Analisis Economico FINAL

Ttulo Original: Notas sobre Anlisis Econmico del Derecho en Repblica Dominicana Autor: Mnika Infante Henrquez Edicin:
Fundacin Institucionalidad y Justicia Inc. (FINJUS) Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia (CARMJ) Septiembre 2008 Cuidado de Edicin a cargo de: Carlos Villaverde Luis Quezada Mara Dolores Daz Romn A. Jquez Sonne Beltr Ramrez Diseo de portada, diagramacin y arte final: Claudia Chez Communication Consulting info@cuatrocc.com Permitida la reproduccin para fines no comerciales a condicin de citar la fuente Santo Domingo, DN Repblica Dominicana Edicin Gratuita. Prohibida su venta
NOTAS SOBRE ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN REPBLICA DOMINICANA

mnika infante henrquez
INDICE
Presentacin ..................................................................................... iii Prefacio ............................................................................................. 1 Captulo Primero: El Anlisis Econmico del Derecho...................... 5 Captulo Segundo: Anlisis Econmico del Derecho de Propiedad: Justificacin ..................................................................................... 13 Captulo Tercero: Anlisis Econmico de los Contratos................... 51 Captulo Cuarto: El Abogado Efectivo: Herramientas del Anlisis Econmico para el Ejercicio del Derecho ........................................ 57 Captulo Quinto: Atraccin o Repudio: Qu pas protege mejor al inversionista?................................................................................ 63 Captulo Sexto: Anlisis Econmico de la Responsabilidad Civil por Daos ........................................................................................ 73 Captulo Sptimo: Anlisis Econmico de la Resolucin de Conflictos.................................................................................... 93 Captulo Octavo: Anlisis Costo-Beneficio de las Leyes: Aplicacin a la Ley de Competencia ............................................... 99 Captulo Noveno: Anlisis Econmico de la Corrupcin: El Caso SunLand........................................................................... 119 Captulo Dcimo: El uso de mtodos economtricos para prevenir la violencia domstica y sancionarla objetivamente en los tribunales de la Repblica Dominicana .......................................................... 127 Bibliografa .................................................................................... 147
COMISIONADO DE APOYO A LA REFORMA Y MODERNIZACIN DE LA JUSTICIA FUNDACIN INSTITUCIONALIDAD Y JUSTICIA
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P R E S E N TA C I N
En un mundo global, en el que la toma de decisiones es un proceso cada vez ms complejo, se requiere del uso de herramientas que permitan analizar y ponderar en forma objetiva los cambios conductuales y de pensamiento que se producen en la sociedad. Vivimos una etapa caracterizada por la mutacin o renovacin de paradigmas, teoras y visiones de los procesos sociales. En ese contexto es que surge el Anlisis Econmico del Derecho (AED) como instrumento de matriz interdisciplinaria que busca dar respuesta a los problemas cotidianos que en el mundo jurdico, poltico y administrativo acaecen. El AED constituye una novedosa rea cuya funcin principal consiste en observar, con objetividad, la conducta de las personas frente a las normas y decisiones que desde el Poder son implementadas. Ello facilita el conocimiento a priori de los posibles efectos de dichas actuaciones. De ah la gran importancia que tiene esta rea para el establecimiento y desarrollo de polticas pblicas eficientes en nuestro pas. Para la Fundacin Institucionalidad y Justicia (FINJUS) y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia estos tpicos han sido de alta importancia y prioridad. Por ello nos enorgullece presentar esta obra, de la autora de la destacada jurista Mnika Infante Henrquez que viene precisamente a convertirse en un valioso recurso para situarnos en esta compleja temtica, al tiempo que enriquece el acervo jurdico-econmico dominicano, proporcionando las bases conceptuales para quienes deseen introducirse en esta rama del saber. Los temas son tratados de manera precisa y objetiva, sin apasionamientos que pudiesen sesgar el abordaje de los puntos. La autora inicia su obra con una breve introduccin sobre la evolucin y actualidad del AED, citando desde quienes son considerados como los pioneros de la materia (Marqus de Beccaria, Bentham, Adam Smith, Marx y Commons), hasta mencionar a sus ms recientes exponentes: Calabresi, Posner, Becker, Coase, Shavell, entre otros.
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Posteriormente se presenta un breve estudio sobre el Derecho de Propiedad y su justificacin desde la ptica del AED. La autora aborda este tema observando los incentivos que se crean con la asignacin de este derecho, al tiempo que seala los problemas que normalmente se derivan si dicha asignacin no se produce, como son la generacin de prdidas en el bienestar social y en la utilidad de los individuos. Asimismo, se aborda el problema de las externalidades, analizando el tema de los derechos de propiedad y los alquileres en el pas. En el tercer captulo la autora trata el siempre interesante tema de los contratos. Los estudios que en este sentido se han realizado apuntan a que la realizacin de contratos es beneficiosa para la sociedad. No obstante, las reglas de juego ex-ante del contrato deben estar correctamente definidas, de forma tal que existan las garantas para ambas partes en caso de incumplimiento. Asimismo, la intervencin del Estado debe ser mnima a fin de que los costos de transaccin sean lo ms reducidos posible. En el captulo cuarto se muestran algunas de las principales reas en las cuales se utiliza con frecuencia el AED. reas como el Derecho de Competencia o antimonopolio, elctrica, contabilidad forense, propiedad intelectual e industrial, entre otras, utilizan el AED a fin de obtener mejores resultados. En el captulo quinto se esboza brevemente y a la luz del AED, lo que debera tomarse en consideracin a la hora de realizar polticas pblicas que busquen fomentar la inversin extranjera en el pas. Segn la autora para que un pas sea considerado como atractivo para las inversiones debe contar con reglas comerciales claras, incentivos a la produccin y bajos niveles de corrupcin en el aparato estatal. Posteriormente, se aborda el tema de la responsabilidad civil por daos donde se plantea que la conducta de los individuos puede variar de acuerdo con la forma en que se distribuya la responsabilidad del hecho que dio lugar al dao. El captulo siete trata sobre la efectividad de los litigios. Tal y como plantea la autora, no todos los casos deberan llegar a los tribunales. Es
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menester que algunos casos sean resueltos mediante otras vas menos costosas y ms eficientes. En tal sentido, si el costo de litigar en el tribunal es muy elevado, si ambas partes cuentan con informacin perfecta, es muy posible que se llegue a un acuerdo. El problema estriba en el hecho de que regularmente hay una parte que se considera con mayor probabilidad que la otra de obtener causa gananciosa y, por otro lado, en la dificultad de cuantificar a priori los posibles beneficios a obtener en el caso, bajo las condiciones actuales de nuestros tribunales. Por ltimo, los tres captulos finales tocan temas de gran actualidad y envergadura: la ley de competencia, la corrupcin y la violencia domstica. En el primero se realiza un anlisis de costo-beneficio sobre las ventajas y desventajas de la aplicacin de este tipo de legislacin en la Repblica Dominicana. El segundo busca analizar los incentivos negativos generados por la no aplicacin de sanciones en materia de corrupcin pblica (impunidad). Por ltimo, finaliza con la exposicin de un interesante estudio basado en el uso de tcnicas economtricas con el cual se podra sentar las bases para la creacin un modelo en el cual, a partir de la introduccin de ciertos datos del imputado, podra determinarse su propensin a la comisin de delitos. Desde FINJUS y el Comisionado destacamos el gran aporte que esta nueva obra representa para la mejor comprensin de nuestra realidad y esperamos que la misma satisfaga los propsitos tanto de la autora como de nuestras instituciones, comprometidas con el establecimiento de mejores marcos normativos en todas las reas, al igual que en una mejor comprensin de la ciudadana de los procesos envueltos en los mismos.
Lino Vsquez Samuel
Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia
Servio Tulio Castaos Guzmn

Fundacin Institucionalidad y Justicia
Alejandro Moscoso Segarra

Pasado Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia
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P R E FA C I O
El Anlisis Econmico, a travs de las herramientas que proporciona la microeconoma, permite determinar los objetivos y los fines del Derecho, y llevarlos a cabo de la manera socialmente menos costosa. El propsito de este libro es introducir al lector a la teora del anlisis econmico del derecho o Law & Economics, presentando aplicaciones en el mbito del derecho privado y del derecho pblico. El libro Notas Anlisis Econmico del Derecho en Repblica Dominicana recoge una serie de publicaciones que se han realizado en el pas utilizando el enfoque econmico para analizar cuestiones jurdicas. Es una recopilacin de artculos y documentos de investigacin que han sido publicados en la Revista Gaceta Judicial, y otros presentados en foros internacionales, en particular, el Primer Seminario Internacional de Anlisis Econmico del Derecho en Repblica Dominicana, organizado por el Instituto Dominicano de Law & Economics (IDLE), y en la Conferencia Anual de la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa (ALACDE). En el primer captulo, como introduccin, se realiza una descripcin de los orgenes y evolucin del Anlisis Econmico del Derecho. En el captulo segundo se abordan aplicaciones del enfoque econmico al derecho de propiedad. En el captulo tercero se presenta una introduccin al anlisis econmico del derecho de los contratos. En el captulo cuarto se presenta una revisin de las aplicaciones generales de las herramientas del anlisis econmico del derecho a las diferentes reas del ejercicio jurdico y regulatorio. En el captulo quinto se incluyen dos trabajos sobre la proteccin de las inversiones y los incentivos legales que generan los pases para que la misma se produzca. En el sexto captulo, se presenta un trabajo relacionado con el anlisis econmico de la responsabilidad civil por daos, que revisa los principales aportes del movimiento en esta rea. El captulo
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sptimo de dedica a un trabajo sobre anlisis econmico de la resolucin de conflictos realizado junto a Fanny Solano Agramonte. En el captulo octavo se analiza el tema de la corrupcin desde el prisma del anlisis econmico del derecho, revisando un caso especfico en la Repblica Dominicana. El captulo noveno presenta un anlisis costobeneficio de la implementacin de las leyes realizado por Fanny Solano Agramonte. Finalmente, en el ltimo captulo, se presenta un trabajo del Dr. Jaime Aristy Escuder sobre el uso de mtodos economtricos para prevenir y sancionar la violencia domstica en Repblica Dominicana. Esta publicacin no pretende, bajo ninguna circunstancia, ser una obra completa sobre Anlisis Econmico del Derecho. Quisiera definirla como la osada de la autora de publicar documentos de trabajo que en el futuro formarn parte de un libro de texto de anlisis econmico del derecho para los estudiantes, abogados, gestores de polticas pblicas y jueces de la Repblica Dominicana que reconozcan la utilidad de la economa para hacer un estado de derecho ms eficiente e incrementar el bienestar social. Antes de terminar este prefacio, debo agradecer a quienes han hecho posible la publicacin de este trabajo. A mis compaeros del Instituto Dominicano de Law & Economics, Jaime Aristy Escuder y Fanny Solano Agramonte, quienes han colaborado con esta publicacin y han trabajado con gran entusiasmo para compartir sus conocimientos de Anlisis Econmico del Derecho con la comunidad jurdica dominicana. A mi nia Paula y a mi esposo Jaime, quienes de manera comprensiva han cedido parte del tiempo y dedicacin que les corresponde, para que yo realice mis sueos en el mbito del anlisis econmico. A mi madre Neney y mis hermanos Diego, Daniel y David, por motivarme constantemente con su apoyo y entusiasmo a llevar a cabo la ardua tarea de ser abogada y acadmica.
Finalmente, a la Fundacin Institucionalidad y Justicia, por la confianza depositada en nuestro trabajo.
CAPTULO PRIMERO:
EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Para iniciar con el contenido de libro, realizaremos una breve introduccin sobre lo que se conoce como Anlisis Econmico del Derecho, tratando sus orgenes, su desarrollo y sus principales aplicaciones. De manera general, el Anlisis Econmico del Derecho se puede definir como la aplicacin de la teora econmica y sus herramientas de anlisis, como la teora de los precios y los mtodos estadsticos, para examinar la formacin e impacto de las leyes y sus instituciones. Se puede afirmar que la labor intelectual de los autores principales de este movimiento est dispersa en una serie de trabajos acadmicos escritos por economistas y abogados. An cuando hay diferencia de criterios entre los representantes del movimiento sobre cmo se deben interpretar algunos aspectos, el Law & Economics se ha convertido en un campo de estudio independiente que cuenta con acadmicos reconocidos mundialmente, especialistas, revistas especializadas, asociaciones profesionales, y textos, as como programas de estudio especializados en las ms reputadas universidades de Estados Unidos y Europa. A pesar de que en sus inicios el Anlisis Econmico del Derecho se limit a las reas del derecho que tienen que ver o tienen efectos directos sobre los mercados o la actividad econmica, la evolucin reciente del movimiento ha abarcado cuestiones relacionadas con instituciones jurdicas tradicionales. Es decir, as como originalmente se ocup de los efectos que tenan las leyes sobre la competencia en los mercados, la regulacin de las empresas de servicios pblicos, cuotas y controles de precios, las leyes salariales y las leyes que regulan los impuestos y el comercio, los trabajos ms recientes bautizados dentro
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del concepto de nuevo anlisis econmico del derecho se han ocupado de aspectos jurdicos ms fundamentales, como veremos en el programa a desarrollarse en este seminario. La labor intelectual del Anlisis Econmico del Derecho se inicia en los Estados Unidos de Amrica, a pesar de la resistencia de los profesionales del derecho que tenan la incorrecta percepcin de que la economa centraba su inters exclusivamente en consideraciones puramente financieras y la riqueza material. Esta concepcin errada que tenan los abogados de la ciencia econmica se constituy inicialmente en una barrera para que el anlisis econmico del derecho fuera aceptado por los abogados y para reconocer la economa como un elemento imprescindible al momento de disear e implementar reformas legales. El auge del enfoque econmico surgi cuando los abogados finalmente entendieron que los economistas consideran el derecho como un precio que provee incentivos. Es decir, los economistas entienden que las leyes tienen la capacidad de elevar el costo de incurrir en ciertas conductas. Partiendo de ese criterio, las leyes son instrumentos tiles para modificar la conducta de los individuos. Y es que las leyes existen para cumplir propsitos, es decir, son medios y no fines en si mismas. Es por esto que el objetivo de una sociedad no debe ser jams tener muchas leyes, sino contar con aquellas que sean necesarias para cumplir con objetivos sociales fundamentales. La utilidad del Anlisis Econmico del Derecho ofrece una metodologa racional de disear las leyes ya que provee informacin sobre sus efectos, costos y beneficios, identificando de esa manera la forma menos restrictiva y ms eficiente de implementar la regulacin. El objetivo de toda poltica pblica es lograr sus propsitos y que los mismos se logren con la menor dilapidacin de recursos posible. Remontndonos nuevamente a los orgenes, se puede afirmar que la alianza entre el derecho y la economa se remonta al siglo XVIII. En
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efecto, los enfoques del anlisis econmico del derecho los podemos encontrar en los trabajos de Beccaria-Bonesara (1764), Jeremy Bentham (1789), la economa poltica de Adam Smith (1776) y Karl Marx (1861), y en la Escuela Institucionalista norteamericana, en particular, en los trabajos de Jonh Commons (1929). Entre los aos 1920 y 1960 hubo escasa produccin intelectual en el mbito del Anlisis Econmico del Derecho. No obstante, la interaccin entre la economa y el derecho se mantuvo en los Estados Unidos en todas aquellas reas que tenan objetivos o efectos econmicos, como las leyes de competencia, la regulacin de empresas de utilidad pblica, los impuestos, entre otras. Se sostiene que hubo cierta resistencia a incorporarse a la enseanza y a la investigacin de otras disciplinas como las ciencias econmicas y sociales. No obstante, el creciente inters en el Anlisis Econmico del Derecho puede asociarse estrechamente, aunque no exclusivamente, a los escritos realizados por los miembros de las facultades de economa y derecho de la Universidad de Chicago. Los acadmicos de Chicago entendieron y difundieron la idea de que los elementos bsicos de la economa de mercado poseen un extraordinario poder explicativo que alcanza todos los mbitos de la actividad humana e institucional. Asimismo, aplicaron el principio de la conducta maximizadora racional a todas las formas de comportamiento para conseguir predicciones verificables acerca de la manera en que las personas y las instituciones reaccionaran frente a ciertos cambios en su entorno, y para construir propuestas de reformas legales basadas en el principio de la eficiencia econmica. Los autores de Chicago no solo utilizaron la economa como una teora del comportamiento humano para evaluar las reacciones de las personas ante los cambios legales, tambin evaluaron los costos de nuevas reformas y sus efectos sobre la eficiencia econmica.
El programa de Anlisis Econmico del Derecho de la Escuela de Chicago tuvo sus inicios en la dcada de los cuarenta con Henry Simmons. Los primeros aportes importantes que se hicieron fueron en el rea del derecho antimonopolios o antitrust. Ms adelante se inicia un proceso de gran produccin intelectual con la fundacin del Journal of Law & Economics, primera revista especializada en Anlisis Econmico del Derecho, y la integracin del economista Ronald Coase en dicho programa. En los aos 70 se le dio mucha importancia al diseo de modelos y medicin de los efectos de la regulacin de las empresas dada la creciente importancia de la intervencin gubernamental en la economa estadounidense. En esa poca, George Stigler, tambin profesor de Chicago, sent las bases para una teora positiva de la regulacin siendo su hiptesis central que la regulacin es dominada por grupos de inters polticamente efectivos. Stigler sostuvo que los grupos de inters estn compuestos por los mismos regulados que otorgan apoyo electoral a los polticos que gestionan la regulacin complaciente. En ese sentido, la industria misma fue vista como el gran agente de crecimiento de la regulacin en los aos sesenta y setenta. Como resultado de esta hiptesis de Stigler, los economistas se encaminaron a realizar una serie de investigaciones empricas acerca de los efectos de la regulacin en el desempeo industrial. Otros trabajos de relevancia en la dcada de los setenta son los de Guido Calabresi y Ronald Coase. El estudio del profesor Calabresi de la Universidad de Yale Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts (Algunos Pensamientos sobre la Distribucin de Riesgo y las Leyes de Responsabilidad Civil), fue el primer intento sistemtico de un abogado para examinar el derecho de la responsabilidad extracontractual desde una perspectiva econmica. Luego de este artculo, la actividad acadmica en el rea de la responsabilidad civil ha sido muy prolfera y los autores han establecido que el objetivo del derecho de la responsabilidad civil es minimizar la suma de los costos de los
accidentes y los costos de prevenirlos. Calabresi estableci adems que los costos de los accidentes podran ser minimizados si la parte que puede evitarlos a un menor costo era responsabilizada por la prdida. 1 Asimismo, otro trabajo de gran relevancia fue el de Ronald Coase, denominado The Problem of Social Cost (El Problema del Costo Social) (1960) 2 . Coase caus un impacto muy importante en el enfoque econmico del derecho que hasta la fecha continua provocando reacciones, el cual consisti en una proposicin que ms tarde fue denominada el Teorema de Coase. Segn el, en un mundo sin costes de transaccin, es decir, donde realizar un acuerdo no tiene costo alguno para las partes, los derechos de propiedad gravitaran hacia sus usos ms valiosos. En otras palabras, recaeran sobre las personas que estuvieran dispuestas a pagar un mayor precio por ellos. Coase sostuvo que esta negociacin se llevara a cabo mientras no existan elevados costos de transaccin (los costos que implica llevar a cabo una negociacin y cerrar el acuerdo). Si los hubiere, las partes no podrn reasignar los derechos de propiedad eficientemente mediante libres negociaciones, y en este caso sern los jueces quienes adoptarn las medidas que impactarn la actividad econmica. Se entiende que Coase revitaliz la importancia del mercado demostrando que en determinadas circunstancias las externalidades pueden llegar a ser internalizadas sin necesidad ni de intervencin ni de coaccin del estado. Adems, resalt el error en que se incurre al ignorar el problema de los costos que genera la intervencin estatal en el momento de corregir las fallas del mercado. Otros trabajos de la poca incluyeron aquellos relacionados con la Eleccin Pblica o Public Choice. Estos trabajos profesaron que las conductas del gobierno se encuentran sujetas a las mismas fuerzas
1 Calabresi, Guido (1970), The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven, CT, Yale University Press. 2 Coase, Rnald H. (1960), The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1-44.
auto-interesadas a las que estn sujetas los mercados. As, varios trabajos explicaron el desempeo burocrtico de los gobiernos, analizando dichas conductas desde el punto de vista econmico, considerando que los funcionarios pblicos y los polticos se encontraban motivados por su propio inters y no por su deseo de proteger el inters pblico. Los aos sesenta se caracterizaron por una alta productividad intelectual en el cual se aplic el enfoque econmico a una amplia gama de conductas ajenas al mercado como el crimen, la poltica, la educacin, la familia, la salud, etc. As fue como el trabajo de Gary Becker demostr que las conductas ajenas al mercado podan ser representadas por modelos econmicos. Partiendo de su "enfoque econmico", Becker afirm que los individuos actan de manera racional e investig este supuesto en cuatro reas de anlisis: capital humano, criminalidad, discriminaciones por sexo o raza y comportamiento de las familias. Ahora bien, podemos afirmar que no es sino hasta la dcada de los setenta que se produce el real crecimiento del movimiento del Anlisis Econmico del Derecho. Es en esa dcada que la enseanza del derecho en los Estados Unidos se ve abordada por el anlisis econmico y se utilizan las herramientas de la economa para racionalizar y evaluar las normas jurdicas. El gran representante de este periodo es el profesor de la Universidad de Chicago y ahora juez de la Corte de Apelacin del Sptimo Circuito, Richard Posner.3 Posner, considerado como uno de los autores legales de mayor influencia de los Estados Unidos, logr demostrar que los ms simples conceptos econmicos podan ser utilizados para analizar todas las reas del derecho.
Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, 4a.ed., 1992 (Versin en espaol del Fondo de Cultura Econmica.)
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En los aos ochenta es que se produce el proceso de maduracin y reconocimiento general del criterio de pensamiento independiente del anlisis econmico del derecho. Muchos de los acadmicos representativos del movimiento, incluyendo a Posner, fueron designados jueces de cortes superiores de los Estados Unidos y utilizan el Anlisis Econmico del Derecho en la toma de decisiones judiciales. Asimismo, en los aos 1991 y 1992 el Law & Economics recibi su ms alto reconocimiento cuando se le otorgaron sendos premios Nobel en Economa a Ronald Coase y Gary Becker, por sus aportes en el rea del Anlisis Econmico del Derecho. Esto constituye, a grosso modo, el origen del Anlisis Econmico del Derecho. En cuanto a las aplicaciones a las ciencias jurdicas, podemos ver las mismas en distintas reas del derecho. En cuanto a los contratos se ha determinado que el papel del derecho contractual es asegurar que no se produzcan obstculos a los movimientos de los recursos hacia sus usos ms valiosos. Es decir, que el derecho contractual debe ser un catalizador de las transacciones y no crear obstculos a las mismas, ya que esto incrementa los costos de transaccin y reduce el bienestar derivado de los intercambios comerciales. Es por esto que cuanto ms se aproximen las normas supletorias y las decisiones de los jueces a la hipottica voluntad de las partes, menos necesario resultar modificarlas mediante acuerdos especiales y mayores sern los costos de transaccin ahorrados por aquellas, garantizando as que aquellos intercambios voluntarios que incrementen el bienestar social se lleven a cabo sin fricciones. Una de las reas ms importantes del anlisis econmico del derecho ha sido el derecho antimonopolio o de la competencia que se remonta a la promulgacin de la Ley Sherman en el 1890. La labor jurisprudencial de las cortes de los Estados Unidos y en particular de la Suprema Corte de Justicia permiti cambiar lo que fue el criterio original que presuma la ilegalidad de muchas de las prcticas comerciales que se ejecutaban entre competidores. El transcurso del
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tiempo y la utilizacin del anlisis econmico permiti evolucionar del criterio de la ilegalidad per se, al criterio imperante de la regla de la razn, que implica analizar los efectos netos de la conducta anticompetitiva sobre la eficiencia econmica. La aplicacin de la regla de la razn ha sido fruto de la influencia de los autores de Anlisis Econmico del Derecho y ha reducido de manera considerable los costos de la ejecucin de las polticas de competencia sobre el comercio y la industria. En lo que se refiere a las herramientas de la economa utilizadas para realizar el anlisis econmico de las leyes, tenemos a bien sealar que se hace uso exhaustivo de herramientas como la teora de precios y la teora de juegos, as como anlisis estadsticos y economtricos. Estas herramientas son las que permiten predecir e identificar los efectos de las normas jurdicas sobre la conducta de los individuos, as como medir las consecuencias de las leyes sobre la eficiencia econmica, la distribucin y el bienestar social.
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CAPTULO SEGUNDO:
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD: JUSTIFICACIN

