LOS MECANISMOS DE RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS COMO OPCIN FRENTE A LA CRISIS DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL por Marcelo

A. Solimine
Sumario: I) Objetivos. II) El principio de legalidad en la persecucin del delito y su crisis: 1- El principio de legalidad como punto de partida del sistema represivo argentino. 2- Imposibilidad emprica del sistema para reaccionar frente a todos los delitos cometidos: Crisis del principio de legalidad. III) La pena de prisin y su crisis. IV) Una va de solucin ante la crisis del sistema de administracin de justicia: Concesiones al principio de oportunidad a travs de la receptacin de soluciones alternativas a la pena de prisin y formas de simplificacin procesal: 1- Concesiones al principio de oportunidad, fundamentos y forma de implementacin legal. 2- Aplicacin del principio de oportunidad como herramienta de descongestin: a) Proceso de descriminalizacin. b) Persecucin a cargo de los particulares. c) Mecanismos de resolucin alternativa de los conflictos penales. d) Mecanismos de simplificacin procesal. V) Inquisicin vs composicin y verdad real vs verdad consensual. VI) Protagonismo estelar vctima-victimario en las soluciones consensuales.

I) OBJETIVOS: La finalidad de esta ponencia es: a) Resaltar que la consagracin absoluta del principio de legalidad que proclama la persecucin penal de todo delito cometido, es empricamente impracticable. b) Denunciar que siempre hay una seleccin (formal o informal, institucionalizada o espontnea) que pone en crisis al principio de legalidad. c) Resaltar que la pena privativa de libertad, en general, no resulta la solucin ms adecuada para resolver el conflicto penal en un Estado de Derecho Democrtico. d) Proclamar que una va de solucin a la crisis del sistema de justicia penal la aportan la previsin de penas alternativas -como respuesta menos autoritaria-, y concesiones normativas al principio de oportunidad -descongestionando el sistema mediante una seleccin racional y transparente-. e) Reconocer que entre estas ltimas, los mecanismos de resolucin alternativa de conflictos (soluciones reparatorias, conciliatorias o teraputicas) ofrecen las mejores condiciones, elevando la calidad de solucin del conflicto, dando respuestas que pueden ser percibidas como ms justas por los protagonistas (vctima-victimario); resultando menos autoritarias y, en trminos de poltica-criminal, ms tiles para la sociedad. f) Conclur que los mecanismos consensuales implican un cambio de paradigma en el proceso penal, movindolo de la inquisicin a la composicin.

g) Exigir que la composicin la conformen vctima y victimario, admitiendo que tambin tomen parte los rganos de persecucin penal del Estado, pero sin sustitur o desplazar los intereses de los actores principales. II) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA PERSECUCIN DEL DELITO Y SU CRISIS 1- El principio de legalidad como punto de partida del sistema represivo argentino Tradicionalmente, en virtud del acogimiento del sistema inquisitivo, el mundo iberoamericano ha sido fiel al principio de legalidad en la persecucin penal . As lo prev el sistema argentino, en el art. 71 del Cdigo Penal, mas la suscripcin de este principio no tiene base constitucional . Bsicamente implica que, ante la comisin de un ilcito, se imponga la respuesta punitiva estatal de manera inexorable, de forma inevitable e irretractable. Por l, la accin penal no se puede dejar de ejercer, siendo imperativa su promocin y encontrndose prohibido suspenderla una vez iniciada. La regla de la legalidad del proceso penal significa establecer la prohibicin para los rganos del Estado que actan el derecho penal integrador, de toda discrecionalidad en cuanto a decidir sobre la conveniencia o inconveniencia del ejercicio de la funcin asignada para el caso concreto . As, por imperio de este postulado, los rganos encargados de la persecucin penal deben cumplir a rajatabla con el deber impuesto. Como anttesis del principio de legalidad se erige el de oportunidad, que precisamente supone la aplicacin de criterios de discrecionalidad para la actuacin de los rganos promotores de justicia en el manejo de la accin penal y en una concepcin amplia -como seala Clari Olmedo-, es precisamente todo quebrantamiento al principio de legalidad . En nuestro rgimen, por tradicin, los criterios de oportunidad han sido fuertemente excludos, a partir no slo de la norma del art. 71 del C.P., sino tambin considerando que el art. 274 de dicho ordenamiento, amenaza penalmente al rgano estatal competente para la promocin y ejercicio de la accin penal, cuando "dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes".
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Maier, Mecanismos de simplificacin del procedimiento penal, J.A., 4/8/93, p. 12. - Cafferata Nores, El principio de oportunidad en el derecho argentino, en Cuestiones Actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, 1997, p. 5; Gil Lavedra, Legalidad vs. acusatorio, (una falsa controversia), Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, ao 3, nro. 7, p. 845. 3- Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1966, t. I, p. 473. 4 - Clari Olmedo, Tratado..., ob. cit., t. I, p. 473 2

