Los Documentos de Trabajo del CONAPRED representan un medio para difundir los avances de la labor de investigacin en estudios y para

recibir comentarios sobre su posible publicacin futura. Se agradecer que stos se hagan llegar directamente a la Direccin General Adjunta de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin. Dante 14, sptimo piso, Col. Anzures, Del. Miguel Hidalgo, CP 11590, Mxico, D.F., TEL. 52 03 36 49; o a las direcciones de correo: dceron@conapred.org.mx y lalvarezm@conapred.org.mx Produccin a cargo de las y los autores, por lo que tanto el contenido como la redaccin son responsabilidad suya. Este documento fue realizado por Rodrigo Gutirrez Rivas y Pedro Salazar Ugarte, a solicitud de la Direccin General Adjunta de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas.

Direccin General Adjunta de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas Documento de Trabajo No. E-16-2008

IGUALDAD, NO DISCRIMINACIN Y DERECHOS SOCIALES EN MXICO

Diciembre de 2008

 Derechos Reservados 2009 COLECCIN ESTUDIOS 2008 Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin Dante Nm. 14, Col Anzures. Del. Miguel Hidalgo. CP 11590, Mxico, D.F. Se permite la reproduccin total o parcial del material incluido en esta obra bajo autorizacin de la institucin y siempre que se cite la fuente completa.

Directorio Perla Patricia Bustamante Corona Presidenta Jos Lpez Villegas Director General Adjunto de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas Jos Luis Gutirrez Espndola Director General Adjunto de Vinculacin, Programas Educativos y Divulgacin Vilma Ramrez Santiago Directora General Adjunta de Quejas y Reclamaciones Mara Jos Morales Garca Directora de Coordinacin Territorial e Interinstitucional Jos Luis Pez Caballero Director de Administracin y Finanzas Maria Elena Martnez Guerrero Directora Jurdica, Planeacin y Evaluacin

Programa de Estudios 2008 Jos Lpez Villegas Director General Alejandra Rojas Prez Directora de Programa Diana Paola Cern Ruiz Coordinadora acadmica Lillian Valerie Alvarez Melo Coordinadora administrativa Diana Paola Cern Ruiz Lillian Valerie Alvarez Melo Editoras de seccin

Sntesis del documento. Con este estudio se ofrece un marco analtico que ayudar a comprender la compleja relacin que existe en la actualidad- entre el principio de igualdad, el derecho a no ser discriminado y los derechos sociales dentro del marco jurdico mexicano. Como se sabe, el principio de igualdad (y el derecho a no ser discriminado) ha sido reconfigurado a partir de la incorporacin de los derechos sociales en la estructura jurdica del Estado contemporneo. El objetivo fundamental del trabajo, en una primera instancia, es dar cuenta de ello y, en un segundo momento, explicar cmo ese derecho a la igualdad -hoy reconfigurado- se ha convertido a su vez en una herramienta de proteccin y exigibilidad de los derechos sociales. El anlisis centra su atencin en estos derechos rescatando casos paradigmticos. Esto con base en la teora de la justicia y de los derechos fundamentales, en el derecho mexicano vigente, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comparado. Sntesis curricular de los autores.

Rodrigo Gutirrez Rivas, doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Actualmente, y desde 2005, coordinador del Proyecto: El derecho al agua en Mxico. Anlisis desde la exigibilidad e interdependencia de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales que pertenece al Macroproyecto 4: Diversidad, cultura nacional y democracia en tiempos de globalizacin: las humanidades y las ciencias sociales frente a los desafos del siglo XXI financiado por la Secretara de Desarrollo Institucional de la UNAM. Proyecto sobre el Monitoreo Ciudadano del Respeto al Derecho a la Salud en Mxico y Centroamrica, en coordinacin con FUNDAR y financiado por la Agencia de Financiacin Ford, 2004. Pedro Salazar Ugarte, doctor en Filosofa Poltica por la Universidad de Turn, Italia. Entre sus investigaciones relevantes se encuentran: Proyecto La globalizzazione nellet dei diritti (La globalizacin en el tiempo de los derechos), coordinado por Michelangelo Bovero, financiado por la de la Universidad de Turn. 2003; Proyecto acadmico en Cultura de la Legalidad del Instituto Federal Electoral, la Secretara de Educacin Pblica y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Sede Mxico) 2004; Proyecto de Estudios sobre Encuestas y Sondeos de Opinin para la Asociacin Mexicana de Agencias de Investigacin y Mercado y Opinin Pblica, A.C. (AMAI). Participaron cinco investigadores del Instituto de Investigaciones JurdicasUNAM y los resultados fueron publicados en un libro editado por el propio Instituto (2006). En conjunto, los investigadores elaboraron el ao pasado el estudio denominado El derecho a la libertad de expresin frente al derecho a la no discriminacin. CONAPRED, 200 4

ndice Introduccin Captulo 1 Introduccin a los Derechos Sociales Captulo 2 La Construccin de los Derechos Sociales y el derecho a la no discriminacin en Mxico. I. Constitucin II. El derecho a la educacin III. El derecho a la salud IV. El derecho a la vivienda V. El derecho a la propiedad social de la tierra VI. El derecho al agua VI. El marco internacional del derecho a la no Discriminacin y los derechos sociales 6

50 50 55 60 63 65 67

70

Captulo 3 Anlisis de casos I. Caso Mini Numa

81 83

II. Caso de los militares con VIH que, por un mandato legal expreso, fueron separados de sus cargos en el Ejrcito mexicano 94

III. El caso Sparks sobre los derechos a la vivienda y a la no discriminacin 110

Conclusiones Glosario

117 118

Bibliografa

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Introduccin Durante las ltimas dcadas Mxico experiment importantes transformaciones institucionales que permitieron abandonar, al menos de manera formal, el viejo rgimen autoritario que se basaba en el gobierno de un partido hegemnico. Hoy, con luces y sombras, se avanza hacia un sistema poltico ms democrtico con competencia entre partidos, mejores controles sobre la administracin, mayor independencia judicial y una Suprema Corte de Justicia cuyas facultades como Tribunal Constitucional, contribuyen a ofrecer garantas a la supremaca constitucional y, con ello, estabilidad a las normas constitucionales. Adems, se han creado un conjunto de organismos autnomos dentro de los que destaca la Comisin Nacional de los Derechos Humanos como instancia de garanta no jurisdiccional de dichos derechos y las comisiones similares de las entidades federativas.

Sin embargo, como lo han denunciado diversos autores y como lo est exigiendo diariamente la ciudadana a travs de acciones de movilizacin y denuncia, estas transformaciones siguen siendo insuficientes para garantizar la plena inclusin de las personas en lo que suele llamarse sociedad democrtica. De ah que se califique a nuestra democracia como una democracia aparente, de baja intensidad, frgil, etctera. La principal razn de esto es porque una gran mayora de personas no percibe que dichos cambios supongan una mejora de sus situaciones materiales de vida dado que continan viviendo en condiciones de marginacin, de discriminacin y, muchas veces, en caso de que decidan luchar para transformar lo anterior, de represin.

Pareciera que las transformaciones institucionales slo han alcanzado para establecer pactos y vas de negociacin entre las elites, pero no para mejorar el nivel de vida de la mayora de las personas. Esto provoca que el pas contine estancado en altos niveles de desigualdad econmica y social. El resultado de lo anterior es una gran polarizacin social, mercados informales, narcotrfico, violencia estructural y, por tanto, constantes riesgos, inestabilidad poltica que dificultan el establecimiento de una democracia slida. La democratizacin 6

supuso una venturosa distribucin del poder pero un lamentable debilitamiento de la capacidad estatal para enfrentar los grandes rezagos sociales a nivel nacional.

Los retos son inmensos y las tareas innumerables. Frente a ello, el derecho, en principio, ofrece vas e instrumentos tiles para la construccin de sociedades justas, que ofrezcan niveles de vida adecuados para todas las personas. Una de ellas es la virtuosa relacin que se ha establecido en el constitucionalismo contemporneo entre el principio de igualdad, el derecho a la no discriminacin y los derechos sociales, por medio de la cual se posibilita la exigibilidad de los derechos sociales y, de esta manera, contribuir al fortalecimiento de las precondiciones de la democracia. Si en Mxico se puede ir explicando a travs de la teora (y consolidando a travs de la prctica) la posible exigibilidad de los derechos mediante el derecho a la no discriminacin, estaremos dando pasos importantes en favor de la construccin de una democracia constitucional ms slida y estable.

En este estudio se pretende ofrecer un marco analtico que ayude a comprender la compleja relacin que existe en la actualidad- entre el principio de igualdad, el derecho a la no discriminacin y los derechos sociales en lo general y, en particular, dentro del marco jurdico mexicano.

Como se sabe, el principio de igualdad (y el derecho a la no discriminacin) ha sido reconfigurado a partir de la incorporacin de los derechos sociales en la estructura jurdica del Estado contemporneo. El objetivo fundamental del trabajo, en una primera instancia, ser dar cuenta de ello y, en un segundo momento, explicar cmo ese derecho a la igualdad se ha convertido a su vez en una herramienta de proteccin y exigibilidad de tales derechos

Captulo 1 Introduccin a los Derechos Sociales I. Este captulo introductorio pretende ofrecer un marco general para ubicar el tema que ocupar la atencin de este estudio. En las pginas siguientes se explicar cul es, segn la explicacin ms convencional, el origen poltico, histrico y constitucional de los derechos sociales; cules son los bienes bsicos que se pretenden garantizar a travs de los mismos y; cul es su relacin con algunos principios caractersticos del modelo democrtico constitucional, especialmente con el principio de igualdad y no discriminacin.

Se advierte que, al abordar estas cuestiones, inevitablemente, es posible quedar atrapados en el terreno de algunos lugares comunes sobre el tema. La explicacin de ello es fcil de comprender: en las dcadas recientes diversos autores muchos de ellos latinoamericanos- han dedicado su atencin al tema de los derechos sociales y, por lo mismo, las coordenadas generales sobre el argumento ya han sido, por decirlo de alguna manera, establecidas. De hecho, el tema de los derechos sociales y de sus garantas a pesar de tener una larga gnesis histrica a sus espaldas- ha retomado vigencia en el contexto de las transiciones latinoamericanas a la democracia en gran medida porque los bienes que se pretende proteger con esta clase de derechos han sido largamente desatendidos en la regin. La pobreza, las precarias condiciones de vida de gran parte de la poblacin y la desigualdad que caracteriza a los pases de la regin son prueba evidente de ello.

Lo que interesa sealar es que, cuando se trata de delinear las bases conceptuales relacionadas con los derechos sociales, el margen para la originalidad se ha reducido. Y, sin embargo, las premisas que retomaremos y reproduciremos en este primer apartado del trabajo son indispensables para abordar otros aspectos relacionados con estos derechos que merecen llamar la atencin de quienes se interesen en el tema en los prximos aos. De ah que 8

aqu se haya decidido reiterarlas. La originalidad de nuestro estudio pretende ubicarse en otra parte: en subrayar las potencialidades que ofrece la imbricacin entre los derechos sociales y el derecho a la no discriminacin que, aunque ya han sido enunciadas por otros estudios en aos recientes, desde nuestra perspectiva, no han sido desarrolladas de manera suficiente, mucho menos en Mxico.

El propsito de este trabajo consiste, precisamente, en explorar ese nicho prometedor y descuidado. Para hacerlo se indagar la relacin antes mencionada, en dos direcciones: en primera instancia subrayando en qu sentido la satisfaccin de algunos derechos sociales fundamentales es condicin necesaria para superar contextos discriminatorios; pero tambin, en segunda instancia, mostrando en qu sentido el derecho a la no discriminacin constituye una herramienta conceptual y jurdica para promover la exigibilidad de los derechos sociales.

Pero, antes, como ya se ha anunciado, es indispensable acordar de qu se est hablando.

II.

Un sector importante de la doctrina contempornea de los derechos, coincide en que el origen de los derechos sociales puede ubicarse en Europa en el siglo XIX cuando, la clase trabajadora -guiada por las teoras socialistas que se haban venido delineando desde los albores de esa centuria- comenz a plantear un conjunto de reivindicaciones econmicas y a encabezar diversos frentes de lucha poltica como respuesta a las condiciones objetivas de explotacin e inseguridad, derivadas de las contradicciones y desigualdades provocadas por el sistema de mercado.

Estas exigencias de la clase trabajadora, no fueron del todo ajenas a otros movimientos histricos precedentes, como puede ser la propia Revolucin

Francesa de 1789. sta ltima dio como resultado la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de corte fundamentalmente liberal, pero tambin es verdad que encontr parte importante de su inspiracin y causa en las precarias condiciones de vida de gran parte de la sociedad francesa. de finales del S. XVIII.

Antes de tener una expresin jurdica y una articulacin concreta, estos derechos constituyeron reivindicaciones de justicia que, como dira Luigi Ferrajoli, deban entenderse como la defensa de los ms dbiles ante el abuso de los poderosos. Despus de todo, lo que est detrs de lo que ahora conocemos como derechos sociales es la reivindicacin de la legtima aspiracin primero social y poltica- de seres humanos concretos a tener condiciones de vida digna que suelen ser negadas por factores estructurales de poder poltico y econmico. En esta direccin, nunca est de ms recordar, con Bobbio, que el derecho y el poder son las dos caras de una misma moneda1.

Desde este mirador se entiende que los derechos sociales son el resultado de acciones polticas que slo en un segundo momento se transformarn en normas y que, con el paso del tiempo, se iran ampliando tanto por lo que hace

Cfr. N. Bobbio, Teoria generale della politica, Turn, Einaudi, 1999.

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a las personas -en cuanto titulares de los mismos (en el extremo, todas ellas)como por lo que se refiere a los bienes protegidos (a partir del constitucionalismo de posguerra, a las reivindicaciones laborales, se sumaron las de salud, la vivienda, educacin, etc.). Conviene detenernos, aunque sea de forma breve, a desmaraar algunos aspectos implicados en estas afirmaciones.

2.1. En primer lugar, es relevante subrayar que, desde el punto de vista terico/ideolgico, los derechos sociales tienen su origen, sobre todo, en una corriente de pensamiento compleja y con mltiples versiones el llamado pensamiento socialista- que, en su ncleo, contiene, al menos, los siguientes elementos: a) un uso social de la propiedad propiedad y desconfianza frente a la

privada; b) la defensa de una nocin de igualdad material o a la igualdad formal.2 Esto no significa que la

sustantiva distinta

reivindicaciones sociales hayan estado completamente ausentes en algunas manifestaciones de lo que se conoce como pensamiento liberal ni que, desde el punto de vista de la historia de los acontecimientos y de las instituciones polticas, como se ha advertido con el ejemplo de la Revolucin francesa de 1789, la lucha por mejorar las condiciones de vida de las personas haya sido ignorada. Pero s implica que su gnesis terica se ubique principalmente en la vertiente del socialismo como proyecto emancipador. De ah que, por ejemplo, si se quiere identificar un precursor de esta agenda en el campo del pensamiento contractualista, la brjula apunte hacia Rousseau sobre todo en textos como el Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres- y nunca hacia John Locke.

Sobre el socialismo se ha escrito mucho y no es posible dar cuenta en este espacio de las reflexiones y debates que han girando en torno a l 3. Pero tampoco se debe dejar de hacer notar que, al objetar la propiedad privada y

Entre las mltiples corrientes del socialismo slo es posible identificar un fin comn, la igualdad social o la solidaridad, es decir, la igualdad como condicin de la cooperacin o de la solidaridad social, y un enemigo compartido, la propiedad privada. Cfr. M. Bovero, Liberalismo, socialismo y democracia. Definiciones mnimas y relaciones posibles, Cambio XXI Fundacin Mexicana. 3 Bobbio, N., Quale Socialismo?, Torino, Einaudi, 1976.

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distanciarse del concepto de igualdad formal, el socialismo se presenta como una alternativa combativa y enfrentada con una versin del liberalismo.

En concreto y sobre todo, con el liberalismo econmico que tiene como su ncleo, precisamente, la defensa de la propiedad privada y del libre mercado que promueve una versin de Estado minmo con funciones sumamente limitadas. La desconfianza a la institucin de la propiedad privada ya se encontraba en el pensamiento del propio Rousseau. El prrafo ms conocido del Discurso es elocuente en ese sentido:

El primer hombre a quien, cercando un terreno, se lo ocurri decir esto es mo y hall gentes bastante simples para creerle fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuntos crmenes, guerras, asesinatos; cuntas miserias y horrores habra evitado al gnero humano aquel que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las estacas de la cerca o cubriendo el foso: Guardaos de escuchar a este impostor; estis perdidos si olvidis que los frutos son de todos y la tierra de nadie! Pero parece que ya entonces las cosas haban llegado al punto de no poder seguir ms como estaban, pues la idea de propiedad, dependiendo de muchas, otras ideas anteriores que slo pudieron nacer sucesivamente, no se form de un golpe en el espritu humano; fueron necesarios ciertos progresos, adquirir ciertos conocimientos y cierta industria, transmitirlos y aumentarlos de poca en poca, antes de llegar a ese ltimo lmite del estado natural. Tomemos, pues, las cosas desde ms lejos y procuremos reunir en su solo punto de vista y en su orden ms natural esa lenta sucesin de acontecimientos y conocimientos 4.

El rechazo a la idea del Estado mnimo va de la mano con estos postulados. Para el pensamiento socialista el Estado es una institucin, en principio, necesaria para moderar las desigualdades sociales y, en una versin moderna, para intervenir en la distribucin de los bienes y brindar los servicios de
Rousseau, J., Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Madrid, Calpe, 1923, 2 Parte.
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asistencia que el mercado por s solo no trae consigo. Pero la idea de Estado mnimo que el pensamiento socialista objeta- no es idntica al del limitado en sus poderes (por ejemplo, mediante instrumentos como la divisin de los poderes) que promueve el liberalismo poltico. De ah que la incompatibilidad que existe entre el pensamiento socialista y el liberalismo econmico no se presente de igual forma entre el primero y el liberalismo poltico. Si bien esta segunda forma de liberalismo, en principio, promueve solamente una nocin de igualdad formal -igualdad ante la ley- en derechos de libertad oponibles al Estado y, en esa medida, orientados a limitar sus poderes; tambin lo es que algunas versiones de esta vertiente poltica del liberalismo puede ser compatible con la agenda social. De hecho, muchos de los modernos Estados democrticos, las combinaciones entre el liberalismo poltico y la agenda social hacen posible, por un lado, la existencia de las llamadas constituciones largas que incorporan derechos de libertad, polticos y sociales- y, por el otro, la plataforma poltica de la llamada social democracia.

Por otro lado, la nocin de igualdad que, en principio y de manera preferente, promueven estas diferentes corrientes de pensamiento tiene importantes diferencias. De hecho, la nocin de igualdad que est detrs de los derechos sociales es uno de sus rasgos distintivos y, en principio, es una bandera histrica de la lucha de los trabajadores y trabajadoras. En efecto, la nocin que estaba detrs del modelo liberal en su versin econmica era una igualdad quimrica porque supona que las personas tenan iguales oportunidades y, por tanto, dependa de ellas tener xito o fracasar en su vida (al menos desde el punto de vista econmico y material). La igualdad que ofreca el liberalismo poltico tambin resulta limitada porque, como ya adelantamos, solamente ofreca una fase formal de igualacin: aquella que supone el reconocimiento igual de los derechos de libertad a todas las personas. Como lo han sealado Courtis y Abramovich, la idea de igualdad que caracteriza al ideario liberal:

constituye una reaccin contra la sociedad de castas medieval, que impeda a la burguesa desarrollar plenamente su potencial econmico y concretar su movilidad social ascendente. Por ello, la proclamacin de la igualdad de todo ser humano se traduce en 13

trminos jurdicos como igualdad formal ante la ley, es decir, como tendencia a la eliminacin de las distinciones legales basadas sobre factores de nacimiento, status social o preferencias5

Asumiendo el riesgo de incurrir en muchas simplificaciones podemos sostener que la igualdad que nace con las luchas obreras del siglo XIX es un igualdad alternativa a la igualdad liberal (y, como veremos, tambin a la igualdad democrtica): su origen est en el igualitarismo que tambin tiene su origen en el siglo XVIII, con el pensamiento del mismo Rousseau y, sobre todo, con las tesis de Babeuf6, y que se funda en un criterio de preciso: a cada quin segn sus necesidades. Se trata de la igualdad material (en el punto de llegada) que con toda evidencia va mucho ms all de la igualdad formal del liberalismo (en el punto de partida) que se limita a defender que todos sean iguales en derechos de libertad y tambin de la igualdad democrtica que promueve que todos los ciudadanos tengan el mismo derecho/poder de participacin poltica. Adems, se trata de un tipo de igualdad mucho ms difcil de satisfacer: no tanto por el criterio que determina quines son iguales (la pretensin de universalidad tambin reside en el liberalismo y, circunscrita a los ciudadanos, tambin en la democracia) como por el criterio que establece en qu cosa consiste la igualdad.

Sobre este tema la relacin entre el principio de igualdad (que tambin ofrece sustento al derecho a la no discriminacin) y los derechos socialesregresaremos ms adelante en este estudio. Por lo pronto lo que debemos subrayar es que, en un primer momento y durante un buen trecho de la historia occidental reciente, el pensamiento socialista se alejara y combatira al pensamiento liberal (en particular, como hemos visto, en su vertiente econmica) y, por tanto, caminara en paralelo a la ruta por la que se fue construyendo el Estado liberal de Derecho contemporneo.

Abramovich, V., Courtis, C., Los derechos sociales en el debate democrtico, Madrid, Fundacin sindical de estudios, GPS-Madrid, 2006, p. 10. 6 Cfr. Buonarroti, F., Cospirazione per leguaglianza detta di Babeuf (1828), Turn, Einaudi, 1971.

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En este sentido resultan reveladoras las observaciones que Luigi Ferrajoli ha hecho en torno del pensamiento de un autor como John Locke que, para muchos, es el padre del liberalismo, tanto poltico como econmico (al menos por lo que hace a su concepcin de la propiedad como un derecho natural). En efecto, como es bien sabido, para Locke, el derecho a la propiedad es un derecho natural que tiene el mismo rango que otros derechos como la vida, la salud o la libertad. De esta manera, al instituir el Estado Civil, en su teora, los individuos colocan todos estos derechos sin distincin como las condiciones de legitimidad y los lmites de actuacin de los gobernantes. La propiedad, entonces, sera un derecho equiparable a la libertad con lo que adquirira un rango de derecho fundamental indiscutible. Segn Ferrajoli est identificacin, adems de errada (porque, nos dice, ambos tipos de derechos no tienen la misma estructura ya que la propiedad es un derecho/poder, un derecho patrimonial, que, en cuanto tal, debe ser objeto de limitaciones), sent las bases para el rechazo del que fue objeto, desde el socialismo, toda la agenda liberal. No slo del liberalismo econmico sino, dada su confusin terica primigenia, como ya hemos visto, tambin del liberalismo poltico7.

El dato es relevante porque, una vez superada esa confusin, es posible sostener que no existe ninguna incompatibilidad necesaria entre la agenda de los derechos sociales y el proyecto liberal que busca limitar al poder poltico con la finalidad de ofrecer garantas a las libertades fundamentales. De hecho, como ya hemos anunciado, las constituciones contemporneas incorporan de manera simultnea dentro del catlogo de derechos fundamentales tanto a los derechos sociales, como a los civiles. Todo ello junto con los derechos polticos de tradicin y proyeccin democrtica y otros derechos fundamentales como lo es, precisamente, el derecho a la no discriminacin.

2.2. Como ya se ha dicho, los derechos sociales tienen su origen en las reivindicaciones polticas en el mbito laboral. Desde un punto de vista sociolgico que, en esta investigacin, por razones de espacio y de especializacin, apenas se puede indicar- este hecho tendra mltiples causas

Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.

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y consecuencias:

como han mostrado los sociolgicos e historiadores, los

obreros en los tiempos del desarrollo industrial moderno compartan condiciones de trabajo pero tambin de vida, lo que permiti el desarrollo de prcticas sociales y culturales comunes pero tambin eran vctimas de los mismos abusos y mecnicas explotadoras y, por lo mismo, pudieron dar cuerpo a una clase social y plantear exigencias comunes e iniciar gestas poltico/sociales compartidas que cambiaran la faz de las sociedades occidentales de manera definitiva. La llamada clase trabajadora o proletaria trascenda la situacin estrictamente laboral para dar forma a toda una forma de vida que, entre otras cosas, se expresaba en demandas, necesidades e intereses compartidos.

Esas exigencias con el tiempo se traduciran en derechos: de huelga, a una jornada laboral razonable, a un salario justo, etctera. Es as como los primeros derechos sociales tienen un origen basado en demandas de trabajadores y trabajadoras. Y, como conviene sealar desde ahora, contrario a lo que suele afirmarse, algunos de estos derechos suponan la obligacin del Estado de otorgar prestaciones. Muchos de ellos, desde su etapa primigenia, como bien ha advertido Luis Prieto Sanchs, no eran prestacionales: no lo son todos los (derechos) que expresan restricciones a la autonoma individual en el contrato del trabajo, como la limitacin de la jornada, un salario mnimo o las vacaciones anuales 8. En esos casos no se espera que el Estado intervenga con acciones proactivas sino que, en todo caso, se limite a garantizar que los patrones cumplan con los deberes correspondientes.