El Anlisis Econmico del Derecho trata de explicar distintas figuras de las ciencias jurdicas mediante el empleo de herramientas de la teora econmica. En esta columna se analizarn conceptos que los profesionales del derecho suelen evaluar bajo una lupa eminentemente jurdica, tratando de explicar razones econmicas para su existencia, modificacin y mejoramiento. La existencia de un rgimen de derecho de la propiedad permite asignar recursos y distribuir riqueza. En el anlisis econmico del derecho ms que tratar de explicar lo que la propiedad es, se busca predecir los efectos de las diferentes formas de propiedad, especficamente los efectos sobre la eficiencia y en la distribucin.
Derechos de Posesin y Derechos de Transferencia

Cuando usamos el trmino de derecho de propiedad, nos referimos de manera amplia a dos tipos de derechos, el derecho de posesin y el derecho de transferencia. Se entiende por derecho de posesin aquel que permite a los individuos usar las cosas y prevenir a otros de usarlas. Podemos ver como en la prctica, el derecho de propiedad encierra una aglomeracin de los derechos de posesin pero siempre con ciertas limitaciones, y en ese sentido, la nocin bsica es que el derecho de propiedad otorga derechos de posesin que estn afectados de ciertas limitaciones. Es por eso que decimos que cuando una persona es la duea de una parcela puede hacer prcticamente lo que quiera con la referida parcela: sembrar, construir o simplemente dejarla inerte durante el transcurso del tiempo.
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Sin embargo, los derechos del dueo no son absolutos. Si el uso que hace de su parcela causa daos a terceros ser prohibido o incluso, en ciertos casos excepcionales, un dueo puede ser obligado a permitir que otras personas usen el objeto de su derecho de propiedad (por ejemplo en el caso de servidumbres, o declaratoria de utilidad pblica). El otro tipo de derecho asociado a la propiedad es el derecho de transferencia, es decir, la opcin de una persona que goza de un derecho de posesin de transferirlo a otra persona generalmente a cambio de algo. Tambin relacionado con este se encuentra el derecho de la persona que recibe la transferencia del derecho de posesin de transferirlo a su vez a otra persona, y as sucesivamente. La propiedad a la que estamos acostumbrados normalmente permite la transferencia de los derechos de posesin. En ese sentido, el concepto de propiedad incorpora tanto derechos de posesin como los derechos a transferir los mismos.
Justificacin de la Existencia de los Derechos de Propiedad

Toda esta descripcin de derecho de posesin y derecho de transferencia tiene por objeto el mejor entendimiento de la pregunta fundamental sobre la propiedad: Por qu se justifican los derechos de propiedad? En otras palabras, en qu medida la proteccin de los derechos de posesin y derechos de transferencia de los mismos promueve el bienestar social? Analizaremos los factores que sugieren que la existencia de derechos de propiedad promueve el bienestar social. 1. Incentivos a Trabajar Se dice comnmente que los derechos de propiedad otorgan a sus titulares incentivos a trabajar. Para analizar este argumento consideremos inicialmente un modelo en el cual los individuos producen bienes y la medida de bienestar social est dada por la utilidad que se deriva del bien producido, menos la insatisfaccin (reduccin en utilidad o bienestar) que produce el trabajo. La determinacin de la cantidad ptima de trabajo desde el punto de vista social se puede observar claramente en este modelo en el cual es mejor
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para el individuo trabajar una hora adicional solo y solo si el incremento en utilidad de consumir lo que sera producido en esa hora excede la insatisfaccin de trabajar durante esa hora. Ejemplo 1. Los individuos pueden trabajar 0, 1, 2, 3 horas, y en cada hora en que un individuo trabaja produce una unidad de produccin. La utilidad total que el obtiene de la produccin, la reduccin total en utilidad por el trabajo, y el bienestar social por individuo (utilidad derivada de la produccin menos reduccin en utilidad por el trabajo) se presentan en la tabla 1.
Horas de trabajo 0 1 2 3 Utilidad derivada de la Produccin 0 10 18 24 Reduccin en utilidad por trabajo 0 6 13 22 Bienestar social 0 4 5 2
Produccin 0 1 2 3
El bienestar social se maximiza si cada individuo trabaja por dos horas. Trabajar la primera hora es beneficioso porque aumenta la utilidad en 10 y produce reduccin en utilidad derivada del trabajo de 6; trabajar la segunda hora aumenta el bienestar individual en tanto incrementa la utilidad en 8 y produce una reduccin en utilidad derivada del trabajo de 7; sin embargo, trabajar la tercera hora incrementa la utilidad slo en 6 pero involucra una reduccin mayor de la utilidad por trabajo de 9. En ausencia de derechos de propiedad no se trabaja la cantidad socialmente ptima. Si no hay derechos de propiedad los individuos
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tienden a no trabajar la cantidad que es socialmente ptima y por tanto el bienestar social es menor que lo ptimo. Esto explica que en una situacin en la cual no existen derechos de propiedad, las personas toman en cuenta que su produccin no les pertenece, y por eso cuando tienen que decidir entre trabajar o no una hora adicional, el individuo har la comparacin entre el incremento en utilidad que le reporta consumir la cantidad adicional de su produccin que podr mantener para si mismo (en vez de computar la cantidad total adicional de su produccin) versus la reduccin en utilidad (o insatisfaccin) de trabajar esa hora extra. Cuando una persona hace esta determinacin, puede que decida trabajar menos de lo que es ptimo porque disfrutar menos utilidad de la pequea porcin de su produccin que podr retener para si mismo. Ejemplo 2. Asumamos que cada individuo perder la mitad de lo que produce ya que debe entregar a otros su produccin. En ese caso, cada individuo elegir no trabajar como se evidenciar en la Tabla No.2. En este caso el individuo no trabajar ni siquiera la primera hora porque solamente podr retener 0.5 unidades de su produccin, y por tanto slo disfrutar la utilidad de 5, la cual es inferior a la reduccin en utilidad que es 6.
Horas de trabajo 0 1 2 3 Utilidad derivada de la Produccin 0 5 10 14 Reduccin en utilidad por trabajo 0 6 13 22 Bienestar social 0 -1 -3 -8
Produccin 0 0.5 1.0 1.5
En el ejemplo 2, los individuos deciden no trabajar ni siquiera la primera hora, por tanto el bienestar social es cero.
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Es por esta razn que los autores de anlisis econmico del derecho han reconocido que el resultado socialmente ptimo se consigue bajo un esquema de derechos de propiedad en el cual cada individuo tiene derechos sobre su propia produccin. As, si un individuo mantiene para s la produccin de su trabajo trabajar la cantidad ptima y el bienestar social ser maximizado. Este ha sido uno de los argumentos ms slidos de la defensa de la existencia de derechos de propiedad. En particular, un individuo con derechos de posesin sabr que ser capaz de consumir lo que produce, y por esto comparar la utilidad de su produccin que le deriva trabajar una hora adicional con la insatisfaccin de trabajar dicha hora extra. En el ejemplo 1 los individuos elegirn trabajar dos horas la cantidad ptima- y podramos decir que el objetivo de cada individuo coincidir con el objetivo social. Asimismo, se entiende que el resultado socialmente ptimo puede conseguirse en un esquema de derechos de propiedad cuando existe una entidad supervisora con derechos sobre la produccin de un individuo. Veamos. En este caso, esta entidad tiene los derechos de posesin sobre la produccin de los individuos y supervisa su trabajo. La entidad podra, por ejemplo, ser una persona individual duea de una factora. Si esa persona o entidad puede monitorear el trabajo de los individuos, entonces, mediante el uso apropiado de premios y sanciones, podra ser capaz de asegurar el trabajo en su cantidad ptima. 2. Incentivos a Mantener y Mejorar las Cosas Otra justificacin de los derechos de propiedad es que se les asocia a los incentivos de mantener o invertir en el mejoramiento de las cosas. Reinterpretando el modelo anterior, asumamos que el resultado del trabajo es el mantenimiento o mejoramiento de bienes durables, como por ejemplo, darle mantenimiento a un vehculo o fertilizar la tierra. Podemos decir que es socialmente ptimo que un individuo trabaje una hora adicional si la utilidad que se deriva del mantenimiento o mejoramiento de las cosas excede la reduccin en la utilidad que
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produce trabajar. Entendemos que este resultado no se dar en ausencia de derechos de propiedad ya que cuando los bienes durables pueden ser expropiados, sus dueos no se benefician de su mejora. Si por el contrario, los individuos gozan de derechos de posesin en cosas durables, tendrn motivos ptimos de mantenerlas porque poseern esas cosas en el futuro y se beneficiarn de las ganancias derivadas de su mantenimiento o mejoramiento. 3. Incentivos a Transferir las Cosas Una ventaja adicional de los derechos de propiedad es que ellos motivan el intercambio beneficioso. En un modelo en que hay varios tipos de bienes, hay razones directas e indirectas para que sea socialmente deseable que los bienes se transfieran entre las personas. La ventaja directa de la transferencia de las cosas est dada en que incrementa la utilidad de las personas involucradas. Si una persona posee una parcela X y prefiere la parcela Y, entra en un intercambio con la persona que tiene la parcela Y pero que prefiere a X. En ese caso, ambas personas estarn mejor como resultado del intercambio. Asimismo, la habilidad de intercambiar cosas eleva el bienestar social de manera indirecta porque permite el uso eficiente de los mtodos de produccin. En efecto, los mtodos de produccin eficientes se benefician de la especializacin y de la agrupacin de individuos que se dedican a hacer slo uno o un grupo de bienes relacionados. La transferencia de los bienes producidos pone a la disposicin de los individuos muchos tipos diferentes de productos. 5. Prevencin de Disputas Las disputas no son deseadas desde el punto de vista social porque no son productivas, en todo caso solo producen la reasignacin de recursos. Si no hay derechos de propiedad claros, los individuos destinarn recursos y esfuerzos para tomar cosas de los dems, lo cual da lugar a disputas, y tambin invertirn recursos en la proteccin de las cosas para que no sean tomadas por otros.
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6. Distribucin de la Riqueza Bajo un esquema de derechos de propiedad, la distribucin de riqueza deseada podra alcanzarse dado que el Estado puede redistribuir riqueza. La nueva distribucin puede mantenerse mediante la proteccin de los derechos de propiedad. Estas son slo algunas de las justificaciones de la existencia de los derechos de propiedad. En prximas entregas analizaremos otros temas relacionados con el derecho de propiedad que han sido objeto del anlisis econmico del derecho.4
CONFLICTO Y COOPERACIN EN EL USO DE LA PROPIEDAD: EL PROBLEMA DE LAS EXTERNALIDADES

Las acciones de una persona se consideran que tienen un efecto externo o que causan una externalidad cuando influencian o pueden influenciar el bienestar de otra persona tomando en consideracin algn estndar de referencia. Cuando nos referimos a efectos externos nos referimos a aquellos que se asocian con los derechos de propiedad, es decir, efectos externos que se producen dados los derechos de propiedad de una persona cuando los efectos son experimentados por otros individuos. Las externalidades pueden variar. Pueden considerarse beneficiosas o perjudiciales a la persona afectada. Pueden darse simultneamente o suceder en el futuro, o pueden slo darse bajo ciertas circunstancias. Asimismo, las externalidades pueden afectar una o muchas personas. A continuacin algunos ejemplos clsicos de externalidades:
Basado en el documento de Steven Shavell, Economic Analysis of Property Law NBER Working Paper No. 9695, 2003.
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1. Molestia. Cuando una persona causa molestias a sus vecinos produciendo ruidos, malos olores o dejando libre una mascota impertinente. 2. Contaminacin. Cuando una empresa descarga sustancias txicas a las corrientes de agua o de aire reduciendo la utilidad de las personas en el consumo del agua o del aire. 3. Conducta creadora de riesgos peligrosos. Una persona acta en una manera que no causa un dao pero que puede causarlo bajo ciertas circunstancias. Por ejemplo, una fbrica que almacena desechos y que en caso de desastre natural podran ocasionar daos considerables a la propiedad contigua. 4. Uso de un recurso comn. Recursos tales como un lago que pueden ser usados por el pblico en general y cuyo abuso por una persona puede afectar a todos los usuarios del recurso. 5. Conducta beneficiosa. Cuando la conducta de una persona beneficia no solo al actor sino que causa beneficios a los terceros. Un ejemplo es cuando una persona fumiga su propiedad y esto beneficia a los vecinos. Para que se genere un efecto externo cuando una persona realiza determinada actividad es necesario que la parte afectada tambin se encuentre en el ejercicio de derechos de propiedad. En otras palabras, la persona que se ve afectada por el efecto externo debe verse afectada en el ejercicio de su propio derecho de propiedad.
Resolucin socialmente ptima de los efectos externos