2- Imposibilidad emprica del sistema para reaccionar frente a todos los delitos cometidos: Crisis del principio de legalidad. Desde un plano estrictamente axiolgico y abstracto, la legalidad pura encierra una concepcin de justicia absoluta -pues se tiene la ilusin de hacer justicia en todos los casos, aun en los ms pequeos-. Mas la realidad, indica que existe una imposibilidad fctica de cumplir con el principio de legalidad, la que se traduce en una seleccin, que al no estar regulada por ley lleva a situaciones incompatibles con el logro de afianzar la justicia sealado en el Prembulo de la Ley Suprema . Lo que interesa resaltar aqu es que existen, y han existido siempre, criterios selectivos no institucionalizados que eliminan un sinnmero de hechos delictuosos del sistema penal. Estos criterios selectivos informales tienen dos orgenes distintos: por un lado, la falta de informacin de los rganos estatales acerca de la comisin de gran cantidad de ilcitos (fenmeno conocido como "cifra negra") y por el otro, la seleccin que los mismos operadores del sistema penal realizan ante la imposibilidad prctica de perseguir todos los hechos punibles o de dedicar las mismas fuerzas a todos ellos. Y los criterios para llevar esta seleccin resultan mltiples, algunos plausibles y otros detestables: por ejemplo dependen del buen criterio poltico criminal del operador judicial; de su idoneidad para abordar la complejidad del caso; de su grado de compromiso con la funcin; de su independencia, entereza moral y honestidad, etc. De tal modo, pueden resolverse los casos ms graves o slo los ms sencillos (calidad vs cantidad ); trabajar al lmite de la capacidad operativa real de la agencia judicial o, bajo el paraguas de la imposibilidad de dar respuesta a todos los casos, slo tratar una cuota parte de ellos por debajo de la capacidad operativa real; siendo que adems la situacin de desborde y la falta de control adecuado constituye terreno frtil para que pueda flaquear la entereza moral o que entre en jaque la independencia del operador, en procura de que ciertos supuestos que conforman la denominada cifra dorada , no se procesen en la forma debida (casos de corrupcin, que llevan a la impunidad del poderoso). Con todo ello, se encuentra aqu en juego la eficiencia y transparencia del sistema de enjuiciamiento en lo penal, que sin dudas se vera beneficiado si los procesos penales tardaran menos tiempo en su tramitacin, si el Estado previene ms eficazmente el delito, si
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Francisco D'Albora- Augusto Morello, La justicia penal y sus alternativas, J.A., 3/11/93, p. 2. - Cafferata Nores alude al fenmeno de la priorizacin inversa, que consiste en la tendencia del sistema a tratar primero lo ms leve y lo ms fcil de investigar y dejar para despus (es decir para nunca) lo ms grave y ms complejo (Cafferata Nores, El principio de oportunidad, p. 15) 7 - Esta cifra dorada se conforma por aquellos delitos que si bien pueden ser conocidos por la autoridad, no entran formalmente al sistema judicial por razones de venalidad en la funcin, prebendas econmicas, influencias polticas o gremiales, etc (son los que se arreglan segn la jerga); o si resultan atrapados por aqul, reciben un tratamiento especial, que determina su no investigacin, por decisiones expresas (v.gr. archivo de la denuncia), o como simple resultado de la intencional paralizacin del trmite (v.gr. prescripcin). As lo seala magistralmente Cafferata Nores, El principio de oportunidad, p. 13. 3

las penas se imponen en tiempo oportuno, si se atienden con preferencia las causas que provocan mayor dao social, si la seleccin la realiza el legislador y no el funcionario de turno de manera informal . Claramente la consecucin de todos estos fines, cuyos beneficios nadie puede negar, impone la institucionalizacin de sistemas de seleccin que el principio de legalidad reniega, pero que no puede impedir que acten, pues en la prctica ellos operan de manera informal y oculta, llevando al sistema a andariveles de incontrolabilidad jurdica y poltica. Precisamente la seleccin funciona siempre, slo que si no est institucionalizada, al no existir control alguno, opera en forma catica, informal e irracional . Es cierto, entonces, que la afirmacin ciega del principio de legalidad vuelve la espalda a la realidad, sin intentar dominarla o encauzarla -lo que s podra hacerse estableciendo los criterios de oportunidad por va legislativa y responsabilizando poltica y jurdicamente al rgano encargado de definir y aplicar esos criterios-. As, el principio de legalidad provoca graves disfunciones en el sistema, a ms de las ya naturales en l, derivadas de los distintos sectores que lo operan: la seleccin se oculta o se disfraza, por el peso de la regla de legalidad; carece, por tanto, de transparencia, encubriendo, algunas veces, verdadera corrupcin, y otras, un trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrariando al Estado de Derecho . All, es precisamente, donde radica su crisis.
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III) LA PENA DE PRISIN Y SU CRISIS El diseo del sistema penal tradicional ha sido estructurado sobre el eje central de la pena privativa de libertad como respuesta. Ms all de los debates que puedan realizarse sobre los fines de la pena -discusin terica que ha enfrentado a los doctrinarios y que es harto conocido por todos-, lo cierto es que a la vista se encuentra su fracaso. Es que parafraseando a Neuman, no es serio y tiene bien ganado desprestigio eso de privar de libertad, para ensear a vivir en ella! . La razn principal radica en que las condiciones bajo las cuales se ejecuta la prisin en nuestro medio carece de todo efecto resocializador que utpicamente pretenda asignrsele. Por el contrario el encarcelado, en el encierro slo vivencia situaciones degradantes, dolorosas, que resienten su personalidad, lo aislan de sus afectos y marginan de la sociedad. Como grficamente dijera Elbert, el tratamiento llevado a cabo en prisiones tradicionales es como ensear deportes en un ascensor . Adems, la crcel bien fue definida como escuela de delincuentes, pues los reclusos se perfeccionan en el delito y
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Daniel Eduardo Adler, El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a travs del Ministerio Pblico, L.L., t. 1993-A, p. 906. 9- Alberto Binder, Ideas para una discusin sobre el fundamento de la reforma de la justicia criminal, Revista Plural, Bs. As., 1987, p. 99, nota 8. 10- Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi., t. 1-b, p. 555. 11 - Elas Neuman, Mediacin y conciliacin penal, Depalma, 1997, p. 12. 12 - Citado por Neuman, Mediacin, ob. cit., p. 18. 4

