataicones, siendo irrelevante, para efectos de su determinacin, si aquellos procesos pueden preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipacin o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente. 18 OPININ N. 063-2006/GNP. Entidad : Universidad Nacional Toribio Rodrguez de Mendoza de Amazonas. Asunto : Configuracin de fraccionamiento. Referencia : Oficio N. 411-2005-SP-UNAT-ACO/P 19 Ibidem. Pg. 338. 20 Ibidem. Pg. 340.

4.1.- Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes. Es la modalidad ms comn de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien, servicio u obra en sus elementos componentes, para seguir procedimientos adquisitivos independientes. As sucede, si en vez de adquirir un vehculo se adquieren por separado los diversos componentes del bien, y se integra por administracin directa. En este caso estamos ante el mismo objeto contractual especfico, es decir tienen la misma naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo. 4.2.- Fraccionamiento de objetos contractuales homogneos en subgrupos arbitrarios. Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que consiste en la accin deliberada del funcionario que debiendo contratar un conjunto de bienes, servicios y obras homogneos, artificialmente los desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos independientes. As sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se adquieren por separado clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc. 4.3.- Fraccionamiento por lneas o tem complementarios entre s. La tercera modalidad de fraccionamiento est constituida por el desdoblamiento de adquisiciones o contratos por bienes, servicios y obras complementarios que si bien son divisibles fsicamente, por mandato legal deben ser adquiridas unitariamente. Seran ejemplos de fraccionamiento de este tipo, si alguna entidad, adquiere por separado, materiales constructivos, tales como tubos, cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas, tachos, archivadores, etc. 4.4.- Fraccionamiento por tipo de contratos. La cuarta modalidad es distinguir entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando conforme a su naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar la parte de obra por un lado (Ej. Reparacin de una maquinaria) y de los servicios de mantenimiento de la misma maquinaria; o comprar equipos de cmputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por separado. 4.5.- Fraccionamiento de objeto contractual por perodo presupuestal. Esta modalidad de fraccionamiento no se produce tanto en funcin de la separacin de objetos contractuales inescindibles, como sucede con todos los dems casos, sino se produce en funcin que el desdoblamiento efectuado por el funcionario entre dos perodos presupuestales, respondiendo a una necesidad unitaria. Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para satisfacer una necesidad continuada de la administracin, pero distribuyndola en perodos temporales (semestrales, bimensuales, etc.), e incluso distribuyndola en dos perodos presupuestales subsecuentes (ejemplo: comprar equipos de cmputo en diciembre, y luego hacer la misma adquisicin en febrero del siguiente ao). Al respecto el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artculo 20 establece que la contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera

de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores a un (1) ao. De lo contrario se estara incurriendo en fraccionamiento. 4.6.- Fraccionamiento por desdoblamiento en rganos administrativos adquirientes. Esta forma de fraccionamiento se produce cuando una entidad para obtener un bien, servicio u obra de contratacin agrupada o unitaria, lo desdobla entre varias unidades administrativas, de tal modo que aparenta que se trata de la satisfaccin de necesidades diferentes. As sucede cuando para atender las necesidades de sistema de cmputo central se adquieran los accesorios e implementos por unidades desconcentradas o zonales. Lo central para la existencia de este fraccionamiento es que el uso o utilizacin de estos bienes, servicios u obras sean ajenos a las unidades administrativas que los adquieren, es decir, no atiendan sus necesidades directas. 5.- No se considera fraccionamiento indebido. 5.1.- El artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la primera causal de cundo no nos encontrarnos ante fraccionamiento, as tenemos que no se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de las pequeas y micro empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de las micro y pequea empresa. En estos casos, la prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. Segn la OPININ N. 086-2008/DOP21, en relacin con el supuesto previsto en el numeral 1), ste se configura cuando la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente para realizar un proceso de seleccin por la totalidad del requerimiento. En esa medida, solo podra sustentarse contratar o adquirir en etapas, tramos, paquetes o lotes, cuando no se cuente con recursos suficientes proyectados en el presupuesto, lo que determine a una Entidad a efectuar cada contratacin en la oportunidad que obtenga cobertura presupuestal. Sin embargo, dicha excepcin slo podra configurarse si la cobertura presupuestal obtenida para una compra mayor de los bienes y/o servicios se obtiene con posterioridad a la convocatoria del proceso de seleccin que contiene el requerimiento inicial, pues, si ocurriese antes, correspondera agregar el nuevo requerimiento a la compra ya programada, de tal forma que la adquisicin o contratacin se realice en un nico proceso de seleccin. Asimismo, cabe precisar que la disponibilidad presupuestal supone una afectacin definitiva del marco presupuestal, que es diferente, por ejemplo, de la asignacin peridica que calendariza el Ministerio de Economa y Finanzas (liquidez), supuesto este ltimo que no habilita la desagregacin de los procesos ya previstos para recurrir a procesos menores.
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OPININ N. 086-2008/DOP. Entidad : Instituto Nacional Penitenciario (INPE). Asunto : Configuracin de fraccionamiento. Referencia : a) Oficio N. 548-2008-INPE/08, b) Oficio N. 436-2008-INPE/09, c) Oficio N. 428-2008-INPE/09, d) Oficio N. 403-2008-INPE/09.