La conducta que maximiza el bienestar social muestra efectos externos asociados con el uso de la propiedad. En particular, sera beneficioso para los individuos dedicarse en menor medida a aquellos actos que causan efectos perniciosos o dainos a las personas, y dedicarse con ms frecuencia a actos que causan efectos externos beneficiosos. El punto es que no siempre el inters social coincide con el inters individual de las
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personas, por tanto las personas tienden a realizar ms actos con efectos externos negativos de lo que es socialmente deseable y menos actos con efectos externos positivos de lo que es deseable desde el punto de vista social. Utilizando un modelo simple en el cual el objetivo es maximizar la suma de las utilidades (satisfaccin) para las partes, solamente se considerar ptimo que se cometa un acto si la utilidad para el actor y el efecto externo en la utilidad de otros es, en trminos netos, positiva. Ilustrando, un agresor potencial puede prevenir el dao a causar a otra parte la potencial vctima- si el primero toma precaucin. No obstante, tomar precaucin implica un costo, por ende esto reduce su utilidad. La precaucin puede consistir en la instalacin de un filtro de humo o en la colocacin de un cmulo de abono donde no genere olores desagradables a los dems. Bajo este modelo es deseable que el agresor tome la precaucin si y slo si el costo es menor que el dao que ser prevenido (minimizando las prdidas de las dos partes). En ese sentido, si el costo de la instalacin del filtro es de 30 y el dao a ser prevenido es de 50, es ptimo instalar el filtro. Es importante tomar en consideracin que las externalidades tienen la caracterstica de ser recprocas en el sentido de que una parte tiene que estar presente para ser la vctima (o el beneficiario) de un efecto externo por lo que de otro modo no habra efecto externo. El efecto recproco de las externalidades fue analizado por Ronald Coase en el Problema del Costo Social (1960). Esta caracterstica de reciprocidad puede ser incorporada al modelo recientemente explicado. Por ejemplo, en el caso del filtro de humo, supongamos que la vctima tiene la opcin de mudarse a otro lugar en el cual se librara de los daos causados por el humo, pero que mudarse implica un costo de 10. En este caso sera provechoso que la vctima se mudase a este otro lugar ya que es ms econmico que la vctima se mude a un costo de 10 a que el agresor tome la precaucin de instalar los filtros de humo a un costo de 30.
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A partir del modelo anterior, a continuacin presentamos una serie de ejemplos de solucin ptima de externalidades: a. Molestia, contaminacin y conducta creadora de riesgos peligrosos. Una accin para mejorar o eliminar una molestia ser socialmente deseable cuando el costo de la accin es menor que el dao adicional que sera causado en caso de que no se realice ninguna accin para mejorar o eliminar la molestia. En ese sentido, ser socialmente ventajoso que una fbrica elimine olores desagradables si el costo de hacerlo (costo que se asociar al cambio en el proceso de produccin o a un instrumento para eliminar olores) es menor que el dao que se le causa a las personas que habitan en los alrededores. El mismo enfoque aplica a los contaminantes o a cualquier accin que causa peligro. La conducta ptima podra no ser el mejoramiento o la eliminacin del dao mediante un acto de precaucin, sino la reduccin o cesacin de la actividad que lo genera. En estos casos, lo ptimo sera que la fbrica dejase de operar, por ejemplo, en los casos en que es muy costoso reducir el dao causado y los beneficios de la operacin de la planta son bajos. Igualmente, un aspecto relacionado con la conducta ptima puede ser que la vctima se mude a otro lugar donde no estara expuesta a los daos. Asimismo, la conducta ptima podra ser que la vctima tome medidas para reducir el dao como por ejemplo la instalacin de filtros de humo. b. Conducta beneficiosa. Una accin con consecuencias beneficiosas para otra persona es socialmente ptima cuando su costo, si los hay, es menor que el valor para la persona que lo realiza y para los beneficiarios de la misma. En ese sentido, fumigar los mosquitos sera ptimo en aquellos casos en que cuesta menos que la suma de los beneficios a la persona que los fumiga y a sus vecinos.
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c. El uso de un recurso comn. El uso de un recurso comn por parte de un individuo ser socialmente deseable cuando y slo cuando los beneficios para l excedan el dao causado a los dems. En ese sentido, es socialmente deseable que una persona pastoree sus animales en reas comunes cuando y slo cuando los animales le den un beneficio a esa persona que exceda el costo que causa el impedimento al pastoreo de otros animales o la erosin del rea. Asimismo, ser socialmente ptimo que una persona pesque o capture animales solamente cuando el valor de estos animales para l supere cualquier reduccin en el valor de la disponibilidad futura como resultado de la prdida de reproduccin de peces o animales por la sobre pesca o caza.
Resolucin de las externalidades a travs de la negociacin

Se presume que las partes involucradas en una externalidad negociarn su resolucin cuando se den dos condiciones: (i) que se pueda obtener un acuerdo mutuamente beneficioso relacionado con la externalidad; y (ii) que nada impida que las partes se sienten a negociar ese acuerdo. En el caso relativo al filtro de humo, ambas partes estarn en una mejor situacin si el agresor se compromete a tomar precaucin a un costo de 30 a cambio de un pago, digamos de 35 por parte de la vctima. En este caso, la utilidad del agresor ser de 5 y la de la vctima ser incrementada en 15 porque impedir un dao de 50. En este caso se presume que las partes llegarn a un acuerdo partiendo de la premisa que el agresor cuenta con el derecho de hacer las emisiones. En caso contrario, el agresor instalar a su propio costo el filtro de humo porque la vctima ostenta el derecho a no percibir dichas emisiones, pero el punto es que las partes pueden acordar la solucin menos costosa. En la prctica es comn que las partes lleguen a acuerdos para resolver molestias o externalidades. Una persona puede pagar al vecino para que siempre una red de arbustos que cubra un basurero de modo que
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pueda disfrutar de una mejor vista; un club nocturno podra hacer pagos a los residentes aledaos para permanecer abierto hasta tarde y evitar que los residentes insistan en que cierre ms temprano. Un grupo de personas usando un recurso comn podra llegar a un acuerdo para preservarlo estableciendo reglas para el pastoreo (o la pesca, si es un lago). Hay evidencia emprica de que cuando el nmero de partes involucradas es pequeo, los individuos suscriben acuerdos mutuamente beneficiosos para resolver los problemas de externalidades. Asimismo, cuando las partes estn ligadas por contratos de largo plazo incluyen clusulas que resuelven las externalidades de la manera ms ptima para ellas.
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA REPBLICA DOMINICANA: EL RGIMEN DE LOS ALQUILERES 5
Resumen
El presente trabajo es parte de una serie de investigaciones que tienen como objetivo identificar disposiciones legales de la Repblica Dominicana relacionadas con el derecho de propiedad que en lugar de incentivar el uso eficiente de los recursos y la eficiencia econmica, promueven incentivos perversos y prdida de bienestar. A travs del enfoque econmico del derecho se analizan algunas disposiciones relacionadas con las legislaciones inmobiliarias y de propiedad intelectual, entre otras, sealando en qu medida las mismas o su aplicacin actual no favorece el uso eficiente de los recursos, no
Trabajo presentado en la Conferencia anual de la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho Economa, celebrada en Mxico, DF, en mayo de 2008. Berkeley Program in Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers. Paper 052708-1. http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/052708-1
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promueven el bienestar social, o simplemente, no cumplen con sus objetivos originales. En particular, en esta fase se analiza el Rgimen de los Alquileres en la Repblica Dominicana. El trabajo concluye con una serie de recomendaciones encaminadas a lograr modificaciones legales que tiendan a afianzar el rol de los derechos de propiedad para el desarrollo econmico de la Repblica Dominicana.
Introduccin
En el estudio del desarrollo econmico, los derechos de propiedad han sido recientemente colocados en su justo lugar como una condicin necesaria para una economa de mercado funcional y la asignacin eficiente de los recursos. Uno de los grandes retos de las sociedades y, en particular, de la sociedad dominicana, es desarrollar un sistema de proteccin de los derechos de propiedad robusto que promueva el crecimiento econmico y el desarrollo. Los obstculos que se encuentran en la trayectoria a este objetivo son considerables y requieren de mucha atencin. El anlisis econmico del derecho justifica la existencia de los derechos de propiedad ya que su goce, cuando los mismos son completos, genera los incentivos necesarios para que el comportamiento racional de los agentes promueva el uso eficiente de los recursos. En ese sentido, los derechos de propiedad deben definirse de manera que los propietarios disfruten plenamente del derecho de usar sus bienes, de disfrutar los mismos y de excluir a los terceros de su uso. La ausencia de un sistema de proteccin de los derechos de propiedad limita la produccin humana. Se entiende que las personas solamente produciran lo que podran consumir y no realizaran inversiones en el presente debido a la imposibilidad de apoderarse de los beneficios de dichas inversiones en el futuro.6 Por esto, la creacin de un sistema de
Germn Coloma, Apuntes para el Anlisis Econmico del Derecho Privado Argentino. Universidad del Centro de Estudios Macroeconmicos de Argentina Working Papers Series. 1999
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derechos de propiedad permite una visin de largo plazo. La otra ventaja que se deriva del sistema de derechos de propiedad es que dado el control y derecho exclusivo otorgado a una persona sobre un bien, la cooperacin entre los individuos es posible ya que los intercambios obran en beneficio de todos. Los derechos de propiedad se inician con la exclusin, pero tambin involucran la capacidad de disponer del bien. Es su uso que hace que el derecho sea valioso y su intercambio que permite la especializacin de los medios de produccin. Derechos de propiedad claramente delimitados ayudan a alcanzar un ordenamiento eficiente de la actividad econmica. Esto se logra a travs de la creacin de seguridad ms all del corto plazo que incentiva inversiones a largo plazo (eficiencia dinmica); como herramienta de coordinacin7 , dada la certidumbre en el derecho que facilita el intercambio, como una condicin que permite la asignacin eficiente de los recursos;8 a su vez como condicin previa a la inversin por terceros.9 Despus de aos de analizar el importante rol que los derechos de propiedad juegan en el desarrollo econmico y el crecimiento, los acadmicos y los gestores de polticas pblicas estn comenzando a reconocer que la propiedad es un elemento central de una sociedad prspera y por eso deben formar parte de todo programa de desarrollo sostenible. No obstante, se reconocen dificultades en la
F. Scott Kieff, On Coordinating Transactions in Information: A Response to Smiths Delineating Entitlements in Information, 117 Yale, L.J. Pocket Part 101 (2007) 8 Ronald Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3, October 1960: 1-44 9 Robert D. Cooter and Hans-Bernd Schfer (2007), Law and the Poverty of Nations Elements of Legal Reform, German Working Papers in Law & Economics, Vol.2007, Article 16, http://www.bepress.com/gwp/default/vol2007/iss2/art16/
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implementacin de polticas de ampliacin de los derechos de propiedad que puedan dar los resultados deseados. 10 Pretendemos identificar algunas debilidades del rgimen de proteccin de los derechos de propiedad en la Repblica Dominicana. En particular, haremos una revisin del rgimen de alquileres, a fin de revelar las debilidades del sistema y cmo el mismo no incentiva el uso eficiente de las propiedades afectando as la oferta de viviendas en el pas. El presente trabajo se estructura de la manera siguiente. La Seccin 1 presentar la clasificacin de la Repblica Dominicana con relacin a la proteccin de los derechos de propiedad. En la Seccin 2, se presentarn datos actualizados relacionados con los regmenes de proteccin de los derechos de propiedad en el pas, incluyendo todo lo relativo al ambiente institucional y de corrupcin, segn los ndices internacionales ms recientes. En la Seccin 3 se realizar un anlisis del caso especfico del rgimen de alquileres, indicando las debilidades del mismo y cmo genera incentivos opuestos a la eficiencia econmica. En la Seccin 4 se incluye un anlisis sobre el efecto del control de alquileres sobre el valor de las propiedades inmobiliarias. La Seccin 5 se dedica a presentar las conclusiones y recomendaciones del trabajo.
Derechos de Propiedad en Repblica Dominicana: Cmo estamos?

La Alianza de Derechos de Propiedad (PRA) cre en 2006 la Hernando de Soto Fellowship, un fondo de investigacin con el objetivo principal de producir el ndice Internacional de Derechos de Propiedad (IPRI) 11 , como el esfuerzo ms amplio de crear un indicador de la situacin de los derechos de propiedad privados
10 Karol Boudreaux, The Role of Property Rights as an Institution: Implications for Development Policy, Mercatus Policy Series, Primer No.2, Mercatus Center, May 2005. 11 International Property Rights Index 2008 Report.
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alrededor del mundo. El reporte del IPRI del 2008 abarca 115 pases, integrando aspectos relativos a derechos de propiedad fsica e intelectual. La PRA sostiene que tanto la proteccin de los derechos de propiedad fsica e intelectual es igualmente importante. Los derechos de propiedad contribuyen a incrementar los niveles de estabilidad y proveen a las personas con el conocimiento y la confianza de que sus bienes permanecern en sus patrimonios. Las patentes y los derechos de autor proveen a los inventores y cientficos la posibilidad de ser recompensados por sus invenciones. Por su parte, los derechos sobre la propiedad inmobiliaria otorgan el poder a los ciudadanos de usar y prosperar como resultado de sus inversiones.12 Los pases que han demostrado una tendencia al respeto y vigilancia a las instituciones de los derechos de propiedad son los que benefician de altos niveles de riqueza promedio. Las variables utilizadas en este ndice exhiben las mltiples facetas de estas instituciones y lo dificultoso que resulta implementar un rgimen ideal de derechos de propiedad.13 En base a la definicin de derecho de propiedad del economista Armen Alchian14 , el IPRI est compuesto de tres categoras principales (componentes), considerados esenciales para la fortaleza y proteccin del sistema de propiedad de un pas: Ambiente Legal y Poltico
Idem International Property Rights Index 2008 Report. Foreward by Richard A. Epstein. The Role of Property Rights and Voluntary Exchange for Economic Development. 14 Segn l, un derecho de propiedad es la autoridad exclusiva de determinar cmo un recurso es usado. Adems, los derechos de propiedad tienen otros dos atributos, uno es los derechos exclusivos a los servicios del recurso y el derecho de delegar, rentar o vender, cualquier porcin de los derechos por intercambio o por donacin, al precio que el propietario determine (asumiendo que alguien est dispuesto a pagar ese precio). Ver Armen Alchian, Property Rights, The Concise Encyclopedia of Economics. Ed. David R. Henderson. Library of Economics and Liberty. December 1, 2007, http./www.econolib.org/library/Enc/PropertyRights.html
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Independencia Judicial Confianza en las cortes Estabilidad Poltica Control de la Corrupcin Derechos de Propiedad Fsica Proteccin de los Derechos de Propiedad Fsica Registro de Propiedad (incluye dos sub-variables) Acceso a Prstamos Derechos de Propiedad Intelectual Proteccin de los Derechos de Propiedad Intelectual Proteccin de Patentes Piratera en Derecho de Autor Proteccin de Marcas
El componente Ambiente Legal y Poltico representa el ambiente en el cual los individuos se pueden beneficiar de la existencia de derechos de propiedad privada. La independencia judicial y la proteccin de derechos de propiedad por el sistema de justicia, as como un sistema poltico y legal transparente y estable son vitales para que los derechos individuales puedan desarrollarse. Por su parte, los componentes dos y tres enfatizan aspectos esenciales de la proteccin de los derechos de propiedad fsica e intelectual. Las variables que se incluyen en estos dos componentes toman en cuenta resultados de jure y de facto sobre la proteccin de los derechos de propiedad en los distintos pases. Finalmente, cada uno de los tres componentes comprende adems otras variables, para un total de doce. La escala de evaluacin total del IPRI va desde 0 a 10, siendo 10 el nivel ms fuerte de proteccin a los derechos de propiedad y 0 el nivel de ausencia total de proteccin en un pas. De manera similar, cada componente y variable es colocada en la misma escala de 0 a 10. Para el clculo del ndice final, las variables de cada componente se promedian para derivar una puntuacin del componente en cuestin.
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El IPRI final es el promedio de las puntuaciones de los tres componentes.15 El IPRI del 2008 clasifica un total de 115 pases que abarcan el 96 por ciento del producto interno bruto del mundo. Estos pases difieren sustancialmente en su desempeo econmico y estructura de mercado. De conformidad con el IPRI por pas, la Repblica Dominicana est clasificada en el lugar 77 de los 115 pases. El IPRI de la Repblica Dominicana es de 4.6. El pas obtuvo 4.4. en el componente de Ambiente Legal y Poltico, 5.3 en Derechos de Propiedad Fsica y 4.1 en Derechos de Propiedad Intelectual. En la clasificacin por quintiles, la Repblica Dominicana aparece en el 4to quintil.16 El IPRI de Repblica Dominicana es igual a la media de Amrica Latina de 4.6. La media total del IPRI es de 5.5, la media en Ambiente Legal y Poltico es de 5.1, la media en Derechos de Propiedad Fsica es 5.8 y la media en Derechos de Propiedad Intelectual es de 4.9. La Repblica Dominicana est por debajo de la media del total de los 115 pases en los tres componentes evaluados. En conclusin, la proteccin de los derechos de propiedad en Repblica Dominicana es deficiente. Como veremos en la prxima seccin, hay muchas razones para que la puntuacin de la Repblica Dominicana sea baja, pero sobretodo con pocas expectativas de mejorar en el corto plazo.
Las variables del IPRI vienen de siete fuentes diferentes. A fin de combinar variables que no vienen en forma de ndice y por tanto no podan ser fcilmente normalizadas se utiliz una frmula de estandarizacin. Ver Internacional Property Rights Index- 2008 Report, pgina 20. 16 Los pases que conforman el 4to quintil son Croacia, Bulgaria, Indonesia, Malawi, Tanzania, Egipto, Vietnam, Benin, Argelia, Madagascar, Guatemala, Argentina, Ucrania, Kenya, Mozambique, Uganda, Kazajstn, Camern, Per, Hondura, Zambia y Rusia.
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Derecho de Propiedad en Repblica Dominicana: Por qu estamos tan mal?