tejen alianzas con otros criminales, encontrndose as muchas veces potenciado el riesgo que representan para la comunidad cuando recuperan la libertad . Se concluye as que la pena privativa de libertad es totalmente ineficaz y adems, contraproducente, tanto para el sujeto que la sufre como para la sociedad que la impone. Mxime ello, cuando genricamente, nadie se ocupa del despus del condenado, pues no es asistido seriamente para su reinsercin en el mundo libre y como ya pag su deuda, tampoco se lo monitorea preventivamente como factor de riesgo, aunque s se lo estigmatiza y margina. Con estas variables el fracaso del sistema queda garantizado, en una suerte de suicidio institucional y cual crculo vicioso, se ingresa en una espiral hacia abajo en donde los componentes son ms delito, inseguridad y mayor represin. Es que para salir del entuerto, con poca imaginacin se recurre a ms de lo mismo: la ciudadana atemorizada reclama soluciones de mayor autoridad para combatir la escalada delictiva. Se pide sumariedad, mayor endurecimiento en la persecucin, aumento de penas, restricciones a la excarcelacin, cumplimiento efectivo de sanciones, etc. Precisamente, en las campaas polticas de hoy domina el discurso a favor de la ley y el orden; se proclama la tolerancia cero, para con ello atacar el efecto que el propio sistema contribuye a causar. A la vista queda que la pena de prisin como eje del sistema represivo estatal est en crisis, y ello se propaga a todo el aparato de administracin de justicia, generando un estado de emergencia y una situacin de colapso que siembra insatisfaccin en la vctima, el procesado, la polica, los abogados, en la comunidad toda y hasta en los propios operadores judiciales.
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IV) UNA VA DE SOLUCIN ANTE LA CRISIS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA: Concesiones al principio de oportunidad a travs de la receptacin de soluciones alternativas a la pena de prisin y formas de simplificacin procesal Reconocer con autocrtica la situacin de crisis del sistema de administracin de justicia es el primer paso para encontrar soluciones. Determinar los motivos que contribuyen a generarla es el siguiente estadio para procurar darle remedio.

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- Chichizola as lo destaca para la prisin preventiva. Indica que mantener encarcelados a procesados que pueden resultar absueltos o condenados a pena en suspenso no slo resulta gravoso para el Estado, sino que constituye tambin una mala poltica criminal, por el peligro de que esas personas, al tomar contacto durante su breve permanencia en la crcel con verdaderos delincuentes, se transformen a su vez en sujetos peligrosos para la sociedad, y al volver al seno de la misma cometan delitos ms graves (Mario Chichizola, La excarcelacin, Edit. La Ley, p. 19). 5

Con lo dicho hasta aqu hemos sealado que la consagracin absoluta del principio de legalidad en la persecucin del delito y la pena de prisin como respuesta genrica ante el delito cometido son factores determinantes de tal crisis. Se impone, entonces, formular correctivos, algunos de los cuales se enrazan en la idea de Derecho Penal Mnimo, mediante el cual se exige demostrar que la respuesta punitiva prevista legalmente no es sustituble por otros modos de intervencin de menor costo social . Es la idea del Derecho Penal como ultima ratio . Con este punto de partida, la solucin habr de pasar por concesiones normativas al principio de oportunidad para efectuar la seleccin con criterios racionales y transparentes (que pueden hallar distintos fundamentos que luego veremos). Tambin en la previsin de alternativas a la pena de prisin. Precisamente, estas ltimas pueden instrumentarse directamente como penas alternativas a la prisin (v.gr.: multa, inhabilitacin, trabajo comunitario) -que no son objeto de estudio en este trabajo- o como mecanismos no tradicionales de resolucin de los conflictos penales (v.gr.: suspensin del juicio a prueba, conciliacin, mediacin, reparacin), que suprimen la aplicacin de la pena y constituyen concesiones al principio de oportunidad. Igualmente, tambin podemos hallar una va de solucin en el diseo de formas de simplificacin procesal que den mayor celeridad a la reaccin estatal, con utilizacin de menores recursos (ej. procedimiento correccional) Inclusive en la dinmica de algunas de estas formulaciones, tambin puede llevar aplicacin el principio de oportunidad, a travs de mecanismos consensuales que permitan evitar o simplificar actos procesales o etapas del proceso -con esa nica consecuencia- (v. gr. instruccin sumaria y art. 408 del C.P.P. en el proceso correccional); o con, adems, otras derivaciones (ej: juicio abreviado, donde por el consenso no slo se simplifica el trmite del proceso sino que se acuerda el lmite de la pena a aplicar por debajo del que correspondera en el juicio ordinario). A continuacin analizaremos estas aristas, dejando previamente sentado que en toda esta reingeniera del sistema de administracin de justicia se debe tener en cuenta que los distintos caminos que hoy se buscan para simplificar, al menos parcialmente, el tratamiento de algunos casos penales, no reconocen su razn de ser en el siniestro propsito de abandonar o tornar ms flexible el Estado de Derecho y los principios que lo gobiernan, sino, antes bien en verificaciones empricas harto demostrativas de la imposibilidad prctica del
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Sobre este punto puede verse Alessandro Baratta, en Principios del derecho penal mnimo -para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal-, Doctrina Penal, Ao 10, 1987, p. 632 y Luis Rodrguez Ramos, El principio de intervencin penal mnima, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XL, fasc. 1, Madrid, enero-abril 1987, p. 111. 15 - Esta idea la hemos escuchado hasta el cansancio, mas la realidad pasa por otros carriles: asistimos a un inflacin de leyes penales. Sobre el carcter subsidiario del Derecho Penal, se puede consultar Mir Puig, Derecho penal general, PPU, Barcelona, 1985, 2da. edicin, p. 73/4. 6