Una circunstancia que interesa plantear en este trabajo, es que, en un principio, todas estas reivindicaciones fueron extrajurdicas y, en cierta medida, incluso, ilegales o, al menos, no-legales. En efecto, las exigencias de justicia que estn detrs de estos derechos, en su inicio, supusieron acciones contra el derecho que, con el tiempo, terminaron por transformarlo y llegaron a convertirse en derechos. Parece lcito sostener que los primeros ordenamientos jurdicos

Prieto Sanchs, L., Los Derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Carbonell, M., Vzquez, R. et al., Derechos Sociales y derechos de las minoras, 2 ed., Mxico, IIJUNAM-Porra, 2001, p. 21.

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modernos, en la dimensin que aqu interesa, estaban orientados a permitir, facilitar y proteger las condiciones necesarias para el desarrollo del modelo de la economa capitalista y, en esa medida, excluan y potencialmente penalizaban las reivindicaciones que estaban detrs de los derechos sociales. De ah el valor estratgico de la conjuncin de las tesis socialistas y libertarias y, sobre todo, de las luchas concretas de los trabajadores y trabajadoras. Esas luchas fueron revolucionarias en el medida en que derrotaron la condicin de ilegitimidad que en un principio las caracterizaba y lograron, despus de mucho tiempo, transformar las reglas fundamentales que sustentaban las relaciones entre capital y trabajo en el mundo occidental.

2.3. En tercera instancia, tambin tiene un gran significado el hecho de que en el momento de su surgimiento, y siempre que son reivindicados los derechos sociales, stos pueden considerarse derechos del dbil frente a los fuertes. Esto constituye una reafirmacin de lo que acabamos de sealar: los derechos son expresiones de reivindicaciones que parten de una situacin injusta y opresora y que aspiran a transformarla.

En efecto, cuando se sostiene, como en la actualidad insiste Luigi Ferrajoli siguiendo la tradicin ilustrada de otros autores progresistas precedentes- que los derechos fundamentales en este caso los derechos sociales- son los derechos de los dbiles frente a los fuertes se evocan las reivindicaciones y las batallas que las encauzaron. Al mismo tiempo, al subrayar esta circunstancia, conviene recordar que ningn derecho ha tenido su origen en una concesin graciosa desde el poder (pblico o privado) sino que han sido el producto de resistencias y batallas tericas, sociales y polticas que han tenido su origen desde abajo, desde la necesidad y la opresin. Tener presente este hecho es importante para prevenir el riesgo, siempre real y siempre al acecho, de experimentar regresiones en la materia. No hay que olvidar que los poderes pblicos y privados tienen una tendencia constante a la concentracin, a la expansin y, en cuanto pueden, a la liberacin de los lmites y vnculos que los derechos fundamentales les imponen.

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S se observa esto ltimo con atencin, el hecho de que los derechos sean reivindicaciones que surgen desde abajo, se descubre que ello tambin tiene un eco democrtico. Quienes promueven los derechos sociales, por ejemplo, se proponen reducir las desigualdades a travs de una lucha poltico/social en la que participan activamente las principales personas interesadas. Se trata de una liberacin en sentido positivo de una libertad entendida como poder efectivo- que tiene un vnculo profundo con la idea de autonoma entendida como la capacidad de las personas para liberarse de la opresin y de las imposiciones heternomas- que, en un sentido amplio, recoge el ideal democrtico. Algunas tesis de Rousseau, como ya se ha advertido, de hecho, son perfectamente compatibles con esta idea.

.Asumiendo, de nueva cuenta, el precio de la simplificacin es lcito afirmar que, desde el punto de vista del pensamiento social, el ideal democrtico tiene una fuerte carga igualitaria en sentido material y por momentos se funde con la idea inevitablemente ambigua- de sociedad justa. De ah que esta tradicin de pensamiento haya contribuido a consolidar la idea de la Democracia sustantiva o sustancial como un paradigma deseable. En el debate democrtico contemporneo todava es frecuente encontrar decididos

promotores de una concepcin de la democracia en la que la dimensin poltica los mecanismos para organizar la lucha por el poder- queda subordinada (cuando no desplazada) por una dimensin social en la que lo que cuenta son los resultados de la accin de gobierno. Para decirlo con Bovero, para esta concepcin social de la democracia, quin decide y cmo lo hace no es menos importante de qu es lo que se decide9. Cuando el contenido de las decisiones colectivas no contribuye a mejorar las condiciones materiales de los gobernados ms desaventajados, entonces, dicen sus promotores, el sistema no es suficientemente democrtico.

Bovero, M., Gramtica de la democracia. Principios y desarrollos, en Coleccin Temas para la democracia, Conferencias Magistrales, 13, Mxico Instituto Federal Electoral, 2001.

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Por la ruta liberal, en cambio, el ideal democrtico ha estado sustentado en el principio de la igualdad formal y adquiri forma en la idea del derecho/poder igual de las personas a participar en la adopcin de las decisiones colectivas de su comunidad poltica. Desde esta perspectiva, la democracia se traduce en un conjunto de instituciones jurdicas sufragio universal y libre, partidos polticos, regla de mayora, derechos de minoras, etc.- que ha dado lugar a las diferentes caracterizaciones de lo que se conoce como la Democracia procedimental o formal. Esta es, por ejemplo, la concepcin adoptada por autores como Robert Dahl o Norberto Bobbio quienes insisten en que la democracia es, ante todo, una forma de gobierno. Este ltimo autor en su conocido ensayo Il Futuro della democrazia de 1984 identifica analticamente con claridad los elementos mnimos necesarios para hablar especficamente de un sistema democrtico.

Para Bobbio la democracia evoca el principio de autogobierno y se refiere, primordialmente, al conjunto de reglas que dicen quin est autorizado para decidir y cmo (bajo cuales procedimientos) debe hacerlo pero, a diferencia de lo que sostienen los promotores de la democracia sustantiva, no dice qu debe decidirse. Es decir, la democracia es, simplemente, un conjunto de reglas de procedimiento para la formacin de decisiones colectivas. Estos

procedimientos son los siguientes: : a) todos los ciudadanos mayores de edad sin distinciones deben gozar de derechos polticos; b) el voto de los ciudadanos debe tener un peso igual; c) todos los titulares de derechos polticos deben ser libres de votar siguiendo a sus propias opiniones; d) los ciudadanos tambin deben ser libres en el sentido de que deben estar en condiciones de escoger entre soluciones diferentes, es decir entre partidos que tengan programas distintos y alternativos; e) tanto para la eleccin, como para las decisiones colectivas, debe valer la regla de mayora numrica; f) ninguna decisin adoptada por mayora debe limitar los derechos de la minora, en particular el derecho de convertirse a su vez en mayora en igualdad de condiciones 10.

Cfr. Bobbio, N., Teoria Generale della politica, Einaudi, Torino, 1999, p. 381. Cfr., tambin, Bobbio, N., Il futuro della democrazia, Torino, Einaudi, 1984, p. X.

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Como puede observarse, en ambas concepciones, sustantiva o formal de la democracia, existe una reivindicacin de la autonoma de las personas pero, en el primero de ellos, de matriz principalmente socialista, sta se vincula con una idea de igualdad material que apunta hacia una emancipacin sustantiva de las personas; mientras que en el segundo, de corte liberal, se traduce en derechos electorales que se traducen en una igualdad poltica y apuntan hacia la participacin indirecta de los ciudadanos en la adopcin de las decisiones colectivas. En un cierto sentido, la concepcin sustantiva pone el acento en el tipo de sociedad entendida sta en sentido amplio- que se busca promover mientras la concepcin procedimental se limita a identificar el tipo de forma de gobierno que se adopta.

De ah que, tal como suceda con el proyecto liberal, el pensamiento socialista que inspira a los derechos sociales, en un primer momento tom cierta distancia de la concepcin dominante de la democracia como una forma de gobierno que se expresa, fundamentalmente, a travs de instituciones y reglas electorales. Es bien sabido que, durante algn tiempo, para los socialistas, esta concepcin corresponda a una democracia burguesa. En el fondo de esta divergencia tambin descansa una diferente manera de concebir la organizacin social: para el pensamiento democrtico liberal predomina una nocin individualista de la convivencia; mientras que para el socialismo primigenio es inherente la idea de la superioridad del hombre asociado sobre el hombre aislado, la idea del hombre aislado est relacionada con la ideologa del burgus que idealiza al homo oeconomicus, que privilegia, segn una famosa expresin de Marx, las robinsonadas, que cree que es posible derivar el bienestar de todos del egosmo individual11. La concepcin centrada en el individualismo se acomoda bien con una democracia de procedimientos porque

Bobbio, N., Teoria Generale della politica, op. Cit., p. 280. En este sentido, entre las doctrinas socialistas es posible identificar, por lo menos, dos corrientes: a) una corriente con tendencias libertarias que, en principio, no es contradictoria con una concepcin individualista de la sociedad y que, en cierta medida, coincide con el individualismo democrtico; b) otra colectivista que expresa una concepcin orgnica de la sociedad y que coincide con las concepciones comunitaristas o comunitarias. Slo las doctrinas que pertenecen al primer grupo son potencialmente compatibles con el liberalismo, en su versin poltica, y con la democracia, en su versin formal por lo que son stas las que sientan las bases para que la democracia constitucional sea posible. Sobre este tema, cfr. Vitale, E., Liberalismo e multiculturalismo. Una sfida peri l pensiero democratico, Roma-Bari, Laterza, 2000.

11

20

centra su atencin en la participacin de cada miembro de la comunidad poltica en la adopcin de las decisiones colectivas; mientras que la concepcin socialista que subraya el carcter asociado de los hombres la encuentra insatisfactoria porque lo que le interesa es la dimensin colectiva en su conjunto.

Con el tiempo, como se sabe, se fueron modelando las posturas y, tal como haba sucedido con el liberalismo poltico, se fueron encontrando algunos

puntos de encuentro entre el pensamiento socialista y la concepcin procedimental de la democracia. De esta forma, aunque la promocin de una dimensin sustantiva de esa forma de gobierno nunca ha sido abandonada del todo por sectores del pensamiento socialista, ha sido posible generar algunos consensos acerca de la necesaria vigencia de algunos procedimientos para la existencia de una democracia. La mayora de las constituciones

contemporneas suelen recoger dichas instituciones junto con los derechos sociales fundamentales

21

III.

Con el paso del tiempo las reivindicaciones sociales que descansan detrs de los derechos fueron amplindose. Desde el mbito de los derechos laborales huelga, salarios, jornadas justas, pensiones, etctera- se pas al terreno de la vivienda, la salud y la educacin. Analizar cmo se dio esta ampliacin y cules fueron todas sus consecuencias supondra reconstruir parcialmente y de manera independiente una parte de la historia de los principales pases occidentales lo cual, con toda evidencia, escapa a las posibilidades de este trabajo. Pero este hecho permite sealar un aspecto que ya puede advertirse en las reflexiones anteriores y que no se debe dejar implcito: los bienes que se pretende proteger mediante estos derechos estn directamente relacionados con las condiciones materiales de vida de las personas. De ah que cualquier discurso serio sobre los derechos sociales tenga, necesariamente, que recuperar su vinculacin estrecha con el ideal de la igualdad sustancial o material. Esto no supone ignorar la necesidad de ofrecer una definicin precisa de los derechos sociales que permita delimitar los objetos que entran dentro de esta categora pero s implica reconocer, al menos por el momento, que se trata de un concepto que evoca de manera directa reivindicaciones relacionadas con la lucha por una mayor igualdad en las condiciones de vida entre las personas.

Si atendemos a la sugerencia bobbiana que subraya que, al abordar el difcil tema de la igualdad, es necesario preguntarse entre quines y en qu cosa, resulta que la corriente de pensamiento que est detrs de los derechos sociales sostendra, en el extremo, una propuesta como la siguiente: debe buscarse que todas las personas, por lo menos, tengan igual acceso a un trabajo justo, una vivienda digna, a servicios de salud eficientes y a una educacin de calidad. Qu significa justo, digno, eficiente y de calidad en cada caso es, indefectiblemente, materia de debate y fuente de mltiples desacuerdos. No slo ello: tambin es objeto de debate el alcance mismo de la nocin de derechos sociales. Pero, por el momento, es suficiente con advertir que la mayor parte de quienes promueven y defienden los derechos sociales articulan sus discursos y acciones en esa direccin. 22

En el Siglo XX ese proyecto igualitario comenz a adquirir forma jurdica y en algunos casos lo hizo en el marco de la misma democracia liberal que, en principio, se haba desarrollado como una opcin paralela y, en cierto sentido, alternativa a las tesis de cuo socialista. De hecho, al incorporar a los derechos sociales junto con los derechos de libertad y los derechos polticos en un mismo conjunto, la democracia liberal mut y dio paso a lo que se conoce como modelo democrtico constitucional que constituye la forma de organizacin sociopoltica de la mayora de los Estados occidentales contemporneos y se caracteriza bsicamente, por los siguientes elementos12:

a) La existencia de una constitucin preferentemente escrita- que es la norma suprema del ordenamiento y cuyo contenido est protegido mediante la garanta de la rigidez;

b) El contenido nuclear de esa constitucin es, por un lado, el principio de la separacin de poderes (en donde el poder legislativo tiene un papel ms relevante que el ejecutivo en cuanto creador de las normas colectivas y principal detentador de la representacin poltica y el poder judicial es el garante ltimo del principio de imparcialidad) y, por el otro, principalmente, los derechos fundamentales de libertad, polticos y, sociales,- de las personas (y sus garantas);

c) Como una garanta del contenido constitucional (sobre todo de los derechos fundamentales) se contempla la existencia de jueces encargados de la delicada funcin de ejercer el "control de

constitucionalidad de las leyes";

d) Ello supone que se ha abandonado el principio que caracterizaba al "estado legislativo de derecho" y que consista en la soberana del legislador. En la democracia constitucional las mayoras polticas por ms amplias que estas sean- estn sometidas a la constitucin y sus
12

Sobre este modelo nos permitimos remitir al libro: Salazar, P., La democracia constitucional. Una radiografa terica, Mxico, FCE-UNAM, 2006.

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decisiones son susceptibles de revisin y control de constitucionalidad13;

e) El elemento democrtico del modelo la forma de gobierno- se expresa en las instituciones y procedimientos mnimos necesarios que ya conocemos y pretende una ciudadana informada, organizada y vigilante que no limita su participacin poltica al momento electoral. Un elemento fundamental es la existencia de un sufragio verdaderamente universal.

f) Adems, el sistema democrtico se articula sobre la base de principios normativos que muestran su dimensin axiolgica: igualdad poltica, libertad positiva, pluralismo, tolerancia, etctera.

Las teoras de autores como Hans Kelsen y Norberto Bobbio son precursoras directas de este complejo modelo democrtico constitucional que, despus de la Segunda Guerra Mundial cobr fuerza como paradigma de organizacin poltica en la gran mayora de los pases llamados occidentales. Si observamos con atencin, el modelo persigue dos objetivos analticamente distintos: limitar al poder poltico y distribuirlo entre los ciudadanos sobre la base de una garanta efectiva de los derechos fundamentales de libertad, polticos y sociales- de los individuos y grupos que integran a la colectividad poltica.

Desde esta perspectiva, el modelo fusiona dos nociones diferentes de igualdad a las que ya nos hemos referido y que son difciles de compatibilizar en los hechos: la igualdad formal (propiamente en derechos) y la igualdad material (encarnada en las aspiraciones que recogen los derechos sociales). Por otra
De hecho, la relacin entre los derechos fundamentales (protegidos y garantizados constitucionalmente) y la democracia no est exenta de tensiones: los derechos son precondiciones y condiciones para la democracia y, al mismo tiempo, constituyen limitaciones al poder democrtico. En la democracia constitucional no existen poderes absolutos. El autor que mejor y ms ha desarrollado estas tesis en los ltimos aos es Luigi Ferrajoli. Sus tesis completas en mrito se encuentran en su obra reciente: Ferrajoli, L., Principia Iuris. Teoria del Diritto e della Democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007. Para Ferrajoli los derechos son la dimensin sustancial de la democracia. Para otros autores, como Garzn Valds los derechos constituyen un "coto vedado" para las decisiones democrticas. Para Bovero, en efecto, los derechos son un lmite al poder democrtico pero no forman parte del sistema democrtico salvo como precondiciones (los derechos sociales) y condiciones (los derechos de libertad y polticos) del mismo (cfr. Bovero, M. Grammatica della democracia. Contro il governo dei peggiori, op. cit.; Bovero, M., Ferrajoli, L., Teora de la democrazia. Dos perspectivas comparadas, en Coleccin "Temas para la democracia", Conferencias Magistrales, 13, Mxico, Instituto Federal Electoral, 2001).
13

24

parte, se trata de un modelo que existe sobre la base de un equilibrio institucional por el cual "la democracia slo es justificable si se somete a restricciones constitucionales14". As las cosas, la libertad democrtica tiene un papel relevante pero se encuentra necesariamente acotada y modulada por un conjunto de instituciones de matriz liberal poltica (la divisin de poderes y el control constitucional de las leyes son ejemplos emblemticos).

14

Garzn Valds, E., "El futuro de la democracia", op. cit., p. 46.

25

IV.

La Constitucin de la Repblica de Weimar del 11 de agosto de 1919, con el antecedente de la Constitucin mexicana de 1917, constituyen los primeros ejemplos histricos formalizados (y embrionarios) del modelo democrtico constitucional. La constitucin de Weimar, por ejemplo, contena todos los elementos que caracterizan al modelo: a) se trataba de una constitucin democrtica emanada de un poder constituyente que expresa la soberana del pueblo y que; b) contemplaba un catlogo de derechos individuales contenidos en un conjunto de normas de principio que constituyen su ncleo fundamental; c) junto a estos derechos, adems de derechos de libertad y de derechos de participacin poltica, se encontraba un conjunto de derechos sociales que no existan en las constituciones precedentes15; d) todos estos derechos eran considerados inviolables por el texto de constitucional, con lo que; e) se abra las puertas para el control de la constitucionalidad de las leyes. Adems, como suceder con la mayora de las constituciones democrticas posteriores, la Constitucin de Weimar (as como tambin la Constitucin mexicana) se dividi en dos partes: una que corresponde a la organizacin del poder y otra dirigida al reconocimiento de los derechos que constituyen el elemento central del documento.

Vale la pena detenerse brevemente a indagar cules eran los derechos sociales contenidos en esa Constitucin alemana. Si bien en su artculo 151 reconoca que la libertad de comercio y de industria estarn garantizados en los trminos establecidos por la ley del Reich y, dos artculos ms adelante, afirmaba que la propiedad estar garantizada por la Constitucin; tambin acotaba que dicha propiedad implica ciertos deberes por lo que su uso deba orientarse al bien comn. Sobre esta base se establecieron un conjunto de derechos y deberes sociales como el derecho al trabajo (Art. 157 y 163); un sistema de seguridad social para garantizar la salud, los derechos de
Salvo en la constitucin francesa de 1793 que nunca entr en vigor. En el artculo 2 de dicha constitucin reconoca el derecho a la igualdad, entendida en sentido material y no exclusivamente formal. De hecho el artculo 21 reconoca el derecho al trabajo para los ms desaventajados, el artculo 22 el derecho a la instruccin y el 23 hablaba de la garanta social (como) la accin de todos para asegurar a cada quin el goce y la conservacin de sus derechos.
15

26

maternidad y la proteccin de los ms desfavorecidos (Art. 161); el control estatal en la divisin y utilizacin de la tierra para garantizar a todas las familias alemanas una vivienda digna y un centro de actividad econmica que correspondiera a sus necesidades (Art. 155).

Adems, como muestra de que el proyecto liberal y el proyecto social no son mutuamente incompatibles, la Constitucin de Weimar reconoca el derecho de asociacin para defender intereses comunes de las y los trabajadores. En efecto, vinculando un derecho de libertad con una finalidad de naturaleza netamente social, la constitucin reconoca que los individuos y los grupos profesionales tenan la libertad de asociacin para la defensa y la mejora de las condiciones del trabajo y de la economa. Por si fuera poco, haciendo referencia a este mismo derecho que se encuentra en la base de todos los derechos sindicales, la constitucin afirmaba su calidad de norma suprema y reiteraba la inviolabilidad de los derechos en ella contenidos: todas las normas o convenciones que busquen limitar u obstaculizar estas libertades son jurdicamente nulas (Art. 159).

Sabemos que, por desgracia, la historia de esa constitucin alemana fue truncada por la llegada del rgimen nazi. Por lo mismo su existencia sirve slo como un referente histrico para ubicar en qu momento los derechos sociales adquirieron el mismo rango normativo y formal que los derechos de libertad y los derechos polticos ya que sera hasta la Ley Fundamental de Bonn en 1949 cuando la frmula Estado social de derecho adquiri rango constitucional16. El caso mexicano, en el mbito de este trabajo, merece una reflexin aparte por lo que la dejaremos para ms adelante. Por lo pronto, teniendo el ejemplo de Weimar como referente, es oportuno detenernos a estudiar algunas de las objeciones que ya desde entonces persiguen a los intentos por dotar a los derechos sociales de un rango jurdico igual al de los otros derechos
Conviene tambin recordar que, como seala Gerardo Pisarello, durante el siglo XIX el papel (...) de los derechos sociales no pasa de ser el de clusulas polticas de compromiso, a menudo promovidas por lites conservadoras o liberales reformistas como una frmula de dotarse de legitimidad y de desarticular los movimientos sociales. Pisarello G., Del estado social legislativo al estado social constitucional. Por una proteccin compleja de los derechos sociales, ISONOMIA, Mxico, No. 15, Octubre 2001, p. 82. Cfr., tambin, Carbonell, M., y Cruz Parcero, J., Derechos Sociales, en Enciclopedia Jurdica Latinoamericana, Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2006, p. 661.
16

27

fundamentales.

28

V.

Al ser constitucionalizadas como derechos sociales, las reivindicaciones de origen social adquirieron el mismo valor jurdico que los ideales liberales y democrticos: se transformaron en normas fundamentales y, con ello, adquirieron los atributos de universalidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad propias de esa clase de institutos jurdicos. Adems, en cuanto normas constitucionales, se convirtieron en criterio de legitimidad (o validez jurdica) de las decisiones o normas de rango inferior. Utilizando la terminologa de Elas Das, el Estado democrtico de derecho se convirti en el Estado social y democrtico de derecho17 que, como ya advertimos, hoy conocemos como democracia constitucional.

Pero este hecho, evidente para la dogmtica jurdica, es tericamente y prcticamente problemtico: en verdad los derechos sociales pueden equipararse jurdica y polticamente a los derechos de libertad y a los derechos polticos? Ms all de su ubicacin constitucional: las expectativas que recogen son equivalentes a las de los otros dos ncleos de derechos fundamentales y, por lo tanto, son igualmente justiciables que stos? y, lo ms importante, se trata de derechos que pueden efectivamente ser garantizados jurdicamente pero tambin materialmente? Estas preguntas encierran algunas de las objeciones que con mayor frecuencia se plantean a los derechos sociales y que ameritan una descripcin y respuesta.

Sin duda muchas de las objeciones que enfrentan los derechos sociales esconden posiciones ideolgicas. Sin embargo, lo que aqu cuenta es que a partir de la experiencia de Weimar y, poco a poco, despus de la segunda Guerra Mundial, cada vez en ms pases, se trata de derechos que forman parte de la democracia constitucional y, por lo mismo, ms all de esa dimensin del debate, es necesario discutir las objeciones que, comparando a

Cfr. Daz, E., Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Mxico, Taurus, 1998; Estado y legitimidad Democrtica en M. Carbonell, Orozco W. y Vzquez R. (eds.), Estado de Derecho, Mxico, UNAM, ITAM, Siglo XXI editores, 2002.

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los derechos sociales con los otros derechos fundamentales, cuestionan su naturaleza plenamente jurdica y objetan su viabilidad prctica.

Los detractores de los derechos sociales han planteado diversas objeciones histricas, axiolgicas, tericas y dogmticas de las que rescataremos tres. stas han sido fruto de mltiples anlisis y, como veremos, han sido puntualmente contestadas por diversos autores; an as, no pueden dejar de estar presentes en esta reconstruccin general de dichos derechos. sociales.

a) Una primera objecin construida desde la dogmtica de los derechos (es decir partiendo de la lgica interna de los sistemas jurdicos) ha sido planteada con rigor jurdico por Riccardo Guastini: en el plano de la realidad y desde la perspectiva jurdica, an en aquellos pases en los que durante algn tiempo se han llevado a cabo polticas de bienestar (welfare state), los derechos sociales son derechos de papel que carecen de verdaderas garantas jurdicas18. El razonamiento es, a grandes rasgos, el siguiente: dado que todos los derechos subjetivos, dentro de los cuales se cuentan los derechos sociales, son pretensiones o expectativas- conferidas a un sujeto (o a una clase de sujetos) en relacin con otro sujeto (u otra clase de sujetos) al que se impone un deber (una obligacin) correspondiente y; el contenido de dicha pretensin o expectativa, es el comportamiento que el titular del derecho puede exigir al otro sujeto 19, entones; los derechos sociales son derechos de papel porque no tienen contenido preciso (no obligan a una conducta determinada) ni estn dirigidos contra ninguna contraparte concreta.

Estas reflexiones encierran preguntas como las siguientes: Cules son las acciones concretas que se pueden exigir para obtener un empleo?, A quin se puede exigir que realice esas acciones o aquellas necesarias para construir la vivienda digna a la que se tiene derecho por mandato constitucional? El defecto estructural de los derechos sociales, nos dicen, reside en que no pueden ser tutelados jurisdiccionalmente y, por ello, carecen de garantas

18

Guastini, R., Distinguendo, Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, Giapicchelli editori, 1996, p. 154. 19 Ibidem., p. 148.