Los resultados de IPRI no son de extraar. Los componentes y variables del IPRI, y sus resultados no sorprenden, dados los problemas institucionales que enfrenta el pas. Una serie de estudios recientes ha detallado la situacin de la Repblica Dominicana con relacin a su nivel institucional, los niveles de corrupcin, as como la situacin de extralegalidad en que se manejan diferentes asuntos, y en particular, asuntos relacionados con la proteccin de los derechos de propiedad. De particular inters son los resultados que reflejan los estudios realizados por el Banco Interamericano de Desarrollo, la Fundacin Heritage y Transparencia Internacional. Al respecto nos referiremos brevemente a continuacin.
Estudio de Extralegalidad
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A principios del 2006, un equipo de investigadores del ILD junto con expertos locales realiz un Diagnstico Preliminar en doce pases de Amrica Latina y el Caribe para obtener una imagen descriptiva de la magnitud y las prcticas de sus economas extralegales. Los resultados se presentaron al BID en junio de 2006.18 El estudio consiste en una evaluacin del marco legal e institucional llevado a cabo por el BID, a fin de evaluar la capacidad del pas de proporcionar las tres instituciones bsicas indispensables para impulsar el desarrollo econmico: derechos de propiedad fungibles, organizaciones empresariales y mercados expandidos. Para ello se realiz una evaluacin desde el punto de vista de su contenido y aplicacin prctica- de las leyes y los reglamentos que explican los
Este Estudio Preliminar de la Extralegalidad en Repblica Dominicana ha sido realizado por el Instituto Libertad y Democracia (ILD) de Lima, Per, a pedido del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN). 18 http://www.ild.org.pe/es/bid/proyecto
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obstculos institucionales para la inclusin de la mayora de activos en la economa legal. Para ilustrar los obstculos impuestos por el Estado, se han identificado algunos ejemplos en los que se analiza en detalle las caractersticas y los costos. De la referida evaluacin, se concluye que los principales obstculos para la existencia de un sistema que asegure los derechos de propiedad y permita su uso econmico son los siguientes: Las invasiones son el principal mecanismo de acceso a la tierra urbana por los pobres. Segn los especialistas consultados, alrededor del 40% de la poblacin metropolitana en Santo Domingo vive en terrenos invadidos. Existe un importante volumen de predios (alrededor de un 40% del total) que se encuentra al margen de las garantas de seguridad que debiera ofrecer el sistema de registro de ttulos. Las posibilidades de que los propietarios de estos predios puedan ingresar a un mercado inmobiliario ampliado son muy limitadas. El sistema de registro de ttulos no ofrece las garantas que requiere el uso econmico de los predios en mercados expandidos, debido a problemas en el registro de ttulos que propician la existencia de ttulos defectuosos. Los costos para el acceso y permanencia en el sistema de registro de ttulos es una barrera de acceso para los pobres. No existen polticas de regularizacin de tierras urbanas ni rurales que enfrenten la necesidad de saneamiento legal de los ttulos que estando inscritos son defectuosos, ni la regularizacin de predios sin ttulo para que puedan entrar al registro. Las regulaciones urbansticas sobre uso del suelo y licencias de construccin son generadoras de extralegalidad por sus altos costos de transaccin, su falta de transparencia y la excesiva discrecionalidad de los funcionarios pblicos en la tramitacin de los procesos.
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Las regulaciones del mercado de alquileres en su afn de proteger a los arrendatarios terminan convirtindose en una fuente de informalidad. Las regulaciones de reforma agraria comprenden una alta intervencin del Estado en el mercado de tierras. Aun cuando el proceso de reforma agraria ha tenido un impacto limitado, las restricciones a la disposicin de derechos por los beneficiarios incentivan fuertemente la extralegalidad.19 b) ndice de Libertad Econmica Este estudio, que la Fundacin Heritage viene realizando desde hace aos, valora y clasifica 157 pases en cuanto a su grado de libertad econmica, considerando una serie de aspectos como la carga fiscal, la intervencin del gobierno en la economa, las restricciones a las inversiones extranjeras, el peso de las regulaciones, la proteccin de los derechos de propiedad, el grado de corrupcin, etc. La Repblica Dominicana obtuvo una puntuacin de 58.5 de 100 y se coloc en el nmero 87 de los 157 pases evaluados. Asimismo, se coloc en el nmero 20 de los 29 pases de Amrica Latina. Se encuentra entre los pases catalogados como mostly unfree. El ndice de Libertad Econmica 2008 incluye 162 pases en relacin con 10 factores especficos de libertad econmica, que se enumeran ms abajo. Los puntajes altos prximos al 100 representan niveles ms elevados de libertad. Cuanto ms alto es el puntaje en determinado factor, menor es el nivel de interferencia del Gobierno en la economa. El conjunto de estas 10 libertades ofrece una descripcin emprica del grado de libertad econmica de un pas. Un anlisis sistemtico de las 10 libertades ha demostrado nuevamente este ao que la libertad econmica es la clave para la creacin de las condiciones que permiten
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Evaluacin Preliminar de la Extralegalidad en Repblica Dominicana. ILD. 2006. Pgina 39 http://www.heritage.org/

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que se desarrolle el crculo virtuoso del espritu empresarial, la innovacin y el desarrollo y crecimiento econmico sostenido. Las economas con ms altos niveles de libertad econmica disfrutan de niveles de vida ms altos. A continuacin el puntaje de la Repblica Dominicana en las 10 libertades econmicas: Libertades Econmicas Libertad comercial Libertad de comercio internacional Libertad fiscal Tamao del sector estatal Libertad monetaria Libertad de inversin Libertad financiera Derechos de propiedad Libertad frente a la corrupcin Libertad laboral Puntaje 62.2 73.0 80.4 88.8 69.3 50 40 30 28 63.6
Cabe destacar el puntaje bajo, indicando niveles de interferencia muy altos del gobierno o poca libertad en Inversin, Finanzas, Derechos de Propiedad y Frente a la corrupcin.21 c) ndice de Percepcin de la Corrupcin y Barmetro Global de la Corrupcin de Transparencia Internacional El ndice de Percepcin de la Corrupcin 2007 analiza las percepciones sobre la corrupcin en el sector pblico en 180 pases y territorios.22 El IPC es un ndice compuesto basado en 14 encuestas de opinin de expertos. El ndice clasifica a los pases en una escala de
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Ver Indice de Libertad Econmica 2008 de The Heritage Foundation y The Wall Street Journal. El IPC con el mayor nmero de pases cubiertos hasta la fecha.
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cero a diez, donde el cero indica altos niveles de corrupcin percibida y, el diez, niveles bajos. Sigue patente una fuerte correlacin entre corrupcin y pobreza. El cuarenta por ciento de los pases con puntaje inferior a 3, seal de que la corrupcin es percibida como desenfrenada, son clasificados por el Banco Mundial como pases de bajos ingresos. La Repblica Dominicana obtuvo una puntuacin de 3, en una escala que va del 0 al 10, y clasific en el nmero 99 de 179 pases.23 Esta puntuacin coloca a la Repblica Dominicana en una escala muy baja, un lugar donde aparecen los pases en que se percibe la existencia de una corrupcin rampante. El IPC muestra cmo nos ven desde fuera, en tanto que el Barmetro Global de Corrupcin, recoge la opinin de nuestros propios ciudadanos.24 El Barmetro Global de la Corrupcin refleja los resultados de una encuesta de opinin pblica que evala las percepciones y las experiencias de la corrupcin. Este ao se encuestaron a 63,199 en 60 pases y territorios para el estudio, entre junio y septiembre de 2007. El Barmetro ofrece un espectro amplio de informacin sobre experiencias en comn de corrupcin, incluyendo cules instituciones piden sobornos con ms frecuencia, dnde los ciudadanos ven un mayor grado de corrupcin y cmo perciben tanto el desarrollo de la corrupcin en el futuro como los esfuerzos de su gobierno para erradicarla.25
Ver www.transparency.org.es Transparencia Internacional (TI), nica organizacin no gubernamental a escala universal dedicada a combatir la corrupcin, congrega a la sociedad civil, sector privado y los gobiernos en una vasta coalicin global. A travs de sus captulos en el mundo y su Secretariado Internacional, Transparencia Internacional, aborda las diferentes facetas de la corrupcin, tanto al interior de los pases como en el plano de las relaciones econmicas, comerciales y polticas internacionales. El propsito es comprender y enfrentar los dos rostros de la corrupcin: quien corrompe y quien permite ser corrompido. 24 Para la elaboracin del ndice se recaba la percepcin experta de hombres y mujeres de negocios, inversionistas, analistas del pas y expertos de instituciones internacionales. 25 Ver Participacin Ciudadana, 7 de diciembre de 2007. Participacin Ciudadana es un movimiento cvico no partidista, de presin, concertacin y vinculacin del mbito social con los poderes pblicos. Se
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La encuesta mundial para la preparacin del Barmetro Global de la Corrupcin ha sido diseada por la reconocida firma Gallup International y cubri una muestra aleatoria de 471 ciudadanos, todos de las zonas urbanas. El 28% de los entrevistados que se vieron precisados a usar servicios pblicos en la Repblica Dominicana manifestaron haber tenido que pagar sobornos. En este aspecto, esta es la peor puntuacin de Amrica Latina, en que el promedio fue de 13%, aunque advertimos que en este tema slo se proces informacin de 6 pases de la regin.26 A nivel mundial, la institucin ms corrupta, segn los ciudadanos, son los partidos polticos que, en una escala que va subiendo del 1 al 5 conforme se percibe ms corrupcin, fueron evaluados con una puntuacin de 4. En Amrica Latina este triste privilegio es compartido tambin por los cuerpos legislativos. Sin embargo, en la Repblica Dominicana la gente entiende que la institucin ms corrupta es la polica, seguida de cerca por los partidos polticos. Tambin salen muy mal parados en nuestro pas las Fuerzas Armadas, el Congreso, el sistema judicial, la burocracia de permisos y registros y la administracin fiscal. Por otra parte, al ser cuestionados los ciudadanos sobre si cree que la corrupcin va a disminuir o a aumentar, en Repblica Dominicana el 59% piensa que la corrupcin va a aumentar. En este aspecto, la opinin pblica mundial muestra un gran pesimismo, pues en el mundo entero un 54% de la poblacin piensa igual. El promedio de Amrica Latina arroja un 52%.
constituye con el fin de promover la articulacin en el seno de la sociedad civil y para incentivar la participacin de los ciudadanos y ciudadanas a fin de lograr las reformas polticas, institucionales y democrticas que requiere la repblica y un desarrollo social justo y equilibrado. Ver www.pciudadana.com 26 En Amrica Latina el estudio tambin cubri a Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Panam, Per y Venezuela.
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Todo lo anterior revela que la calificacin de la Repblica Dominicana ha sido mediocre en los estudios que han analizado su nivel de proteccin de los derechos de propiedad. Asimismo, demuestra que los niveles de institucionalidad son bajos y los de corrupcin son altos con relacin a la media mundial. La intervencin del gobierno es alta, lo que implica restricciones al ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad, el que refleja una intervencin estatal alta, segn el ndice de Libertad Econmica. La intervencin administrativa, la ineficiencia y poca sofisticacin de las autoridades, y la ineficacia de la legislacin, garantizan bajas calificaciones con relacin a los derechos de propiedad en los aos venideros, a menos que se hagan esfuerzos extraordinarios para corregir las distorsiones. Como veremos en la seccin siguiente, el marco legal de los alquileres inmobiliarios es un buen caso de estudio ya que el mismo constituye un atentado contra el ejercicio de los atributos fundamentales de los derechos de propietarios de inmuebles.
Un caso de estudio: El Rgimen de los Alquileres