sistema penal para abarcar todos los casos que existen, con significado en ese rea jurdica, en la enorme seleccin que se produce dentro del sistema respecto de los casos que llegan a ser conocidos por l, inclusive sin orientacin poltica alguna o con la orientacin subjetiva de quien, en ese momento, tiene poder de derecho o de hecho sobre el sistema, y en la irracionalidad de los resultados o consecuencias a que el propio sistema arriba .
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1) Concesiones al principio de oportunidad, fundamentos y forma de implementacin legal. La principal solucin ante la crisis del principio de legalidad pasa por hacer concesiones al principio de oportunidad, mediante distintos mecanismos e institutos. En palabras de Hassemer, la sntesis del pensamiento penal y procesal de estos tiempos afirmara tanta legalidad como sea posible, tanta oportunidad como sea necesaria (poltica y econmicamente) . Desde este hontanar, un sistema posible para concretar tal seleccin es otorgar facultades discrecionales para incoar y proseguir el proceso a los funcionarios de los rganos de represin estatal, siendo esta la forma clsica en que opera el principio de oportunidad en regmenes como el norteamericano. Claro que entre este sistema de discrecionalidad extrema y el de estricta legalidad, se erigen otros esquemas intermedios, como el alemn -denominado por Maier como "legal oportunidad", o por Cafferata Nores, como oportunidad reglada-, en donde las excepciones a la legalidad procesal las impone la misma ley ; el que resulta ms acorde con nuestra idiosincrasia cultural. Precisamente, sobre esta ltima base se ha forjado la tibia recepcin normativa que nuestro sistema ha ido admitiendo (v.gr. suspensin del juicio a prueba y juicio abreviado) y de tal factura resulta el proyecto de ley presentado por el Procurador General de la Nacin Dr. Nicols Becerra ante la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, el 26 de abril de 2002, que se encuentra registrado bajo el nmero de expediente 195-OV-02 , y tiene el peso institucional de haber sido elaborado e impulsado por nada menos que quien tiene a su cargo el diseo de la poltica criminal de persecucin del delito para el Ministerio Pblico Fiscal, segn lo dispone el art. 33, inc. e) de la ley 24.946. Desde otra ptica, fundamental resulta destacar que en la idea de principio de oportunidad, siguiendo a Bacigalupo y Bovino, no slo deben entenderse comprendidos los casos en que se renuncia a la accin penal del fiscal bajo determinadas condiciones, sino
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Maier, Mecanismos de simplificacin..., ob. cit., p. 3. - Citado por Cafferata Nores, El principio de oportunidad, ob. cit., p. 30 18- Adler, El principio de oportunidad..., ob. cit., p 900. 19 - Sus consideraciones y texto completo puede verse en Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en Amrica Latina, que compila varios informes de la regin, en trabajo coordinado por Jrg Stippel y Adrin Marchisio, Ad-Hoc, 2002, ps. 171/182. 7

todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo . Tambin imprescindible es resaltar que existen dos perspectivas diversas respecto de las circunstancias que la doctrina admite para justificar la aplicacin de criterios de oportunidad, encontrndose inspiradas ambas en procurar mayor eficiencia en el sistema de administracin de Justicia. As, una ptica se funda en la necesidad de descongestionamiento de casos del sistema (sea desechndolos o aplicndole soluciones alternativas) y la otra se basamenta en una concepcin utilitaria para la represin del delito, en la cual se anotan herramientas poltico criminales que permitan reprimir el delito con mayor xito y eficacia -que ms all de reparos ticos, resultan indispensables para combatir el crimen organizado-. Entre estas ltimas -que no son materia de anlisis en este trabajo- ubicaremos figuras tan polmicas como el agente encubierto (en el cual el estado renuncia anticipadamente a penar actos delictivos que eventualmente pueda cometer durante su gestin) y el arrepentido (respecto de quien, a cambio de informacin til, el Estado reduce el castigo o hasta prescinde de l). Tambin el supuesto que permite diferir el inicio o la prosecucin de partes separables de un hecho nico o para alguno o algunos de los hechos imputados, para poder dedicar todo el esfuerzo a perseguir con mayores posibilidades de xito el hecho ms grave o el mejor probado, hiptesis que ha sido includa por el Procurador General de la Nacin en su proyecto de ley . En tanto que, como mecanismos que tienden a descongestionar de casos al sistema encontraremos distintas variantes: a) unas, pasan por descriminalizar algunas conductas leves; b) otras, por dejar en manos de los particulares la motorizacin del proceso penal; c) algunas implican brindar soluciones alternativas mediante mecanismos no tradicionales de resolucin de conflictos penales (formas de diversion) y, finalmente, d) estn aqullas que, oportunidad mediante, consagran procedimientos de simplificacin procesal, que agilicen el tratamiento de los casos. Veamos con mayor detenimiento esta ltima gama de supuestos, aclarando que tambin aparecen otros casos que, vinculados al principio de oportunidad, encuentran fundamento en distinto inters al de dar mayor eficiencia, y slo como efecto concomitante
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- As se pronuncia Enrique Bacigalupo, Descriminalizacin y prevencin, en Poder Judicial, nmero especial, Madrid, 1987, p. 14 y Alberto Bovino, Temas de derecho penal guatemalteco, Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1996, p. 116, siendo ambos recordados por Adrin Marchisio en Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en Amrica Latina, ob. cit., ps. 60 y 531. 21 - El proyecto prev como art. 74 bis del C.P., la siguiente norma: Los encargados de la persecucin penal podrn solicitar se difiera el inicio o la persecucin de la investigacin penal en los delitos de accin pblica con base en la aplicacin de criterios de eficacia y economa en la persecucin penal, en los siguientes casos: 1) Cuando sea conveniente para garantizar con mayor probabilidad el xito de la investigacin, respecto de la correspondiente a una parte separable de un hecho nico o a alguno de los hechos imputados En el caso del inc. 1, la accin penal pblica por los hechos cuya persecucin fuera diferida se extinguir con el dictado de la sentencia firme respecto de aquellos otros cuya investigacin no fue pospuesta, excepto que el proceso se hubiera iniciado o reiniciado con anterioridad con relacin al hecho o hechos cuya investigacin difiriera. 8