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jurdicas. La lgica de Guastini es simple: un derecho sin garantas, no es verdadero; es un derecho de papel y ese es el caso, nos dice, de los derechos sociales. Para decirlo con otras palabras: dado que se trata de pretenciones imprecisas y que no van dirigidas a un sujeto en concreto no son susceptibles de proteccin judicial y, por lo tanto, no son verdaderamente derechos.

b) La segunda objecin est estrechamente relacionada con la anterior: los derechos fundamentales, en cuanto derechos subjetivos contenidos en la constitucin, otorgan a los individuos pretensiones contra el estado, es decir: son normas constitucionales que, para ser garantizados, implican acciones por parte de los rganos estatales. Pues bien, segn esta tesis, mientras que el contenido de los derechos de libertad (negativa) consiste en omisiones (o abstenciones) por parte del estado y; el contenido de los derechos polticos exige omisiones y algunas acciones concretas; el contenido de los derechos sociales slo exige acciones estatales indeterminadas y de gran envergadura. Los derechos de libertad, nos dice, implican obligaciones negativas mientras que los sociales suponen obligaciones positivas para el estado20. Por ello, las pretensiones o expectativas de los derechos de libertad y de los derechos polticos pueden ser satisfechas con facilidad mientras que las de los derechos sociales son difcilmente realizables.

c) La tercera y ltima objecin, en realidad, es un colofn de las precedentes. No slo se trata de derechos que nos son justiciables sino que, a diferencia de los derechos de libertad y de los derechos polticos cuya garanta depende de factores poltico/jurdicos, la satisfaccin de los derechos sociales, ms all de decisiones jurdicas o acciones polticas, exige recursos econmicos y, por lo tanto, tiene sentido llamar derechos a los primeros porque pueden ser satisfechos, pero los derechos sociales son frmulas retricas contenidas en la Constitucin como producto de un momento poltico determinado (el pacto constituyente) cuya satisfaccin est materialmente condicionada y no puede
20

Cfr. Abramovich, V., Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Gonzlez Volio, L., (Editora), Presente y futuro de los derechos humanos, Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998. p. 141.

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ser universalmente garantizada. Esta es la posicin recurrente entre los defensores del liberalismo econmico en su versin ms pura. Desde esta perspectiva, de hecho, los sociales no slo no son garantizables sino que tampoco es deseable que lo sean porque ello supondra interferencias y limitaciones al mercado.

Cada una de estas objeciones, como ya adelantbamos, han sido objeto de respuestas puntuales por parte de diversos autores. A continuacin, tambin de una manera muy esquemtica por tratarse de temas ampliamente conocidos y que retomaremos de diversas formas ms adelante, reconstruimos la lgica de las mismas:

a.1.) La primera objecin ha sido enfrentada por Luigi Ferrajoli. Segn este autor, si aceptamos que slo existe un derecho cuando existen sus garantas, tenemos que rechazar el carcter jurdico de los dos avances ms relevantes del siglo XX: el derecho internacional y la constitucionalizacin de los derechos sociales21. Para evitar este despropsito poltico e histrico basta con hacer una distincin: diferenciar los derechos de las garantas (primarias y secundarias) que los protegen. Esto vale para cualquier derecho subjetivo (sea o no fundamental) y para cualquier mbito normativo (nacional o internacional). De esta forma tenemos que un derecho fundamental existe cuando la constitucin de un pas (o un tratado internacional) lo contempla y ese reconocimiento vale como una primera garanta (primaria) del mismo: con la constitucionalizacin el bien protegido adquiri una relevancia jurdica que antes no tena. De aqu la importancia de la inclusin del catlogo de derechos sociales en los documentos constitucionales (e internacionales) ya que, a partir de ese momento, los bienes y valores sociales se convirtieron en derechos fundamentales individuales.

Para comprobar el argumento debemos reconocer que las reivindicaciones que slo pueden esgrimirse en el plano poltico o moral no son equivalentes a aquellas que han adquirido un reconocimiento constitucional explcito. Las

21

Cfr. Ferrajoli, Diritti fondamentali, Roma-Bari, Laterza, 200, pp. 11, 27.

32

segundas, adems de tener un carcter moral y/o poltico, son derechos. Es ms: son derechos fundamentales que deben garantizarse jurisdiccionalmente.

En esa misma direccin, Ferrajoli, reconoce que, en la mayora de los pases, faltan las garantas secundarias que permitan proteger, judicialmente, en particular, a los derechos sociales. Su tesis es que dicha ausencia de garantas secundarias constituye una laguna jurdica que debe ser colmada por el legislador para vincular a los rganos del estado en la satisfaccin de los derechos sociales constitucionalizados. De esta manera los derechos sociales, al igual que los otros derechos fundamentales, entre otras cosas, aumentaran sus posibilidades de justiciabilidad. Lo mismo vale para aquellos casos en los que el contenido de los derechos no se encuentra claramente determinado en el ordenamiento jurdico: corresponde a las y los legisladores subsanar esa indeterminacin para aumentar las posibilidades de ofrecer una garanta efectiva a los bienes jurdicos protegidos.

Con lo anterior se dotara de un contenido preciso al derecho y, al hacerlo, se abrira la puerta para la intervencin judicial en los casos de violacin (por incumplimiento) del derecho social correspondiente. Entonces, como sealan, entre otros, Carbonell y Cruz Parcero, las diferencias entre los llamados derechos civiles y polticos con los derechos sociales no son diferencias sustanciales sino de grado22. Todos los derechos tienen un contenido ms o menos impreciso, estn dirigidos a sujetos no siempre identificados (as) y, por lo mismo, presentan problemas relativamente similares a la hora de determinar su justiciabilidad. Pero, precisamente, dado que ello sucede para todos los tipos de derechos, no puede sostenerse que los derechos sociales no sean propiamente tales. Para decirlo con Prieto Sanchs:

En cuanto normas objetivas, las clusulas que recogen derechos sociales o prestacionales vinculan a todos los poderes pblicos, incluido el legislador, por lo que, en principio, nada impide que sean

22

Carbonell, M., y Cruz Parcero, J., Derechos sociales, cit., p. 661.

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invocados en cualquier instancia jurisdiccional y, por supuesto, que sirvan de parmetro para el juicio de constitucionalidad23.

Estos argumentos, son terica y jurdicamente impecables pero parecen aumentar el peso de las objeciones restantes: desde un punto de vista econmico, cuntos estados pueden satisfacer todos los derechos sociales de todos sus ciudadanos? Aunque los jueces pudieran y ejercieran su accin de proteccin: con cules recursos se cubriran los gastos sociales? A continuacin se detalla qu se puede responder a las mismas.

b.1.) Es verdad que la garanta de la mayora de los derechos sociales supone involucrar al Estado en la realizacin de tareas tcnicamente complejas y econmicamente costosas. Lo que no es cierto es que para salvaguardar las libertades fundamentales sean suficientes las omisiones o abstenciones por parte del Estado. Tampoco es verdad que las intervenciones estatales necesarias para garantizar a los derechos polticos sean (al menos no en todos los casos) de escasa envergadura. Concentremos la atencin en el primer caso: para salvaguardar a los derechos de libertad (negativa) no basta con que el estado se abstenga de intervenir en la esfera privada de las personas

Esto es as porque el estado no es el nico violador potencial de las libertades fundamentales: las eventuales invasiones de la esfera de libertad individual tambin pueden ser provocadas por acciones de actores no estatales. Por ello, la esfera de libertad individual debe ser protegida tanto de las intervenciones estatales (poder poltico) como de las intervenciones que pueden llevar a cabo actores privados (por ejemplo, poderes econmicos o grupos delincuenciales). Esto significa que, para proteger los derechos de libertad de la persona x el Estado puede verse obligado a limitar o a neutralizar los poderes del agente privado (individual o colectivo) z y esto supone una intervencin activa que implica recursos econmicos. As las cosas, la segunda objecin es engaosa: la proteccin de la esfera de libertad de las personas exige que el estado se abstenga de interferir con ella pero tambin que intervenga en la vida social

23

Prieto Sanchs, L., op. cit., p. 46

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para evitar interferencias por parte de terceros. Los aparatos de seguridad son un buen ejemplo de que tan amplia y econmicamente costosa puede ser la intervencin del estado para proteger, por ejemplo, la libertad personal de los individuos.

Robert Alexy, en esta direccin, ha propuesto distinguir los derechos en virtud del tipo de obligacin que generan. As, por ejemplo, existen derechos de defensa que exigen una mera abstencin estatal y otros de prestacin que pueden ser derechos a proteccin por parte del Estado ante eventuales intervenciones por parte de terceros o de eventos naturales; derechos a organizacin o procedimiento que exigen poner en marcha determinadas acciones necesarias para la proteccin del derecho en cuestin o; derechos a prestaciones en sentido estricto24. Como podemos observar, entonces, diferentes derechos de libertad al igual que gran parte de los derechos sociales, en realidad, dependen de una combinacin de exigencias de defensa y/o de prestaciones.

De hecho, como seala, Vctor Abramovich utilizando ejemplos de derechos clsicos de libertad, como la libertad de expresin o la libertad de prensa, cuya garanta efectiva en nuestros das requiere mucho ms que abstenciones por parte del Estado tenemos que, de hecho, han sido reinterpretados en clave social por lo que las distinciones absolutas tambin pierden sentido en estos casos25. As las cosas, cuando se presentan colisiones entre derechos fundamentales de diferente naturaleza no es posible zanjar de manera categrica el tipo de intervencin que le corresponder al Estado en el momento de decidir: en ocasiones si era el propio Estado el que causaba una lesin al derecho que prevalece- deber abstenerse de actuar pero, en otras por ejemplo cuando la lesin al derecho que merece proteccin es causada por el poder privado- el Estado deber asumir un papel activo con la finalidad de brindar la proteccin debida.
Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. Referido por Carbonell, M., y Cruz Parcero, J., cit., pp. 661-662. 25 Abramovich, V., Op. cit., p. 143. En ese trabajo, Abramovich reconstruye las tesis de Van Hoof sobre los diferentes niveles de las obligaciones estatales con relacin a los tipos de derechos (respetar, proteger, garantiza y promover) y, lo ms importante, evidencia las combinaciones necesarias para garantizar a los diferentes derechos en la realidad.
24

35

c.1) En consecuencia la tercera objecin slo es parcialmente atinada. La garanta de los derechos sociales puede implicar grandes inversiones de recursos pblicos pero la garanta de los derechos de libertad o polticos tambin supone gastos considerables. Por otro lado tambin es importante subrayar que el respeto y proteccin de los derecho sociales, pueden suponer abstenciones por parte del Estado; por ejemplo, el respeto al derecho a la vivienda puede suponer la obligacin del Estado de no desalojar a una persona o a una comunidad de sus tierras o viviendas, y en este caso no es necesario que el Estado realice ningn gasto. Por lo tanto, lejos de asumir que ciertos derechos siempre imponen obligaciones positivas y onerosas (los sociales) y otros negativas y econmicas (civiles y polticos), lo correcto es entender que todos los derechos (civiles, polticos y sociales) suponen para el Estado obligaciones de respeto, de proteccin y de garanta, y que en ocasiones estas pueden suponer erogaciones econmicas y en otras no, independientemente de el derecho de que se trate.

Adems tambin es importante sealar, sobre el problema del gasto, que una inversin inteligente de los recursos puede tener efectos colaterales positivos: por ejemplo, la inversin en trabajo y educacin puede permitir recortes en los gastos de seguridad pblica y as sucesivamente26. Por lo tanto el argumento de que slo la satisfaccin de los derechos sociales es econmicamente costosa resulta falaz: puede decirse que es potencialmente, en algunos casos, es ms onerosa que la garanta de otros derechos pero no que es la nica proteccin de derechos fundamentales materialmente costosa. En realidad la garanta de todos los derechos fundamentales impone en alguna medida gastos econmicos al Estado que, bien vistos, en realidad, constituyen una inversin con efectos colaterales positivos para la vida de las personas en lo individual y de la colectividad en su conjunto.
26

La intuicin parece adecuada. Comparando 22 pases democrticamente estables desde 1950, tenemos que el pas con el mayor nmero de presos tiene tambin el primado en desigualdad y es el tercero (de ese grupo) que menos recursos destina al gasto social: E.E.U.U. Cfr. Dahl, R., How Democratic Is the American Constitution?, Yale University Press, 2001, pp. 82-83 y 123.

36

No obstante sigue en pie una objecin implcita: los recursos son escasos. Se trata de una rplica que no puede ser superada del todo (salvo en los pases ricos y con poca poblacin), pero que tambin puede ser acotada. En esta direccin, Ferrajoli hace una propuesta interesante que ya tiene vigencia en algunos pases: nada impedira que en la constitucin se establecieran cuotas mnimas del presupuesto destinadas a los diferentes captulos del gasto social y, de esta forma, se hiciera posible el control constitucional de las leyes financieras27. La cuestin no es slo cunto tienes sino tambin en qu lo gastas y, tratndose de derechos constitucionales, est decisin no debe quedar en las manos de la administracin en turno. La propuesta es polmica pero sirve para demostrar que la objecin econmica a los derechos sociales puede, al menos parcialmente, superarse. De hecho, como ya lo adelantamos, son muchos los pases que en algunos rubros estratgicos del gasto social han optado por ese tipo de garanta como estrategia.

En

sntesis,

las

respuestas

las

objeciones

permiten

responder

afirmativamente a las interrogantes que originaron su anlisis: Los derechos sociales pueden equipararse a los derechos de libertad y polticos?, Las expectativas que recogen son equivalentes a las de los otros derechos?, Estos derechos pueden efectivamente ser garantizados? Esto es as porque, como bien advierte Prieto Sanchs:

ni en el plano de la fundamentacin, ni en el de la formulacin jurdica, ni en el de la tutela, ni, en fin, en el de la titularidad procede trazar una separacin estricta entre derechos civiles y derechos sociales. Acaso cabra decir, al recordar a Rawls, que los derechos sociales promueven que el valor de la libertad llegue a ser igual para todos, como igual es la atribucin jurdica de esa libertad; o, en palabras de Bckenfrde, si la libertad jurdica debe poder convertirse en libertad real, sus
27

titulares precisan de una

Cfr. Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit, p. 147.

37

participacin bsica en los bienes sociales materiales; incluso esta participacin en los bienes materiales es una parte de la libertad, dado que es un presupuesto necesario para su realizacin28.

En sntesis, dejando de lado las consideraciones ideolgicas, conviene decir que, en el plano terico y tambin en el terreno prctico, los derechos sociales constitucionalizados son derechos fundamentales que deben y pueden ser garantizados. Para lograrlo es indispensable crear los instrumentos jurdicos adecuados. Ciertamente nadie est obligado a lo imposible: las restricciones presupuestales son un factor objetivo que puede condicionar las acciones del estado tendientes a la satisfaccin de estos derechos. Pero, dentro de lo posible, no existen argumentos que impidan colocar la garanta de dichos derechos fundamentales como una prioridad estatal materialmente realizable 29. De hecho, como advierte Abramovich, haciendo referencia a un par de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

en una sociedad democrtica (todos) los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, complementa y adquiere sentido en funcin de los otros.

Esto es as porque, nunca est de ms recordarlo, los derechos fundamentales son un conjunto interdependiente que no puede escindirse. Para decirlo con Michelangelo Bovero: la garanta de los derechos sociales constituye la precondicin de los derechos de libertad que, a su vez, son una precondicin de los derechos polticos que, en cuanto, tales son la condicin de la democracia30. De ah que todos estos derechos, juntos, constituyan el ncleo axiolgico de la mejor tradicin del constitucionalismo contemporneo.

28 29

Cfr. Prieto Sanchs, op. cit., p. 24. Abramovich, V., op. cit., p. 165. 30 Cfr. Bovero, M., Contra el gobierno de los peores, op. cit.

38

VI.

En

el

plano

internacional

es

posible

afirmar

que

el

principio

de

interdependencia de todos los derechos se positiviz por primera ocasin en la Proclamacin de Tehern de 1968, donde se estableci que la realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible.31 Esta afirmacin, que ya goza de un amplio consenso en el derecho internacional de los derechos humanos y en una parte importante de la doctrina, nos permite esbozar el importante papel que puede jugar el goce y disfrute de todos los derechos en la generacin de mejores condiciones de vida de la personas y consecuentemente en la lucha por la igualdad.

Conviene recordar que en el mbito internacional de los derechos humanos, la Declaracin Universal consagra en su prembulo el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana32 como uno de los ideales a realizar. Este precepto se relaciona estrechamente con los prembulos del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCyP), que de igual forma, sealan expresamente que todas las personas debern gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos para aspirar a liberarse del temor y la miseria33.

As, aunque a simple vista parece que la existencia de dos Pactos de derechos significa que stos deben concebirse, protegerse y garantizarse por separado, a travs de diversas interpretaciones de los rganos, conferencias y otros

Punto n 13 de la Proclamacin de Tehern. El docu mento de este texto puede ser consultado en el sitio de Naciones Unidas: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/b_tehern_sp.htm [Consulta octubre 2008]. 32 Ver el primer prrafo del prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. (Las cursivas son nuestras). 33 Prrafo tercero de los prembulos de ambos Pactos.

31

39

documentos de Naciones Unidas, ha quedado evidenciada y establecida la interdependencia e indivisibilidad de los derechos enunciados34.

Este es el caso de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo de 1986, la cual seala en su prembulo: considerando que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes y que, a fin de fomentar el desarrollo, debera examinarse con la misma atencin y urgencia la aplicacin, promocin y proteccin de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, y que, en consecuencia, la promocin, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegacin de otros derechos humanos y libertades fundamentales35

De igual forma, la Declaracin y Programa de accin de Viena reafirm en 1993 estos principios al sealar que: La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente. Y adems confirma que Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.36

Este instrumento de Naciones Unidas aporta elementos trascendentales para nuestro estudio. A travs de l podemos confirmar que las aspiraciones y
Sobre este tema vase Rivera, A., Des besoins comme fondement des droits. Leffectivit des droits sociaux dans la lutte contre la pauvret et lexclusion, Antoine Jeammaud (dir.), Lyon, Tesis de maestra no publicada, Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, Universidad Lumire Lyon II, 2007-2008, pp. 46 y ss. 35 Este texto puede consultarse en el sitio de Naciones Unidas: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/74_sp.htm [Consulta octubre 2008]. 36 Prrafos 8 y 5 de la Declaracin. El texto completo puede ser consultado en: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?OpenDocument
34

40

necesidades tuteladas por los derechos humanos fueron -y deben serconcebidas como una totalidad en la que no existen jerarquas. Debido a ello, todos los derechos deben ser asequibles para todas las personas, atendiendo a las posibles diferencias y particularidades de cada quien (principio de igualdad) y sobretodo, sin privilegios (principio de no discriminacin).

Sin embargo, como ya haba sido igualmente sealado en la Proclamacin de Tehern, la discriminacin por motivos de raza, religin, creencia o expresin de opiniones ha sido una grave causa para denegar el igual acceso de todas las personas a la verdadera realizacin de sus derechos fundamentales. Es por esto que hoy en da, a travs de la legislacin se han intentado prevenir y sancionar las prcticas discriminatorias que impidan el reconocimiento o ejercicio de los derechos37. Obviamente tambin de los derechos sociales.

A pesar de ello, la historia ha demostrado que las personas y grupos que forman parte de alguna minora -pueblos indgenas, migrantes, personas adultas mayores, personas con discapacidad, etc.-; y las personas en situaciones de vulnerabilidad, -mujeres, personas en situacin de pobreza, etc.deben enfrentar mayores obstculos para acceder al pleno ejercicio de sus derechos. Se debe insistir en el hecho de que, acceder a todos los derechos es fundamental para alcanzar mejores niveles de (calidad de) vida y por tanto para combatir las desigualdades asentadas en la sociedad. En este sentido, los mltiples conflictos sociales, la marginacin, la discriminacin, la opresin y la exclusin que diariamente sufren personas y grupos podran ser aminoradas si comenzamos a pensar los derechos fundamentales como un todo al que todas las personas, sin discriminacin, tengan igual acceso. Adems, el

reconocimiento y la garanta de derechos a todas y todos ofrece condiciones para un recproco reconocimiento de la igual dignidad personal.

Por ejemplo, el hecho de una persona en situacin de pobreza pueda contar con una alimentacin adecuada (derecho a la alimentacin) influye

directamente en su nivel de salud (derecho a la salud), la cual puede ser un

37

Ver los artculos 4 y 9 de la Ley federal mexicana para prevenir y eliminar la discriminacin.

41

factor determinante en su asistencia a la escuela (derecho a la educacin). Si esta situacin es extendida a toda la poblacin, podemos encontrar un

estrecho vnculo con los considerados derechos civiles y polticos. As, cuando las personas de una determinada comunidad poltica cuentan con una educacin de calidad los niveles de participacin poltica pueden ser mayores, lo cual abre claramente la posibilidad de incidir directamente en la toma de la toma de decisiones (derecho de voto, de participacin, a ocupar un cargo poltico).

42

VII.

A la luz de lo que se ha dicho hasta ahora es importante identificar las obligaciones que asume el Estado cuando reconoce derechos sociales y que relacin existe entre dichas obligaciones y el derecho a a la no discriminacin, que es el objetivo central de este trabajo.

Debido a la escasa elaboracin jurisprudencial y doctrinal que podemos encontrar en Mxico relativa a las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales, lo conveniente es mantener nuestro anlisis en el plano del derecho internacional y acudir a la interpretacin que ha desarrollado el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (Comit DESC)38 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC)39 a travs de sus Observaciones Generales.40 De acuerdo con la Observacin General 341, el artculo 2 del PIDESC resulta especialmente importante para este tema, puesto que ah se describen el tipo de obligaciones jurdicas generales que contraen los Estados al firmar el Pacto. Convienen subrayar que dicha observacin comienza en su primer punto estableciendo que aunque algunas veces se ha hecho gran hincapi en las

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es el rgano especializado en la materia que fue creado en mayo de 1985, a travs de la Resolucin 1985/17 emitida por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC), con el objeto de que supervisar el cumplimiento del PIDESC por parte de los Estados partes. Est compuesto por dieciocho expertos independientes, elegidos por el ECOSOC cada cuatro aos con posibilidad de reeleccin. Entre sus atribuciones, est la de emitir Observaciones Generales, que son la interpretacin autorizada para la aplicacin del Pacto. 39 El PIDESC fue adoptado por medio de la Resolucin de la Asamblea General 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Se trata de un tratado internacional de derechos humanos que crea obligaciones internacionales legalmente vinculantes para los Estados que lo firman. Ms de 150 Estados lo han ratificado por lo que se puede considerar expresin jurdica del consenso mundial sobre los estndares universales de derechos humanos que deben conducir a los Estados en el campo econmico, social y cultural. 40 Las observaciones generales son los instrumentos interpretativos elaborados por el Comit DESC cuyo objetivo es dilucidar el contenido y alcance de los artculos del PIDESC para determinar el contenido de los derechos y aclarar las obligaciones de los Estados. Existen otros dos instrumentos internacionales, elaborados por expertos en la materia, que complementan la labor del Comit en la interpretacin del Pacto. Se trata de los Principios de Limburgo (1986) y las Directrices de Maastrich (1998). 41 Esta es la Observacin que ha desarrollado la ndole de las obligaciones de los Estados partes que firman el PIDESC.

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43

diferencias entre las formulaciones empleadas en esta disposicin (se refiere al artculo 2 del PIDESC) y las incluidas en el artculo 2 equivalente del PIDCyP, no siempre se reconoce que tambin existen semejanzas importantes. En particular, aunque el PIDESC contempla una realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta,42 tambin impone varias obligaciones con efecto inmediato. La primera de las obligaciones con efecto inmediato a la que se refiere el Comit consiste en que los Estados se comprometen a garantizar que los derechos pertinentes se ejercern sin discriminacin.

En el punto 2 de la OG 3 se establece que la otra obligacin con efecto inmediato es la de adoptar medidas,43 que si bien debe llevase a cabo de forma paulatina, tambin es claro que deben ser instrumentadas en un plazo razonablemente breve, deliberadas, concretas y orientadas hacia la

satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el Pacto. Las otras dos obligaciones genricas derivadas del artculo 2 del PIDESC que los Estados se comprometen a instrumentar son: garantizar niveles esenciales de los derechos y; la obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad.44

Como se desprende de lo anterior, la primera obligacin estatal que destaca el Comit en la OG 3 es la de garantizar que todos los derechos sociales se puedan ejercer sin discriminacin. Se trata de un compromiso tan relevante,
La redaccin del artculo 2 del PIDESC es la siguiente: Artculo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 3. Los pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economa nacional, podrn determinar en qu medida garantizarn los derechos econmicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos. 43 Las medidas inmediatas que el Estado debe adoptar son: a) adecuacin del marco legal; b) relevamiento de informacin, vigilancia efectiva y formulacin del plan y; c) provisin de recursos efectivos, incluyendo los recursos judiciales. Vase Abramovich, V., y Courtis, C., Los derechos sociales en el debate democrtico, Madrid, Bomarzo, 2006, p.p. 43-47. 44 Para profundizar en el desarrollo de estas obligaciones ver Abramovich, V., y Courtis C., Los derechos sociales en el debate democrtico, Madrid, Bomarzo, 2006, p.p. 48-53.
42

44

que es reiterado en todas las Observaciones Generales emitidas por el Comit relativas a derechos especficos.45 Por ejemplo, en el punto 11 de la OG 4 relativa a vivienda, se establece que el derecho a una vivienda adecuada no puede considerarse aisladamente de los dems derechos que figuran en los dos Pactos Internacionales y otros instrumentos internacionales aplicables. Ya se ha hecho referencia a este respecto al concepto de la dignidad humana y al principio de no discriminacin. Ocurre lo mismo con la OG 14, relativa a la salud, cuyo punto 18 incorpora como tema especial de alcance general, el de la no discriminacin e igualdad de trato.