El rgimen de los alquileres27 en Repblica Dominicana merece especial atencin. El mercado de alquileres est poco desarrollado y lleno de prcticas extralegales. El dficit habitacional has sido estimado por la Administracin General de Bienes Nacionales en 600 a 700 mil viviendas.28 En las zonas urbanas populares el mercado de los alquileres es ms activo. Los inmuebles destinados a alquiler usualmente son viviendas que han sido objeto de inversin por su sus propietarios, en trminos de ampliaciones sin licencias de construccin o subdivisiones del inmueble que se hacen fuera del rgimen legal.
27 En Repblica Dominicana el trmino alquiler hacer referencia al arrendamiento de predios urbanos; el trmino arrendamiento est asociado a predios rurales. 28 Evaluacin Preliminar de la Extralegalidad en Repblica Dominicana. ILD. Pgina 20.
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Los alquileres en Repblica Dominicana estn regulados por el Decreto No. 48-07 del 16 de mayo de 1959 (en lo adelante, Decreto No.48-07), sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios.29 A nuestro entender, el Decreto No. 48-01 afecta los derechos de propiedad de los inmuebles que se encuentran alquilados al amparo del mismo. Los aspectos ms relevantes de este Decreto No.48-07 sern expuestos a continuacin. - Limitaciones en el Uso y Disfrute de los Inmuebles Alquilados Los derechos de propiedad para cumplir su cometido de promover el bienestar deben garantizar derechos completos a sus propietarios. Estos derechos incluyen el uso, la exclusin, el disfrute y la disposicin de los bienes. Con relacin al uso y al disfrute es relevante hacer referencia a algunas disposiciones del Decreto No.48-07. El Artculo 2 establece: Sin el consentimiento escrito del inquilino queda absolutamente prohibido a todo propietario de casas, apartamientos, piezas, habitaciones, etc., aumentar el precio del alquiler de los mismos por encima del tipo que actualmente se est pagando por stas, a menos que sea debidamente autorizado por una resolucin del Control de Alquileres de Casas y Desahucios. Asimismo, se establece El precio del alquiler autorizado por el Control regir a partir de la fecha de la resolucin que al efecto se dictare. Segn esta disposicin, el propietario de un inmueble alquilado no puede aumentar el precio de manera unilateral, sin contar con la autorizacin del Control de Alquileres de Casas y Desahucios30 (en lo
Gaceta Oficial No.8364, del 29 de mayo de 1959. El Control de Alquileres de Casas y Desahucios es una entidad administrativa adscrita a la Procuradura General de la Repblica, establecida por el Decreto No.48-07 del 18 de diciembre de 1948, modificado el 16 de mayo de 1959.
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adelante, el CACD), ni siquiera de manera provisional. Esto, sumado con la burocracia existente en esta entidad administrativa, ocasiona serias distorsiones al mercado de los alquileres. En primer lugar, se presenta una situacin de dilacin dentro de la agencia que impide hacer modificaciones al precio del alquiler que respondan a las variaciones de precios de la economa, incluyendo variaciones por efecto de la inflacin. Tanto sta, como otras disposiciones que se revisarn ms adelante, obstaculizan el dinamismo del mercado y la oferta eficiente de soluciones de vivienda en el pas. El Artculo 3 del Decreto No.48-07, dispone la prohibicin del desahucio31 del inquilino de un inmueble por persecucin del propietario, salvo que haya sido ordenada la resiliacin judicial del contrato de alquiler por falta de pago del precio del alquiler; o por utilizar el inmueble con un fin distinto de aqul para el cual fue alquilado, siempre que sea perjudicial al propietario o contrario al orden pblico y las buenas costumbres. Asimismo, establece el mismo Artculo 3 la prohibicin al propietario de desahuciar al inquilino si ste subalquila total o parcialmente el inmueble alquilado. Esto significa que el propietario de un inmueble alquilado no puede decidir terminar unilateralmente el contrato, aun cuando las condiciones para esta terminacin hayan estipuladas en el mismo, si su inquilino incumple las obligaciones de pago del alquiler. Adems, hasta no agotar el proceso establecido para la resiliacin, el propietario de un inmueble alquilado no puede desalojar a un inquilino que no paga los alquileres. Esta disposicin crea un desincentivo considerable a colocar propiedades inmobiliarias en el mercado de alquileres, en tanto el propietario se ve imposibilitado de ejercer el disfrute de su derecho de
El trmino Desahucio implica la terminacin unilateral por una de las partes de un contrato por tiempo indefinido, mediante aviso previo a la otra parte y sin alegar causa.
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propiedad de manera cierta, teniendo que atravesar un procedimiento de resiliacin de contrato bastante largo y oneroso.32 Otro aspecto relevante del referido Artculo 3 es la posibilidad, o facultad, que se le otorga al inquilino de subalquilar el inmueble, sin la autorizacin del propietario. El contrato de alquiler puede considerarse un contrato intuitu personae33 en tanto se le entrega una cosa (en este caso, un bien inmueble) a una persona para que esta haga uso del mismo, segn las condiciones contractuales. El hecho de entregarse la propiedad para que sea usada por otro involucra de manera inmediata el riesgo de uso abusivo del inmueble en perjuicio del propietario. En ese sentido, es de presumirse que el propietario har una seleccin cautelosa de su inquilino e incluir clusulas especficas relacionadas al cuidado del inmueble, de manera que se alineen sus incentivos con relacin al mantenimiento del valor del mismo. La facultad otorgada en el Decreto No. 48-07 al inquilino, de poder subalquilar el inmueble sin autorizacin del propietario, evidentemente reduce los incentivos de poner propiedades inmobiliarias en el mercado de los alquileres, en la medida en que crea incertidumbre con relacin al cambio de la persona del inquilino, y por consiguiente, con relacin al mantenimiento del estado del mismo. El Artculo 3 establece que se puede solamente- solicitar del desalojo del inquilino por las siguientes razones: (i) Cuando el inmueble vaya a ser objeto de reparacin, reedificacin o nueva construccin, y (ii) Cuando vaya a ser ocupado personalmente por el propietario o su cnyuge, o por parientes de uno de ellos, ascendientes, descendientes o colaterales hasta segundo grado inclusive durante dos aos por lo
32 Se realiza ante el Juzgado de Paz. Entre los requisitos que debe cumplir el propietario est el de presentar un certificado de consignacin de cualquier depsito que haya requerido al inquilino en el Banco Agrcola. La sentencia del juzgado es apelable ante el Tribunal de Primera Instancia.
Intuitu person es una locucin latina que significa en atencin a la persona. Hace referencia a aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideracin de la persona con quien se obliga.
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menos. Para fines de desalojo bajo una de estas modalidades, el propietario debe obtener una sentencia ejecutoria, haberla notificado y esperar 15 das. Si no se cumplen con estas reglas, el propietario puede incurrir en la nulidad del procedimiento y responsabilidad civil. Segn el Artculo 4 del Decreto No. 48-07, la solicitud de autorizacin para iniciar una accin en desalojo basada en que el inmueble ser objeto de reparacin, reedificacin o nueva construccin, debe indicar claramente la clase de trabajos a realizar y su costo estimado. Esa solicitud debe acompaarse de los planos y permisos correspondientes. Como vemos, se exige al propietario documentar mediante planos y obtener permisos de construccin, incurriendo en los gastos correspondientes, a fin de que el CACD autorice el desalojo de un inquilino. Adems, el Artculo 5 dispone que mientras no se hayan obtenido los informes tcnicos que el CACD juzgue conveniente para determinar si la obra hace o no indispensable el desalojo de los inquilinos, dicha agencia no dictar resolucin sobre el particular. Cabe destacar que el Artculo 5 establece que cuando el desahucio se ha obtenido para hacer una nueva construccin, reconstruccin, o reparacin del inmueble, y si el inquilino es un establecimiento comercial, el mismo tendr la preferencia para volver a ocupar dicho inmueble luego de efectuada la construccin, reconstruccin o reparacin del mismo. En dicho caso, esta disposicin establece que el inquilino volver a ocupar el inmueble y el precio del alquiler no exceder al uno por ciento del valor adquirido por el inmueble por efecto de los trabajos.34 Esta disposicin reduce considerablemente los incentivos a invertir en el mantenimiento y mejoramiento de los derechos de propiedad, una de las justificaciones de la existencia de derechos de propiedad segn Steve Shavell.35 Esto es as porque el propietario del inmueble tiene que agotar el procedimiento de desahucio para poder realizar los trabajos, de los cuales no podr
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Artculo 5, Prrafo a) del Decreto No. 48-07. Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law. Belknap Press. 2004. Page 16.
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capitalizar los beneficios por el derecho de preferencia que se le otorga al inquilino y el tope impuesto en el precio del alquiler por el Decreto No. 48-07. El Artculo 6 del Decreto No. 48-07 se refiere a la solicitud de desalojo iniciada por el propietario, cuando el mismo o una de las personas que se indicaron ms arriba- tiene intenciones de ocupar el inmueble. En este caso, la solicitud de autorizacin para iniciar una accin en desalojo debe presentarse junto a una declaracin jurada, realizada ante Notario Pblico, de que el inmueble ser ocupado por l personalmente o por uno de los beneficiarios indicados en el Artculo 3, durante dos aos, por lo menos.36 Asimismo, de particular relevancia son las disposiciones del Artculo 6, prrafo: Prrafo: Salvo los casos fortuitos o de fuerza mayor, el propietario o el cnyuge o la persona que se haya prevalido de las disposiciones de este artculo y que en el trmino de dos meses despus de efectuado el desalojo y por el lapso de dos aos por lo menos no haya ocupado personalmente el inmueble desalojado, de considerar culpable de violacin del presente decreto y, por lo tanto, ser castigado en la forma por el artculo 35 del mismo. Si se tratare del propietario, ser condenado adems, al pago adicional de una suma que represente una cantidad no menor de tres meses ni mayor de dos aos, del precio del alquilar. En cualquier caso, el inquilino podr, asimismo demandar que se le reintegre en el goce del alquiler que disfrutaba y, en el caso de ordenarse la reintegracin, no estar obligado el propietario al pago de la indemnizacin a que se refiere este artculo.
Los beneficiarios son el propietario, su cnyuge, parientes de uno de ellos, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el segundo grado, inclusive.
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Este artculo crea sanciones para el propietario de un inmueble que desaloja un inquilino para ocupar el inmueble y luego no lo ocupa (l o los beneficiarios) por los dos aos mnimos que se requieren. Esta disposicin limita de manera irrazonable el derecho de propiedad. Afecta el derecho de disposicin que debe ser garantizado a todo propietario de un derecho de propiedad, haciendo virtualmente imposible transferir el derecho de propiedad por un periodo de dos aos.37 De las Demandas en Desahucios por Falta de Pago Las disposiciones del Decreto No. 48-07 parecieran incentivar la falta de pago por parte de los inquilinos. Esto sin duda constituye uno de los mayores obstculos al desarrollo de un mercado de alquileres en Repblica Dominicana. En ese sentido, procederemos a revisar las disposiciones ms relevantes. El proceso de desalojo por falta de pago se realiza por ante el Jugado de Paz. El Artculo 12 del Decreto No.48-07 dispone que los inquilinos de casas que hubieran sido demandados en desahucios por falta de pago de alquileres tendrn oportunidad para cubrir al propietario la totalidad de la suma adeudada, ms los gastos legales, hasta el momento en que deba ser conocida en audiencia la demanda correspondiente. En estos casos, los jueces deben sobreseer la accin, cuando comprueben que el inquilino ha puesto a disposicin del propietario el total de alquileres y gastos adeudados. Segn el Artculo 13, todo inquilino que se encuentre en el caso previsto en el Artculo anterior, podr depositar el total de los alquileres y gastos adeudados al propietario, en la Colectura de Rentas
La limitacin a la disposicin est dada ya que se reducen los incentivos a adquirir un inmueble si no se puede gozar del uso y disfrute del mismo, de manera indefinida. Nada impide que el propietario disponga de la nuda propiedad, pero la existencia de un contrato de alquiler que grave el inmueble disminuye el valor de la propiedad para un potencial adquirente. Ver Seccin 4.
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Internas38 o llevar dicha suma a la audiencia para entregarla al propietario o a su representante legal ante el propio juez que conozca de la demanda. Estas disposiciones relativas a la posibilidad de pago, aun iniciado y avanzado el proceso de desalojo, colocan al propietario en una situacin de desventaja frente al inquilino moroso. En efecto, en la prctica ocurre que inquilinos se retrasan por periodos superiores a los doce meses y solamente proceden a realizar el pago de dichos alquileres, en el mejor de los casos, llegado el momento de la audiencia de desalojo. Es relevante destacar que los pagos no incluyen los costos financieros del retraso y tampoco, aun cuando el Decreto No. 48-07 lo establece, toma en cuenta los costos legales reales en que incurre el propietario al iniciar el proceso de desalojo. Sin duda, esta disposicin que permite aplazar los pagos hasta el momento de la audiencia de desalojo, unida a la prctica de no aplicar correctamente los gastos legales y financieros constituye uno de los mayores desincentivos actuales para las personas ofrecer propiedades inmobiliarias en alquiler. Sobre los Aumentos y Disminuciones en los Alquileres El Artculo 14 del Decreto No.48-07 contiene las disposiciones relativas al incremento de los precios de los alquileres que pueda ser pretendido por los propietarios del inmueble. En efecto, segn este Artculo, para lograr aumentar el precio del alquiler, se debe dirigir una solicitud escrita al CACD, detallando el monto actual, el aumento pretendido, as como otras consideraciones de lugar. Por su parte, el Artculo 17 dispone que el inquilino que se encontrare disconforme con el tipo de alquiler que est pagando, puede dirigir una solicitud de rebaja del mismo al CACD. Segn este Artculo 17, el
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Actualmente, Direccin Nacional de Impuestos Internos.

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Control podr reducir el alquiler, si fuere excesivo, y excediere el 1% del valor del inmueble. Estas disposiciones podran tener como objeto reducir las posibilidades de que una de las partes sea oportunista y busque modificar el precio del alquiler acordado en el contrato. Sin embargo, ha sido esta misma disposicin que ha servido de fundamento para que inquilinos suscriban contratos de alquiler y luego exijan una reduccin del precio del mismo, cuando ya no es posible para el propietario poner fin al contrato sin la intervencin del CACD. Como se analiza en la prxima seccin, la posibilidad de reduccin de alquileres con la autorizacin del CACD y las dificultades a indexar los mismos por la inflacin, puede considerarse como una expropiacin legal de los derechos de propiedad.
Control de Alquileres y Valor de la Propiedad

El control de alquileres en Repblica Dominicana afecta el valor de las propiedades inmobiliarias sujetas a regulacin. A continuacin explicamos por qu este marco legal constituye un desincentivo a los inversionistas a insertarse en el mercado de alquileres. El valor de un activo financiero, al igual que de un ttulo de una propiedad, se define en funcin del flujo de efectivo que genere durante la vida (til) de ese activo. En el caso de una propiedad de alquiler el valor se define como el valor presente del flujo de efectivo neto (i.e., ingresos menos egresos de operacin) que genere a favor de los propietarios. Si se asume que la propiedad tiene una vida til de 40 aos (ms all se destruye y su valor de recuperacin es cero), que le reporta a los propietarios un ingreso neto por alquiler de US$ 36,000, que la tasa de inflacin anual es de un 5%, que se permite la indexacin del valor del alquiler a la misma tasa de inflacin anual y que la tasa de descuento de ese flujo de ingresos netos es de un 9% se obtiene que el valor actual de esa propiedad es de US$ 733,191.
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Qu pasa entonces cuando las autoridades regulan la tasa de ajuste de los alquileres, estableciendo como tasa mxima un 5% aun cuando la tasa de inflacin anual sea de un 8%? El valor de la propiedad seguira siendo de US$ 733,191, pero el valor de la propiedad que debi ser, si se hubiera permitido ajustar el alquiler al mismo nivel de tasa de inflacin (8%) hubiese sido de US$ 1,198,841. Esto significa que el control de alquileres redujo el valor de la propiedad en US$ 465,650, equivalente a un 38.8% del valor real de la propiedad (i.e., US$ 1,198,841). En la siguiente figura se presenta la evolucin del porcentaje expropiado del valor real de la propiedad (i.e., el valor que se obtiene si se permitiese el ajuste del alquiler en funcin de la tasa de inflacin) para diferentes niveles de inflacin. Obsrvese que a mayor diferencia entre la tasa de inflacin promedio y la tasa de ajuste autorizada por las autoridades, mayor es el porcentaje de expropiacin. Ese tipo de poltica de control de alquileres se traduce en una disminucin del nivel de inversin promedio en el mercado de bienes inmuebles para alquiler, disminuyendo el nivel de bienestar de los consumidores de los servicios de alquiler que estn interesados en entrar a ese mercado y no pueden por la existencia de una oferta limitada.
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Conclusiones y Recomendaciones
El escaso desarrollo formal de este mercado parecera deberse a que el marco legal busca proteger al inquilino y no ofrece seguridad al inversionista inmobiliario. Esto ha ocasionado el desarrollo de prcticas de mercado para solucionar las distorsiones legales que crea el marco legal. Entre ellas podemos mencionar el uso comn de pactar de 3 a 6 meses de renta adelantada o depsito y el uso generalizado de exigir garantes (fiadores solidarios), incluyendo garantas solidarias de personas morales. Estas medidas de solucin a las distorsiones del marco legal, incrementan considerablemente el costo de los alquileres y afecta tanto a los inquilinos morosos como a los cumplidores. Como resultado de los incentivos perversos que se crean por el marco legal del Decreto No.48-07 y del dficit habitacional actual, es muy probable que el precio promedio de los alquileres en Repblica Dominicana sea ms alto de lo que sera si los propietarios no tuvieran que buscar mecanismos de proteccin ante el riesgo del incumplimiento o actitud oportunista de su inquilino. Por otro lado, la competencia del CACD para intervenir y modificar precios acordados en los contratos, crea incertidumbre sobre lo pactado por las partes y disminuye la confianza de las partes en los contratos de alquiler, limitando la capacidad de negociacin. Los inmuebles no se asignan a aquellas personas que le asignan un uso ms valioso en vista de que el propietario debe justificar la resolucin del contrato si pretende habitar, construir o mejorar el inmueble. Es relevante mencionar que no est prevista la venta del inmueble como causal para obtener la resolucin del contrato lo cual afecta la libertad de disposicin. En ese sentido, se puede afirmar que alquilar un inmueble en Repblica Dominicana inmediatamente y de manera indefinida excluye el mismo del mercado de intercambios voluntarios eficientes. Este marco legal, aun cuando trata de proteger al inquilino, incrementa los costos de transaccin. Primeramente, crea una va
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adicional, la administrativa, para resolver los problemas de desahucio y adems ha requerido la creatividad de los agentes del mercado que tienen que incluir clusulas onerosas, garantas y depsitos para poder disminuir el riesgo de oportunismo y mitigar los efectos de la aplicacin de las reglas vigentes. Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho, un derecho de propiedad completo es aquel que garantiza el uso, disfrute y disposicin del mismo a su propietario. El marco legal de los alquileres en Repblica Dominicana afecta estos tres atributos de manera directa, impidiendo a los propietarios el uso de inmuebles alquilados de manera indefinida (en vista de los obstculos a la terminacin unilateral, con o sin causa), el disfrute cuando los inquilinos no pagan o deciden obtener una reduccin del alquiler de la agencia administrativa, o cuando no se admite un aumento que responda a los niveles de inflacin de la economa, y la transferencia, impidiendo al propietario la disposicin de un inmueble cuyo uso y disfrute estn afectados por efecto del contrato de alquiler. La imposibilidad de ajustar los precios de los alquileres, como se demostr en la seccin anterior, reduce el valor de las propiedades sujetas al control. Esta poltica de control de precios se traduce en una disminucin del nivel de inversin promedio en dicho mercado. Todo lo anterior reduce los incentivos a inversionistas inmobiliarios a ofrecer en el mercado de alquileres sus propiedades. Por eso, hay dficit habitacional en Repblica Dominicana, una oferta reducida y, por consiguiente, precios ms altos que los que prevaleceran en un sistema liberalizado. Evidentemente, en el pas se hace un uso subptimo de los recursos inmobiliarios por efecto del ineficiente marco jurdico que gobierna los alquileres, y aquellos que originalmente fueron los protegidos por la legislacin se han convertido en los grandes perjudicados. En virtud de lo anterior, es necesaria la modificacin absoluta del rgimen legal de los alquileres, de manera que los propietarios puedan
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hacer un uso completo de sus derechos de propiedad (uso, disfrute y transferencia) sobre los inmuebles otorgados en alquiler. Estas modificaciones debern respetar derechos adquiridos bajo el rgimen actual, y aplicar para nuevos alquileres. Las mismas deben tener como objetivo incentivar a los agentes a invertir en este mercado y aumentar la oferta habitacional. Esta modificacin implicar la limitacin a la intervencin administrativa en asuntos relacionados con lo pactado por las partes en los contratos. En otras palabras, permitir a las partes pactar libremente las condiciones que rijan el alquiler. Se deber permitir que el propietario pueda terminar, dando plazos razonables al inquilino, sin necesidad de establecer justificacin alguna, a menos que esto sea establecido en el contrato suscrito entre ellos. Asimismo, debe permitirse a las partes establecer contractualmente la duracin del contrato, las causales de terminacin sin intervencin judicial, penalidades por incumplimiento, la indexacin de los alquileres para ajustar el precio a la inflacin o a otras variables econmicas relevantes, mecanismos alternativos de resolucin de disputas, entre otros. Estas modificaciones deberan dinamizar el mercado de los alquileres, en beneficio de los propietarios, los inquilinos y la sociedad dominicana, promoviendo el uso eficiente de los recursos e incrementando el bienestar de todos.
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CAPTULO TERCERO:
ANLISIS ECONMICO D E L O S C O N T R AT O S
Contratos como Catalizadores de la Eficiencia
Los contratos constituyen un elemento fundamental de la sociedad. Facilitan que recursos escasos pasen de agentes que le asignan un uso menos valioso a aquellos que le asignan usos ms valiosos. El papel del derecho contractual es asegurar que no se produzcan obstculos a los movimientos de los recursos hacia sus usos ms valiosos. Los agentes econmicos permanentemente realizan diferentes transacciones sobre recursos escasos. Para esto, requieren de un mecanismo de asignacin de los derechos que garantice su apropiacin por los titulares. El sistema de derecho de propiedad constituye el punto de partida para las negociaciones, que podrn conducir a resultados eficientes en la medida en que cumplan los requisitos de universalidad, exclusividad y transferibilidad. Por su parte, el anlisis econmico del derecho contractual estudia la funcin de las instituciones jurdicas contractuales, en cuanto actan como determinantes de pautas de comportamiento, y sus posibles consecuencias. Lo hace para comprobar si conducen a resultados eficientes o no, determinando si hay influencia o no del sistema jurdico sobre los incentivos que tienen las personas para la celebracin de contratos, as como de sus consecuencias generales sobre las variables econmicas. Se puede decir entonces que el derecho contractual cumple con el objetivo principal de institucionalizar el intercambio de los derechos de propiedad, sometindolo a reglas preestablecidas. La finalidad es que la titularidad sobre esos derechos de propiedad recaiga en las personas
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que ms los valoren y estn dispuestos a pagar ms por ellos fruto de las negociaciones. Cabe preguntarse entonces, cul sera la situacin en ausencia de un marco jurdico que reglamentara los intercambios como el derecho contractual? En ese caso, las exigencias de la actividad econmica conduciran de todos modos a la celebracin de contratos, lo nico que con la imposibilidad de reclamar el cumplimiento de los mismos judicialmente. Es por esto, por la imposibilidad de reclamar el resarcimiento de derechos acordados contractualmente y vulnerados por una de las partes, que los agentes econmicos solamente estaran dispuestos a celebrar contratos con personas que acreditaran seriedad, respetabilidad y predisposicin al cumplimiento de sus obligaciones. Los agentes econmicos reputados como serios y cumplidores tendrn ms oportunidades en el mercado de los intercambios, a diferencia de aquellos reconocidos como incumplidores. Esta situacin se traducira en menores y ms restringidos intercambios, y en una reduccin significativa de la eficiencia en el mercado, explicada en la limitacin de que los bienes recaigan, en definitiva, en las manos de las personas que ms lo valoran. El inters en gozar de un marco jurdico que regule y garantice las relaciones contractuales parece tener ms relevancia en el caso de obligaciones de ejecucin sucesiva. Desde la perspectiva econmica, es necesario formular una distincin entre la transaccin como intercambio inmediato en el cual se materializan y cumplen simultneamente derechos y obligaciones) y contrato (como intercambio futuro, asentado en el cumplimiento de un compromiso).39 En efecto, en cuanto la transaccin se considera de realizacin instantnea, al igual que en microeconoma cuando se estudian los mercados, se sostiene que no se presentan contingencias que requieran normas que afecten el intercambio. En otras palabras, una vez que las
Guestrn, Sergio, Fundamentos para un Nuevo Anlisis Econmico del Derecho. De las Fallas del Mercado al Sistema Jurdico, Abaco, Buenos Aires, 2004, p.451
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partes se ponen de acuerdo y se realiza el intercambio de obligaciones de manera simultnea e inmediata, el sistema funciona sin necesidad de intervencin legal exgena. Ahora bien, en el caso de intercambios diferidos, la ausencia de simultaneidad representa un obstculo a la eficiencia. Esto as porque como estas transacciones requieren del transcurso del tiempo para su conclusin, es necesario formular promesas que vinculen su cumplimiento. Aqu se presentan riesgos e incertidumbre con relacin al cumplimiento de las partes lo que genera dificultades de cumplimiento eficiente en ausencia de un marco legal que exija el cumplimiento de las obligaciones futuras. Ningn comprador accedera a hacer un pago por adelantado ante la incertidumbre del cumplimiento de entrega del vendedor. Esa certidumbre o garanta de cumplimiento debe plasmarse en un instrumento que incluya un remedio en caso de que se produzca tal incumplimiento. El derecho de los contratos impide que el transcurso del tiempo genere obstculos que impidan la concrecin de intercambios eficientes. Es por esto que los estudiosos de anlisis econmico del derecho afirman que el derecho contractual es un catalizador de los intercambios en la medida en que facilita las transacciones y expande su alcance, con lo que se posibilita el aprovechamiento de las ventajas de la divisin y especializacin del trabajo. En ausencia del derecho contractual, el comercio y los intercambios se realizaran en un nivel muy reducido y a un costo ms alto.
Costos de Transaccin, Contrato Perfecto y Derecho Supletorio