quitan de circulacin ciertos casos . As, por ej. las excusas absolutorias; el indulto, la amnista, la prescripcin, la instancia privada en los delitos sexuales, la paralizacin del juicio por rebelda, por cuestin prejudicial o por inmunidad de jurisdiccin. 2) Aplicacin del principio de oportunidad como herramienta de descongestin. a) Proceso de descriminalizacin La idea de un Derecho Penal Mnimo, confrontado con el universo de conductas que actualmente se encuentran reprimidas como delito, debera llevar a un proceso de "descriminalizacin", convirtiendo algunas conductas hoy previstas como delitos en atpicas y otras en simples faltas o infracciones menores: contravenciones . Claro que la mejor opcin no ser slo despenalizar, sino derivar el caso a un rea administrativa, en la cual la principal meta sea la recomposicin del orden alterado, con la mira puesta en la satisfaccin de la vctima . Con este criterio, tambin se podra admitir desincriminar los casos de "adecuacin social del hecho" -consistente en comportamientos que no aparecen como socialmente desviados, pero que, sin embargo se acomodan a la descripcin formal de un tipo penal-, y los supuestos de culpabilidad mnima del autor. Tambin los que resulten casos de bagatela o insignificancia y aqullos en los cuales el autor sufre una "retribucin natural" como resultado de su propio comportamiento desviado, que supera con creces la pena que se puede esperar de su persecucin penal . Precisamente, el proyecto de ley elaborado por la Procuracin General de la Nacin recoge los dos ltimos supuestos nominados , incluyendo tambin el caso del imputado afectado por enfermedad incurable en estado terminal y el supuesto de la eventual represin por un delito sin importancia en comparacin con la pena ya impuesta al imputado por otro delito .
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- Cafferata Nores, Reasignacin de recursos procesales y suspensin del juicio a prueba, en Revista de Estudios Procesales, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, p. 13. 23 - Elena I. Highton, Gladys lvarez y Carlos Gregorio, Resolucin alternativa de disputas y sistema penal, Ad-Hoc, 1998, p. 58. 24- Advirtase que todos estos casos suponen aceptar un corrimiento en la poltica criminal moderna que permite satisfacer la intervencin mnima del Derecho Penal, que es una de las bases donde se asienta la construccin cientfica y operativa tanto del derecho penal cuanto del procesal de estas horas (D'Albora -Morello, La justicia penal y sus alternativas, ob. cit., p. 9). 25 - As, propone incorporar el art. 74 del C.P., aplicando criterios de oportunidad, indicando el inc. 1) Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectacin mnima del bien jurdico protegido y el inc. 2) Cuando el imputado haya sufrido, a raz del hecho culposo, un dao fsico o moral grave, que tornara desproporcionada la aplicacin de pena o desvirtuara su finalidad 26 - El inc. 4 del art. 74 del C.P. proyectado indica: Cuando el imputado se halle afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, que ponga en riesgo su vida, en consideracin a las circunstancias del caso. 27 - El inc. 3 del art. 74 del C.P. proyectado precisa: Cuando la pena correspondiente al delito de que se trata carezca de importancia en consideracin a una pena ya impuesta por otro delito. Cabe destacar que esta idea, tambin es receptada en el proyecto en la hiptesis regulada como art. 74 bis, inc. 2, que faculta a los encargados de la persecucin penal a diferir el inicio o persecucin de la investigacin, por criterios de eficacia y economa cuando la pena correspondiente al delito de que se trate carezca de importancia en 9

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Claro que el proyecto brinda una solucin diferente a la lisa y llana desincriminacin: es que slo permite al Ministerio Pblico manifestar el desinters del Estado en la persecucin de tales hechos, que se traduce en la transformacin de la accin pblica en accin privada; la que eventualmente podr ser proseguida por el ofendido bajo las reglas de este tipo de proceso . Esta solucin, segn se anota en los fundamentos del proyecto, escoge una de las alternativas establecidas en los modelos del derecho comparado para la utilizacin de criterios de oportunidad, esto es, el de no disponer la extincin de la accin penal pblica, sino operar su transformacin en privada, eximiendo al Estado de continuar obligadamente la persecucin de algunos delitos, cuando se den circunstancias que justifiquen el traslado de tal responsabilidad, de modo facultativo, a las vctimas de los delitos.
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b) Persecucin a cargo de los particulares. Precisamente, los recin invocados delitos de accin privada, junto a los de accin pblica dependientes de instancia privada (arts. 72 y 73 del C.P. ), en tanto dejan la discrecionalidad de activar la persecucin en cabeza de los particulares vctimas de tales hechos ilcitos, tambin aparecen como una concesin al principio de oportunidad, pues implican modalidades aptas para aliviar el servicio de justicia penal y colocan un cedazo a la persecucin pblica -.
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consideracin a la que habr de cumplir el imputado como consecuencia de un proceso concludo en el extranjero, luego de hacerse lugar a una solicitud de extradicin. Sin embargo cabe destacar, que an partiendo los supuestos del art. 74, inc 3 y del art. 74 bis, inc 2, de idntica base, las soluciones son diferentes: mientras que en el primer caso, se permite transformar la accin pblica en privada; en el segundo caso se autoriza a diferir el inicio o la persecucin de la investigacin. Precisamente, en su regulacin, los ltimos dos prrafos del proyectado art. 74 bis, disponen: En el caso del inc. 2, la aplicacin del criterio de eficacia o economa suspender el trmino de la prescripcin, cuyo cmputo se reanudar cuando se d por cumplida la pena en el extranjero. Cuando se aplicare lo dispuesto en el inc. 2, el proceso correspondiente a la investigacin diferida podr ser reabierto y se podr proseguir la persecucin penal si la pena por la que se reclamara la extradicin no se impone o no se ejecuta. 28 - El proyecto dispone: art. 74- Los encargados de la persecucin penal podrn solicitar la transformacin de la accin penal pblica en accin privada, por aplicacin de criterios de oportunidad, cuando consideren que no existe inters pblico en su persecucin y en algunos de los siguientes casos; indicando el art. 73, 2 prr. propuesto: Tambin se considerarn acciones privadas las que prosiga el ofendido de aplicarse un criterio de oportunidad, en los trminos del art. 74 del C.P.. 29 - El art. 72 del C.P., segn la versin de la ley 25.087, dispone que son acciones dependientes de instancia privada los siguientes casos: 1) los delitos contra la integridad sexual previstos en los arts. 119, 120 y 130 del C.P., cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; 2) lesiones leves, dolosas o culposas; 3) impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Asimismo, el art. 73 del C.P., indica que son delitos de accin privada: 1) calumnias e injurias; 2) violacin de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157); 3) concurrencia desleal; 4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. 30- D'Albora- Morello, La justicia penal y sus alternativas..., ob. cit., p 6. Claro que hay quienes sostienen que estos casos no son manifestaciones del principio de oportunidad, sino condiciones de perseguibilidad o procedibilidad, fundadas en el hecho de que el legislador entiende que en determinadas esferas ntimas, la intervencin judicial puede causar ms dao que la propia renuncia al ejercicio de la accin penal: as, Teresa Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad, PPU, Barcelona, 1991, p. 205. 10