Asimismo la OG 15, relativa al derecho al agua, en su primer punto establece que Los Estados Partes deben adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el derecho al agua, sin discriminacin alguna y ms adelante, en el punto 12, donde se hace referencia al contenido normativo del derecho y se seala el factor accesibilidad como uno de los tres que debe aplicarse en cualquier circunstancia, se establece que el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. Y reitera lo anterior al establecer que la accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas, la tercera es la no discriminacin. As lo establece el documento: El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. De hecho, en sus puntos 13, 14 y 15 esta OG aborda como tema especial, de amplia aplicacin, la problemtica de la no discriminacin e igualdad. En el punto 13 establece que el PIDESC proscribe toda discriminacin por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, discapacidad fsica o mental, estado de salud (incluido el VIH/SIDA), orientacin sexual, estado civil o cualquier otra condicin poltica, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho al

El Comit ha emitido 18 Observaciones. Las nmero 4, 7, 11, 12, 13, 14, 15 y 18 se refieren a derechos especficos y en todas ellas se insiste en la importante relacin de cada derecho con el derecho a la no discriminacin.

45

45

agua. En el punto 14, basndose en el principio de igualdad material, enfatiza que los Estados Partes debern adoptar medidas para eliminar la discriminacin de facto basada en motivos sobre los que pesen prohibiciones en los casos en que se prive a personas y grupos de personas de los medios o derechos necesarios para ejercer el derecho al agua. Ms adelante se precisa que los Estados Partes deben velar por que la asignacin de los recursos de agua y las inversiones en el sector del agua faciliten el acceso al agua a todos los miembros de la sociedad Por ejemplo, las inversiones no deben redundar de manera desproporcionada en beneficio de los servicios e instalaciones de suministro de agua que suelen ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada de la poblacin; esos recursos deben invertirse ms bien en servicios e instalaciones que redunden en beneficio de un sector ms amplio de la poblacin.

Retomando lo anterior, al menos en teora, es posible sostener que cuando un derecho social es reconocido por un Estado, ya sea a travs de su Constitucin o de la firma de algn Tratado Internacional, es posible que los ciudadanos y ciudadanas perciban y comparen las diferencias entre situacin de los (as) beneficiados (as) por dichos derechos y la de quienes no son beneficiarios (as) (desde un punto de vista prctico). Con base en estas comparaciones se pueden iniciar procedimientos jurisdiccionales con el objetivo de controlar la razonabilidad y la constitucionalidad del factor de diferenciacin que el Estado utiliza para garantizar el derecho a unas personas y a otras no. Cuando alguna de esas diferenciaciones est basada en una de las categoras sospechosas, sealadas por la Constitucin o por los Tratados -como son el origen tnico, la lengua, la religin, el sexo, etc.-, y no se encuentra una justificacin slida para la diferenciacin se presume que la misma es invlida y, por lo tanto, podra ser declarada inconstitucional por el tribunal que conozca la causa. Como es obvio, para lograr lo anterior, el Estado est obligado por el derecho internacional a proveer recursos judiciales efectivos contra cualquier forma de discriminacin.

Ahora bien, por lo que toca a las personas que forman parte de grupos que se encuentran en situacin de discriminacin, el Estado tiene la obligacin de crear normas, polticas y programas que ayuden a vencer esa situacin de 46

desventaja. Como se ver en los casos que reconstruiremos ms adelante esta estrategia de impulsar juicios contra la discriminacin en su relacin con los derechos sociales, ha sido utilizada en otras partes del mundo y tambin en Mxico para acceder a servicios de salud, vivienda, educacin y otros derechos46.

Abramovich, Vctor y Courtis Christian, Los derechos sociales en el debate democrtico, Bomarzo, Madrid, 2006, p. 42.

46

47

VIII.

Como se ver en el siguiente captulo, el caso de la evolucin de los derechos sociales en nuestro pas es particularmente interesante. Por un lado, como es mundialmente conocido, la Constitucin de 1917 fue el primer documento constitucional que incorpor, junto a los derechos clsicos de libertad (la libertad personal, la libertad de pensamiento, la libertad de asociacin y la libertad de reunin) y a los derechos polticos (derecho al voto pasivo y activo aunque an no el sufragio universal) un primer catlogo de derechos sociales. Esos derechos, en un primer momento estaban destinados a proteger los intereses de dos grupos histricamente vulnerables: las y los trabajadores, y las y los campesinos (artculos 123 y 27 constitucionales). De ah que, durante dcadas, la nuestra fue considerada una constitucin social ejemplar.

Es interesante apuntar desde ahora que dichos derechos no estaban dirigidos en primera instancia contra el Estado sino que constituan exigencias contra los particulares. El dato es relevante y merecer llamar nuestra atencin: en Mxico los derechos sociales nacen como reivindicaciones de las personas dbiles frente a las poderosas, sobre todo, en trminos econmicos. El poder poltico, el Estado, en un primer momento, constituye un ente garante de esas reivindicaciones no un sujeto directamente obligado. Situacin que, entre otras cosas, demuestra que los derechos sociales no necesariamente suponen prestaciones a cargo del Estado. Slo hasta el ltimo tercio del siglo XX, desde los aos setenta, se incorporaron otros derechos sociales y reivindicaciones materiales en la constitucin en el artculo 4 los derechos a la salud, a la vivienda digna, a la proteccin a la familia y de los menores; en el Art. 27 la obligacin del Estado de promover el desarrollo rural; ms adelante se incluy todo un captulo econmico, etc.- que s estaran orientadas hacia las autoridades estatales con lo que el Estado se convertira en un sujeto directamente obligado y ya no slo en un sujeto garante.

A partir de entonces, en efecto, de cara a estos nuevos derechos, el Estado asume la obligacin de garantizarlos, lo que supondra una transformacin importante en la administracin pblica mexicana. Sin embargo, como veremos 48

a continuacin, para los juristas ms destacados de nuestro pas en la recta final del siglo XX, y para gran parte de la clase poltica gobernante, los derechos sociales eran expedientes programticos que estaban lejos de ser propiamente derechos subjetivos. De ah que se les considerara como obligacin exclusiva de la administracin pblica y nunca de los legisladores o del poder judicial.

49

La Construccin de los Derechos Sociales y el derecho a a la no discriminacin en Mxico.

I. Constitucin La mayora de los manuales mexicanos de derecho constitucional, al abordar el tema de los derechos sociales, inician elogiando la visionaria labor del Congreso Constituyente de 1917. Como si se tratara de una frmula ritual, se destaca la actitud pionera de aquella Asamblea, por haber sido la primera del siglo XX en incluir los derechos sociales en una Constitucin. Sin embargo, suele ocurrir que en esos mismos anlisis, de manera inmediata y sin mayores cuestionamientos, se sostiene que estos derechos son slo orientaciones de polticas pblicas (derechos programticos), no justiciables ante tribunales y no vinculantes para los poderes pblicos. De hecho, esta interpretacin generalizada tambin se ve reflejada en la poca jurisprudencia que hay sobre estos derechos (exceptuando la de los derechos laborales) en la que encontramos afirmaciones similares.

Lo anterior da lugar a una paradoja de nuestra historia constitucional. Siendo nuestros constituyentes los primeros en incorporar una carga importante de contenido social a una norma suprema, se ha elaborado una doctrina que es poco propicia para exigir la debida proteccin y exigencia de los derechos que incorporan dicho contenido. Si algo caracteriza a los derechos sociales en Mxico, son sus indefiniciones conceptuales y jurdicas y, en los hechos, sus rezagos. Tanto tericos como jueces continan considerndolos programas a realizar por el Estado y no, al menos no propiamente, como derechos fundamentales. Las definiciones sobre el contenido esencial de los mismos son indeterminadas, as como las obligaciones que adquieren los poderes pblicos frente a ellos. En el mbito legislativo, en sintona con lo anterior, prevalece una fuerte resistencia para instrumentar las garantas apropiadas que permitan asegurar su respeto, proteccin y cumplimiento.

Aunque este no es el espacio adecuado para emprender un anlisis profundo de las causas que condujeron a esta situacin, es conveniente enunciar 50

algunos presupuestos que ayuden a comprender las razones por las que en el imaginario jurdico mexicano, los derechos sociales siguen siendo pensados como clusulas polticas, y no como derechos subjetivos de los que se desprenden obligaciones concretas hacia los poderes.

Un primer postulado es la nocin de Constitucin que se construy en nuestro pas, a partir de un conjunto de tesis postuladas por los juristas mexicanos durante el siglo XX. Para la mayora de ellos la Constitucin era un documento de carcter poltico y no normativo. As lo ha sealado Cosso, quien despus de analizar la obra de los autores ms representativos del pensamiento constitucional mexicano, concluye que al realizar el traslado de los objetivos sociales de la Revolucin de 1910 a la norma suprema, la mayora de los Constituyentes y tericos de la poca otorgaron a la propia Constitucin continente de los derechos sociales- un carcter predominantemente poltico y un reducido significado jurdico. Como lo seal el propio autor: habiendo vaciado a la Constitucin prcticamente de sentido en aras de la determinacin de un ideal revolucionario, las normas constitucionales, y particularmente las de contenido social, perdieron toda su relevancia normativa y terminaron por constituir, en palabras de casi todos los autores de la poca, las decisiones polticas fundamentales del rgimen.47 Retrica legitimante y no derecho positivo exigible.

Una segunda circunstancia que influye en la falta de consolidacin jurdica de los derechos sociales en Mxico, fue el hecho de que stos fueron incorporados en la Constitucin, treinta aos antes de que el paradigma del Estado social se instalara como modelo constitucional en occidente.48 Esta

Despus de identificar las principales tesis del pensamiento poltico constitucional de la poca y analizar los debates de la Asamblea Constituyente, este autor concluye que en ellos predomin la posicin de los asambleistas que consideraban que La Constitucin deba explicarse a partir de los antecedentes, supuestos, ideales, programas, etctera de la Revolucin y no atender de modo determinante a sus caractersticas jurdicas, pues esto ltimo hubiera llevado a realizar un ejercicio puramente tcnico, fro, impersonal y no a entender a una Constitucin que provena de un movimiento social. Cossio, J., Los derechos sociales como normas programticas y la comprensin poltica de la Constitucin en Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico, IIJ-UNAM, Cmara de Diputados LVII Legislatura, 1998. 48 No olvidar que el primer reconocimiento constitucional del estado Social y democrtico de derecho se produce en la Ley Fundamental de Bonn de 1949.

47

51

circunstancia impidi que el proceso de construccin jurdica de los derechos sociales en Mxico, fuera acompaado por procesos polticos y jurdicos paralelos en otros pases que dieran respaldo emprico y terico a la experimentacin mexicana. Paradojas constitucionales: el primer pas en incorporar estos derechos a la Constitucin, con el tiempo, cuando el Estado Social adquiri forma en otros pases occidentales, se ubic en una posicin conservadora y atrasada. En otros pases los derechos sociales llegaron tarde pero acompaados de garantas; en Mxico arribaron temprano pero sin la proteccin necesaria.

En tercer lugar, tambin es importante subrayar el hecho histrico de que la evolucin del sistema poltico mexicano estuvo marcada, a partir de 1929, por el nacimiento de un partido poltico que adquiri un carcter hegemnico. Durante setenta aos, Mxico fue gobernado por el Partido Revolucionario Institucional (PRI)49 que, como estrategia para permanecer en el poder, false la democracia representativa y destruy el pluralismo poltico, impidiendo la expresin de los diversos sectores de la sociedad a travs de otros partidos con posibilidades reales de disputarle el poder. Esta particularidad autoritaria del rgimen, impuso al interior del PRI la necesidad de instrumentar estrategias de legitimacin poltica, basadas en prcticas clientelares y corporativas.

En este contexto, los derechos sociales se convirtieron en una muy til herramienta de control social y desmovilizacin. A travs de la seguridad social, las prestaciones laborales, los programas de salud, de vivienda, etc., otorgados de forma discrecional, y a condicin del voto de las y los electores, el partido hegemnico fue capaz de negociar con los sectores sociales en situacin de mayor pobreza y marginacin, as como calmar las exigencias de los grupos ms radicales. Para lograr lo anterior result muy conveniente que los derechos sociales fueran concebidos, no como derechos universales de los que se desprendieran obligaciones concretas para el Estado, sino como programas que el gobierno otorgaba por generosidad y buena voluntad. Con base en esta concepcin patrimonialista y paternalista de los derechos, el Estado
Originalmente Partido Nacional Revolucionario (PNR), posteriormente Partido Revolucionario Mexicano (PRM) y finalmente Partido Revolucionario Institucional (PRI).
49

52

instrument

polticas

pblicas

y las

despleg de

forma

discrecional

aprovechndolas como mecanismos de manipulacin, control poltico y legitimacin del sistema de partido hegemnico.

An cuando en la actualidad ya ha sido transformado el rgimen de partido hegemnico, la concepcin de los derechos contina estando anclada en aquellas viejas concepciones. Hasta la fecha, tanto el Poder Judicial a travs de su interpretacin, como un amplio sector de la doctrina, continan repitiendo, sin mayor reflexin, las viejas tesis de los derechos como clusulas programticas. Ello obstaculiza los esfuerzos de las personas y grupos que intentan utilizar estas normas como verdaderos instrumentos de proteccin. En Mxico, a diferencia de otros pases de la regin, sigue siendo difcil hablar de derechos sociales como derechos en sentido estricto. Lo que ms bien se tiene son normas que facultan a la administracin para actuar en el terreno social.50 De esta manera, la nocin de estos como normas fundamentales queda completamente neutralizada. En lugar de contar con normas que aseguran la satisfaccin de necesidades bsicas de forma universal, imprescriptible e inembargable, en realidad lo existe son orientaciones que le permiten a la administracin generar programas focalizados, asignados a clientelas polticas o ciertos grupos en situacin de marginacin de forma discrecional y que incluso pueden ser reversibles o revocables de acuerdo con los intereses de la propia administracin.51

Si observamos el texto constitucional tenemos que los derechos sociales consagrados en el mismo, en orden de aparicin en el texto, son: la educacin (art. 3), la salud (art. 4 prrafo tercero), la vivienda (art. 4 prrafo 5), la propiedad social de la tierra (art. 27). Los de educacin, propiedad social de la tierra y los laborales, fueron incluidos desde la redaccin original de la norma suprema y produjeron algunos de los ms importantes debates del constituyente. El trasfondo de aquellas discusiones gir en torno a la
50

Cruz, Parcero, Juan Los derechos sociales como tcnica de proteccin jurdica en Carbonell, Miguel, Cruz, Juan, Vzquez, Rodolfo, Derechos Sociales y Derechos de las Minoras, Mxico, Porrua, 2001, p. 89-112. 51 COURTIS, Christian, Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurdica de la poltica social, en Sojo, Ana y Uthoff, Andras (ed.) Desempeo econmico y poltica social

53

posibilidad de crear un nuevo pacto social capaz de incluir los intereses de obreros y obreras as como de campesinos y campesinas que haban sido excluidos de las constituciones liberales anteriores. Los derechos a la vivienda y a la salud fueron incorporados, como ya se advirti, en reformas posteriores.

A continuacin se analizar de manera muy breve y suscita el sentido y contenido de cada uno de estos derechos.

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II. El derecho a la educacin El artculo 3 de la Constitucin de 1857 es el antecedente del texto constitucional de 1917 relativo a la educacin. Aquel documento expresaba que la enseanza sera libre. No se trataba, por tanto, de un derecho social sino de un derecho de libertad: libertad de acceder a una escuela, libertad para crear escuelas privadas que impartan educacin o bien libertad de ctedra e investigacin para quienes se dedicaran a estas labores.

Sin embargo, en los debates del Constituyente de 1917, esta formulacin de la libertad de enseanza se fortaleci con las ideas de laicidad de la enseanza impartida en establecimientos oficiales y la gratuidad de la educacin de las escuelas oficiales de primaria. De esta manera se configur todo un sistema nacional de educacin pblica laica y gratuita.

Con base en esta nueva formulacin, el Estado adquiri las obligaciones de impartir educacin gratuita en primaria, y laica en todos los niveles. Por lo que se refiere a la gratuidad, los poderes pblicos quedaron obligados a construir y mantener un sistema educativo nacional con el objeto de garantizar el acceso de cualquier persona a la primaria. La laicidad le prohbe al Estado incluir contenidos religiosos en clases y programas con lo que se apost por un proyecto educativo basado en la ciencia y ajeno a cualquier dogma o supersticin religiosa. El objetivo, entonces, desde 1917 fue asegurar una instruccin bsica a todas las personas.

El artculo sealado es de gran extensin y ha sido reformado en seis ocasiones, la ltima se elabor el 12 de noviembre del 2002. Sin embargo fue en la penltima reforma, la de 1993, cuando se modific el artculo para especificar con mayor claridad las obligaciones estatales en la materia y as ampliarlas. A partir de esa fecha, el Estado mexicano qued comprometido, en primer lugar, a garantizar el acceso gratuito de todas las personas que lo requieran a los niveles de educacin preescolar, primaria y secundaria; y se obliga a promover los tipos y modalidades educativos, incluyendo la educacin

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superior, como son la educacin para adultos y educacin especial e indgena. Su texto vigente en la actualidad es el siguiente:
Artculo 3o. Todo individuo tiene derecho a recibir educacin. El Estado federacin, estados, Distrito Federal y municipios-, impartir educacin preescolar, primaria y secundaria. La educacin preescolar, primaria y la secundaria conforman la educacin bsica obligatoria. La educacin que imparta el Estado tender a desarrollar armnicamente todas las facultades del ser humano y fomentar en l, a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia. I. Garantizada por el artculo 24 la libertad de creencias, dicha educacin ser laica y, por tanto, se mantendr por completo ajena a cualquier doctrina religiosa; II. El criterio que orientar a esa educacin se basar en los resultados del progreso cientfico, luchar contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. Adems: a) Ser democrtico, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo; b) Ser nacional, en cuanto -sin hostilidades ni exclusivismos- atender a la comprensin de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia poltica, al aseguramiento de nuestra independencia econmica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura, y c) Contribuir a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la conviccin del inters general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religin, de grupos, de sexos o de individuos; III. Para dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en el segundo prrafo y en la fraccin II, el Ejecutivo Federal determinar los planes y programas de estudio de la educacin preescolar, primaria, secundaria y normal para toda la Repblica. Para tales efectos, el Ejecutivo Federal considerar la opinin de los gobiernos de las entidades federativas y del Distrito Federal, as como de los diversos sectores sociales involucrados en la educacin, en los trminos que la ley seale. IV. Toda la educacin que el Estado imparta ser gratuita; V. Adems de impartir la educacin preescolar, primaria y secundaria sealadas en el primer prrafo, el Estado promover y atender todos los tipos y modalidades educativos -incluyendo la educacin inicial y a la educacin superiornecesarios para el desarrollo de la nacin, apoyar la investigacin cientfica y tecnolgica, y alentar el fortalecimiento y difusin de nuestra cultura. VI. Los particulares podrn impartir educacin en todos sus tipos y modalidades. En los trminos que establezca la ley, el Estado otorgar y retirar el reconocimiento de validez oficial a los estudios que se realicen en planteles particulares. En el caso de la educacin preescolar, primaria, secundaria y normal, los particulares debern:

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a) Impartir la educacin con apego a los mismos fines y criterios que establecen el segundo prrafo y la fraccin II, as como cumplir los planes y programas a que se refiere la fraccin III, y b) Obtener previamente, en cada caso, la autorizacin expresa del poder pblico, en los trminos que establezca la ley; VII. Las universidades y las dems instituciones de educacin superior a las que la ley otorgue autonoma, tendrn la facultad y la responsabilidad de gobernarse a s mismas; realizarn sus fines de educar, investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de este artculo, respetando la libertad de ctedra e investigacin y de libre examen y discusin de las ideas; determinarn sus planes y programas; fijarn los trminos de ingreso, promocin y permanencia de su personal acadmico; y administrarn su patrimonio. Las relaciones laborales, tanto del personal acadmico como del administrativo, se normarn por el apartado A del artculo 123 de esta Constitucin, en los trminos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo conforme a las caractersticas propias de un trabajo especial, de manera que concuerden con la autonoma, la libertad de ctedra e investigacin y los fines de las instituciones a que esta fraccin se refiere, y VIII. El Congreso de la Unin, con el fin de unificar y coordinar la educacin en toda la Repblica, expedir las leyes necesarias, destinadas a distribuir la funcin social educativa entre la Federacin, los Estados y los Municipios, a fijar las aportaciones econmicas correspondientes a ese servicio pblico y a sealar las sanciones aplicables a los funcionarios que no cumplan o no hagan cumplir las disposiciones relativas, lo mismo que a todos aquellos que las infrinjan.

A las obligaciones establecidas en la Constitucin se suman las especificadas a travs del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) as como las del Protocolo de San Salvador. Ambos documentos internacionales han sido firmados y ratificados por Mxico y por tanto obligan a todas las autoridades del pas.52

Debajo de los tratados se encuentran las leyes ordinarias que desarrollan el derecho. Estas, como es bien sabido, deben dictarse de acuerdo con lo que establece la Constitucin y los Tratados. En Mxico es la Ley General de Educacin la que reglamenta el artculo 3 constitucional. Esta ley regula la educacin que imparten el Estado, las entidades federativas y los municipios,

De acuerdo con la Interpretacin del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Tratados Internacionales se encuentran en posicin jerrquica superior a las leyes. Dicha interpretacin se realiz en la resolucin de un amparo promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Areos (amparo 1475/98). De esta resolucin deriva la tesis 192,867 cuyo ttulo es TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Vase Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, novena poca, pleno, tesis P. LXXVII/99, p.46.

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as como la que imparten los particulares con autorizacin o reconocimiento oficial.

En cuanto al derecho de educacin para pueblos indgenas, en el apartado B del artculo 2 de la Constitucin, referente a las obligaciones del Estado Federacin, Entidades Federativas y municipios- se establece: la obligacin general de crear las instituciones y determinar las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades los cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente. El objetivo es impulsar el desarrollo regional y fortalecer las economas locales para mejorar sus condiciones de vida.

En materia de educacin en el artculo 2, apartado B, fraccin II, se obliga al Estado a diversas medidas que no reproducimos textualmente pero que son las siguientes:

a) Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educacin bilinge e intercultural, la alfabetizacin, la conclusin de la educacin bsica, la capacitacin productiva y la educacin media superior y superior;

b) Establecer un sistema de becas para los estudiantes indgenas en todos los niveles;

c) Definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indgenas;

d) Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes.

Esto ltimo conlleva no slo el impulso de la educacin indgena, sino tambin es necesario que en la educacin nacional se incluyan en los contenidos, el conocimiento de la historia y cultura de estos pueblos. Para ello debern adoptarse medidas de carcter educativo en todos los sectores de la sociedad 58

con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos; as como asegurar que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos indgenas.

No existe Jurisprudencia relevante sobre la materia ni recomendaciones importantes de la Comisin Nacional de Derechos Humanos en esta materia.

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III. El derecho a la salud En las Constituciones de 1857 y 1917 no se estableci el derecho a la salud en su articulado original. Por tanto, fue hasta la segunda reforma al artculo 4 constitucional53 que se incorpor a la ley fundamental la obligacin de los padres de satisfacer las necesidades y preservar la salud fsica y mental de sus hijos. Posteriormente, a partir de la tercera reforma a dicho artculo54 , se ampli el contenido jurdico de este derecho social, consagrando en el texto constitucional el derecho a la proteccin de la salud.

La redaccin actual del artculo 4 establece en su prrafo tercero que Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin. El objetivo de esta redaccin es asegurar que en Mxico todas las personas puedan gozar de la proteccin de la salud. Ello supone un conjunto muy amplio de obligaciones positivas y negativas dirigidas predominantemente hacia las autoridades pblicas. Estas ltimas quedan obligadas a aportar recursos y crear instituciones con el objetivo de asegurar la vida sana de todas las personas (asistencia sanitaria), as como abstenerse de daar (enfermar) a las y los ciudadanos (prohibicin de contaminacin). Sin embargo, los particulares tambin quedan vinculados por el derecho. Por ejemplo los hospitales privados quedan tambin obligados, por este mandato, a prestar servicios de emergencia.

Sin embargo, como puede observarse, el artculo arriba citado no establece un contenido esencial mnimo del derecho a la salud ni especifica las obligaciones del Estado en la materia, simplemente ordena que sea el legislativo quien defina las bases y modalidades para el acceso y disfrute de los servicios de salud.

53 54

Publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 18 de marzo de 1980. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 3 de febrero de 1983.

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Como consecuencia de lo anterior, el legislativo mexicano elabor la Ley General de Salud,55 reglamentaria del artculo 4 constitucional que establece todos los lineamientos, bases y modalidades para acceder a los servicios de salud- y derivada de sta, la Ley de Asistencia Social. Como puede observase se trata de una Ley de carcter general (y no federal) por lo que tiene validez en toda la Repblica Mexicana.