Los economistas reconocen claramente la existencia de costos de transaccin en el proceso de negociacin de los intercambios. En efecto, el acuerdo plasmado en un contrato est precedido de una serie de costos que aumentan en la medida en que aumenta la complejidad de la transaccin. Los costos de bsqueda de suplidores, vendedores,
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compradores; los costos de negociacin, de redaccin, de honorarios legales, legalizaciones, instrumentaciones de actos, registro, entre muchos costos involucrados con la suscripcin de un contrato, se ven incrementados en la medida en que aumenta el nmero de partes, la sofisticacin de la transaccin o la necesidad de prever en el documento todas las contingencias potenciales y asignar todos los riesgos posibles. El anlisis econmico del derecho considera como perfecto aquel contrato que puede prever todas las contingencias y asignar todos los riesgos. Por tanto, el mismo debe cumplirse y resulta apto para satisfacer todas las expectativas de las partes. La condicin de perfeccin supone adems que el contrato maximiza el bienestar en conjunto de las partes, por lo que promueve la eficiencia. En el contrato perfecto las partes han podido prever, en el momento de la transaccin, todos los posibles beneficios y perjuicios que se pueden derivar de la misma, y han podido asignar todos los riesgos involucrados negociando cul de ellas est en una mejor posicin para asumir la contingencia en caso de que ella se produzca. En este contrato se prev la imposibilidad de entrega por hecho de terceros, los daos que pueda ocasionar el producto, incrementos de precios de los elementos necesarios para producir el producto, casos fortuitos, etc. Como se decide ex ante cul de las partes asumir los riesgos y las contingencias, el contrato no requiere de interpretacin alguna ex post. Lamentablemente, me atrevo a afirmar que el contrato perfecto es una figura ideal y al mismo tiempo inexistente. Esto porque llegar a l implicara costos de transaccin tan elevados que haran irracional, en trminos econmicos, suscribirlo. Dicho de otro modo, los costos marginales para llegar a disear un contrato perfecto seran posiblemente ms altos que el beneficio que derivaran las partes de dicho intercambio. Siendo el contrato perfecto un concepto ideal, en la prctica slo se celebran contratos que no se encuentran totalmente especificados. Las
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partes pactan sobre aquellos asuntos ms previsibles y dejan al sistema jurdico -leyes y tribunales- la solucin de aquellas cuestiones que no se encuentran en condiciones de prever. De ah la importancia de un sistema jurdico general de carcter supletorio que complemente los contratos ante la ocurrencia de contingencias no pactadas. En un sistema de libertad de contratacin, las normas contractuales regulan aquellos trminos contractuales sobre los cuales las partes no se han puesto de acuerdo de manera expresa. Estas son las normas conocidas como derecho supletorio, que al no ser normas de orden pblico, se aplican slo en aquellos casos en que las partes no han insertado un acuerdo contrario en el documento contractual y sirven para simplificar los procesos de negociacin y redaccin de los contratos, reduciendo los costos de transaccin. Siendo el contrato perfecto el objetivo por dems inalcanzable- de los contratantes, el derecho supletorio deber estar compuesto de reglas eficientes y racionales. De este modo, las partes ahorran tiempo y recursos dedicndose nicamente a negociar aquellos aspectos fundamentales y especficos de la transaccin, dejando al derecho comn y a la interpretacin judicial los dems aspectos del contrato. Es por esto que cuanto ms se aproximen las normas supletorias y las decisiones de los jueces a la hipottica voluntad de las partes, menos necesario resultar modificarlas mediante acuerdos especiales y mayores sern los costos de transaccin ahorrados por aquellas. 40
Schafer, Hans-Bernd, y Ott, Claus, Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil, Tenos, Madrid, 1991, p.261.
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CAPTULO CUARTO:
EL ABOGADO EFECTIVO: H E R R A M I E N TA S D E L A N L I S I S E C O N M I C O PA R A E L E J E R C I C I O DEL DERECHO

El mundo moderno de los negocios exige la disponibilidad de una serie de nuevos servicios de consultora de carcter econmico-jurdico. En particular, se ha hecho necesaria la oferta de servicios de anlisis econmico que permitan a los agentes tomar mejores decisiones de negocios, incluso en el mbito litigioso. Es por esto que en los pases ms desarrollados se ha empezado a prestar servicios complementarios a los del abogado tradicional, tanto a firmas de juristas como a las empresas en el curso de litigios o de transacciones de mucha complejidad. Las nuevas reas de consultora ofrecen a las firmas abogados, clientes empresariales y gubernamentales un anlisis claro de asuntos econmicos complejos para su uso en procesos legales y regulatorios, decisiones estratgicas y debates de polticas pblicas. Aquellos asuntos econmicos crticos que surgen como resultado de un litigio, una revisin regulatoria, la planificacin estratgica u otras actividades corporativas, se entienden mejor si son objeto de una revisin emprica rigurosa. En ese sentido, el anlisis econmico permite entender aquellos asuntos que enfrentan los clientes que tengan relacin con la teora econmica y dar soporte al anlisis con evidencia emprica slida y persuasiva. La experiencia en pases donde se realiza este anlisis ha sido sumamente exitosa tanto en los tribunales de justicia como en las agencias regulatorias, traducindose en sentencias fundamentadas en datos reales y razonadas ms minuciosamente.
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Entre las ms reconocidas consultoras de anlisis econmico del derecho se encuentran Lexecon y Law & Economics Consulting Group. Estas realizan anlisis sofisticado para diferentes tipos de clientes, incluyendo las firmas de abogados ms importantes de los Estados Unidos y de Europa, compaas del Fortune 500, entidades pblicas y privadas, y las agencias regulatorias en Amrica, Europa y Asia. Los equipos de las consultoras estn compuestos de expertos e investigadores, incluyendo acadmicos, antiguos funcionarios gubernamentales, lderes industriales y consultores de reconocimiento internacional. Estos profesionales tienen formacin en economa, finanzas, contabilidad, negocios, estadstica y derecho. El staff investigador se encarga de recolectar y analizar informacin cuantitativa y cualitativa. Las fuentes de informacin cualitativa incluyen la prensa comercial, investigaciones acadmicas, inteligencia de mercado; la cuantitativa incluye datos estadsticos y financieros de bases de datos pblicas, archivos de los clientes y confidenciales obtenidos de las partes en el curso del litigio. A continuacin hacemos un breve recuento de las reas de prctica de las consultoras de anlisis econmico.
Derecho de la Competencia o Antimonopolio

En el rea del derecho de la competencia, la cual interesa particularmente en este momento en vista de que se encuentra en discusin en el Congreso Nacional el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, la consultora de anlisis econmico ofrece una serie de servicios relacionados con el litigio y las polticas de competencia. Estos servicios incluyen la identificacin de problemas y la aplicacin de teoras econmicas y financieras, as como el uso de tcnicas empricas para desarrollar anlisis y opiniones independientes y objetivos. La consultora abarca el testimonio de los expertos en asuntos relacionados con responsabilidad por prcticas anticompetitivas, cuantificacin de daos, fusiones y estructura del mercado frente a los tribunales y las
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agencias regulatorias. Asimismo, se analizan aspectos relacionados con los derechos de propiedad intelectual y su vinculacin con asuntos relacionados con el abuso de la posicin dominante, entre otros aspectos.
Manejo de Acciones de Clase

Asimismo, los consultores de anlisis econmico han desarrollado la prctica de administrar acciones de clase, manejar acuerdos transaccionales y la distribucin de los resultados de estos acuerdos transaccionales, as como manejo de campaas en los medios de telecomunicacin. Estos servicios involucran una complejidad sustancial en tanto los demandantes en las acciones de clase pueden ser centenares (i.e. acciones contra instituciones bancarias en quiebra) por lo que estos procesos ameritan una administracin y coordinacin cuidadosa, as como del clculo de daos y perjuicios individuales y su aplicacin a los distintos demandantes. Por estas razones, el manejo de acciones de clase requiere de tecnologa de punta para lograr la administracin de estas acciones de la forma ms eficiente y efectiva.
Electricidad
El sector elctrico es uno de los que ms ha utilizado el anlisis econmico. En la medida en que el sector elctrico, el gas natural y los mercados de hidrocarburos se fundamentan ms en la competencia que en la regulacin, as como en la medida en que vara la estructura regulatoria, aumentan las oportunidades y los riesgos para los participantes del mercado. Los cambios son inevitables debido a la variacin en las regulaciones medioambientales y la innovacin tecnolgica, por lo que el experticio econmico, financiero y regulatorio es imperioso para los agentes de todos los sectores del mercado energtico (generacin, transmisin, transporte de combustible, distribucin, comercializacin al por mayor, ventas al detalle, produccin de crudo o de productos refinados y refinacin, entre otros). La combinacin del anlisis econmico y financiero con la comprensin del ambiente institucional y del mercado, contribuye a que los agentes
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puedan enfrentar los retos de mercados ms abiertos, y de acciones frente agencias regulatorias y a los tribunales.
Soporte en Litigios
Se requiere de expertos en anlisis financiero para poder dar apoyo en procesos litigiosos, ofrecer testimonios expertos y servicios de consultora para la planificacin y las decisiones estratgicas de estos procesos. La consultora consiste en el anlisis objetivo e independiente y la redaccin de opiniones empleando metodologas y tcnicas de economa, microeconoma, finanzas, contabilidad y estadstica. La consultora abarca la valoracin de empresas, valores o ttulos financieros, activos (incluyendo intangibles); el manejo de riesgo, control corporativo y problemas de gobernabilidad. Asimismo, la consultora para determinar potenciales riesgos legales derivados de transacciones, emisiones de valores, fusiones y adquisiciones, la reorganizacin corporativa, problemas y polticas tributarias, anlisis regulatorio, entre otros. El anlisis de daos y perjuicios es otra de las formas de dar soporte a clientes en el curso de procesos judiciales, extrajudiciales y administrativos. Este anlisis incluye la evaluacin de las prdidas de beneficios, clculo de regalas, daos y consecuentes, enriquecimiento ilcito, prdidas causadas por erosin de los precios, ganancias derivadas de la entrada acelerada a los mercados, daos contemplados en los contratos, entre otros.
Contabilidad Forense
La contabilidad forense consiste en servicios forenses para asuntos contables, de auditoria, de computacin, regulatorios, de valoracin, de impuestos, entre otros. Esto incluye servicios de investigaciones internas dentro de las empresas, investigaciones de fraude y testimonio de expertos en los tribunales. Asimismo, los expertos de contabilidad forense analizan transacciones complejas para permitir a las empresas
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investigar y resolver problemas de negocios, legales y regulatorios, y aclarar problemas, identificar transacciones inusuales o sospechosas, investigar fraudes y cuantificar valores sujetos a disputa. Para realizar este trabajo, los consultores emplean el uso de la ms avanzada tecnologa electrnica e informtica para obtener, catalogar y analizar datos de servidores y sistemas de voz y correo electrnico. Esto permite a las empresas recuperar y preservar evidencia necesaria para los requerimientos de prueba y resolver disputas legales de gran complejidad.
Propiedad Intelectual
La economa actual esta liderada por el conocimiento y es por esto que los activos intangibles de las empresas son frecuentemente sus activos ms importantes y sus mayores fuentes de ventajas competitivas. Por tanto, el desarrollo, manejo y la proteccin de estos activos constituye un elemento clave para una estrategia de negocios efectiva.
Arbitraje Internacional
La aplicacin del anlisis econmico alcanza el arbitraje internacional. La identificacin y valoracin de disputas contractuales entre inversionistas privados y el gobierno, incluyendo aspectos como, por ejemplo, las expectativas del inversionista, asuntos regulatorios complejos, expropiacin indirecta, reclamos de seguro con garanta soberana y cuantificacin de los daos frente a paneles arbitrales internacionales forman parte de los servicios disponibles para las empresas y los gobiernos. Hemos esbozado solo una muestra de los servicios de consultora que prestan desde hace pocas dcadas las firmas consultoras de anlisis econmico en pases desarrollados. La Repblica Dominicana, que ha presenciado avances recientes en muchas reas del quehacer jurdico, ya cuenta con una firma de consultora especializada en el anlisis econmico del derecho (www.saxumlegal.com), ofreciendo a las
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empresas dominicanas o extranjeras as como a las firmas de abogados del pas, servicios de consultora innovadores que permiten al abogado obtener resultados efectivos para sus clientes, y a las empresas soluciones de negocios ms eficientes y control del impacto econmico de las mismas.
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CAPTULO QUINTO:
AT R A C C I N O R E P U D I O : Q U PA S P R O T E G E M E J O R A L I N V E R S I O N I S TA ?
Habra que preguntarse si el propietario de una accin en una compaa de la Repblica Dominicana goza de los mismos derechos que un accionista en Alemania o en la India. Asimismo, si la proteccin a los acreedores es la misma en Suiza o en Hait. Son distintas de manera sistemtica entre los pases las leyes que protegen a los inversionistas? An en el supuesto de que las leyes propusieran los mismos estndares de proteccin, es muy probable que la manera de hacer cumplir las mismas sea distinta, y esto afecta el grado de proteccin de un pas a otro. Por qu es relevante? Porque aparentemente las diferencias en proteccin a los inversionistas tienen un efecto importante en el desarrollo de las finanzas corporativas de los distintos pases. Esta fue la conclusin de un grupo de acadmicos que realizando un estudio emprico examin estos aspectos de las leyes que gobiernan la proteccin y la calidad de la manera de hacer cumplirlas o enforcement en una muestra de pases de Europa, Asia, frica, Norte y Sur Amrica. En lo que se refiere a los derechos a inversionistas y gobernabilidad en las compaas, lo comn es que las acciones den a sus dueos el derecho de votar por sus directores, mientras que el crdito permite a los acreedores el derecho de ejecutar la garanta cuando la compaa incurre en incumplimiento de sus promesas de pago del servicio de una deuda. En consecuencia, los accionistas pueden despedir a los directores que no le garantizan la distribucin de dividendos o el aumento del valor del capital de la empresa, y los bancos reciben el pago del servicio de la deuda porque tienen el derecho de ejecucin de
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los activos de su deudor. Sin embargo, en ausencia de estos derechos los inversionistas accionistas o acreedores- no tendran la seguridad de recibir sus pagos y, por ende, las empresas no tendran la capacidad de levantar capital, por lo que no podran llevar a cabo proyectos de inversin. Los derechos mencionados dependen igualmente del marco jurdico de la jurisdiccin donde se reciba la inversin. Es por esto que el grado de proteccin que reciben los inversionistas en una determinada jurisdiccin ser determinante para que stos tomen la decisin de financiar los proyectos de las empresas, ya sea a ttulo de accionista o a ttulo de acreedor de una facilidad de prstamo. En ese sentido, el desarrollo de las finanzas corporativas definitivamente ser una funcin de las normas jurdicas que protegen la inversin y la adecuada aplicacin de dichas normas. Existe evidencia emprica que demuestra que la diferencia en proteccin jurdica a los inversionistas explica las distintas maneras en que las empresas financian sus emprendimientos y las diferencias en las estructuras de propiedad de las mismas, entre las cuales se destaca la propiedad concentrada y la propiedad difusa. Asimismo, se ha comprobado que la existencia de normas jurdicas eficientes de proteccin de las inversiones acta como un catalizador del crecimiento econmico de los pases. As se ha demostrado que en pases como Italia el nmero de empresas que deciden convertirse en empresas pblicas es relativamente bajo comparado con pases como Inglaterra, y que en Alemania el mercado de valores no es necesariamente muy desarrollado, sin embargo tienen un sector bancario muy grande y poderoso. Por qu a los pases de Amrica Latina les ha costado tanto desarrollar sus mercados de capitales?, o mejor an, Por qu un pas como la Repblica Dominicana, que ha mostrado una trayectoria de crecimiento econmico alegadamente sostenido y muy elevado, no ha podido desarrollar a un ritmo comparable el mercado de capitales?
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Ya desde 1996 los investigadores Rafael La Porta, Florencio Lpez de Silanes, Andrei Shleifer y Robert Vishny han venido demostrando en diferentes trabajos que el marco jurdico de los distintos pases es clave para descifrar estos acertijos de gobernabilidad corporativa. Como punto de partida hay que reconocer que existen solamente cuatro amplias familias de sistemas jurdicos u orgenes gobernando la proteccin a los inversionistas, y de manera general, de leyes comerciales. Estas familias son la Anglosajona de derecho consuetudinario o common law, la de derecho civil francs, la de derecho civil alemn y la de derecho civil escandinavo. La mayora de los pases adopt su sistema jurdico por efecto de la colonizacin o conquista por Inglaterra, Francia o Alemania, y aquellos que fueron colonizados por Espaa que fue a su vez conquistada por Napolenderivaron su sistema jurdico de Francia. En ese sentido, el estudio de la proteccin de los inversionistas en los distintos pases puede reducirse a un estudio de la proteccin a los mismos en las cuatro familias legales y sobre dos clases de leyes, las de compaa y las de bancarrota y reorganizacin de las empresas. En el marco de las diferentes leyes de compaas, podemos ver que el ejercicio del poder de voto para la eleccin de directores o aprobacin de ciertas actuaciones corporativas es la medida utilizada para evaluar los derechos de los accionistas. Esto incluye los derechos de voto asignado por accin, los derechos que protegen el proceso de votacin en contra de la interferencia de personas dentro de la organizacin y derecho a accionar en caso de violacin de estos derechos de voto. En ese sentido, se entiende que esos derechos son protegidos ms eficazmente cuando el derecho a percibir distribucin de dividendos est vinculado a los derechos de voto, es decir, cuando las compaas estn sujetas a la regla de una accin-un voto. La idea detrs de esta tesis es que cuando el voto est ligado a la percepcin de dividendos, a las personas dentro de la organizacin (insiders) se les dificulta apropiarse del flujo de efectivo mediante el mantenimiento de controles de votacin an cuando slo controlen una proporcin mnima de las acciones en la compaa.
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Hay otros derechos que describen cun fcil es para los accionistas ejercer sus derechos de votacin. Estos derechos miden la fuerza del sistema jurdico en favorecer a los accionistas en relacin a los administradores en el proceso de votacin. En ese sentido, en algunas legislaciones se exige la presencia de los accionistas en las asambleas o por representantes debidamente documentados. En otras legislaciones se permite que los accionistas voten por correo lo que les hace ms fcil ejercer su derecho al voto. En Repblica Dominicana un alto porcentaje de las compaas celebra sus reuniones anuales en la misma poca y el voto por correo no est permitido. Por otro lado, algunos sistemas permiten el voto cumulativo para la seleccin de directores. Esto garantiza que los accionistas minoritarios logren representacin en el consejo de directores, y as tener un agente que vele por sus derechos. En otros, se ha visto que los accionistas minoritarios tienen mecanismos legales en contra del abuso de los directores en el ejercicio de sus funciones. Uno de ellos es la facultad de demandar a los directores o de forzar a la compaa a adquirir las acciones de los accionistas que no estn de acuerdo con cambios fundamentales como fusiones o ventas de activos. Asimismo, la colocacin de un porcentaje accionario relativamente alto para que un accionista pueda convocar una asamblea general extraordinaria dificulta la facultad de los accionistas minoritarios de organizar la asamblea cuando lo entiendan de rigor. Los resultados ms relevantes del anlisis realizado en la muestra por Rafael La Porta et-al se detallan a continuacin. Los pases con un sistema de derecho consuetudinario o common law garantizan una mejor proteccin legal a los accionistas, ya que otorgan a los inversionistas el derecho de votar por correo, no bloquean la capacidad de vender acciones cerca de la fecha de las asambleas generales de accionistas, tienen la mayor incidencia de leyes que protegen los accionistas minoritarios y generalmente requieren un menor porcentaje
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de acciones para convocar una asamblea de accionistas. Por su parte, los pases de tradicin civil francesa otorgan la peor proteccin a los accionistas. Estos tienen la menor incidencia en permitir a los accionistas votar por correo, bloquean las acciones para la venta en las fechas cercanas a las asambleas, y no cuentan con leyes adecuadas para proteger a las minoras. Asimismo, se hall que en los pases de derecho civil francs el porcentaje exigido para convocar una asamblea es mayor que en los pases de tradicin consuetudinaria. El prximo paso fue analizar estadsticamente si el origen de las leyes tena alguna relacin, considerando todas las normas jurdicas juntas. En ese sentido, se comprob que el sistema jurdico s tiene que ver. As se ve que en pases como Australia y Sudfrica, de tradicin consuetudinaria, un accionista mayoritario puede votar por correo, puede vender sus acciones durante las asambleas, est protegido de las expropiaciones hechas por los directores y solo necesita 5% del capital para convocar una asamblea. Por el contrario, en pases como Italia y Blgica cuyos sistemas estn basados en el sistema civil francs, un accionista minoritario no puede votar por correo, tiene sus acciones bloqueadas para el voto durante las asambleas y necesita 20% de capital para convocar una asamblea extraordinaria. Concluimos entonces que en pases de tradicin consuetudinaria tienden a proteger considerablemente mejor a los accionistas que en aquellos pases con tradicin de derecho civil francs. En la prxima entrega veremos cules han sido los hallazgos con referencia a la proteccin de los acreedores en los distintos sistemas jurdicos, y veremos en qu medida la Repblica Dominicana confirma estos resultados, atrayendo o espantando capitales mediante pobres normas jurdicas y aplicacin ineficiente de las existentes.
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ATRACCIN O REPUDIO: QU PAS PROTEGE MEJOR AL INVERSIONISTA? (II)