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En este mbito, cabe sealar que en la dinmica de los delitos de accin privada actan varias formas alternativas de resolucin del conflicto: desistimiento expreso o tcito de la querella (arts. 420 y 422 del C.P.P.), conciliacin y retractacin (art. 425). Asimismo, para los casos de accin pblica dependiente de instancia privada, algunos ordenamientos prevn el supuesto de retractacin de la instancia, permitiendo que por voluntad de la vctima, el proceso se paralice. Al respecto, tal instituto no ha sido previsto en el Proyecto de Ley elaborado por el Ministerio Pblico Fiscal, aunque s se prev un caso que guarda cierta analoga: as como inc. 5 del art. 74 del C.P. se propone la posibilidad de que los encargados de la persecucin penal soliciten la transformacin de la accin penal pblica en accin privada cuando sin intervencin de la vctima no fuera posible la persecucin de un delito dependiente de instancia privada, y ste manifestara fundadamente su desinters en la investigacin acreditando que le ocasiona perjuicio. c) Mecanismos de resolucin alternativa de los conflictos penales Por fin, tambin emergen construcciones alternativas para la resolucin de conflictos y problemas sociales, que constituyen el objeto central de estudio en este trabajo. Se trata de la bsqueda de soluciones diversas a la pena como respuesta represiva estatal. Son formas no convencionales de solucin del conflicto social que generan los hechos ilcitos, que dan paso a la "justicia pactada o consensuada". Se trata aqu de las distintas formas de "diversion", voz que seala los modos de reaccionar frente al conflicto social con consecuencias jurdicas alternativas, que desplazan la pena, o cuanto menos no poseen culturalmente ni jurdicamente, tal significado y que constituyen vas de seleccin
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que aumentan la calidad de la solucin autoritaria frente al conflicto que la comisin de un delito genera, dando cabida a respuestas reparatorias, teraputicas o meramente conciliatorias, que en muchos casos reemplazan con ventaja procesal y material a la solucin penal del caso .
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La respuesta reparatoria fue introducida: 1) especficamente por la ley penal tributaria (originariamente, en el art. 14 de la ley 23.771 y actualmente en el art. 16 de la ley 24.769), admitindose en los procesos por infraccin a ella la extincin de la accin penal frente al cumplimiento de la obligacin previsional o tributaria. 2) Con carcter ms general, aunque no tan especfica, tuvo cabida en la ley de suspensin del juicio a prueba (ley 24.316, que introdujo los arts. 76 bis a quater del C.P.) -siendo el ofrecimiento de reparacin una de las condiciones para la procedencia del instituto- y 3) tambin, para los delitos reprimidos
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Maier, Mecanismos..., ob. cit., p 11. Fabricio Guariglia, Facultades discrecionales del Ministerio Pblico e investigacin preparatoria: el principio de oportunidad, Doctrina Penal, Ao 13, p 190, nota 29. 11

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exclusivamente con pena de multa, admitiendo la extincin de la accin penal frente al pago de sta y mediando la reparacin del dao causado, segn dispone el art. 64 del C.P. 4) Igualmente en los delitos contra el honor, la reparacin juega su rol a travs del instituto de la retractacin efectuada por el querellado (conf. art. 425, 2 prr. del C.P.P.), hallando en la publicacin que puede ser ordenada si lo pide el querellante una forma de reparacin moral
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. La solucin conciliatoria segn nuestra legislacin, pretende imponerse en los

delitos de accin de ejercicio privado. En ellos, resulta paso procesal ineludible la celebracin de una audiencia de conciliacin, pudiendo proseguirse la persecucin penal tan slo luego de su fracaso (art. 424 del C.P.P.). Tambin se autoriza a que proceda a instancia de las partes en cualquier estado posterior del juicio (conf. art. 425). Y es en este terreno donde aparecen quienes preconizan con entusiasmo contagiante la incorporacin de la mediacin al proceso penal , en forma similar -aunque con las
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adecuaciones que los casos penales requieren-, a la prevista en materia civil, mediante la ley 24.573 (que en su art. 2 excluye expresamente de su rgimen a las causas penales). En tal sentido, Neuman indica que mediar en materia penal es restaar, resarcir los daos materiales y morales de la vctima e intentar llegar ms all, conciliar y establecer (o restablecer) vnculos humanos, lo que implica recobrar el ajuste interno de las partes .
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Cabe apuntar que en el mbito del Ministerio Pblico Fiscal, el Procurador General de la Nacin, an sin previsin normativa expresa, encontr un terreno apto para la va de mediacin en el mbito del instituto de suspensin del juicio a prueba. Al respecto, dict la resolucin PGN 45/99, del 22/6/99, mediante la cual dispuso que en ocasin de la utilizacin procesal del mecanismo previsto en el art. 76 bis del C.P., cada vez que ello sea posible y necesario, los seores fiscales de todos los fueros o instancias requieran la intervencin y asesoramiento de la Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos del Ministerio de Justicia, a efectos de propender al logro de los acuerdos entre vctima e imputado que tiendan a la superacin del conflicto que dio origen al proceso penal .
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- A la reparacin como herramienta de poltica criminal adecuada, dediqu una Ponencia presentada al Primer Congreso Argentino de Ciencias Penales, organizado por el INECIP y celebrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, entre el 3 y el 6 de septiembre de 1996. 34- En tal direccin puede verse la obra de Highton-lvarez-Gregorio, Resolucin alternativa de disputas y sistema penal, Ad-Hoc, 1998 y de Elas Neuman, Mediacin y conciliacin penal, Depalma, 1997. 35 - Neuman, Mediacin y conciliacin penal, ob. cit., p. 81 36 - Se encuentra publicada en Informe anual del Ministerio Pblico Fiscal del ao 1999, ps. 156/7 12