En relacin con los pronunciamientos jurisprudenciales ocurre una situacin similar a la de otros derechos sociales. Existe una muy escasa jurisprudencia sobre la materia. Sin embargo, en 1999, al resolver un caso de VIH en el que un paciente exigi la recepcin por parte del Estado de medicinas especiales para tratar la enfermedad contrada, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) emiti un criterio segn el cual el derecho a la salud incluye la recepcin de medicamentos bsicos para el tratamiento de las enfermedades.56

Tambin es importante destacar que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos sociales, la Comisin Nacional de Derechos Humanos ha emitido muy diversas recomendaciones sobre la materia. De hecho, algunas de las instituciones Estatales que ms recomendaciones han recibido en los ltimos aos son el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE). Esta es una de las razones por las que a partir de 1996 se cre en Mxico la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico (CONAMED) que es un rgano desconcentrado de la Secretara de Salud cuya funcin es recibir quejas ciudadanas por los servicios deficientes de mdicos e instituciones para intentar llegar a arreglos de amigable composicin entre quienes imparten servicios de salud y quienes los reciben.

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Publicada en el Diario Oficial del la Federacin el 7 de febrero de 1984. SALUD: EL DERECHO A SU PROTECCIN, QUE COMO GARANTA INDIVIDUAL CONSAGRA EL ARTCULO 4 CONSTITUCIONAL COMPRENDE LA RECEPCIN DE MEDICAMENTOS BSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES Y SU SUMINISTRO POR LAS DEPENDENCIAS DE LAS ENTIDADES QUE PRESTAN LOS SERVICIOS RESPECTIVOS. Tesis P.XIX/2000 del Pleno de la SCJN.

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Es tambin relevante sealar que el artculo 2 Constitucional tambin refuerza la obligacin del Estado en materia de salud en relacin con los pueblos indgenas del pas. El texto constitucional correspondiente seala que las autoridades tienen la obligacin de:
Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliacin de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, as como apoyar la nutricin de los indgenas mediante programas de alimentacin, en especial para la poblacin infantil

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VI. Derecho a la vivienda La preocupacin por otorgar vivienda para las familias mexicanas tiene un antecedente en algunos documentos programticos del Partido Liberal Mexicano de 1906. A travs de ellos se realizaron los primeros esfuerzos para cubrir la necesidad de las familias asalariadas de contar con un espacio donde vivir.

El prrafo 5 del artculo 4 de la Constitucin mexicana establece que Toda familia tiene el derecho a disfrutar una vivienda digna y decorosa. La Ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar dicho objetivo. En primer lugar interesa destacar el error que supone establecer un derecho fundamental para una familia y no para todas las personas. Esto significa que una persona sola, o un conjunto de personas que no constituyen una familia, no tienen en Mxico el derecho a la vivienda57 segn la redaccin constitucional vigente.

En segundo lugar es importante decir -como lo ha hecho el derecho internacional de los derechos humanos- que en la actualidad el derecho a la vivienda no se puede concebir slo como la posibilidad de tener un techo y cuatro paredes dentro de las cuales una persona y su familia se puedan resguardar. El derecho a la vivienda debe ser entendido como el derecho a vivir con seguridad, en paz, con intimidad y en condiciones mnimas de salubridad. Sin embargo, ninguno de estos elementos aparecen en el texto constitucional. En este sentido habra sido ms conveniente utilizar en la norma suprema el concepto de vivienda adecuada como lo ha hecho el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales- que el de decorosa. Esto habra permitido ayudar a definir con mayor claridad el contenido mnimo de este derecho as como las obligaciones que adquiere el Estado frente al mismo58. Y al igual que ocurre con otros derechos, la nocin de derechos programticos ha impedido
Carbonell Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, UNAM, CNDH, Porrua, Mxico, 2005, p. 879. 58 En este ltimo sentido es importante destacar que la Constitucin mexicana no hace alusin alguna al tema de los desalojos forzosos relacionando este grave problema con el del derecho a la vivienda.
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que el derecho a la vivienda llegue como tal a los tribunales y existan pronunciamientos jurisprudenciales destacados en la materia. La Comisin Nacional de Derechos Humanos tambin ha sido omisa en esta materia.

Por su parte, es la Ley Federal de Vivienda la que reglamenta el articulo 4o, prrafo cuarto, de la Constitucin, y tiene por objeto establecer y regular los instrumentos y apoyos para que toda familia pueda disfrutar de una vivienda digna y decorosa. De lo anterior han surgido instituciones, fondos y organismos, como
INFONAVIT, FOVISSSTE

FONHAPO,

a la vez que se han

definido herramientas legislativas y legales correspondientes a la competencia de la Secretara de Desarrollo Social que opera las polticas habitacionales y de urbanizacin definidas.

Por su parte, la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores crea el "Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores", el cual tiene por objeto: establecer y operar un sistema de financiamiento que permita a las y los trabajadores obtener crdito para: adquirir una propiedad, para construir, entre otros.

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V. El derecho a la propiedad social de la tierra Una de las razones que motivaron el estallido revolucionario de 1910 fue la desproporcionada distribucin de la tierra entre las lites y los sectores campesinos en el pas. El sistema cuasi feudal que prevaleci en el campo mexicano durante el siglo XIX, facilit la expulsin de las y los campesinos de sus tierras de cultivo y su sometimiento a un rgimen similar al de la esclavitud. Por ello, la lucha armada -que provoc ms de un milln de personas muertastena, entre sus reivindicaciones ms relevantes, una justa reparticin de la tierra. En el espritu revolucionario de los constitucionalistas de 1917 sobre todo de los que luchaban desde los estados del sur- lo anterior era una prioridad y por tanto los resultados del triunfo de la lucha agraria deba consagrarse en el texto constitucional.

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El proyecto que Venustiano Carranza present para la discusin sobre la regulacin de la propiedad de la tierra y de los derechos del poseedor no convenci a los constituyentes de 1917. Muchos de ellos sostuvieron que slo contena innovaciones de inters secundario sobre el artculo vigente de la constitucin de 1857, sin que se atacara ninguna de las cuestiones vitales del problema. La Constitucin, de acuerdo con la visin de los diputados que representaban al sector revolucionario deba convertirse en un instrumento reformador de las estructuras socioeconmicas. Esto condujo a que el debate girara en torno a la necesidad de supeditar los derechos individuales de la propiedad a los derechos superiores de la sociedad. En consecuencia, en el artculo 27 constitucional se consignaron los derechos sociales de los campesinos y se consagr una nueva forma jurdica al derecho de propiedad, considerndola como una verdadera funcin social. Asimismo se estableci que, como consecuencia de una intervencin directa del Estado, se deberan restituir a los campesinos las tierras de las que haban sido despojados y adems, en los casos en los que no tuvieran tierras, se les debera dotar de ellas mediante el fraccionamiento y expropiacin de los latifundios existentes, la mayor parte de las veces formados mediante verdaderos despojos a los campesinos.

Puede decirse que el artculo 27 constitucional es la conquista jurdica ms importante despus de la Revolucin, pues es este derecho el que resume mejor los ideales de justicia social que impulsaron a aquel movimiento.

Ahora bien, no puede dejar de sealarse que en la actualidad, a 95 aos de la Revolucin, esta situacin est dando un giro de ciento ochenta grados. El modelo econmico neoliberal, que se ha impuesto desde la dcada de los ochenta, ha luchado por desmontar las claves del Estado social. Muchos de los mecanismos de distribucin que se disearon para acabar con el rgimen de explotacin, han sido transformados. Uno de ellos es el propio artculo 27 de la Constitucin cuyas modificaciones tienden a reconvertir la tierra en mercanca para que sta vuelva a quedar en manos de los sectores con mayor capacidad

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adquisitiva59. Lo cierto es que la situacin del campo mexicano su descuido, su atraso y su improductividad-, sumado a la voracidad de los poderes econmicos privados, mantiene a gran parte del campesinado mexicano en condiciones de pobreza y marginalidad similares a las de la poca prerevolucionaria.

Adems el gobierno mexicano est utilizando el instrumento de expropiacin de la tierra, que fue diseado para expropiar a los grandes terratenientes, para expropiar a indgenas y campesinos de las tierras que fueron repartidas despus de la Revolucin. Este es uno de los ejemplos ms visibles de cmo el nuevo proyecto liberal, cuyo objetivo principal es transformar las necesidades ms importantes en mercancas, est desmontando los derechos sociales e instrumentando polticas regresivas en la materia que son violatorias de los Pactos Internacionales de derechos humanos que ha firmado para poder legitimarse.

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VI. Derecho al agua S bien es cierto que en el texto actual de la Constitucin no existe un artculo en el que podamos encontrar un fraseo que establezca expresamente que todas las personas tienen el derecho al agua, s podemos encontrar en ella elementos que nos permiten decir que ese derecho est implcito en el ordenamiento. En primer lugar, porque el derecho al agua guarda una relacin de interdependencia60 con otros derechos reconocidos en la constitucin mexicana, como pueden ser la salud o la vivienda (art. 4 que son de ) imposible ejercicio s las personas no tienen acceso a una cantidad mnima de agua potable.61 En segundo lugar porque en diversos artculos de la constitucin (2, 4 y 27) se establecen obligaciones hacia los poderes pblicos que estn relacionadas con el contenido mnimo esencial de ese derecho (cuando menos en los casos de los pueblos indgenas y de los nios y las nias).62

Pero, adems, en el plano del Derecho Internacional, no puede pasarse por alto que, de acuerdo con la interpretacin del Comit DESC, el derecho al agua est incluido en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, que como ya hemos dicho forma parte del ordenamiento jurdico
Esta relacin de dependencia que existe entre los derechos ha sido reconocida jurdicamente en el derecho internacional a travs de la nocin de interdependencia que se encuentra establecida en el punto 13 de la Declaracin de Tehern (1968) y reiterada en el punto 5 de la Declaracin de Derechos Humanos de Viena (1993). 61 As ha sido reconocido en el derecho internacional a travs de las Observaciones Generales aprobadas por el Comit DESC. De acuerdo con la Observacin General 4 (Vivienda adecuada) para poder determinar si una vivienda cumple con el concepto de adecuacin, es necesario que sta cuente con ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutricin. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberan tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable En relacin con el derecho a la salud, la Observacin General 14 en su prrafo 4 establece que la referencia que se hace en el artculo 12 del PIDESC al ms alto nivel posible de salud fsica y mental no se limita al derecho a la atencin de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboracin y la redaccin expresa del prrafo 2 del artculo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes bsicos de la salud, como la alimentacin y la nutricin, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas 62 Lo anterior no debera ser impedimento para que los ciudadanos puedan exigirlo y las autoridades, protegerlo y cumplirlo. De hecho, en situacin muy similar se encuentra el derecho a la vida, el cual no estando reconocido de forma expresa en ningn artculo constitucional, ha sido configurado a travs de la interpretacin de la Suprema Corte, sealando que est implcitamente reconocido.
60

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mexicano. En su 29 periodo de sesiones, dicho Comi t discuti la Observacin General No. 15 (O.G. 15), derivada de los artculos 11.163 y 1264 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC).65 Esta fue aprobada dos meses despus,66 convirtindose as en el documento internacional ms relevante sobre el derecho fundamental al agua. En este documento se precisa el contenido de este derecho y las obligaciones que adquieren los estados firmantes del Pacto en la materia.67 De hecho, es oportuno recordar que de acuerdo con la O.G. 15 del PIDESC El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y domstico

En sintona con este esfuerzo internacional de construccin jurdica, una multiplicidad de movimientos y organizaciones a nivel mundial han emprendido un conjunto variado de acciones para exigir el reconocimiento constitucional del derecho al agua. Mxico no ha sido la excepcin; en marzo de 2006 se constituy la Coalicin de Organizaciones Mexicanas por el Derecho al Agua (COMDA) que desde esa fecha ha encabezado una campaa nacional que lucha por el reconocimiento explcito de ese derecho en la Constitucin. En los dos ltimos aos, ese esfuerzo ha sido reforzado por diversas propuestas de reforma constitucional impulsadas desde las cmaras legislativas. Se trata, sin duda, de estrategias muy relevantes que no debe cesar y que es necesario seguir impulsando.

Esto

sobre

todo
68

si

tomamos

en

cuenta

que
69

los

problemas

de

sobreexplotacin , contaminacin, discriminacin

y privatizacin estn

Derecho a un nivel de vida adecuado. Derecho a la salud. 65 Ratificado por Mxico el 18 de diciembre de 1980. Decreto publicado en el D.O.F. el 12 de mayo de 1981. La vinculacin de Mxico es desde el 23 de marzo de 1981. 66 E/C.12/2002/11 20 de enero de 2003. 67 Aunque la O.G. 15 continua siendo el documento ms preciso sobre la materia, el derecho al agua ha sido reconocido en un importante nmero de instrumentos internacionales. Los ms relevantes puede consultarse en: Gutirrez, R., (et.al), El agua y el desarrollo rural, Mxico, CEDRSSA, 2007, p.p. 166 y ss. 68 En Mxico las tasas de extraccin en alrededor de la cuarta parte de sus acuferos, es un 20% ms rpida de lo que tardan en recargarse, lo que provoca una peligrosa disminucin de los niveles freticos y en consecuencia una sobreexplotacin de los mantos. Informe sobre desarrollo humano 2006. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) p. 141.
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provocando que millones de nios y nias mueran por beber agua contaminada;70 que millones de mujeres y nias sigan estando obligadas a dedicar varias horas de su vida diaria para acarrear agua hasta sus casas;71 que centenas de comunidades indgenas y campesinas sufran el despojo o la sobreexplotacin de sus acuferos y manantiales o la discriminacin en el acceso a una cantidad de agua suficiente, aceptable y econmicamente accesible para su uso personal y domstico.72 Por ello es indispensable comenzar a reflexionar sobre posibles garantas de proteccin de dicho recurso, que bien podran construirse desde el derecho a la no discriminacin. Cuando se analiza a fondo el problema del agua en el pas, es fcil descubrir que son determinados grupos humanos, como los pueblos indgenas, los que tienen mayor dificultad para acceder a este recurso. La va para poder exigirlo podra ser, precisamente, el derecho que tienen las personas de dichas comunidades a no ser discriminadas en su acceso al agua.

Cuatro de cada diez viviendas indgenas, en nuestro pas, no tiene agua entubada. Existen ms de siete mil localidades indgenas que no tienen agua en los domicilios, lo que afecta a un milln de personas. En otras tres mil localidades, el 75% de las viviendas no tienen agua, lo que afecta a cerca de dos millones de personas ms. Como ejemplo extremo de la discriminacin que enfrentan los pueblos indgenas, las comunidades purpechas en el pas tienen un consumo de 12 litros por habitante al da, lo que las coloca en uno de los patrones de consumo ms bajos del mundo. Vase Glvez, X., Los Pueblos indgenas de Mxico y el agua, 2006, ponencia presentada en el IV Foro Mundial del Agua. 70 En Mxico este tema reviste enorme importancia y gravedad debido a que las enfermedades gastrointestinales son la segunda causa de mortalidad infantil (278 de cada 100 mil). Ver Castellan, E., La situacin del recurso hdrico en Mxico en Barkin, D., Innovaciones mexicanas en el manejo del agua, Mxico, UAM-CTMMA-IWRA, 2001. 71 Sorprende de manera negativa que en las instituciones gubernamentales especializadas de nuestro pas no hayan construido datos sobre cuantas mujeres y cuanto tiempo dedican al acarreo de agua para el uso domestico. Existe una cifra del Instituto Nacional de Geografa y Estadstica (INEGI) segn la cual las mujeres utilizan 58.90 horas para el acarreo de agua; sin embargo, la informacin no especifica de que sector femenino se trata y cual es su tamao, de qu regin del pas, y el lector debe inferir que son horas por semana; vase Instituto Nacional de las Mujeres, La encuesta de uso del tiempo y sus potencialidades para conocer las inequidades de gnero. Mxico, INMUJRES, 2003. p. 65. Al respecto el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) seala que a nivel mundial las mujeres y los nios, preferentemente, nias, utilizan ms de 8 horas diarias recorriendo 10 a 15 kms. trasladando entre 20 y 15 litros de agua por viaje. En Mujer, Medio Ambiente, Agua: reflexiones sobre la promocin y proteccin del derecho de las mujeres al agua. UNIFEM, consultado en http://www.cinu.org.mx/eventos/agua/presUNIFEM.doc] 72 Los estados de Oaxaca, Chiapas y Guerrero muestran los niveles de disponibilidad de agua ms elevados de Mxico gracias a las grandes precipitaciones que tienen lugar en dichas zonas; sin embargo, tambin poseen las tasas ms bajas de acceso a agua potable. PNUD, op cit. p. 55

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VII. El marco internacional del Derecho a la no Discriminacin y los derechos sociales. Una vez sealados a grandes rasgos cuales son los derechos sociales en nuestro pas, conviene referirse brevemente a la relacin que dichos derechos guardan con el derecho a la no discriminacin en el derecho internacional de los derechos humanos. Lo anterior debido a que Mxico ha firmado una enorme cantidad de instrumentos jurdicos que forman parte de nuestro ordenamiento interno que y de acuerdo con la interpretacin que ha realizado la Suprema Corte de Justicia del artculo 133 constitucional, stos se

encuentran en un plano superior de jerarqua frente a todas las leyes emitidas en el pas por cualquiera de los poderes legislativos, tanto federales como locales. Por su importancia, el derecho a la no discriminacin ha sido ampliamente desarrollado en diversos instrumentos internacionales. Dichos documentos, provenientes de mltiples instituciones como la ONU, la OIT, la UNESCO o la OEA en el mbito regional, han evidenciado la estrecha relacin entre este derecho y el resto de los derechos fundamentales. Siguiendo la lgica de este estudio, en el presente apartado haremos especial nfasis en aquellos instrumentos que relacionan de manera explcita o implcita el derecho a la no discriminacin y los derechos sociales.

Podemos

mencionar

un

largo listado de documentos, declaraciones,

convenciones y tratados que han desarrollado el contenido del derecho a la no discriminacin y que pueden brindarnos elementos tiles para determinar su alcance y relacin con otros derechos fundamentales. Desde la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 la cual seala en su artculo 2 que toda persona goza de todos los derechos y libertades sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin, una gran parte de los instrumentos internacionales en materia de derechos se incluy el principio de no discriminacin. De igual forma, una serie de documentos internacionales fueron creados expresamente para combatir la discriminacin en diversos mbitos, entre ellos podemos resaltar: 71

El Convenio 111 de la OIT relativo a la Discriminacin en materia de Empleo y Ocupacin de 1958. La Convencin de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza de 1960. El Convenio 118 de la OIT relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social de 1962. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de 1963. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1965. La Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer de 1967. La Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales de 1978. La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer de 1979. La Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones de 1981. La Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989. La Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas de 1992. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer (Convencin De Belem Do Para) de 1994. La Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad de 1999 y su Protocolo Facultativo.

Como lo hemos visto, en materia de no discriminacin existe una larga serie de instrumentos internacionales que han desarrollado el contenido general de este derecho. Ahora, debido a la naturaleza de este estudio, nos concentraremos en sealar las disposiciones ms relevantes de los instrumentos internacionales que entraan algn tipo de compromiso para el Estado mexicano en materia de derechos sociales.

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As, el Convenio 111 de la OIT relativo a la No Discriminacin en materia de Empleo y Ocupacin que fue ratificado por el Senado mexicano en 1960, seala que los Estados miembros deben formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto.73 Este documento promueve el igual acceso al derecho al trabajo.

Igualmente, la OIT consagr en su Convenio 118 relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social los lineamientos generales en esta materia para prevenir todo tipo de discriminacin por origen nacional. Las disposiciones de este documento ratificado por Mxico en 1978, permiten reforzar el contenido del Convenio 111 y generar las condiciones necesarias para que los extranjeros puedan acceder en condiciones de igualdad a las prestaciones sociales de maternidad, desempleo, invalidez, muerte, etc.

En materia de discriminacin racial, la ONU elabor en 1963 la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. En este documento firmado por el Estado mexicano la comunidad internacional considera a la discriminacin por motivos de raza, color u origen tnico como un atentado contra la dignidad humana y como una violacin de los derechos humanos, lo que consecuentemente incluye a los derechos sociales. No obstante, tambin conviene hacer mencin del artculo 3 de dicha Declaracin, el cual considera que los signatarios debern poner especial atencin en erradicar la discriminacin en materia de derechos sociales como la educacin, el trabajo, y la vivienda.

Derivada de dicha Declaracin, nace la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial que fue ratificada por nuestro pas en 1975. Esta Convencin es muy enftica en relacin a la
Ver Artculo 2 de la citada Convencin. Texto ntegro disponible en el sitio del Senado mexicano: http://www.senado.gob.mx/comisiones//LX/equidadygenero/content/marco_internacional/docs/2 3.pdf
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proteccin y garanta de los derechos sociales en condiciones de igualdad. Con base en este instrumento, el Estado mexicano se obliga a:
prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de (): e) Los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular: el derecho al trabajo, a la libre eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin equitativa; el derecho a fundar sindicatos y a sindicarse; el derecho a la vivienda; el derecho a la salud pblica, a la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales; el derecho a la educacin y formacin profesional; y el derecho a participar en condiciones de igualdad en las actividades culturales. 74

Otro instrumento en la materia que fue firmado por Mxico es la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer. Podemos sealar que, en materia de derechos sociales, hace referencia a algunos derechos sociales a los que deben acceder las mujeres en condiciones de igualdad, entre ellos podemos mencionar: el derecho a recibir formacin profesional, al trabajo, a la igual remuneracin y a la seguridad y las prestaciones derivadas de la misma.

En complemento a esta Declaracin, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (y su Protocolo Facultativo), ratificada por Mxico desde 1981, promulga en su prembulo la igualdad en el goce de todos los derechos econmicos, sociales, culturales, civiles y polticos asimismo, dicho instrumento vinculatorio considera que la discriminacin contra las mujeres implica toda distincin exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujerde los derechos humanos75. Lo anterior implica que el Estado mexicano adquiri la obligacin de generar las
Cfr. artculo 5 de la Convencin. Texto disponible en el sitio de la SER: http://portal2.sre.gob.mx/dgpac/images/pdf/convenciones/coninter_eliminar_formasdiscriminaci on.pdf 75 Ver el artculo 1 de dicha Convencin.
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condiciones y tomar todas las medidas necesarias que permitan a las mujeres acceder de forma igualitaria el ejercicio de sus derechos humanos, incluidos los sociales. Dentro de stos, podemos mencionar el caso especfico del derecho a la educacin, el derecho al trabajo igualitario, el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud en los cuales la Convencin hace especial nfasis.

Igualmente, nuestro pas suscribi la Declaracin de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales. En dicho documento queda asentado que todos los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos, y que tienen el derecho a ser diferentes, lo que no puede legitimar ninguna prctica discriminatoria76. Con base en estos principios, la comunidad internacional considera que el respeto y pleno goce de los derechos humanos, es incompatible con cualquier tipo de discriminacin. De nuevo lo que nos interesa en este caso es advertir que la disposicin incluye a los derechos sociales fundamentales.

La Convencin sobre los Derechos del Nio que fue ratificada por el Estado mexicano en 1990 hace una alusin especfica a la proteccin de los derechos sociales de las y los nios, por lo que compromete al Estado mexicano a adoptar todas las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos de que dispongan (art. 4 en vas de garantizar la plena efectividad de estos ) derechos a todos los nios y nias. De igual forma, los Estados miembros debern garantizar que los nios y nias estn protegidos contra toda forma de discriminacin (art. 2 En materia de derecho s sociales esta Convencin ). es una de las ms desarrolladas, ya que hace referencias al derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, a la alimentacin, al agua, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado, al vestido, a la vivienda, a la educacin y a la diferencia, los cuales son derechos indispensables para el pleno desarrollo de los nios y nias.

Tambin cabe hacer mencin de la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y

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Ver el Artculo 1 de la Declaracin.

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Lingsticas que fue suscrita por nuestro pas. En este documento los Estados reconocen que se deben adoptar medidas para garantizar que las personas pertenecientes a minoras puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos77.

Veamos ahora lo que se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales78 y su relacin con el derecho a la no discriminacin y con los derechos sociales. Lo primero que debemos decir es que, tanto ese pacto como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCyP), consagran en su articulado el principio de no

discriminacin.

Debido a que el PIDESC (sobretodo a travs de sus Observaciones Generales), es el instrumento internacional que ha desarrollado con mayor precisin el contenido de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC) o Derechos Sociales como se han denominado comnmente en la tradicin jurdica-, se dedicar un apartado propio a dicho instrumento. Este documento seala en su artculo 2.2 que Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.79

Dicha disposicin se complementa con el artculo 3 que a su vez insiste en que Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto. De esta forma, el Pacto reconoce que el pleno ejercicio de los Derechos Sociales no es posible si los Estados no garantizan que el acceso a los mismos se realice en condiciones de igualdad. En este sentido los derechos contenidos en el pacto a la libre
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Ver el artculo 4 de dicha Declaracin de la ONU. Ambos Pactos fueron aprobados por el Senado en 1980 y por lo tanto son vinculatorios para el Estado mexicano. 79 Ver el artculo 2 del PIDESC, disponible en la p gina web de la ONU: http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/pidesc.htm

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determinacin, al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, a fundar sindicatos, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado, a la alimentacin, al vestido, a la vivienda adecuada, al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, al agua, a la educacin y a la cultura debern ser protegidos, respetados y garantizados por el Estado mexicano en condiciones de igualdad y sin ningn tipo de discriminacin.