Los derechos de los acreedores cuya proteccin es esencial para incentivar el financiamiento mediante crdito son aquellos que se refieren a la liquidacin del colateral entregado en garanta, y relacionados con la habilidad de tener algn tipo de opinin en el proceso de reorganizacin o quiebra del deudor. En algunos pases la ley impide que los acreedores ejecuten algunas garantas ya que se considera que dicha ejecucin ocasionara el cierre de empresas, lo cual es considerado como una situacin socialmente indeseada. En aquellos pases, los acreedores gozan de algunos poderes frente a sus deudores mediante el ejercicio de sus votos en las decisiones relacionadas con la reorganizacin o quiebra de la compaa y el repago a los acreedores. Los investigadores Rafael La Porta, Florencio Lpez de Silanes, Andrei Shleifer y Robert Vishny han venido demostrando en diferentes trabajos que el marco jurdico de los distintos pases es clave para determinar cuan efectivos son los distintos pases en la proteccin de los derechos de los acreedores, y por tanto, como cada pas promueve o no la inversin por medio de financiamiento crediticio. El anlisis utiliza cuatro variables relacionadas con los derechos de los acreedores. A continuacin procederemos a detallarlas. Congelacin de Activos. En muchos pases los procesos de reorganizacin imponen de manera automtica la congelacin de los activos del deudor. Esto previene que un acreedor que goza de una garanta sobre un activo del deudor proceda a ejecutar la garanta. Esta regla claramente tiene por objeto proteger los administradores y los dems acreedores no asegurados o quirografarios- impidiendo la liquidacin inmediata. Por el contrario, en otros pases los acreedores con garantas (privilegiados) pueden extraer su garanta del patrimonio del deudor sin esperar que se complete el proceso de reorganizacin o quiebra.
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Prioridad de Acreedores. Hay pases donde un acreedor con una garanta en primer rango no se encuentra en primer lugar en la lista de acreedores con derecho a recobrar su crdito. En ese sentido, hay acreedores como el gobierno o los empleados del deudor que gozan del derecho de cobrar con prioridad a un acreedor asegurado. Proteccin Legal de Leyes de Quiebra. En algunos pases los administradores pueden solicitar proteccin de las leyes de quiebra independientemente de la voluntad de sus acreedores. Esta proteccin ocasiona retrasos en los procesos de ejecucin de garantas. Sin embargo, en otros pases el consentimiento del acreedor es necesario para poder iniciar un proceso de reorganizacin o quiebra. Permanencia de los Administradores. En algunos pases los administradores permanecen en sus posiciones a la espera de la decisin de reorganizacin o quiebra. En otros, la administracin es reemplazada por un sndico de la quiebra o administrador a solicitud de los acreedores. Esta sustitucin de la administracin de la compaa puede contribuir a incrementar los derechos de los acreedores. La existencia de normas legales que garanticen los derechos de los acreedores a recobrar sus crditos, as como la correcta ejecucin de dichas normas promueve el financiamiento, y por tanto, el uso eficiente de capitales en actividades productivas. Sin embargo, qu pasa en esos pases donde las leyes de proteccin al acreedor son pobres? Ser que en esos pases no hay opciones de financiamiento, o existen mecanismos alternos que resuelven los problemas de gobernabilidad al margen de las leyes? Una posible solucin a la ausencia de proteccin es que la ejecucin de las pocas normas existentes sea ms rigurosa. Otra sera introducir estndares obligatorios de reserva y distribucin de capital en las compaas. De esta manera, los acreedores se sentiran ms protegidos en relacin con el uso de los recursos de las empresas por parte de los administradores y los accionistas. Otra solucin prctica que se ha derivado de la pobre proteccin a los acreedores, y por tanto, los desincentivos al financiamiento crediticio es
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la concentracin de la propiedad del capital de las empresas. En ese sentido, la concentracin del capital de una compaa en pocos accionistas se ha considerado como eficiente en tanto otorga incentivos a los administradores para que realicen efectivamente sus labores y a los grandes inversionistas les otorga incentivos para monitorear a los administradores. Sin embargo, la atomizacin de inversionistas, explicada por la existencia de muchos accionistas y un capital accionario difuso o no concentrado, tambin se considera eficiente porque contribuye a la diversificacin del riesgo. Cuando la ley protege al inversionista, an aquellos ms pequeos confan en recibir un retorno de su inversin, pero cuando no lo protege, el inversionista debe ser grande y poderoso para constituir una fuerza frente a los administradores y extraer de ellos la conducta ms alineada con sus intereses. Por otro lado, para evaluar la calidad de la ejecucin de las leyes o enforcement el anlisis utiliza cinco parmetros, a saber: la eficiencia del sistema judicial, el estado de derecho, el riesgo de expropiacin, ya sea la confiscacin al margen de la ley o la nacionalizacin forzosa, y la probabilidad de que un contrato sea incumplido por el gobierno. Adems de estas variables, el estudio utiliza un estimado de calidad de los estndares contables. Lo que muestran los resultados es que la calidad de la ejecucin o enforcement es ms alta en los pases Escandinavos y los de derecho civil alemn. En segundo lugar se encuentran los pases de derecho consuetudinario o common law. Por ltimo, los resultados muestran que los pases de tradicin de derecho civil francs son ms propensos a tener reglas de establezcan reservas de capital obligatorias y controlen la distribucin de dividendos. El estudio muestra tambin que la calidad de la proteccin de los accionistas y del proceso de votacin frente a la manipulacin de los administradores son determinantes significativos de la concentracin de propiedad en las compaas. Estas dos variables demuestran la ms alta concentracin que presentan los pases de derecho civil francs, y
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demuestran igualmente que la concentracin de la propiedad en el capital de las compaas est determinada por la ausencia de proteccin efectiva de los inversionistas, por lo que podra sustituir dicha concentracin a la efectiva proteccin. La evidencia demuestra adems que la ausencia o no efectividad de la proteccin a los inversionistas hace una diferencia y acarrea costos. Uno de los costos de la alta concentracin en la propiedad del capital de las compaas es que los inversionistas principales no estn diversificados en sus inversiones. El otro costo se relaciona con la dificultad para estas compaas en su capacidad de obtencin de capital accionario en vista de que los accionistas minoritarios temen la expropiacin de su inversin por parte de los administradores y los accionistas mayoritarios. Otra demostracin del estudio es que los resultados anteriores no tienen relacin con el nivel de ingreso de los pases. En otras palabras, el estudio no logr demostrar que los pases ms pobres ofrecen de manera sistemtica una menor proteccin a los inversionistas. Es decir, no se encontr correlacin entre los niveles de ingreso y los derechos de los accionistas. En efecto, algunos pases como Italia y Francia han logrado hacerse ricos an en ausencia de leyes efectivas para proteger al inversionista. No obstante, los pases ms ricos demostraron tener un nivel ms alto de ejecutoriedad o enforcement de las leyes, y los pobres fallan en proteger los aspectos ms bsicos de la proteccin al inversionista, lo que definitivamente tiene una relacin con el mantenimiento de los niveles de pobreza de dichos pases. Los resultados de estos estudios sugieren tres conclusiones principales. La primera es que las leyes que protegen a los inversionistas son distintas alrededor del mundo, aunque en la mayora de los pases tienden a otorgar a los inversionistas un paquete de derechos limitados. Los pases cuyas legislaciones de basan en el derecho consuetudinario anglosajn tienen una tendencia a proteger a los inversionistas considerablemente mejor que los pases que siguen la tradicin de derecho civil, en especial aquellos derivados del derecho civil francs.
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La segunda es que la calidad en la ejecucin tambin es distinta entre los diferentes pases. Los pases de tradicin civil alemana y los Escandinavos demostraron los mejores niveles de ejecucin de las leyes, aunque en cierta medida esto tambin est relacionado con su ms alto nivel de ingresos. Asimismo, la ejecucin de las leyes es fuerte y efectiva en los pases de derecho consuetudinario y ms dbil en los pases de derecho civil francs. En tercer lugar, los buenos estndares de contabilidad, el estado de derecho y la proteccin de los accionistas muestran una correlacin negativa muy alta con la concentracin de la propiedad en el capital de las empresas. En otras palabras, a menor transparencia y proteccin de los accionistas, ms concentrado se encuentra el capital accionario de las empresas en manos de pocos accionistas. Esto sugiere que la proteccin inadecuada de los inversionistas genera costos, ya que si los inversionistas pequeos no son protegidos adecuadamente, las compaas son incapaces de levantar capital accionario y los emprendedores estn imposibilitados de diversificar sus riquezas. Una alta concentracin en la propiedad de las empresas es entonces una seal de un mercado de capitales poco desarrollado. La ausencia de proteccin a inversionistas -tanto de capital como de financiamiento- limita la capacidad de las compaas de financiar nuevos proyectos y crecer. Esto a su vez, reduce su capacidad de competir efectivamente y de mantenerse en el mercado. Esta pobre proteccin tambin se relaciona con mercados de capitales poco desarrollados y limitaciones al crecimiento econmico de los pases que, como la Repblica Dominicana, dependen de la inversin extranjera para asegurar su desarrollo sostenido.
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CAPTULO SEXTO:
ANLISIS ECONMICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS

Resumen
De manera general, un enfoque econmico de la responsabilidad civil por daos tendr como objetivo minimizar el costo de los accidentes. Esto se logra asignando los costos de los accidentes que resultan en un dao a las personas o a las propiedades a la parte o partes que estn en mejor posicin para evitar o minimizar las prdidas. En teora esa persona decidir si los beneficios de la actividad superan los costos que la actividad genera. En este documento se enfocarn las consideraciones ms importantes de los autores de Anlisis Econmico del Derecho sobre lo que es el enfoque econmico del derecho de responsabilidad civil por daos. Qu es el Derecho de Responsabilidad Civil por Daos? Las leyes establecen ciertas condiciones en las cuales una persona tiene derecho a compensacin cuando su reclamacin no est fundamentada en una obligacin contractual. Estos daos resultan de la prdida o deterioro de la propiedad, salud, la vida, as como de la vulneracin de derechos y de prdidas financieras o no financieras. Desde el punto de vista de la economa, la reduccin de la utilidad de un individuo causada por un acto culposo puede ser vista como un dao. Las reglas de la responsabilidad civil por daos tienen como objetivo trazar una lnea entre aquellos eventos perjudiciales que deben generar compensacin y otros en los cuales el dao debe ser asumido por quien lo sufre.
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En los pases de tradicin consuetudinaria el derecho de responsabilidad civil por daos se ha desarrollado partiendo de una serie de doctrinas dispersas relacionadas con violacin a la propiedad, molestias, difamacin, negligencia, engao, y otras normas provenientes de los precedentes judiciales. En el continente Europeo existi un enfoque ms sistemtico y racional en la formulacin de los conceptos bsicos de la responsabilidad civil. Esto permiti la formulacin de principios abstractos y flexibles que fueron integrados en los cdigos, en particular, el Cdigo Civil Francs. Artculo 1382: Cualquier hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a aquel por causa de quien sucedi a repararlo. Artculo 1383: Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por el hecho suyo, sino tambin por su negligencia o imprudencia. De manera similar, reglas generales fueron formuladas en los cdigos civiles de otros pases continentales. Estas trataron de sistematizar y condensar un amplio cuerpo de casos y materiales a un sistema abstracto de reglas. No obstante, muchas interrogantes quedaron pendientes en esas disposiciones generales, como lo fueron el significado preciso de dao, de negligencia, el concepto de causa, de compensacin por daos no financieros, entre otras. Estos conceptos fueron desarrollados por los tribunales, por lo que no es incorrecto afirmar que el derecho de responsabilidad civil moderno en el continente Europeo es un derecho hecho por el juez. 41 Desarrollo del Derecho de Responsabilidad Civil por Daos El mbito y significado del derecho de responsabilidad civil por daos ha cobrado especial importancia durante los ltimos 200 aos. Antes de la revolucin industrial este derecho careca de relativa
Zweigert, Konrad and Ktz, Hein (1996), An Introduction to Comparative Law, 3rd edn (translated from German by Weir, Tony), Amsterdam, North-Holland.
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importancia. Sin embargo, el desarrollo de la maquina de vapor, la locomotora, los vehculos de motor y los productos peligrosos incrementaron dramticamente el nmero y severidad de los accidentes. Esto fue lo que origin el desarrollo del derecho de responsabilidad civil por daos, especialmente las reglas relacionadas con la doctrina de negligencia y la lenta expansin de la responsabilidad objetiva causada por actividades muy peligrosas. Sin embargo, muchos de los problemas que enfrentan las vctimas de accidentes no fueron resueltos por el desarrollo del derecho de responsabilidad civil. En los pases europeos el derecho de responsabilidad civil juega un papel insignificante en las normas que regulan los accidentes de trabajo. El seguro de la vctima y el desincentivo es organizado por instituciones de carcter pblico y el derecho civil. El Siglo 20 trajo ms expansin en el derecho de responsabilidad civil relacionado con responsabilidad por productos, responsabilidad por mala prctica mdica, responsabilidad medioambiental, responsabilidad por daos al mercado y la extensin de responsabilidad de la corporacin. Algunos de los desarrollos modernos en el derecho de responsabilidad civil fueron posibles gracias al mejoramiento de la tecnologa de la informacin que facilit la atribucin del dao al autor del mismo incluso a larga distancia y a travs del tiempo. Con las herramientas de tecnologa de la informacin otros daos fueron considerados como resultantes de los riesgos generales de la vida y consecuentemente no fueron trasladados de la vctima al autor del dao.
El Razonamiento Econmico del Derecho de Responsabilidad Civil por Daos