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Finalmente, la finalidad teraputica ha sido receptada en la ley 23.737, en el caso de tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal y en algunas de las obligaciones a que ha de someterse al probado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 bis del Cdigo Penal. Precisamente, en esta ltima norma, el trabajo comunitario ha sido includo como una de las posibles obligaciones, y se puede imponer al aplicar una condena en suspenso, o bien cuando se hace lugar a una suspensin del juicio a prueba. Y en esta obligacin vemos grandes ventajas, siendo que la etapa de ejecucin se "delega" -en cierta forma- en las entidades intermedias donde se cumplirn las tareas comunitarias, las que aparecen de facto cumpliendo el rol de "oficiales de probation". d) Mecanismos de simplificacin procesal Por ltimo, como ya adelantara, tambin encontramos las formas de simplificacin del procedimiento como herramienta idneas para hacer frente a la crisis, procurando lograr canales ms expeditivos en los juicios penales ordinarios. En sus distintas variantes, stas pueden manifestarse: 1) simplemente en una reduccin de los plazos que rigen como regla general -siendo el caso del procedimiento correccional, en su versin clsica-; 2) en la regulacin de procedimientos sumarios con regulacin especial -como es el trmite del art. 353 bis, que sustituye la indagatoria por un acta de formulacin de cargos que practica el fiscal y suprime el procesamiento-; 3) o bien en la eliminacin de etapas -como ocurre en los delitos de accin privada (que carecen de etapa instructoria) y en especiales mecanismos, que en determinadas condiciones, permiten prescindir de la produccin de prueba en el juicio, dictndose directamente sentencia (as el art. 408 del C.P.P., que rige en el proceso correccional y el instituto del juicio abreviado, establecido en el art. 431 bis del C.P.P.)-. Estos ltimos dos mecanismos de simplificacin procesal se basan en la idea de consenso, y como tales, implican una concesin al principio de oportunidad. Tambin, en alguna medida, el procedimiento de instruccin sumaria del art. 353 bis del C.P.P., lleva un ingrediente consensual, que podramos entender vigente por va de adhesin tcita: es que el imputado puede optar por transformar el proceso a las reglas ordinarias con la simple manifestacin de su voluntad. En cuanto al juicio abreviado, abriga dudosa constitucionalidad, pues omite la celebracin del juicio mediante una transaccin homologada por el Tribunal y celebrada entre el Ministerio Pblico y la Defensa -que se sintetiza en un acuerdo sobre el monto de la
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Establece: "Si el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podr omitirse la recepcin de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y el defensor". 13

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pena privativa de libertad que se reclama, que se fija en un monto inferior a la que hubiere correspondido en el proceso ordinario y que no puede ser sobrepasado por el Tribunal-. Tambin el instituto del art. 408 del C.P.P. para el juicio correccional merece algn reparo. Es que por consenso no se produce prueba en la etapa de juicio, afectndose as la inmediatez en su recepcin. Y ante estas desviaciones cabe afirmar que se debe ser muy cuidadoso en el diseo de estos institutos que se centran en el consenso para simplificar las formas del proceso ordinario (tradicional). As, considero que cuando la respuesta final que se d al conflicto termine siendo pena privativa de libertad, las prcticas consensuales que se admitan no deben lesionar la idea de centralidad del juicio oral y pblico.

V) INQUISICIN vs COMPOSICIN y VERDAD REAL vs VERDAD CONSENSUAL

Si reparamos que en varias de las opciones que como soluciones pregonramos juega un papel central el consenso entre los protagonistas que intervienen en el proceso, concluremos que ha cobrado dimensin especial la idea de composicin, as como el concepto de verdad consensual y que ha tenido lugar un cambio de paradigma en la idea de proceso penal. As, debe advertirse que cualquier opcin para simplificar con eficiencia el rito penal -derive de un mero cambio de procedimiento o, directamente, de formas de solucin no convencionales del caso penal-, implica por principio, al menos para los sistemas penales fundados en una adecuacin de la inquisicin al Estado de Derecho, una transformacin sustancial de la idea positiva del procedimiento penal en ese mbito... Es que todas estas soluciones no convencionales implican sustituir -en ms o en menos- la meta hasta hoy reconocida para el procedimiento penal: el hallazgo de la verdad "correspondencia" (histrica objetiva) como base de la "justicia penal". En lugar de ese fin ingresa, parcialmente, la llamada "verdad consensual" como forma de solucin del conflicto y como meta a alcanzar, en el mbito de su reconocimiento legal, por el procedimiento penal . Recordemos que tradicionalmente se analiza la estructura del sistema de enjuiciamiento penal -y tambin, en un sentido amplio, la estructura del sistema de justicia penal-, como el resultado de la tensin entre inquisicin y composicin. En este marco, el principal elemento que caracteriza a un sistema inquisitivo es la disposicin estatal del conflicto que da lugar a la persecucin penal o, en otras palabras, la persecucin pblica de los hechos punibles. Tambin se afirma que, ligado al principio de la persecucin pblica, funciona la verdad histrica como meta del procedimiento. El principio opuesto, el mbito de
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Maier, Mecanismos..., ob. cit., p. 13. 14