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Ahora bien, los requerimientos objeto de programacin pueden provenir de necesidades formuladas por varias unidades orgnicas para cumplir, incluso, actividades o fines distintos, pues justamente este es uno de los objetivos del proceso de programacin: consolidar los requerimientos de las dependencias usuarias de la Entidad22 y efectuar una compra conjunta por los mismos bienes o servicios. En la medida que se requiera efectuar la contratacin o adquisicin de un mismo bien o servicio, corresponder efectuar un nico proceso de seleccin. Slo en caso que los bienes o servicios a adquirirse revistan caractersticas o trminos que los hagan singulares es decir, distintos entre s corresponder, en principio 23, efectuar tantos procesos de seleccin como bienes y/o servicios requieran contratarse o adquirirse. Respecto a otras causales, el artculo 20 del Reglamento establece: 5.2.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situacin que vara durante la ejecucin del plan anual de contrataciones al contarse con mayores crditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y recursos pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad. Este inciso es claro, ya que, se supone que en los actos preparatorios se restringi la cantidad para contratar por no tener dinero, pero posteriormente se da la liquidez requerida, provenientes de fondos no comunes o ordinarios, de alguna manera est ligado con el 5.1. En ese sentido, si la Entidad cuenta con dinero no previsto, que provienen, de transferencias de partidas, crditos suplementarios, u otros, y se acredita la necesidad en la etapa de planificacin (actos preparatorios), la Entidad podr contratar, ste caso no constituira fraccionamiento, el tema estara en probar que hubo necesidad en la etapa preparatoria, lo que hace suponer que est suscrita la contratacin en el Plan Anual de previamente, y que haya sido cancelada la misma posteriormente por falta de dinero. 5.3.- Con posterioridad a la aprobacin del Plan Anual de contrataciones, surja necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deber ser atendida en su integridad a travs de una contratacin, salvo que respecto de la contratacin programada aun no se haya aprobado el expediente de contratacin. En este caso, no es previsible la contratacin posterior, como ya mencionamos en el punto 3.2.-, por ende, no se configurara el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento.

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Se entiende por Entidad, comprendindose entre ellas, por ejemplo, a las unidades ejecutoras. En ese sentido, si las compras o adquisiciones de un mismo bien o servicio son efectuadas por distintas unidades ejecutoras con capacidad de gasto ello no constituir fraccionamiento, pues, en los trminos de la Ley, se tratara de contratos celebrados por distintas Entidades pblicas. 23 Mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad econmica, tcnica y/o administrativa de la vinculacin, puede convocar en un solo proceso la adquisicin o contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s.

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En ese sentido, en funcin de una Entidad, solo existir fraccionamiento cuando no exista desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con posterioridad a la primera adquisicin. Esta parte queda muy clara. 5.4.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de seleccin con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes especiales. Para MORN URBINA24, la primera parte de ste inciso, referente a la identidad de objetos contractuales, constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento, en ese orden de ideas, para un sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace necesario que los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata de identidad de los objetos contractuales genricos (por ejemplo: servicios no personales, o bienes muebles), sino objetos especficos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o confeccin de uniformes). En nuestra legislacin actual es de aplicacin esta exigencia, ya que la autoridad competente al momento de ver las necesidades de su Entidad, y futura contratacin, tendr que agrupar las contrataciones si el objeto contractual especfico es el mismo. Por Ejemplo: Adquirir cemento y cemento para una misma obra que se ejecutar por etapas, se tendra que convocar en un solo proceso. Por lo tanto, esta parte se refiere a objetos contractuales especficos distintos, si stos son diferentes no habr fraccionamiento, pero si no lo son, si se constituira fraccionamiento. Tambin nos encontramos en el supuesto, que el fraccionamiento se puede cometer para las adquisiciones de bienes o servicios complementarios entre s. Por ejemplo: Adquirir cemento y arena para una misma obra, no se debera contratar por separado, porque ambos bienes se complementan. Lo que hace pensar que los objetos contractuales son distintos aparentemente pero complementarios entre s porque son para la misma obra. Asimismo, las contrataciones que provengan de exoneraciones (artculo 127 al 132 del Reglamento de Contrataciones del Estado: contratacin entre entidades, situacin de emergencia, situacin de desabastecimiento inminente, carcter secreto, secreto militar o de orden interno, proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos) o con procesos bajo regmenes especiales no constituyen fraccionamiento. 5.5.- La contratacin se efecte a travs del catlogo de convenios marco. Segn el artculo 97 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el convenio marco es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades debern contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs del catlogo electrnico de convenios marco. Asimismo, el catlogo electrnico de los convenio marco est a cargo del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado. Es publicado y difundido a travs del Sistema Electrnico de Adquisiciones del Estado, por lo que hace suponer que el convenio marco

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Ibidem. Pg. 339.