Igualmente el principio de no discriminacin forma parte de la mayora de las Observaciones Generales (OG) del Pacto, por lo que queda evidenciada la importancia y la transversalidad de dicho derecho para el ejercicio de los Derechos Sociales. As, se intentar sealar a grandes rasgos el contenido de dichas OGs en relacin con el derecho la no discriminacin

La OG n 3 sobre La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, por ejemplo, seala que la legislacin y la provisin de recursos judiciales efectivos constituyen un instrumento fundamental en el acceso sin discriminacin a los Derechos Sociales. Por su parte, las OGs n 4 y 7 s obre El derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos insisten en que el disfrute de este derecho no debe estar sujeto a ninguna forma de discriminacin. Lo que es el mismo caso para el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud. Este derecho, como lo seala la OG n 14, est estrecham ente vinculado al ejercicio del resto de los derechos fundamentales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la no discriminacin y el derecho a la igualdad. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) considera que estos derechos son elementos esenciales del derecho a la salud y estn interrelacionados entre s.

A su vez, la OG n 5 relativa a las Personas con d iscapacidad insiste en la necesidad de que los Estados Parte adecuen su legislacin e implementen programas y polticas que permitan que las personas con discapacidad accedan a los derechos sociales en iguales condiciones y sin discriminacin. En el mismo sentido la OG n 6 sobre Los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas adultas mayores seala que se debe poner especial atencin a los Derechos Sociales de este grupo de personas, sobretodo porque 77

en el mbito internacional an no se ha elaborado un instrumento que proteja especficamente los derechos de las personas adultas mayores.

Por su parte el CDESC estableci en la OG n 12 sob re El derecho a una alimentacin adecuada, que cualquier discriminacin en en el acceso a los alimentos, as como a los medios y derechos para obtenerlos con el fin o efecto de anular u obstaculizar la igualdad en el disfrute o ejercicio de los DESC, constituye una violacin al PIDESC. Por tanto cualquier accin u omisin de los Estados en esta materia est en contradiccin con las obligaciones que stos adquirieron al firmar el Pacto. La OG n 13 sobre El derecho a la educacin seala tambin que este derecho debe caracterizarse por la no discriminacin y que consecuentemente, las disposiciones del Pacto sobre la materia no se encuentran supeditadas ni a una implantacin gradual ni a la disponibilidad de recursos.80

Siguiendo esta misma lnea, la OG n 15 sobre el E l derecho al agua ha sido muy clara al establecer que los Estados que adoptaron el Pacto deben adoptar todas las medidas necesarias para que el goce del derecho al agua est garantizado a todas las personas sin ninguna discriminacin. De esta forma, para el CDESC el ejercicio del derecho al agua debe aplicarse en todos los casos el principio de no discriminacin. Finalmente la OG n 16 relativa a La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales refuerza los lineamientos antes citados al especificar que las garantas de no discriminacin e igualdad en los instrumentos internacionales de derechos humanos prevn la igualdad tanto de facto como de jure [por tanto] los Estados Partes deben tener en cuenta que las leyes, los principios y la prctica pueden dejar a un lado la desigualdad entre hombres y mujeres o incluso perpetuarla, si no tienen en cuenta las

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Ver Observacin general n 13 El derecho a la educacin, Documento ONU E/C.12/1999/10, 1999.

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desigualdades econmicas, sociales y culturales existentes, en especial las que sufren las mujeres.81

De esta forma en el texto de esta OG podemos ver que el CDESC especifica que el principio de no discriminacin es el corolario del principio de igualdad. Y que, como ya se ha sealado a lo largo de este estudio, dicho principio prohbe tratar de manera diferente a una persona o grupo de personas a causa de su estado o situacin particulares.82 As las cosas, el CDESC a travs de los instrumentos medulares en materia de Derechos Sociales ha insistido en el alcance del principio de no discriminacin y su importancia para el ejercicio de dichos derechos.

Los Estados miembros del Pacto estn obligados a adoptar todas las medidas necesarias tendentes a eliminar la discriminacin en el acceso a los derechos sociales. El Estado mexicano al haberlo debe respetar esta obligacin, que adems de ser un compromiso internacional, constituye un principio fundamental para el pleno ejercicio del resto de los derechos, no slo sociales, sino todos los derechos fundamentales.

La trascendencia de dicha obligacin radica en el hecho de que, de la realizacin del derecho a la no discriminacin se deriva la igualdad en el acceso a los derechos, lo que pretende evitar que solamente una fraccin privilegiada de la poblacin acceda a la plena proteccin de derechos como la alimentacin, la salud, el agua, etc., todos ellos indispensables para alcanzar un nivel de vida adecuado.

Finalmente veamos algunas disposiciones relacionadas con ambos derechos en instrumentos internacionales del mbito regional. En primer lugar, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 que fue ratificada por el senado Mexicano en 1980 y por tanto entraa obligaciones especficas para el Estado mexicano- establece la obligacin de los Estados de respetar
Observacin General n 16 relativa a La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, documento ONU E/C.12/2005/4, 2005, puntos 7 y 8. 82 Ibd., punto n 10.
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los derechos humanos contenidos en la Convencin, as como garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 83 Dicho principio, que trastoca al resto de los derechos proclamados en la Convencin y debe ser observado an en tiempos de guerra, peligro pblico o de cualquier emergencia; es reforzado por el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 24 de este instrumento.

Aunado a dicha Convencin y paralelamente al PIDESC, el instrumento regional que desarrolla con mayor precisin los Derechos Sociales, su alcance y contenido es el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido como el "Protocolo de San Salvador". Dicho Protocolo, que es vinculatorio para nuestro pas desde 1996, tambin contiene la obligacin de no discriminacin por parte de los Estados. Por lo que los signatarios debern garantizar el ejercicio de los Derechos Sociales contenidos en el Protocolo con base en el principio de no discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.84

Como ya se seal, en materia de no discriminacin tambin existen instrumentos especializados a travs de los cuales se intenta combatirla. Aunque en el mbito regional estos no han sido tan abundantes como en el mbito de Naciones Unidas, las dos Convenciones existentes han sido adoptadas por nuestro pas. As, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, conocida como la Convencin De Belem Do Para fue ratificada por nuestro pas en 1998. Dicho instrumento establece que los Estados deben garantizar a las mujeres el
Artculo 1 de la Convencin. Su texto ntegro pue de ser consultado en espaol en el portal de la OEA: http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html 84 Ver el artculo 3 del Protocolo. Texto ntegro en espaol disponible en el sitio de la OEA: http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html
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ejercicio libre y pleno de sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales y contar con la total proteccin de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Consecuentemente, la violencia contra las mujeres significa la vulneracin y el impedimento del ejercicio de dichos derechos, lo que a su vez quebranta el derecho de la mujer a ser libre de toda discriminacin.85 Adems, como se ha subrayado, los derechos sociales forman parte del catlogo de derechos humanos que deben ser protegidos.

En aos recientes la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (y su respectivo Protocolo Facultativo) fue ratificada por el Senado mexicano en el ao 2000. Dicho documento, aunque no hace referencia explcita a los Derechos Sociales, seala en su artculo 1 que la discriminacin contra las -2 personas con discapacidad implica " toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Evidentemente este artculo tambin comprende el pleno ejercicio de los Derechos Sociales.

Ver Artculo 5 (las cursivas son nuestras) y art culo 6 de la citada Convencin. Texto disponible en el sitio: http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-61.html

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Captulo 3 Anlisis de casos I. A pesar de todo lo que se ha dicho hasta aqu, en Mxico contina existiendo una visin dominante sobre los Derechos Econmicos Sociales y Culturales que impera en la cultura jurdica mexicana. Esta es que dichas normas son indeterminadas, que implican obligaciones positivas (de hacer) desde el Estado y que por tanto resultan muy onerosos. Por todo lo anterior, se contina defendiendo la posicin de que no se est frente a derechos subjetivos sino slo frente a orientaciones de programas (normas programticas) y de polticas pblicas. Lo anterior, en trminos jurdicos supone una contradiccin (difcil de resolver para la teora de la Constitucin como norma jurdica) puesto que implica defender la idea de que existen normas dentro de la Constitucin que en realidad no son tales. Lo cual, evidentemente, supone una contradiccin riesgosa que pone en duda el valor normativo de toda la Constitucin.

Adems es importante tambin sealar que lo anterior no slo es delicado jurdicamente sino tambin polticamente. Muchas de las demandas y exigencias ciudadanas que deberan poder ser procesadas en los tribunales para recibir algn tipo de respuesta o solucin, acaban siendo litigadas en las calles a travs de expresiones sociales, que dicho sea de paso, con frecuencia, reciben como respuesta diversas formas de persecucin y criminalizacin. En un contexto de aumento de la pobreza, como ocurre en Mxico, lo anterior slo supone un aumento de la tensin y de la violencia social y estatal.

Frente a lo anterior, el objetivo de este apartado del trabajo es destacar la existencia de posibles estrategias de exigibilidad de los derechos sociales para intentar superar los obstculos que imponen el sistema y la cultura jurdica en nuestro pas. En ese sentido conviene distinguir entre estrategias directas e indirectas.86 Aqu se analizarn las indirectas, especialmente en aquellas que

Abramovich, V., y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 132.

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permiten exigir un derecho social en su relacin con el principio de igualdad y el derecho que tienen todas las personas a no ser discriminadas.

Por lo que toca a las estrategias de exigibilidad directas, conviene sealar muy rpidamente que es ms fcil ponerlas en marcha cuando la violacin de la obligacin del Estado (ya sea de respeto, proteccin o garanta) se puede demostrar con cierta claridad, y cuando la conducta debida que deben emprender las autoridades para reparar dicha violacin es identificable. En este caso, el Estado debe actuar de igual forma que frente a la violacin de cualquiera de los derechos civiles o polticos y corregir el dao generado a las personas..

Por estrategias de proteccin indirecta se hace referencia a la posibilidad de aprovechar otros derechos con mayor reconocimiento y utilizarlos como va de proteccin de los derechos con menor reconocimiento. Por ejemplo, en muchas ocasiones es posible utilizar un derecho civil o poltico para proteger uno social. En diversas circunstancias puede ocurrir que el bien jurdico tutelado por un derecho civil se pueda extender hasta algn inters tutelado por uno social. Debido a la relacin de interdependencia que existe entre todos los derechos, en muchas ocasiones es posible proteger por convidad de unos con otros. Por ejemplo, en un esfuerzo por proteger el derecho al agua (que an es inexistente en muchos ordenamientos o que no goza del reconocimiento suficiente por los operadores jurdicos), se puede intentar acudir al derecho a la vida con el que este vital elemento guarda una estrecha relacin. Asimismo, en un sistema jurdico como el mexicano, donde el derecho a la vivienda sigue siendo considerado como de segunda categora, se puede aprovechar el derecho a la propiedad o incluso el derecho a la intimidad.

Otra va posible de exigibilidad de un derecho social -como lo han expuesto Abramovich y Courtis- es la del debido proceso. En este caso, la va para la proteccin del derecho social consiste en denunciar la afectacin de derechos procedimentales. Sin embargo, como se apunt ms arriba, en este trabajo no se hace espacial nfasis en estas estrategias ya que el objetivo de este apartado es profundizar a travs de la ejemplificacin- en la va estratgica de 83

proteccin de alguno de los derechos sociales a travs, especficamente, del derecho a no la no discriminacin. II. Caso Mini Numa Uno de los casos mexicanos ms interesantes y ms recientes, relativo a la defensa estratgica de los derechos sociales, se dio a conocer en los medios de comunicacin como caso Mini Numa. Se trat de un esfuerzo de defensa del derecho a la salud que culmin con el establecimiento de un precedente judicial importante en el pas. La combinacin de las y los actores involucrados que impulsaron el proceso, las distintas instancias a las que stos decidieron acudir, el tipo de argumentacin jurdica que se utiliz en la demanda as como el fundamento jurdico de la misma, convierten a Mini Numa en una causa paradigmtica sobre la exigibilidad de los derechos sociales en Mxico.

La comunidad Na Savi (Mixteca) de Mini Numa pertenece al Municipio de Metlaltonoc ubicado en la Montaa de Guerrero. Como ocurre en cientos de comunidades indgenas mexicanas, sta sobrevive en situacin de pobreza extrema, lo que implica -entre otras carencias: agua, luz, drenaje- que las personas que ah habitan no tengan acceso a servicios bsicos de salud: no cuentan con una clnica cercana, no existe en la zona personal mdico y profesional capacitado y tampoco es posible encontrar una provisin bsica de medicinas que permitan atender enfermedades curables.

Dichas circunstancias provocan condiciones de salud indignas que en muchas ocasiones tienen consecuencias fatales para las y los habitantes. En un lapso de dos aos, se produjo la muerte de seis personas, ocasionada por enfermedades gastrointestinales de tipo infeccioso provocadas por parsitos y desnutricin que hubieran podido ser evitadas con el acceso a una atencin mdica bsica. En todos los casos de muerte, los familiares de las personas enfermas caminaron durante una hora y media hasta Metlaltnoc (cabecera municipal) a solicitar atencin para la salud. En dicha cabecera tampoco existe un centro hospitalario ni una clnica adecuada; slo un par de vagones blancos llamados mdulos de cinco metros de largo por dos de ancho que no cuentan con agua ni luz (donados por una 84

fundacin privada asistencialista que prometi seran provisionales) donde atiende un mdico general de las nueve de la maana a tres de la tarde. En muchas ocasiones las personas se vieron obligadas a regresar con su familiar enfermo hasta Mini Numa, sin recibir la atencin mdica requerida, por no alcanzar la ficha que les permitiera ser recibidos durante el horario de apertura de la clnica (a pesar del estado ya grave de los enfermos) o bien por encontrarla cerrada. Dicho habitculo hospitalario debe dar servicio a quince mil personas que se encuentran en la cabecera municipal y 40 comunidades de la regin.

Frente a tales circunstancias, las Autoridades de la Comunidad de Mini Numa solicitaron al gobierno del estado su intervencin para que ste enviara un Tcnico de Atencin Primaria a la Salud (TAPS) capaz de diagnosticar y atender algunas de las enfermedades padecidas por la poblacin. Fue hasta el ao 2005 cuando la Secretara de Salud del estado de Guerrero contest que le resultaba imposible enviar un mdico debido a que en la Comunidad no exista un centro hospitalario. Frente a tal respuesta, la Comunidad organizada cooper con dinero y trabajo para construir una casa de salud que permitiera alojar al mdico. Sin embargo, aquello tampoco moviliz al gobierno. A pesar de que se continu enviando solicitudes al Dr. Aarn Njera Moctezuma, Jefe de Jurisdiccin Sanitaria 04 de la Montaa Guerrero, ste se limit a sealar, de manera informal y sin dar contestacin oficial, que no haba ni recurso ni personal y que por lo tanto no tena caso que la comunidad siguiera con su peticin.87

Ante esta actitud del gobierno, el 7 mayo de 2007,

las autoridades de la

Comunidad, respaldadas jurdicamente por el Centro de Derechos Humanos de la Montaa Tlachinollan, realizaron una nueva solicitud -esta vez dirigida al Gobernador del estado, con atencin al Secretario de Salud- de una unidad mdica con personal capacitado y un cuadro bsico de medicamentos. Lo anterior, fundado en la Ley No. 159 de salud del estado de Guerrero, abri el expediente administrativo no. 4083. El 19 de julio de 2007, el Secretario de
Centro de Derechos Humanos Tlachinollan Comunidad de MiniNuma- Indigenas NaSav-i, Resumen del caso.
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Salud del estado, respondi mediante oficio sin nmero, sealando que para dicha Secretara resultaba imposible atender la peticin debido a que los lineamientos establecidos en el Modelo Integrador de Atencin a la Salud (MIDAS), no permitan la construccin de un centro de salud en la Comunidad. De acuerdo con dichos lineamientos, para poder construirlo la Comunidad debe contar con una poblacin de ms de 2 500 habitantes y no debe haber otro centro de salud en 15 km a la redonda y a 30 minutos de recorrido; circunstancias que no ocurra en la Comunidad de MiniNuma donde el nmero de habitantes es menor a 2500 y el centro de salud ms cercano est en Metlaltonoc, a 4 km de distancia.

En contra de dicho oficio sin nmero (relativo al expediente 4083), el 10 de agosto de 2007 se interpuso un Recurso de Inconformidad ante la Secretara de Salud. Esta ltima respondi mediante oficio no. 0754, de fecha 16 de octubre de 2007, desechando de plano el Recurso y, sin entrar al fondo de la problemtica, argumentando que la respuesta derivada del expediente 4083 no constitua una resolucin administrativa y que por ello no era recurrible.

Frente a esta respuesta, el 9 de noviembre de 2007 la Comunidad present, a travs de cinco representantes, una demanda de Amparo Indirecto que fue turnada al Juzgado Sptimo de Distrito del estado de Guerrero con nmero de expediente 1157/2007-II. En ella se sealaron cuatro autoridades

responsables: 1) el Secretario de Salud en el Estado de Guerrero; 2) al Gobernador del Estado de Guerrero; 3) al Subsecretario de Coordinacin Sectorial de la Secretara de Salud en Guerrero y; 4) al Jefe de la Jurisdiccin Sanitaria, Regin Montaa. En relacin con los quejosos, conviene sealar que el primero de ellos lo hizo en su carcter de Delegado Municipal y los otros cuatro como integrantes del Comit de Salud de la Comunidad de MiniNuma buscando que el juez los reconociera como representantes de toda la comunidad.

Los peticionarios sealaron dos actos reclamados: 1) la determinacin del Secretario de Salud, contenida en el oficio no. 0751 de fecha 16 de octubre de 2007, a travs de la cual dicho funcionario desecha el Recurso de 86

Inconformidad; 2) la vulneracin directa del derecho a la salud contenida en el artculo 4 de la Constitucin.

En dicha demanda se aleg, como primer concepto de violacin, que la resolucin de la autoridad de fecha 16 de octubre, era infundada y discriminatoria por violar los derechos establecidos en el artculo 1 y 4 de la Constitucin que establecen el derecho de todas las personas a gozar de todas las garantas otorgadas por la Constitucin, sin discriminaciones de ningn tipo, y el derecho a la salud respectivamente. Como parte de la argumentacin, los quejosos hicieron notar que el Estado de Guerrero se encuentra dentro de las tres entidades ms pobres de todo Mxico. El 13% de la poblacin es indgena, concentrada principalmente en los 17 municipios de la Montaa y en 8 municipios de la Costa Chica, donde los pueblos tlapanecos, mixtecos y nahuas son la poblacin ms marginada y vulnerable. La falta de acceso a la salud en dichas comunidades es una de las causas de mortalidad materna e infantil con los ndices ms elevados del pas. En la jurisdiccin de la montaa se seala en la demanda- existe slo un gineclogo para atender a 17,654 mujeres en edad frtil. Esta es una de las causas por las que a nivel nacional de cada 100 mil partos, mueren 51 mujeres, sin embargo para las mujeres indgenas del pas es de 151 muertes (tres veces ms alta que el promedio) y para las mujeres indgenas de la Montaa de Guerrero es de 281 muertes maternas, es decir, ms de cinco veces que el promedio nacional.

Como segundo concepto de violacin se seal que la resolucin de la autoridad le caus dao a los quejosos por negar el derecho de proteccin a la salud establecido para todas las personas, como ya hemos podido sealar, en el artculo 4 prrafo 3 de la Constitucin, y para los pueblos indgenas establecido en el apartado B del artculo 2 constitucional. En este segundo concepto de violacin tambin se seala que este derecho se encuentra ntimamente relacionado con la prohibicin de discriminacin establecida en el prrafo tercero del artculo 1 constitucional. Asimismo se seala que todos estos derechos se encuentran relacionados con los derechos humanos previstos en Tratados y Convenios Internacionales.

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El tercer concepto de violacin sirvi para enumerar algunas de las Declaraciones y Tratados Internacionales en los cuales se encuentran establecidos tanto el derecho a la salud como el derecho a la no discriminacin. Se citan el artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 5 inciso e de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; el artculo 12 de La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; el artculo 24 de La Convencin Sobre los Derechos del Nio; el artculo 25 del Convenio No. 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo; el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales as como la Observacin General No. 14 del Comit DESC. Con base en lo anterior en la demanda se seala que queda claro que el Estado tiene la obligacin de garantizar a todas y todos los mexicanos sin distincin alguna el derecho de acceder a los servicios bsicos de salud sobre todo si se toma en cuenta que en los dos ltimos aos antes de presentada la demanda han muerto personas por carecer de ellos. En este mismo apartado se seala la inconstitucionalidad del Modelo Integrador de Atencin a la Salud (MIDAS) por ir en contra de lo establecido en la Constitucin y en el derecho internacional de los derechos humanos.

El cuarto agravio comienza sealando que la resolucin de la autoridad demuestra una clara exclusin hacia las y los indgenas que demuestra toda una actitud discriminatoria que se ve reflejada incluso en la planificacin de polticas pblicas. Adems exige el respeto del principio pro homine en relacin a la necesaria aplicacin de aquellas normas que garanticen una mayor proteccin de las personas.

El ltimo de los conceptos de violacin se concentra en la violacin de los artculos 14 y 16 que establecen las garantas de legalidad y seguridad jurdica, argumentando que la negativa de la autoridad de otorgar acceso a la salud carece de fundamentacin y motivacin adecuada y que por todo ello la Justicia Federal debe amparar a los quejosos ordenando a las autoridades sanitarias no discriminen a los pueblos indgenas, reconsideren su actuacin y 88

brinden los servicios de salud con toda la infraestructura necesaria, y pues dejen sin efecto y sin valor alguno la resolucin de fecha 16 de octubre de 2007, en su lugar, dicte otra determinacin en el sentido de que se vea la posibilidad de construirnos, una unidad de salud con todas las infraestructuras necesarias, personal capacitado y cuadro bsico de medicamento o en su defecto mejor la de la cabecera municipal.

Por su parte el Juzgado Sptimo de Distrito en el estado de Guerrero acord el 12 de noviembre de 2008 admitir a trmite la demanda y solicitar a todas las autoridades responsables sus correspondientes informes justificados. Despus de realizar el estudio de las constancias del expediente 1157/2007, el 11 de julio de 2008 dict sentencia definitiva considerando que los conceptos de violacin esgrimidos por los quejosos son fundados en una parte e infundados en otra. Conviene decir que el juez, antes de abordar el estudio de la controversia, se manifiesta sobre la representatividad que reclaman los quejosos, como integrantes del Comit de salud, de toda la Comunidad de MiniNuma. Sobre esta cuestin el Juez de Distrito, manifiesta no reconocer la posible representatividad de ninguno de los actores de los intereses de la Comunidad y, fundndose en el principio de instancia de parte agraviada, seala que el amparo tiene un carcter individualista y su alcance se agota en la proteccin de la persona que lo solicita. Asimismo, atendiendo al principio de relatividad de la sentencia, seala que la proteccin que pueda ofrecer el amparo nicamente es para la persona que haya interpuesto el recurso.

Una vez resuelto lo anterior el juez analiza lo relativo al primer acto reclamado a la autoridad (la determinacin del Secretario de Salud, contenida en el oficio no. 0751 de fecha 16 de octubre de 2007, a travs de la cual dicho funcionario desecha el Recurso de Inconformidad) llegando a la conclusin de que dicha determinacin no poda ser recurrida a travs de un Recurso de Revisin debido a su naturaleza y por tanto niega la proteccin de la Justicia Federal.

No obstante ello, el juez analiza el segundo acto reclamado que es la vulneracin directa del derecho a la salud. De acuerdo con la lectura que hace el funcionario judicial de los argumentos de los quejosos, el Secretario de Salud 89

del estado de Guerrero viola el contenido del prrafo tercero del artculo 4 de al Constitucin, debido a que en materia de salud, el Estado se encuentra obligado a instrumentar acciones tendientes a lograr el bienestar fsico y mental de los mexicanos, prolongar y mejorar la calidad de vida en todos los sectores; a propiciar y expandir en la medida de lo posible, la preservacin y conservacin de la salud. Desde el punto de vista del juez, en el prrafo tercero del artculo 4 se encuentra una norma programtica que contiene un derecho subjetivo lo cual indica que establece una garanta de igualdad; por tanto se trata de un derecho del que sin distinciones de ninguna especie, goza toda persona que se encuentren en el territorio nacional. Correlativamente, impone al Estado la obligacin de promover leyes reglamentarias que aseguren una adecuada atencin a los servicios de saludPor consiguiente, el precepto constitucional en estudio establece la posibilidad de acceder, en condiciones de igualdad, a servicios de salud dignos que la atiendan en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia. Garanta de igualdad que est correlacionada con los diversos preceptos 1 y 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos

Como puede apreciarse, el juez parte del supuesto de que el derecho a la salud, es un derecho fundamental que implica una serie de obligaciones para los poderes pblicos, y que este se relaciona de forma estrecha con el principio de igualdad. Si bien el Juez contina utilizando categoras como norma programtico, derecho prestacional, garanta individual, que estn ancladas en una visin tradicional de los derechos en Mxico, tambin es cierto que realiza un esfuerzo muy importante por avanzar en la consideracin de los derechos sociales como derechos fundamentales -de los que se desprenden

obligaciones exigibles para el Estado-.