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la composicin, implica la participacin de las personas involucradas en el conflicto y, adems el consenso como uno de los mtodos posibles para arribar a una solucin . La crisis del sistema penal pone de nuevo, enfrentados, dos sistemas distintos de solucin de conflictos sociales: aqul que los transforma en conflictos del autor con el Estado (inquisicin), sinnimo de Derecho Penal y de pena estatal, y aqul para el cual tales conflictos suceden entre personas, individuales o como conjunto, y deben ser resueltos por ellas (composicin) . As a la justicia inquisitiva, basada en la verdad histrica, podemos oponerle otros modelos que tienen en cuenta los intereses concretos que genera el caso y las soluciones que esos intereses acuerdan para su solucin. Aparece un modelo distinto de justicia, fundado en el consenso ms que en la verdad histrica . De tal modo, se considera al consenso como una forma alternativa de solucin para ciertos casos penales, evitando la pena, simplificando o acelerando su imposicin o pactando su extensin . Se da paso, entonces, a los mecanismos de composicin, que dejan de lado la necesidad de investigar la verdad histrica y que, a la vez, son utilizados por las personas protagonistas del caso y no por el Estado . Se parte aqu de la idea de que "lo que las partes quieren es una solucin que armonice sus dificultades, no necesariamente una sentencia que cristalice sus discordias" . Y en buena hora darles cabida. Es que as como no parece posible, hoy en da, sustituir completamente la finalidad de lograr la verdad histrica objetiva, que dio nacimiento al Derecho penal y a su instrumento caracterstico, la pena estatal, cierto es que tampoco parece posible, para la poltica criminal actual y futura, ignorar estos mecanismos nuevos de solucin del conflicto, que conducen a la simplificacin del rito, al ahorro de recursos humanos y materiales en la administracin de justicia penal y, en definitiva, a soluciones ms "justas" y menos autoritarias para el caso. En principio, la enorme selectividad emprica del sistema penal, aun sin reconocer estas nuevas soluciones, avala la necesidad de intentar la conduccin racional y sin arbitrariedad de ese proceso de seleccin,
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Alberto Bovino, Composicin estatal, poltica criminal inquisitiva y el art 14 de la ley penal tributaria, en Delitos no convencionales, Editores del Puerto, 1994, ps. 137/8; con cita de Maier, Entre la inquisicin y la composicin, en No hay derecho, Bs. As., junio 1992, Nro. 6, p. 28. En este trabajo, Maier, dice: "Comprendo por inquisicin el sistema segn el cual el Estado toma en sus manos el conflicto, sustrayndolo de sus protagonistas de carne y hueso, amenaza contra quien reputa culpable con el ejercicio de la violencia (la pena estatal, mxima expresin del poder coactivo del Estado) y persigue esa solucin del conflicto directamente -de oficio-, con sus propios funcionarios (la polica, el ministerio pblico, incluso los jueces), sin atencin al inters concreto de los protagonistas. Comprendo por composicin el sistema segn el cual los protagonistas concretos del conflicto social arbitran, en principio, su solucin, sistema en el cual la voluntad de ellos gobierna el conflicto". 40- Maier, Prlogo a De los delitos y de las vctimas, Ad Hoc, 1992, p. 11. 41- Maier, Entre la inquisicin y la composicin, ob. cit., p. 28. 42- Cafferata Nores, Proceso penal y verdad histrica, en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, 1997, p. 73. 43- Bovino, Composicin..., ob. cit., p. 140. 44- Maier, Derecho..., ob. cit., T. 1-b, p. 543, nota 593. 15

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esto es, la necesidad de no renunciar a gobernarlo, fundando esta decisin, tozudamente, en argumentos puramente teorticos, apartados del funcionamiento y de los resultados concretos que presenta la utilizacin real del sistema penal .
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VI) PROTAGONISMO ESTELAR VCTIMA-VICTIMARIO EN LAS SOLUCIONES CONSENSUALES.

Si composicin, implica la participacin de las personas involucradas en el conflicto, es indudable que la solucin consensual que se admita ante la comisin de un delito no puede hacerse sin la decisiva intervencin y consentimiento de los protagonistas principales: la vctima y el victimario. Hoy asistimos a un resurgimiento en la atencin de la vctima, en un movimiento antittico al tradicional que le haba expropiado el conflicto y adueado de l. Celebramos tal giro porque siendo la vctima quien interactu como protagonista en el conflicto, no puede ser dejada de lado en su resolucin. Como indicara Roxin, hay que comenzar por colocar a la vctima en situacin de indemnidad y recin despus ver si existe algo ms que disponer . En cuanto a la participacin del imputado en la elaboracin de la solucin consensual, tambin luce indispensable. Por un lado, por cuanto el xito poltico-criminal de las formas alternativas para la resolucin del conflicto depende de la cooperacin y compromiso que asuma el imputado con la salida que se escoja. Por otro, por cuanto en definitiva, si no acepta estos mecanismos subsidiarios de resolucin, tiene derecho a que se lo juzgue en juicio oral y pblico, rodeado de todas las garantas que le son inherentes. Claro que en la elaboracin de la solucin tambin pueden tomar parte los rganos de administracin de justicia penal del Estado (fiscales y jueces). Pero su intervencin no puede sustitur o desplazar los intereses de la vctima o el imputado como actores principales. Ello debe quedar fuera de discusin. El consenso debe gestarse entre vctima e imputado. No entre el imputado y el Estado o en entre ste y la vctima, a espaldas de lo que opine la contraparte particular. As, habr que oponerse frreamente a todo intento que pueda realizarse en tal sentido, no siendo descabellado que consciente o inconscientemente se pretendan filtrar tales criterios. Es que resultan harto compatibles con la cultura inquisitiva en la cual todos nos hemos formado. De tal modo, en los casos que se admitan soluciones consensuales, no debemos tolerar contaminantes inquisitivos, que obliguen al imputado a soportar soluciones
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Maier, Mecanismos..., ob. cit., p. 13. - Claus Roxin, La reparacin en el sistema de los fines de la pena, en De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, 1992, p. 140. 16

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alternativas por fuera del juicio oral y pblico o que autoricen salidas a travs del principio de oportunidad por fuera de los intereses de la vctima.

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