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tendr que existir previamente para que la entidad pueda contratar por este medio. De otro modo constituira fraccionamiento. 5.6- Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin a las condiciones de mercado. Al respecto el artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado seala que El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de las micro y pequea empresa. Por lo tanto, sin previo Decreto Supremo, no se podr aplicar ste supuesto de no constitucin de fraccionamiento. 5.7.- En el artculo 20 del Reglamento de Contrataciones del Estado se establece que la contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores a un (1) ao. De ese modo si se contrata bienes y/o servicios de manera continua, la contratacin entre la primera y la segunda se dar en periodos de un ao para arriba, de ser este plazo menor constituye fraccionamiento. En mi opinin, la excepcin a esta regla sera la contratacin complementaria si bien slo se puede hacer por una sola vez por la Entidad, el plazo entre una y otra contratacin es menor, as el artculo 182 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que: Dentro de los tres meses posteriores a la culminacin del contrato, la Entidad podr contratar complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por nica vez y en tanto culmine el proceso de seleccin convocado, hasta por un mximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisicin o contratacin. 6.- Alcances de las consecuencias del fraccionamiento. Existen consecuencias en el mbito administrativo, los cometidos por la entidad y los cometidos por los privados. Por lo tanto, demostrar la responsabilidad por parte de los privados (postores, proveedores, etc.), resultara difcil en vista a que sera muy complicado obtener medios probatorios que demuestra su responsabilidad. En ese sentido, estaramos ms cerca de ilcitos penales que ilcitos administrativos, porque se estaran constituyendo delitos contra el Estado. Asimismo, entre los delitos cometidos por particulares, en el mismo ttulo, Captulo I, el artculo 241 del Cdigo Penal, referente a fraude en remates concursos pblicos, licitaciones (Ttulo IX, Captulo IV), y concusin (Seccin II), especficamente el delito de colusin, pese a ser un delito cometido por funcionario pblico, tambin se considera sujeto activo a los interesados que son favorecidos. De igual modo los proveedores, postores, podran ser sancionados administrativamente por el Tribunal del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, previo procedimiento administrativo sancionador, cuyas sanciones podran ser de inhabilitacin temporal, inhabilitacin definitiva, sanciones econmicas.

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En el caso de la entidad, el artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece taxativamente que el rgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibicin a que se refiere el presente artculo. Sin embargo, ms all del mbito administrativo de responsabilidad, tambin puede incurrir en ilcitos penales, y que no slo sean sancionados administrativamente los funcionarios del rgano encargado de las contrataciones (amonestacin, suspensin destitucin o despido) sino funcionarios ajenos a ste, como el Titular de la entidad, entre otros que vean por conveniente el Ministerio Pblico y el Poder Judicial en su momento. Lo que queda claro, es que, si solo el problema del fraccionamiento queda en instancia administrativa, los nicos que responderan de acuerdo a Ley, seran los funcionarios que conforman el rgano encargado de las contrataciones, pero si se llega al fuero judicial respondern otros funcionarios ms. Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Cdigo Penal vigente, en el ttulo XVIII, de los delitos contra la administracin pblica, Captulo II, delitos cometidos por funcionarios pblicos, son los de abuso de autoridad (Seccin I), concusin (Seccin II), peculado (Seccin III), corrupcin de funcionarios (Seccin IV). Referente al tema civil, para MORN URBINA25, las consecuencias sobre el contrato sobrevenido de este desdoblamiento indebido son un aspecto escasamente explorado entre nosotros Podra ser anulado un contrato surgido del desdoblamiento? La legislacin comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya celebracin se exija licitacin pblica o un procedimiento semejante sern nulos cuando se celebren sin seguir dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones correspondientes a quienes hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual indemnizacin que la administracin o sus funcionarios deban al adjudicatario por dao y perjuicio derivado de la anulacin. En ese sentido, en primer lugar aquellos contratos que deriven de fraccionamiento indebido son nulos por vulnerar la Ley de Contrataciones del Estado, por lo tanto todo el acto administrativo es viciado, incurriendo en lo que establece el artculo 10 inciso 1, de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Frente a esta consecuencia podra alegarse la afectacin injustificada del contratista, quien sera perjudicado en sus intereses y derechos de adjudicatario por una accin exclusivamente imputable a la propia administracin. No obstante ello, cabe tener en cuenta que los procedimientos licitarios, sus montos, modalidades y exigencias de acumulacin, son de pblico conocimiento y amparados incluso en la presuncin de conocimiento de la norma, por lo que los contratistas difcilmente pueden argumentar buena fe y perjuicio ilegtimo, cuando son tratados bajo una modalidad que no le corresponde. Esta situacin, incluso puede agravarse cuando se trate de una concertacin indebida entre la administracin y el contratista. En ese sentido, de lo primero mencionado por MORN URBINA, se podra derivar responsabilidad civil respecto a la Entidad, por parte de los funcionarios que conformaron el rgano encargo de las contrataciones, as como responsabilidad civil frente a los contratistas por parte de la Entidad. De ese modo, ambos (entidad y contratistas) podran tener el derecho
25

Ibidem. Pg. 341.

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de recurrir a la indemnizacin ante el Poder Judicial, en el caso de la Entidad con respecto a los miembros que conformaron el rgano encargado de las contrataciones, y el contratista en contra de la entidad representado por el rgano encargado de las contrataciones.