El funcionario tambin seala que existe una estrecha relacin entre el derecho a la salud y el derecho a la no discriminacin y aunque no aporta mayores argumentos que ayuden a entender de qu forma se relacionan, pero intenta ofrecer algunos elementos que apuntan en esa direccin. En ese sentido continua diciendo que:

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De la consideracin del derecho a la salud como derecho fundamental deriva que el sistema de prestaciones que se establezca para hacerlo realidad, debe tener, por lo menos, las tres siguientes caractersticas: Universalidad, equidad y calidad. La universalidad se corresponde tanto al carcter de derecho fundamental de proteccin a la salud, como su asignacin a toda persona. La equidad implica que los servicios sanitarios pblicos sean financiados principalmente por los impuestos y no por el pago de cuotas de sus usuarios, salvo de aquellos que tengan capacidad econmica suficiente; con ello se busca evitar las discriminaciones en el acceso, as como la consecucin por ese medio del mandato de redistribucin del ingreso y la riqueza previsto en el normativo 25 de la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; la no discriminacin explcitamente en materia en de el derechos pacto sociales, se de encuentra Derechos recogida Internacional

Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin (transcribe el artculo 2.2 del PIDESC). Finalmente, la calidad es un requisito no solamente de la existencia misma del sistema comprendido globalmente (dado que no sirve de nada un sistema sanitario que opera en psimas condiciones de calidad, lo que puede llevar incluso no a la proteccin de la salud, sino a su empeoramiento), sino tambin de igualdad entre quienes acceden a los servicios pblicos de salud y de quienes lo hacen en servicios privados. Al igual que el resto de los derechos sociales, el desarrollo al derecho de proteccin de la salud, corre paralelo a la fortaleza de los poderes pblicos; empero, ello no significa que el Estado pueda alegar motivos no justificados, como escasez presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.

A partir de estos argumentos, siguiendo una tradicin inexplicable de los tribunales mexicanos, el juez transcribe durante, 70 pginas y sin incorporar un solo argumento, artculos de la Ley General de Salud, de la Ley de Salud del estado de Guerrero, de algunos Tratados Internacionales y copia literalmente toda la Observacin General no. 14 del Comit DESC. Al final de todo ello hace un sealamiento relativo a la aplicacin obligatoria de los Tratados

Internacionales de conformidad con las tesis de la Suprema Corte de Justicia relativas al artculo 133 constitucional segn la cual dichos tratados se 91

encuentran en una posicin de mayor jerarqua frente a las leyes federales y locales.

Lo importante para los fines de este estudio es que el juez escoge atinadamente las piezas de la argumentacin aunque no logre construir las relaciones entre las mismas. De tal forma que cuando llega al quid del asunto, paradjicamente, reconoce que de acuerdo con los Lineamientos del Modelo Integrador de Atencin a la Salud (MIDAS) la autoridad de Salud del estado no puede estar obligada a realizar la construccin de un centro de salud. Sin embargo, al mismo tiempo, concluye que del contenido de los citados lineamientos se advierte que tambin prevn la construccin de casas de salud para comunidades rurales dispersas, ya que los indicados lineamientos tienen como finalidad eliminar las barreras financieras, para asegurar la prestacin adecuada y de una nueva arquitectura de los servicios de salud.

El propio juez reconoce que la Comunidad de MiniNuma ya cuenta con una casa de salud que, como se seal en prrafos anteriores, fue construida por la propia poblacin. Pero reconoce que sta no cumple con las condiciones mnimas para que las y los pobladores puedan recibir atencin mdica debido a la falta del mobiliario y del cuadro bsico de medicinas. Y advierte que el centro de salud ms cercano es el que se encuentra en la cabecera Municipal de Metlaltonoc pero que ste tampoco cumple con las condiciones exigidas por los lineamientos del MIDAS. Por lo consiguiente:
es evidente que se vulnera en perjuicio de los aqu quejosos, las garantas contenidas en tercer prrafo del artculo 4 de la Constitucin, ya que no tienen posibilidades de acceder ellos y sus hijos, en condiciones de igualdad, a los servicios de salud, que los atiendan en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia; no obstante de que se trata de un derecho universal, que protege a todo ser humano y en este sentido, como se trata de un derecho prestacional en la medida en que principalmente implica y conlleva una serie de obligaciones de hacer por parte de los poderes pblicos y para hacerlo realidad, el acceso a la salud debe ser universal, equitativo y de calidad; sin que en el caso los poderes pblicos puedan

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alegar motivos no justificados, como escasez presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.

El juez finaliza su argumentacin citando la jurisprudencia 1/j 37/2008 pronunciada por la primera de la Suprema Corte de Justicia relativa al derecho a la igualdad aunque coloca esta ultima pieza sin realizar el necesario ejercicio de correlacin entre los derechos invocados. Con base en todo lo anterior, el juez decide conceder la proteccin de la Justicia Federal solicitada, a efecto de que las autoridades sanitarias cumplan de inmediato con el acceso a la salud a que tiene derecho los quejosos de acuerdo con los siguientes lineamientos:

a) Que al espacio fsico construido por la Comunidad de MiniNuma se le proporcionen lo elementos bsicos o necesarios para su buen funcionamiento como casa de salud (acondicionamiento, mobiliario y medicamentos adecuados) y se cumpla con la cartera de servicios que corresponden a una casa de salud como lo establece el MIDAS;

b) Que los vagones ubicados en Metlaltonoc, sean sustituidos por un verdadero Centro de Salud que cuente con las condiciones mnimas establecidas en el MIDAS, lo que implica un inmueble adecuado que tenga los elementos y servicios necesarios para su buen funcionamiento como es infraestructura, personal y medicamentos, sin que las autoridades sanitarias puedan alegar falta de presupuesto pues se trata de un motivo injustificable para cumplir con un imperativo constitucional.

Como podr observarse, se trata de una sentencia muy relevante que rompe con muchos de los prejuicios y mitos que en Mxico giran alrededor de la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales. Sobre el fallo conviene subrayar una serie de elementos que lo convierten en un caso paradigmtico. En primer lugar, por lo que toca a las y los actores de la demanda, es interesante observar como, a pesar de que el juez se ocupa en durante las primeras pginas de la sentencia a explicar y justificar que la proteccin del amparo es slo individual, basndose en los principios de parte agraviada y relatividad de las sentencias, el resultado de la resolucin acaba teniendo un 93

efecto colectivo puesto que no slo beneficia a las y los 300 habitantes de la comunidad de MiniNuma sino a los 40 mil habitantes del Municipio de Metlaltonoc.

En segundo lugar tambin es importante destacar la posicin del juez en relacin con el carcter de los derechos sociales y de la Constitucin. Si bien el autor de la sentencia contina utilizando categoras como derechos programticos, prestacionales, garantas sociales; en el fondo (aunque no lo seala expresamente) asume una posicin garantista en relacin con el carcter normativo de la Constitucin y de los derechos que esta contiene (incluyendo los sociales) a los que considera como normas vinculantes, de las que se desprenden obligaciones concretas para las autoridades y frente a los que no es posible seguir esgrimiendo el argumento de la reserva de lo econmicamente posible (falta de recursos).

Tambin hay que reconocer la ruptura que el juez hace frente a la posicin de muchos otros operadores jurdicos mexicanos, segn la cual los tratados y convenios internacionales slo son compromisos polticos asumidos en el extranjero que no tienen ningn valor normativo dentro del derecho interno. El Juez Sptimo de Distrito, reconoce que dichos Tratados internacionales tienen valor y vigencia jurdica dentro de nuestro derecho interno y que incluso se encuentran en una posicin de superioridad jurdica frente a leyes federales y locales.

Por lo que toca a la relacin entre derechos sociales e igualdad, tambin es importante reconocer que el juez reuni las piezas convenientes para fundamentar el fallo. Quiz lo que hizo falta fue una mayor elaboracin argumentativa motivacin de la sentencia- que permitiera fundamentar con mayor fuerza la estrecha relacin que guarda el principio de igualdad con los derechos sociales, sobre todo cuando se est frente a situaciones obvias de discriminacin de grupos y personas como son los pueblos indgenas en Mxico.

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Por ltimo hay que hacer notar que el xito de esta sentencia no slo se debi a la presentacin de una demanda ante tribunales sino a todo un largo y complejo trabajo de organizacin comunitaria, de vinculacin con

organizaciones y redes de la sociedad civil, de presin poltica sobre las distintas instancias estatales as como de difusin de la problemtica a travs de los distintos medios de comunicacin. Se trata de un esfuerzo de defensa integral y estratgica a travs del cual fue posible vencer los obstculos culturales, polticos y jurdicos que enfrentan las comunidades que se encuentran en situacin de mayor pobreza y exclusin social.

III. Caso de militares con VIH que, por un mandato legal expreso, fueron separados de sus cargos en el Ejrcito mexicano. El caso que ocupar nuestra atencin en estas pginas tuvo una inusitada presencia pblica si tomamos en cuenta que se trataba de un asunto judicialen los medios de comunicacin mexicanos en febrero de 200788. Y, como podremos ver, se trat de un asunto en el que estn directamente involucrados algunos derechos sociales en particular el derecho a la salud y algunos derechos laborales bsicos- y el derecho a la no discriminacin. De ah la indiscutible pertinencia de su anlisis en este estudio.

La ejecucin prctica de las decisiones judiciales que aqu se analizan ha sido objeto de mltiples vicisitudes y que la situacin concreta de las personas centrales de este proceso no ha logrado escapar de la injusticia que comenz con la transmisin del VIH pero no sin lamentar esta triste situacin para los militares involucrados y para sus familiares- lo que se busca rescatar es la estrecha vinculacin que el caso evidencia entre el principio de igualdad y el derecho a la no discriminacin (en este caso por condicin de salud) con algunos derechos sociales (en esta ocasin al trabajo y a los servicios mdicos, fundamentalmente).
Los expedientes judiciales que interesan son la contradiccin de tesis 166/2005-SS, el amparo en revisin 307/2007 y el expediente 3/2007-SS. Toda la informacin relevante sobre el caso puede consultarse en el Cuaderno 29 de Decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin editado por la propia SCJN y por el IIJ-UNAM en 2008.
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Comencemos por reconstruir los hechos fundamentales del caso (incluyendo, por supuesto, las normas jurdicas involucradas) y por analizar las decisiones jurisdiccionales ms importantes a lo largo del mismo:

a) Un grupo de militares mexicanos con VIH fueron dados de baja de las fuerzas armadas;

b) Esa decisin por parte de la Secretara de la Defensa Nacional no fue una determinacin discrecional o arbitraria de las autoridades militares aunque los argumentos en los que la sustentaban carecieran de cualquier rigor mdico y adolecieran de mltiples falacias- sino que tena su fundamento en una disposicin de la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (vigente desde 1976 y reformada recientemente en junio de 2003 y mayo de 2006). En efecto, el artculo 226 de dicho ordenamiento establece lo siguiente:

Artculo 226. Para la determinacin de las categoras y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por inutilidad se aplicarn las siguientes tablas: () Segunda categora. () 45. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementarias. c) Sobre esta base, que contempla otras 200 causales para dar de baja inmediata a un(a) militar en funciones por diversas razones relacionadas con su estado de salud (el listado es una relacin detallada de mltiples tipos de padecimientos, amputaciones, malestares), se tom la decisin de dar de baja a los militares que nos interesan. Desde este perspectiva lo que estara en juego a lo largo del proceso judicial que describiremos a continuacin era la constitucionalidad de una ley aprobada por el Congreso de la Unin y no al

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menos no de manera directa- la decisin adoptada por las autoridades militares;

d) Los militares afectados (o, para ser precisos, los 11 de ellos), adems de intentar algunas acciones contra esa decisin a travs de la Comisin Nacional de Derechos Humanos y del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin que haban recibido opiniones favorables a su causa por parte de dichas instancias pero haban sido ignoradas por las autoridades militares, decidieron tramitar un amparo ante las autoridades judiciales;

e) El argumento central de su defensa jurdica era que la disposicin legal que acabamos de recuperar era inconstitucional por contravenir lo establecido en los artculos 1 y 4 constitucionales que establecen, respectivamente y en lo que nos interesa, lo siguiente:

Artculo 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. () Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Artculo 4o.- () Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La Ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin. () f) Desde la perspectiva de los militares que solicitaban el amparo, la disposicin de la legislacin militar que ya hemos indicado entraba en 97

contradiccin con estos artculos constitucionales por lo que, dada su inconstitucionalidad, deba otorgrseles un amparo que suspendiera los efectos de los oficios por los que se les haba notificado: a) la decisin de darlos de baja automtica por ser portadores del virus del VIH; b) la decisin de negarles, como consecuencia de dicha baja, los servicios de salud a los que tenan derecho como miembros del ejrcito; c) la decisin de otorgarles una indemnizacin econmica reducida a aquellos que no tenan ms de veinte aos de servicio en el ejrcito.

En efecto, la legislacin militar de hecho la propia Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas- otorga los siguientes derechos a las y los militares y a sus familiares (de los que, de confirmarse la baja definitiva, quedaran privados los militares y sus familias) :

Artculo 142. La atencin mdica quirrgica es el sistema por el cual se trata de conservar y preservar la salud de las personas, entendindose por este concepto no slo el bienestar fsico y mental, sino tambin la ausencia de enfermedad. La atencin mdico-quirrgica a los militares con haber de retiro y a los familiares de los militares que perciban haberes y haber de retiro, se prestar por el Instituto en sus propias instalaciones o como servicio subrogado, con base en la aportacin del Gobierno Federal especificada en el artculo 221 de esta Ley. Tambin tendrn derecho al servicio mdico integral en los trminos sealados en el prrafo que antecede, los derechohabientes del militar sentenciado a cumplir una pena privativa de libertad, que no haya sido destituido de su empleo. Los familiares de militares que tienen derecho a esta prestacin son: I. El cnyuge o en su defecto la concubina o concubinario siempre y cuando el militar haya hecho la designacin de dicha persona en los trminos del artculo 160 de esta Ley; II. Los hijos solteros menores de 18 aos; III. Los hijos mayores de edad que se encuentren estudiando en planteles oficiales incorporados, con lmite hasta de 25 aos, excepcionalmente y a juicio del Instituto, podr extenderse este beneficio hasta los 30 aos de edad, si adems de cubrir los

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requisitos mencionados, estn realizando estudios a nivel licenciatura o superiores y demuestran su dependencia econmica; IV. Los hijos discapacitados o incapacitados para trabajar en forma temporal o total y permanente, y V. El padre y la madre. El reclamo relacionado con las compensaciones econmicas en los casos de separacin del cargo en el mbito militar al que slo nos referiremos tangencialmente aunque tambin involucra derechos sociales y el derecho a la no discriminacin- encontraba fundamento en los artculos 35 de la misma legislacin que establece las bases para el clculo de los montos del haber de retiro para los militares que tengan ms de 20 aos de servicio y, en contrapartida, el artculo 36 que seala lo que corresponde como compensacin a aquellos militares que tuvieran una antigedad mayor a cinco aos pero menor a veinte.

g) As las cosas, segn los propios militares, lo que estaba en juego era su derecho al trabajo, el derecho propio y de sus familiares a acceder a los servicios de salud a los que tenan derecho como miembros del Ejrcito y, de paso, para aquellos que tenan menos de 20 aos en activo, en caso de confirmarse su destitucin, la obtencin de un haber de retiro reducido. Tiempo despus la Suprema Corte de Justicia de la Nacin reconocera que se trataba de un caso en el que estaban involucradas posibles violaciones a las garantas de igualdad, de no discriminacin y el derecho a la salud de los afectados, as como la posibilidad de privarlos de sus haberes y de su trabajo legtimo.

h) En un primer momento las solicitudes de amparo fueron recibidas y conocidas por diversos jueces de distrito quienes decidieron negar a los militares el amparo de la justicia y, por lo mismo, mantener vigentes los efectos jurdicos del acto reclamado (es decir, de la destitucin que les haba sido comunicada);

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i) En contra de esas decisiones de primera instancia, los militares, se inconformaron ante diversos Tribunales Colegiados en materia administrativa que, al resolver, llegaron a conclusiones contradictorias.

En efecto, entre 2000 y 2002, dos Tribunales Colegiados en materia administrativa (el Primero y el Quinto), en contra de lo que haba sido resuelto por los jueces de primera instancia, determinaron que s deban suspenderse los efectos de la decisin de las autoridades militares (la separacin del cargo de los quejosos) con la finalidad de que no se ejecute el acto reclamado y se le permita continuar en el desempeo de las labores propias de su cargo, as como la obtencin del beneficio econmico. En cambio otros dos Tribunales similares (el Sptimo y el Octavo), en 2003 y 2004, haban negado dicha suspensin por considerar que hacerlo poda contravenir disposiciones de orden pblico y poda perjudicarse el inters social89.

Es interesante advertir que las resoluciones de los Tribunales Colegiados evidencian dos concepciones diferentes del derecho y de los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin mexicana. Los dos tribunales que s otorgaron la suspensin a los militares y que, por ello, es posible calificar, en este caso, de tribunales garantistas- sostuvieron que el hecho de ser portadores del VIH no constitua ningn obstculo para el desarrollo de las tareas que dichos funcionarios tenan encomendadas y que, adems, al levar a cabo sus tareas no ponan en riesgo el orden pblico en el pas. De ah que, desde su perspectiva, el supuesto contenido en el numeral 45 del artculo 226 de la ley cuestionada careca de fundamento constitucional. En el fondo, con toda evidencia los magistrados de dichos tribunales colocaron los derechos de los militares que acudan a la justicia por encima de otra clase de consideraciones como el orden pblico, el inters general, etc., con la conviccin de que el estado de salud de esas personas no justificaba una restriccin a sus derechos sociales al trabajo y a la salud.

Cfr. el comentario al caso que nos ocupa a cargo de Gonzlez Alcntara, J., en Cuaderno 29, Decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cit. P. 148.

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Los otros dos tribunales, en cambio, sostuvieron que no proceda otorgar el amparo y la suspensin a los militares porque la sociedad est interesada en que los funcionarios pblicos se conduzcan durante en su encargo de acuerdo con los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia (argumentos del Sptimo Tribunal) o porque al no existir medio de prueba inobjetable que permita ver que el quejoso no pueda presentar una cada en su salud, tampoco es permisible determinar tajantemente que es plenamente apto para desempear sus funciones; mxime que estas revisten el carcter de orden pblico e inters social (argumentos del Octavo Tribunal)90. Como es evidente en su decisin optaron por colocar a los derechos sociales fundamentales de los militares en un segundo plano o en un papel secundario frente a otras consideraciones sumamente discutibles por su pertinencia y sustento- que anuncian una concepcin del derecho en la que bienes colectivos orden pblico, inters social- o valores estatales lealtad, imparcialidad, eficacia- son ponderados por encima de los derechos de las personas.

j) En virtud de las posibles contradicciones entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados, el asunto fue conocido por la Segunda Sala de la Corte en 2005. La intervencin de los ministros de dicha Sala tuvo como finalidad conocer las contradicciones de tesis entre los Tribunales Colegiados sobre el punto medular: determinar si deba suspenderse el oficio mediante el cual el ejrcito haba decidido el retiro definitivo de un miembro del ejrcito por haber adquirido el VIH. Y la decisin adoptada el 9 de de diciembre de 2005, de manera unnime, por los ministros miembros de la Sala de la Corte se inclin en la direccin trazada por los dos tribunales garantistas.

De esta decisin deriv una tesis de jurisprudencia (2./J. 2/2006) que fue publicada en el Semanario Judicial en febrero de 2006 y que, dada su relevancia para este estudio, conviene citar completa. Lo que interesa

identificar, en la misma (para lo que se a aadir un subrayado en la parte

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Cfr. op. cit., pp. 159, 164-165.

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correspondiente) es que, segn los ministros de la Corte, en el fondo de este asunto, en efecto, estaba en juego el tema del derecho a la salud y los derechos laborales de los militares involucrados. La tesis dice lo siguiente: EJRCITO Y FUERZA AREA MEXICANOS. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA DECLARATORIA DE PROCEDENCIA DE RETIRO POR ENFERMEDAD DE SUS MIEMBROS (INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE BAJA). De conformidad con lo previsto en los artculos 124, fraccin II y 138 de la Ley de Amparo, procede otorgar la suspensin del citado acto reclamado, para el nico efecto de que el militar quejoso contine prestando sus servicios como miembro activo del Ejrcito Mexicano, percibiendo los haberes correspondientes y la atencin mdica que requieren l y su familia, incluyendo medicamentos, consultas, hospitalizacin y todo lo que resulte necesario para su tratamiento mdico, en el entendido de que el procedimiento de retiro respectivo deber continuar hasta el dictado de la resolucin correspondiente y sin perjuicio de que los mandos militares competentes lo reubiquen acorde a su estado de salud. Contradiccin de tesis 166/2005-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero, Quinto, Sptimo y Octavo, todos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 9 de diciembre de 2005. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Hilda Marcela Arceo Zarza. Tesis de jurisprudencia 2/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del veinte de enero de dos mil seis. k) Posteriormente, el asunto lleg hasta el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Este mximo tribunal conoci del caso a travs de un recurso de revisin (307/2007) que tena su origen en los mismos amparos promovidos por los militares.

Lo primero que debemos advertir es que, si la Segunda Sala haba enfocado el caso desde la perspectiva de los derechos sociales a la salud y al trabajo, el Pleno de la Corte identific el dilema planteado desde la perspectiva del principio de igualdad:

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 la garanta de igualdad se viola cuando para la diferenciacin legal o para el tratamiento legal segn el caso- no es posible encontrar una razn suficiente que surja de la naturaleza de la materia regulada o que, de alguna otra forma, sea concretamente comprensible. Es decir, cuando la diferenciacin sea desproporcionada, injustificada o arbitraria, lo que es aplicable incluso a la legislacin emitida para regular lo relativo a las fuerzas armadas. En consecuencia, corresponde al Juez constitucional el anlisis de la existencia de dicha razn como problema valorativo91. Para algunos de los ministros de la Suprema Corte de hecho, para los que votaron en mayora al dictarse la sentencia- el caso supona una contradiccin entre principios constitucionales: por un lado, estaban el principio de salvaguarda y proteccin de la eficacia del Ejrcito y, por el otro, las garantas de igualdad y no discriminacin por condicin de salud. Estas ltimas, advertan los ministros, exigen que los gobernados estn protegidos en contra de actos o medidas que impliquen tratamientos diferenciados, desproporcionados, arbitrarios y/o injustificados92. Desde esta perspectiva lo que estaba en juego, segn los jueces constitucionales, era determinar si el trato que estaban recibiendo los militares infectados con el VIH se encontraba justificado o, por el contrario, si se trataba de un tratamiento diferenciado sin justificacin y, por lo mismo, desproporcionado. Sobre la base de ese dilema decidiran si el numeral 45 del artculo 226 de la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas era constitucional o no.

l) Despus de extensas e intensas discusiones que vinieron acompaadas de mltiples debates y fuertes crticas en la opinin pblica (dirigidas, en particular, a las opiniones vertidas en el debate judicial por parte de los ministros que quedaron en minora), la mayora de ministros del Pleno de la Corte decidi aplicar criterios de proporcionalidad y de razonabilidad jurdica para decidir si, en este caso concreto, la limitacin impuesta por el legislador a los derechos fundamentales de los militares con VIH se encontraban justificadas. Es decir, la mayora de los ministros determinaron abordar el caso desde la perspectiva de los derechos fundamentales, asumiendo que exista

91 92

Cuaderno 29, cit., p. 68. Op. cit., p. 69.

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un conflicto entre principios constitucionales y optando por utilizar tcnicas de interpretacin tendientes a la ponderacin para resolver el problema.

Para realizar este ejercicio sobre una base de informacin cientfica slida a pesar de las resistencias por parte de algunos de los jueces constitucionalesla mayora de los ministros decidi consultar fuentes expertas por ejemplo, se realiz una consulta a la Academia Mexicana de Ciencias- para conocer si el supuesto contemplado en el artculo 226, numeral 45 de la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas estaba justificado o no. Es decir, para determinar si la transmisin del VIH es causa de inutilidad para desempear las labores propias de la funcin militar y/o si,

independientemente ello, si dicha situacin poda poner de alguna manera en riesgo el orden pblico o la seguridad de los dems miembros de las Fuerzas Armadas.

m) En octubre de 2007, el Pleno de la SCJN, con una decisin adoptada por una votacin de 8 contra 3, determin la inconstitucionalidad del artculo 226, numeral 45 de la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicana y, en consecuencia, otorg el amparo solicitado a los militares infectados por el VIH. La tesis que se desprendi de la decisin (y que, como el lector podr ver, coincide con el sentido garantista que ya haba sido adoptado por dos Tribunales Colegiados y por la Segunda Sala) fue la siguiente: SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS. EL ARTCULO 226, SEGUNDA CATEGORA, FRACCIN 45, DE LA LEY DEL INSTITUTO RELATIVO, QUE PREV LA CAUSA LEGAL DE RETIRO POR INUTILIDAD BASADA EN LA SEROPOSITIVIDAD A LOS ANTICUERPOS CONTRA EL VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH), VIOLA EL ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. El legislador a travs de dicha causa legal de retiro persigue, como finalidad constitucionalmente vlida, la eficacia de las fuerzas armadas, as como la proteccin de la integridad de sus miembros y de terceros; sin embargo, dicha regulacin implica una distincin legal entre los integrantes de las Fuerzas Armadas Mexicanas 104

violatoria de las garantas de igualdad y de no discriminacin por razn de salud contenidas en el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que carece de proporcionalidad y razonabilidad jurdica, toda vez que: 1) es inadecuada para alcanzar la finalidad mencionada, porque la ciencia mdica, reflejada en distintas directrices nacionales e internacionales, ha demostrado la inexactitud de que quienes porten dichos virus sean -per se- agentes de contagio directo y en consecuencia, individuos ineficaces para desempear las funciones requeridas dentro del Ejrcito; 2) es desproporcional, porque el legislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tena a su disposicin alternativas menos gravosas para el militar implicado, considerando que la legislacin castrense hace posible su traslado a un rea distinta, acorde a las aptitudes fsicas que va presentando durante el desarrollo del padecimiento, como sucede con diversas enfermedades incurables; y, 3) carece de razonabilidad jurdica, en virtud de que no existen bases para justificar la equiparacin que ha hecho el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), pues bajo esa concepcin habra mltiples casos en los que la merma en la salud permitira justificar la separacin inmediata del trabajo y la sustraccin a los servicios de salud respectivos, sin analizar previamente si los efectos del mal le permiten o no desplegar con solvencia la actividad para la cual hubiera sido contratado, nombrado o reclutado. Amparo en revisin 2146/2005. 27 de febrero de 2007. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Encargada del engrose: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios: Fernando Silva Garca y Alfredo Villeda Ayala. Amparo en revisin 810/2006. 27 de febrero de 2007. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez. Secretarios: Fernando Silva Garca y Alfredo Villeda Ayala. Amparo en revisin 1285/2006. 27 de febrero de 2007. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Carmina Corts Rodrguez. Amparo en revisin 1659/2006. 27 de febrero de 2007. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Carmina Corts Rodrguez.

105

Amparo en revisin 307/2007. 24 de septiembre de 2007. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Manuel Gonzlez Daz. El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprob, con el nmero 131/2007, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete. Es importante advertir que, como consta en los puntos especficos que hemos resaltado de la tesis de jurisprudencia, en este caso, el Pleno de la Corte determin que la razn de fondo por la que se otorgaba el amparo era la violacin que la disposicin legal supona al principio de igualdad y de no discriminacin por motivos de salud. De esta manera al menos formalmentesent las bases para que, desde estos derechos, se ofreciera una garanta efectiva a los derechos sociales del trabajo y de acceso a los servicios de salud correspondientes.

l) Para este estudio tambin es interesante recuperar las razones por las que tres de de los once ministros no estuvieron de acuerdo con la decisin de la mayora. Esto es as porque la posicin de estos jueces constitucionales evidencia en realidad confirma- que se trataba de un caso difcil y que no todos los operadores jurdicos relevantes comparten la misma concepcin sobre el derecho y sobre los derechos fundamentales que nos ocupan.

En efecto, los argumentos del voto minoritario de Mariano Azuela, Sergio Aguirre y Genaro Gngora muestran, por un lado, la dificultad de encontrar una decisin unnime para esta clase de casos difciles y, por el otro, la tendencia que ya habamos encontrado en dos de los Tribunales Colegiados (y que es comn a muchos jueces en el pas) a realizar interpretaciones jurdicas en las que los derechos fundamentales no son el primer criterio a tomar en cuenta cuando se trata de interpretar la constitucin. De hecho, para estos ministros lo que estaba en juego no era determinar si el supuesto establecido en el artculo 226, numeral 45 de la ley causaba una restriccin (in)justificada a la esfera de derechos de los militares en cuestin sino identificar si se trataba de una

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norma necesaria (y, por ende, justificada) funcionamiento de las fuerzas armadas en Mxico.

para garantizar el buen

Y, desde este mirador, encontraron que se trataba de una disposicin plenamente constitucional. Con sus palabras, para garantizar la eficacia del Ejrcito, sus miembros deben gozar de un estado de salud que permita considerar a los militares como aptos para desarrollar cualquier tarea93. El razonamiento de estos tres ministros se basaba en la consideracin de que:

la sociedad en general estaba interesada en que los servicios pblicos que presta el Estado sean eficaces, pues tienden alcanzar el bien comn y, adems, son los propios integrantes de la sociedad quienes contribuyen a sufragarlos () de tal suerte que es menester que (los militares) sean individuos sanos fsica y mentalmente, lo cual les permita estar en disponibilidad de realizar cualquier labor en defensa de la nacin94. Como puede observarse, en la base de este razonamiento, se encuentra la idea de que algunos valores colectivos como el bien comn pueden desplazar derechos fundamentales y, en el extremo, justificar algunos tratos desiguales que puedan ser lesivos a la esfera jurdica de las personas. Esa conclusin no es necesariamente equivocada en abstracto sabemos que en ciertas situaciones algunas discriminaciones pueden tener justificacin: por ejemplo, si el virus contrado fuera transmisible mediante el mero contacto tctil o a travs de la respiracin- pero la informacin cientfica mostraba que s lo era en el caso concreto. Lo que sucede es que los tres ministros en minora no se detuvieron a valorar los pormenores cientficos del caso porque por razones procesales que no viene al caso analizar en este espacio- decidieron que no les corresponda conocer y valorar los argumentos y pruebas mdicas que sirvieron de base a la mayora de ministros para determinar que la transmisin del VIH no indispona a los militares para realizar su trabajo y, por lo mismo, no justificaba su baja inmediata del servicio. Este slo hecho ms all de las cuestiones formales aducidas- demuestra que, para ellos, los bienes jurdicos a salvaguardar en primera instancia no eran los derechos fundamentales de
93 94

Op. cit., pp. 91-102. Ibid.

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los solicitantes del amparo sino la eficacia del Ejrcito, el inters general del pas, etctera.

Pero tambin es cierto que, al desconocer las pruebas cientficas, los ministros Aguirre, Azuela y Gngora, con sus argumentos, dejaron entrever una serie de prejuicios infundados sobre las consecuencias de la transmisin VIH. Por ejemplo, en su voto de minora argumentaron que: aun cuando el contacto casual y las vas respiratorias han dejado de considerarse como causas de posible transmisin del virus debe protegerse, en aras del inters pblico, que un militar, mediante el servicio pblico que desempea, no sea un instrumento de contagio ni para sus compaeros de servicio ni para la poblacin civil en general95. En el fondo, nos parece, la nica manera de sostener este argumento que, en su parte medular niega lo que al final sus promotores concluyen, es abrigando fuertes prejuicios sobre el virus en cuestin y sobre las personas con VIH. De hecho, con esta argumentacin, lejos de lo que ellos suponan, los ministros disidentes confirmaban las razones para considerar que se trataba de un caso en el que estaba en juego el derecho a la no discriminacin. Despus de todo, la injustificada estigmatizacin social de las personas con ese virus constituye uno de las razones que mejor explican la existencia en los ordenamientos jurdicos de disposiciones como la que motiv la baja de estos 11 militares y que no tienen ningn sustento cientfico.

Como sostuvo la mayora de los ministros, el trato diferenciado de que son objeto las personas que realizan una funcin militar y que son portadoras de un virus no est justificado. Sobre todo, tal como lo sostuvieron expertos de la Academia Mexicana de Ciencias durante el proceso jurisdiccional ante la Suprema Corte y lo establecen diferentes protocolos mdicos internacionales sobre el tema, no supone la inutilidad de las mismas para desempear sus tareas profesionales. As como tampoco ser portadores de dicho virus pone en
95

Ibid, p. 101. Esta cita proviene indirectamente del voto minoritario de los ministros. Sin embargo si lo que interesa al lector son los argumentos de estos ministros durante el debate puede consultar, adems de las versiones estenogrficas de las sesiones, el artculo de M. Carbonell, Sobre virus, Bacterias y jueces en Carbonell, M., El tercero ausente? Escritos sobre el Poder Judicial, Mxico, Porra, IMDPC, 2008, pp. 151-158.

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riesgo a sus compaeros de trabajo. De ah que determinar la baja inmediata de esas personas de sus puestos de trabajo resultaba, simple y llanamente, injustificado.

Vale la pena advertir que el ser transmitido(da) de un virus no puede considerarse como un acto u omisin por parte de una o un servidor pblico susceptible de ser sancionado administrativamente. El hecho de separar a una un funcionario en este caso a un militar- de su cargo pblico exige una justificacin slida. Es innegable que pueden existir razones de orden pblico o inters general que deban ser tomadas en cuenta en el momento de valorar las capacidades de un funcionario determinado para realizar ciertas tareas pblicas pero, si dicha valoracin tendr como eventual efecto la restriccin de un derecho fundamental, la argumentacin y el sustento de las decisiones derivadas deben ser de una solidez indiscutible.

Las vinculaciones que este caso traza entre el principio de igualdad y el derecho a la no discriminacin con la agenda de los derechos sociales son varias y merecen una mencin puntual. Veamos, en este apartado conclusivo, cules son y en que sentido operan:

a) En primer lugar constituye una discriminacin injustificada el dar un trato diferenciado a los militares con VIH en relacin con sus dems compaeros(a) de armas en todo aquello que no tenga sustento mdico. De ah que, dentro del ambiente laboral en el que se desempean, salvo en los casos de determinadas situaciones cientficamente probadas, el trato recibido por las personas infectadas con el virus y por las que no lo estn debe ser el mismo.

b) De lo anterior se desprende que resulta equivocado argumentar que, en virtud de haber sido transmitido del VIH, est justificada la separacin de un (a) militar de su puesto de trabajo. El derecho a la no discriminacin por razones de condicin de salud sirve como ancla para declarar injustificado y, por ende ilegal- cualquier accin (como sera el caso de un despido) que lesione los derechos laborales de una persona en esa situacin sobre dicha base. De ah

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que, en el caso que ocup nuestra atencin, la disposicin legal bajo estudio haya sido declarada inconstitucional.

c) De igual manera el derecho a la no discriminacin por razones de salud opera como mecanismo de proteccin del derecho que, en el caso concreto, tienen los militares y sus familiares, a recibir servicios de salud por parte del Ejrcito. Esto es particularmente importante en el caso de los militares que se encontraban contagiados por el VIH porque supone que, su derecho a la salud, supone recibir los tratamientos necesarios para enfrentar su situacin concreta.

d) En el fondo, en este caso particular, gravitaba la estigmatizacin discriminatoria de la que, por dcadas y en virtud de mltiples prejuicios, han sido y siguen siendo objeto las personas con VIH (y, en el extremo, las

personas con sida). De ah que el derecho a la no discriminacin jugara un papel particularmente importante como instrumento y aliado para la defensa de los derechos sociales al trabajo y a la salud- que se encontraban en juego.

e) En paralelo a los derechos sociales de los militares que se buscaba proteger tambin estaban los derechos de sus familiares: a la salud y, en el caso de fallecimiento de los militares con VIH (como de hecho, sucedi en algn caso) a recibir las pensiones y haber que, por ley, les correspondan. De ah que sea lcito afirmar que tambin estos derechos sociales de los familiares estaban en juego. En cierto sentido podemos afirmar que, de la mano del derecho de los militares a no ser discriminados, tambin estaba el derecho de sus familiares a no recibir un trato desigual con relacin a los familiares de otros militares en funciones. Y, por esta va, a recibir las prestaciones sociales que les correspondan.

f) Finalmente est el tema que deliberadamente dejamos pendiente sobre los haberes de retiro. El caso de los militares con VIH evidenci que los militares que son separados en su cargo antes de cumplir veinte aos de servicios reciben un trato diferente al de otros servidores pblicos. No slo ven disminuidas sus prestaciones econmicas respecto de los militares que llegan 110

a cumplir veinte aos de servicio (lo cual podra estar justificado) sino que, para recibir prestaciones plenas, se les exige una antigedad sin parangn en el servicio pblico. La posible discriminacin en este caso se presenta porque en otros sistemas de seguridad social ISSTE o IMSS- a cargo del estado no existe una disposicin equivalente. Es decir, los trabajadores del Estado mexicano que cumplen sus funciones en el mbito militar en este aspecto en concreto- reciben un trato diferenciado (en su perjuicio) si se les compara con otros trabajadores del mismo Estado. En este caso, el Pleno de la Corte, por una votacin de 6 contra 5, determin que la disposicin legal correspondiente no era inconstitucional.

VI. El caso Sparks sobre los derechos a la vivienda y a la no discriminacin El caso Sparks vs. Dartmouth/Halifax County Regional Housing Authority es un caso no mexicano, se trata de un ejemplo emblemtico que merece nuestra atencin, ya que ste ejemplifica claramente la estrecha relacin entre el principio de no discriminacin y los derechos sociales. En este proceso se desarrollaron interesantes argumentos principalmente relacionados con el derecho a la no discriminacin que permitieron proteger el derecho a la vivienda de la parte actora.

Para comenzar nuestro anlisis conviene primero exponer los hechos que dieron origen a la demanda interpuesta por la seora Irma Sparks en 1992 ante la Suprema Corte de Nova Scotia en Canad:

a) En primer lugar es importante saber que esta mujer de 42 aos es afrodescendiente y vivi durante 10 aos en una vivienda de inters social con sus dos hijos. Adems, el Estado canadiense le

proporcionaba ayuda para su sustento por ser madre soltera. Desde aqu, podemos identificar cuatro factores especficos que pueden conllevar a situaciones de discriminacin: gnero, raza, estado civil y condicin econmica.

111

b) Con base en lo establecido por the Residential Tenancies Act, (la Ley de Alquileres Residenciales) las personas que residen en una vivienda por ms de cinco aos tienen el derecho de tenencia de la misma, sin embargo la misma ley denegaba expresamente esta posibilidad cuando se tratase de viviendas de inters social, las cuales estaban exentas de poder ser otorgadas en propiedad a los beneficiarios.

c) El Estado canadiense comunic a Sparks que deba desalojar su vivienda sin especificar las razones y slo otorgndole un plazo de 30 das, ya que ella no era propietaria del inmueble. Situacin que se hubiera desarrollado de manera diferente si la mujer hubiera sido arrendataria de un inmueble en el sector privado, ya que existen trminos establecidos para solicitar el trmino del arrendamiento y sobretodo, basado en disposiciones legales especficas.

d) Irma Sparks interpuso una demanda contra ese acto de desalojo, argumentando que the Residential Tenancies Act violaba sus derechos porque esta ley contribua a continuar con la desventaja que ella sufra por pertenecer a tres grupos vulnerables y por tanto the Residential Tenancies Act era una ley discriminatoria.

e) En el mismo sentido, Sparks logr demostrar, aportando datos estadsticos, que la mayora de la poblacin que habitaba en ese tipo de viviendas, sufra de pobreza, perteneca a la comunidad negra y en muchos casos, se trataba de madres solteras que no tenan otra forma de sustento.

f) El primer tribunal que recibi la demanda consider que sta careca de sustento, ya que no existan disposiciones discriminatorias, por lo que la demanda fue rechazada. Sin embargo Irma Sparks contino el proceso ante el rea de apelaciones de la Suprema Corte de Nova Scotia, quien recibi la apelacin para analizarla.

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Entre los argumentos que este Tribunal analiz y desarroll al contestar la demanda de apelacin de Irma Sparks, podemos sealar algunos que son de especial relevancia para nuestro estudio:

a) A lo largo de la argumentacin de la Corte, se examinan datos y estadsticas aportados por la parte actora sobre la situacin social y econmica de un porcentaje considerable de esta regin canadiense, sobretodo haciendo nfasis en la situacin de vulnerabilidad y marginacin de la poblacin afrodescenciente. Este hecho nos permite evidenciar que es posible que la argumentacin judicial se enfoque al anlisis de conflictos sociales y econmicos y no solamente legales, dejando atrs la idea del hermetismo judicial y contribuyendo a la construccin de un Poder Judicial ms sensible a las problemticas sociales que afectan a la poblacin.

b) Igualmente, y con base en las cifras aportadas en la demanda, la Corte reconoci que existen graves problemas de acceso a una vivienda adecuada en zonas marginales, sobretodo para grupos vulnerables como los nios y las mujeres de la regin de Nova Scotia. Por ello se determin que, con base en estos argumentos, era de suma importancia ponderar el derecho a la vivienda de la seora Sparks.

c) A travs de cifras oficiales sobre la provincia de Nova Scotia, se evidencia que las mujeres, y particularmente las madres solteras, tienen muchas ms dificultades para acceder a una vivienda. Esta situacin, aunada a muchas ms de la misma naturaleza, inciden directamente en la calidad de vida de las familias que ests a cargo de una mujer, ya que enfrentan mayor pobreza. Estos datos permitieron a la Corte

comprender la urgencia de proteger a dichas mujeres e interpretar la demanda de Sparks en toda su dimensin social y econmica.

d) A partir de estos elementos, la Corte seal que estaba consciente de que en este caso confluyen diversos factores que propician la discriminacin. As la conjuncin de la situacin de pobreza con el hecho 113

de que Irma Sparks sea mujer y madre soltera, es considerada por la esta instancia como una amplia evidencia (ample evidence96) de que en the Residential Tenancies Act exista una discriminacin contra la mujer y en particular contra las madres solteras, quienes deban enfrentar diversos obstculos para poder acceder a una vivienda.

e) De igual manera, la Corte consider que con base en los estudios existentes, era evidente que la situacin histrica de desventaja que sufre la comunidad afrodescendiente de Nova Scotia es una de las ms fuertes contra las minoras raciales en Canad. Estas personas han tenido que enfrentar graves situaciones de precariedad, y en relacin con el derecho a la vivienda, ste estaba siendo vulnerado, ya que en muchos casos, las personas de esta comunidad deban conformarse con habitar viviendas poco salubres. Es por ello que el gobierno canadiense haba otorgado diversas ayudas e implementado programas de asistencia social en la zona, con el fin de combatir este tipo de situaciones. Lo cual se contrapona a las restricciones de the Residential Tenancies Act.

Con base en todo lo sealado hasta aqu, la Corte decidi otorgar un fallo favorable a Irma Sparks y sus hijos. Algunos de los considerandos ms

relevantes de esta decisin judicial son muy trascendentales para nuestro estudio, ya que a travs de la interpretacin de la Corte podemos vislumbrar cmo el derecho a la no discriminacin puede servir como un instrumento que permite proteger a su vez a los derechos sociales, que como en este caso sucedi, protegi el derecho a la vivienda. Por ello, a continuacin intentaremos resumir algunos de los principales puntos de esta resolucin:

a) La Suprema Corte de Nova Scotia consider que las estadsticas presentadas y analizadas en la demanda eran indiscutibles y por tanto se deba otorgar la proteccin a la seora Sparks porque the Residential
Considerando n 24 de la demanda de apelacin pres entada por Irma Sparks: Factum of the Appellant, Supreme Court of Nova Scotia. Appeal division. Texto en ingls disponible en el sitio: http://www.escr-net.org/usr_doc/Factum_of_Appellant_Irma_Sparks.PDF
96

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Tenancies Act violaba el artculo 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms), que estipula lo referente a los derechos de igualdad. Dicha disposicin estipula lo siguiente:

15. (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. 97 (2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.98

b) A la luz de esta disposicin se protege el derecho a la igualdad proteccin e igual beneficio de la ley sin discriminacin. Este artculo dio fundamento a la sentencia de la Corte, en la que se determin que the Residential Tenancies Act era discriminatoria segn los criterios de distincin prohibidos por la ley (raza, sexo y posicin econmica). Por lo que, con base en el derecho de igualdad y en el principio de no discriminacin, la Corte protegi el derecho a la vivienda de esta mujer y sus hijos ya que los beneficiarios de las viviendas de inters social forman parte de un grupo desaventajado (disadvantaged group).

c) La Corte concluy tambin que la violacin del artculo 15 de la Carta Canadiense no poda ser legtima ya que el artculo 1 de dicho documento seala que los derechos y libertades de las personas pueden ser limitados slo por lmites razonables establecidos en la ley y las restricciones establecidas por the Residential Tenancies Act no eran
Cada individuo es igual antes y debajo de la ley y tiene el derecho a la igual proteccin e igual beneficio de la ley sin discriminacin y en particular, sin discriminacin basada en la raza, nacionalidad, origen tnico, color, religin, sexo edad o discapacidad fsica o mental. 98 Subseccin 1 no excluye ninguna ley, programa o actividad que tenga como su objetivo la mejora de las condiciones de desventaja individual o de grupo incluyendo aquellas desventajas relacionadas a la raza, origen nacional o tnico, color religin, sexo, edad o discapacidad fsica o mental. El texto de este documento puede consultarse en el sitio web : http://laws.justice.gc.ca/en/charter/
97

115

justificadas, y atentaban los derechos de los beneficiarios de las viviendas de inters social. Dicha disposicin reza:

1. The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society. d) De igual forma, la Corte reconoci que el hecho de que una persona fuera beneficiaria de un programa de ayuda social entraa

consecuentemente una situacin de precariedad y vulnerabilidad econmica. Por lo que era necesario tener esta consideracin al aplicar la ley de vivienda.

e) Por ello, la Corte derog los dos artculos de the Residential Tenancies Act relativos a la distincin para adquirir derechos de tenencia de las viviendas de inters social, ya que dichas disposiciones fueron consideradas discriminatorias. Esta sentencia tuvo un efecto

generalizado para todas las personas que se encontraban en esta situacin, es decir, que habitaban viviendas de inters social. Por lo que, aunque la demanda fue presentada de forma individual, con la reforma a la ley, las personas que se encontraban en la misma situacin en esta localidad pudieron beneficiarse de los alcances de la sentencia y convertirse en propietarios de las viviendas.

f) Adems de lo anterior, queremos resaltar que la Corte reconoci que la discriminacin es consecuencia de mltiples factores, dentro de los cuales tambin se encuentra la pobreza99. Este argumento jurisdiccional es excepcional y ha sido objeto de discusin ya que por primera vez, la pobreza es planteada como una forma de discriminacin que debe ser prohibida.

g) La Corte lleg a esta conclusin en virtud de que, al analizar el artculo 15 de la Carta de derechos, la institucin judicial se dio cuenta de que
99

Traduccin de los autores.

116

una de las caractersticas comunes a las personas que ocupaban este tipo de vivienda era la vulnerabilidad econmica, ya que para poder acceder a esta prestacin deba comprobarse que la familia tena bajos ingresos. A partir de esta sentencia las ms de 10,000 personas beneficiarias de las viviendas de inters social fueron favorecidos y la derogacin de los artculos de the Residential Tenancies Act pudieron acceder a la tenencia de sus viviendas. Por lo que podemos decir que esta sentencia permiti proteger el derecho a la vivienda no slo de una persona sino de una comunidad desfavorecida y en situacin de vulnerabilidad.

h) Finalmente, con base en estos argumentos, la Corte elimin las restricciones a las que deban enfrentarse las madres solteras para acceder a una vivienda de inters social, contribuyendo con ello a mejorar su calidad de vida y a garantizar su derecho social a una vivienda adecuada.

Por todo lo anterior, este caso resulta emblemtico en materia de proteccin de los derechos sociales a travs del derecho a la no discriminacin. Este ltimo fungi como un principio transversal que permiti garantizar el derecho a la vivienda de alrededor de 10,000 personas en situacin de vulnerabilidad y debe ser considerado como fundamental cuando se trate de casos que entraan discriminacin y derechos.

117

CONCLUSIONES Los casos que hemos reconstruido en el ltimo apartado de este estudio dan cuenta del sentido de algunas de las tesis que fueron reconstruidas en los apartados iniciales. Por un lado permiten valorar, en toda su dimensin real y humana, el sentido prctico de los derechos sociales: son derechos fundamentales particularmente sensibles para las personas ms dbiles que pueden (y deberan) funcionar como instrumentos de proteccin frente a los abusos u omisiones a cargo del Estado o de los particulares. Pero adems, son derechos estrechamente relacionados e interconectados con el resto de los derechos fundamentales. Uno de ellos el acceso a la justicia- fue el instrumento idneo para encauzar las demandas de los ejemplos que ocuparon nuestra atencin. En paralelo, otras libertades como la de expresin y la de prensa sirvieron como palancas para fortalecer los reclamos y generar un contexto de exigencia favorable a los mismos.

En todos los casos en particular nos interesan los dos ejemplos mexicanos- el derecho internacional constituy un punto de referencia relevante y, jurdicamente, fue un instrumento reconocido y aplicado. Ese slo dato es interesante por lo que representa y por lo que promete hacia el futuro. Pero, adems, como confirmacin de a pertinencia temtica de este estudio, el derecho a la no discriminacin estuvo presente como un aliado fundamental de los derechos sociales en disputa. El principio de igualdad constituy un argumento primordial para fundar y motivar las resoluciones judiciales que terminaron por brindar el amparo de la justicia a las personas involucradas. Desde esta perspectiva, la sinergia entre los dos conceptos claves de este ensayo apareci indiscutible.

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GLOSARIO Derecho a la no discriminacin: Representa una garanta de que todas las personas precisamente por tener la misma dignidad- recibirn un trato igual en circunstancias similares.

Derecho subjetivo: Expectativa de recibir una prestacin o de que no se nos causar una lesin.

Discriminacin: La accin de distinguir o separar unas cosas de otras, tomando en cuenta sus diferencias

Igualdad como diferenciacin (igualdad material): Esta nocin se basa en el reconocimiento jurdico de las diferencias y permite que el derecho establezca tratos diferenciados cuando se considere necesario.

Igualdad como equiparacin (igualdad formal): Se entender como el principio de trato igual, el cual establece la obligacin a todos los poderes pblicos de dar un trato igual a todas las personas ante la ley.

Igualdad en la ley: Es la obligacin de ofrecer un trato igual que recae de forma especfica sobre el poder al que se le ha encomendado la tarea de elaborar normas.

Derecho al agua: Es el derecho humano de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y domstico.

Derecho a la vivienda: Es el derecho a vivir con seguridad, en paz, con intimidad y en condiciones mnimas de salubridad.

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