Las implicaciones para el bienestar de las reglas de derecho de responsabilidad civil han sido discutidas por muchos autores,
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economistas y abogados en los ltimos dos siglos, es especial por Victor Mataja.42 Asimismo, Bentham, Holmes y Jhering entendieron que las reglas de derecho de responsabilidad civil deban basarse en principios utilitarios. No obstante, fue a partir de los aos 60 es que se rene un cuerpo coherente de literatura, empezando con los trabajos de Coase, Calabresi y Posner. Coase demostr que con altos costos de transaccin (los costos que implica hacer uso del mercado) el derecho de responsabilidad civil por daos tiene relevancia con respecto a la eficiencia de asignacin. 43 Por su parte, Posner investig en una serie de artculos y libros la doctrina ms importante de derecho de responsabilidad civil por daos con relacin a sus efectos en la riqueza de la sociedad. 44 Brown45 desarroll un anlisis sobre los efectos econmicos del derecho de responsabilidad civil. Calabresi46 demostr que el derecho de los accidentes tiene la capacidad de reducir tres tipos diferentes de costos: primarios, secundarios y terciarios. Los costos primarios de accidentes son las prdidas ocasionadas a las vctimas. Los costos de evitar daos (elevando el nivel de cuidado y reduciendo el nivel de actividad de una actividad peligrosa) debe ser balanceado con las prdidas de la vctima, e idealmente, la suma de estos costos debe ser minimizada.
Mataja, Victor (1888), Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkte der Nationalkonomie (The Law of Compensation from the Standpoint of Economics), Leipzig. 43 Coase, Ronald H. (1960), The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1-44. Reprinted in Ackermann, Bruce A. (1975), Economic Foundations of Property Law, Boston, Little Brown, 17-22. Reprinted in Medema, Steven G. (1975), The Legacy of Ronald Coase in Economic Analysis, Vol. 2, Aldershot, Edward Elgar Publishing, 5-48. Reprinted in Coase, Ronald H. (1988), The Firm, the Market and the Law, Chicago, University of Chicago Press. 44 Posner Richard A. (1972), Economic Analysis of Law, Boston, Little Brown; Posner, Richard A. (1986), Economic Analysis of Law (3rd edn), Boston, Little Brown. 45 Brown, John Prather (1973), Toward an Economic Theory of Liability, Journal of Legal Studies, 323-350. 46 Calabresi, Guido (1970), The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven, Yale University Press, 340 p.
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Si quienes soportan los costos privados son adversos al riesgo, los costos secundarios de los accidentes se dan. En ese caso cualquier clase de distribucin del riesgo, incluyendo el traspaso de los costos primarios a la parte menos adversa al riesgo se considera una ganancia social. Los costos terciarios incluyen los costos de introducir un caso al sistema legal. Obviamente, hay ventajas y desventajas en elegir la reduccin de los costos primarios, la cobertura amplia mediante seguros o la reduccin de los costos del sistema legal. Cada sistema de derecho contra accidentes trata de balancear cada uno de estos objetivos. La naturaleza ptima de este balance puede ser distinta a travs del tiempo y a travs de ordenamientos legales. Depender del nivel de desarrollo del mercado de seguros privados y de la capacidad de los tribunales de procesar informacin de manera imparcial. En este sentido, la observacin de Posner es interesante. El consider que las sociedades primitivas regularmente prefieren la responsabilidad objetiva a los criterios de negligencia, porque la ausencia de expertos legales que puedan determinar si el comportamiento del autor del dao ha sido culposo, y porque la responsabilidad objetiva puede servir como una especie rudimentaria de seguro, cuando el autor del dao, de manera regular, es ms rico que la vctima. Asimismo, no parece ser obvio que la reduccin de estos costos puede ser organizada de manera ms adecuada por el sistema de responsabilidad civil por daos (disuasin general) en combinacin con seguro privado o social, por regulacin (disuasin especial), o por otros mecanismos sociales orientados a asegurar las vctimas y a proveer efectos disuasivos a los autores y/o vctimas.
Funciones Econmicas del Derecho de Responsabilidad Civil

En el mbito de los daos por accidentes, el derecho cumple un importante papel que es el de generar incentivos para que se deje de incurrir en las actividades que se consideran potencialmente peligrosas, causantes de daos, siendo estas sustituidas por actividades que se consideren ms seguras. Todo esto con el objetivo de que se reduzca la
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cantidad de los eventos accidentales y tambin la gravedad de los mismos. Desde el punto de vista de las ciencias econmicas, un ilcito civil se considera como un intercambio forzoso e involuntario de derechos. Se entiende que en estos casos el mercado no funciona debido a los elevados costos de transaccin si se pretendiera que el intercambio fuese voluntario. En efecto, es imposible o prcticamente imposible que dos conductores acuerden de manera previa como distribuirn los daos en caso de un accidente entre ellos. Se dice que en estos casos no pueden existir (como si ocurre en el mbito del derecho contractual) negociaciones eficientes, dado que los conductores no se conocen con anticipacin. En aquellos casos en que no existen contratos que prevean la compensacin por daos, o que aun existiendo no pueden contemplarlos completamente, y en todas aquellas situaciones donde el mercado no es suficiente para ofrecer una solucin al conflicto, el derecho de responsabilidad civil por daos desempea un papel fundamental. En particular, el derecho de responsabilidad civil por daos se considera como un complemento al derecho contractual, asignando los derechos a quienes les asignan un uso ms valioso, a cambio del cumplimiento efectivo de las contraprestaciones que se hubieran convenido e imputando las obligaciones a quienes puedan soportarlas con un menor costo. Es por eso que se considera que el derecho de responsabilidad civil por daos cumple dos funciones relevantes desde la perspectiva econmica: Funcin Preventiva: genera incentivos para disuadir a las personas a intervenir en actividades negligentes productoras de daos. En otras palabras, desincentivar accidentes, o reduccin de costos privados, es decir, internalizar externalidades para generar incentivos, a fin de que haya menos accidentes.
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Funcin Resarcitoria: asegura a las vctimas de esas actividades la compensacin por los daos y prdidas sufridas. 47 La tercera funcin enunciada por Calabresi48 consiste en la reduccin de los costos administrativos del sistema de responsabilidad civil, es decir, lo que se conoce como costos terciarios. Estas funciones se combinan, desde la perspectiva econmica, posibilitando que los costos y los beneficios de estos intercambios forzosos puedan evaluarse colectivamente, de manera tal que las personas no queden sujetas a riesgos de magnitudes impredecibles. El aprovechamiento de los recursos, para ser eficiente, requiere que los costos producidos como consecuencia de una actividad generadora de daos puedan ser medidos; y que la concomitante presin disuasiva derivada no sea exageradamente desproporcionada. Recordemos que, desde esta perspectiva, un accidente es considerado como un intercambio forzoso e involuntario de derechos, que produce costos externos y cuyas consecuencias pueden cuantificarse en dinero. De esto se deriva la necesidad de adoptar mecanismos que posibiliten la internalizacin de esos costos, para su integracin al precio. 49 En particular, las eficiencias estn relacionadas con la minimizacin de los siguientes costos: a. Los que se originan en la prevencin de los daos; b. Los costos sociales que emanan de los accidentes; y
47 Segn Alfredo Bullard, no se trata de compensar un dao y crear una nueva vctima. Se trata precisamente de compensar trasladando el dao a alguien que sufra menos, sea porque tiene ms recursos (la famosa teora del deep pocket o bolsillo profundo) o porque esta persona puede distribuir mejor el costo del accidente entre todas las personas, utilizando el sistema de seguros o el sistema de precios. Ver, Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra Editores S.A.C. Segunda Edicin, julio 2006. Pgina 719. 48 Calabresi, Guido (1970), The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven, Yale University Press, 340 p. 49 Guestrn , Sergio G., Fundamentos para un Nuevo Anlisis Econmico del Derecho. De las Fallas del Mercado al Sistema Jurdico. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. 2004. Pgina 480.
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c. Los que se originan en la instrumentacin y administracin del sistema legal de responsabilidad civil. De estas tres categoras de costos, los segundos son los ms difciles de entender. Esta categora no se refiere a los costos absolutos de prdidas de dinero asociados con los accidentes, sino con los costos de soportar los costos de los accidentes. Por ejemplo, una prdida de $1000 es alegadamente menos pesada para una persona rica o para una corporacin que para una persona pobre. Asimismo, una prdida de $1,000 distribuida entre 1000 individuos puede resultar en menos trastornante que si es soportada solamente por una persona. Con relacin al tercer costo, es relevante mencionar aqu que el aparato de administracin de justicia tiene que ser eficiente para que el sistema pueda funcionar. No obstante, contar con aparatos de justicia eficientes cuesta dinero, ya que es necesario dotarlos de recursos suficientes para colocarlos en situacin de resolver correctamente los casos que se presentan. Por ejemplo, un sistema de culpa finalmente implica una mayor inversin en el aparato judicial, porque probar la culpa es ms difcil que probar la simple causalidad. Si se elige un sistema de responsabilidad subjetiva, se tendr que demostrar no solamente que hubo un accidente y quin lo caus, sino tambin cmo se comport la persona en el momento en que ocasion el accidente (esto significa analizar si la persona poda o no prever las consecuencias de sus acciones). Se tendr que ver adems si ese es el estndar del buen padre de familia. Todo esto implica una carga probatoria adicional a la que tendramos en un sistema de responsabilidad civil objetiva, en donde bastara probar quin caus el accidente. Nos cuesta ms mantener un aparato judicial que tenga que aplicar un sistema de responsabilidad subjetiva (o de culpa) que un sistema de responsabilidad objetiva, y este ltimo punto es relevante, porque si los recursos son escasos en nuestra sociedad, porque somos
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pobres y porque somos subdesarrollados, tenemos que tener mucho cuidado con las reglas de responsabilidad civil que adoptemos para hacer ms fcil el trabajo del sistema de justicia.50 La minimizacin de uno de los tres costos puede que no sea consistente con la minimizacin de otro. Aun cuando la lista de los costos es una herramienta til para visualizar los daos generados por los accidentes, el enfoque econmico del derecho de responsabilidad civil no tiene como objetivo minimizarlos todos. Es decir, en algn momento, el costo de prevenir ciertos accidentes puede ser ms alto que el dao que sera causado por esos accidentes. En otras palabras, en la medida en que los beneficios de la prevencin de los accidentes excedan sus los costos de prevencin, tiene sentido invertir en prevencin. Sin embargo, puede llegar un punto en el cual los esfuerzos de prevencin sean ms altos que los costos de los accidentes mismos. El uso continuado de recursos para evitar accidentes en estas circunstancias sera ineficiente desde el punto de vista de asignacin de los recursos. En otras palabras, la verdad econmica implica que hay un nivel eficiente de accidentes que implica no solamente daos a la propiedad, sino daos personales y muerte. El Estndar de Negligencia: La Frmula de Hand Con la finalidad de alcanzar el objetivo de minimizar la suma de los costos de los accidentes, es importante enviar la seal adecuada a aquellos encargados de tomar decisiones sobre el tema de la prevencin en la prevencin de accidentes. Esta sealizacin fue capturada en su nivel ms bsico por la Frmula Hand como fue explicada en el conocido caso United States v. Carrol Towing Co. (2nd. Cir.1947). El Juez Hand consider que la responsabilidad civil estaba ligada o se deba analizar en funcin de tres variables: la probabilidad del dao (P); la cantidad del dao si ocurriese (L); y el costo de prevencin (B). P multiplicado por L es el dao esperado. En ese sentido, bajo la
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Bullard, Alfredo. Supra.

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frmula de Hand, cuando PL excede a B, la parte debe ser considerada negligente. Por el contrario, si el dao esperado es menor que el costo de prevencin, la parte no es negligente. Algo inherente a la Frmula Hand es un efecto precio ya que crea ciertos incentivos. Tericamente los actores tienen la alternativa de tomar medidas para evitar o no un accidente. La Frmula Hand informa los actores sobre el precio de cada alternativa. Cuando se comparan los precios, se supone que un actor racional seleccionar la alternativa menos costosa. Por ejemplo, si el costos de evitar el accidente es menor que el dao esperado, la seleccin deber ser evitar el accidente. El resultado de una seleccin equivocada es que el autor del dao deber entonces pagar los daos ocasionados. La Frmula Hand se enfoca solamente en la conducta del demandado. Sin embargo, el hecho de que se establezca que el demandado dej pasar la oportunidad de tomar una accin preventiva justificada en trminos de costos no significa que el demandado sea la persona que mejor podra evitar el dao. En ese sentido, decidir la negligencia de una persona bajo el estndar de negligencia puede ser insuficiente para dar la seal adecuada a la persona que mejor podra haber evitado el dao. Regmenes de Atribucin de Responsabilidad El anlisis econmico de la responsabilidad civil extracontractual se centra bsicamente en el estudio de las situaciones de accidentes, y en cmo los distintos factores de atribucin inducen a las partes a tomar distintos niveles de precaucin y a encarar en mayor o menor medida actividades riesgosas. El artculo que le dio origen a esta literatura es el
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de Calabresi, en el cual se analizaron por primera vez a las obligaciones extracontractuales desde el punto de vista econmico. 51 El objetivo de estas teoras es estudiar y evaluar cul de los distintos regmenes de atribucin de la responsabilidad es ms eficiente en distintas situaciones posibles, teniendo en cuenta por un lado los costos asociados con los daos causados por los accidentes y por otro los costos asociados con el nivel de precaucin y el nivel de actividad de los agentes econmicos involucrados. Responsabilidad y nivel de precaucin El modo ms sencillo de analizar los efectos econmicos de la responsabilidad civil sobre el nivel de precaucin de los agentes econmicos en situaciones sometidas a riesgo de accidentes es suponer que el accidente en cuestin tiene una cierta probabilidad de ocurrencia (p) y es susceptible de generar un determinado dao medible en dinero (A). La probabilidad en cuestin depende negativamente del nivel de precaucin del actor (x), el cual tiene a su vez un impacto positivo sobre el costo que debe soportar el actor para tratar de evitar el accidente (C). Dados estos elementos, el costo social esperado de un accidente (CS) puede escribirse del siguiente modo: CS = p(x) A + C(x) . Para determinar el nivel de precaucin eficiente que debera tomar el actor en su intento por evitar el accidente, es necesario hallar el valor de x que minimiza CS. ste urge de evaluar simultneamente el efecto que tiene un cambio en el nivel de precaucin del actor sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente (que hace que, al aumentar x, baje el costo esperado del accidente) y el efecto que tiene dicho cambio sobre el costo del actor de precaverse (que aumenta al aumentar x).
Calabresi, Guido (1961), Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, 499-553.
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El nivel de precaucin eficiente se caracteriza por ser aqul en el cual el beneficio marginal de incrementar la precaucin se iguala con el costo marginal que dicho incremento acarrea. El beneficio marginal proviene del efecto reductor que la precaucin del actor tiene sobre la probabilidad del accidente, y es por ende igual al dao multiplicado por la reduccin marginal en dicha probabilidad. El costo marginal, por su parte, es igual al incremento en el costo del actor para evitar accidentes originados en un aumento adicional de su nivel de precaucin. Si no existieran normas de responsabilidad civil que fueran aplicables a los casos de accidentes como el descrito, el actor no tendra en principio incentivos pala adoptar un nivel de precaucin eficiente. Esto es as porque el costo de incurrir en dicho nivel de precaucin es soportado ntegramente por l, en tanto que el beneficio por la mayor precaucin es algo que repercute sobre el bienestar del posible damnificado. Nos encontramos entonces ante un caso de externalidad real, en el cual no existe modo posible de lograr que actor y damnificado negocien de antemano y acuerden un nivel de precaucin que sea mutuamente conveniente (entre otras cosas, porque cada uno de ellos es parte de un conjunto de muchas personas que no saben exactamente con quin van a encontrarse alguna vez en una situacin de accidente).52 Sin embargo, si establecemos un sistema de indemnizaciones por accidentes basado en el concepto de responsabilidad civil, resulta posible lograr que el actor se vea inducido a adoptar el nivel de precaucin eficiente por lo menos de dos maneras: bajo un esquema de
Ms anlisis como el desarrollado puede encontrarse en los trabajos de Cooter, Posner y Shavell Cooter, Robert D. and Ulen, Thomas S. (1988), Law and Economics, Scott Foresman; Posner, Richard A. (ed) (1977), Tort Law: Cases and Economic Analysis, Boston, Little Brown; Posner, Richard A. (1985), Can Lawyers Solve the Problems of the Tort System?, California Law Review, 747-754; Shavell, Steven (1980), Strict Liability versus Negligence, Journal of Legal Studies, 1-25.; Shavell, Steven (1982), On Liability and Insurance, Bell Journal of Economics, 120-132; Shavell, Steven (1984), Liability for Harm versus Regulation of Safety, Journal of Legal Studies, 357-374; Shavell, Steven (1986), The Judgment Proof Problem, International Review of Law and Economics, 45-58.
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responsabilidad objetiva en el cual se lo considere siempre responsable y se lo obligue a pagar una suma igual a A cada vez que se produzca un accidente, y bajo un esquema de responsabilidad subjetiva en el cual se lo considere culpable cada vez que se produzca un accidente y se verifique que su nivel de precaucin ha sido inferior a Xe. En el primero de tales casos lo que hace la legislacin es transferirle al actor todos los costos en que incurre el damnificado, con lo cual cuando tiene que decidir el nivel de x el actor pasa a percibir un costo igual al costo social que su nivel de precaucin genera. La idea es transferir todo el riesgo a la parte que tiene mayor control sobre el mismo. Esto posibilita que cuando dicha persona determine el valor de la variable que influye sobre el riesgo (el nivel de precaucin) tenga en cuenta todos los costos y todos los beneficios que la misma genera. Bajo un esquema de responsabilidad subjetiva, la eleccin de Xe por parte del actor sigue una lgica diferente. En este caso, el costo privado que dicho actor enfrenta es igual al costo social slo si acta negligentemente (es decir, si toma un nivel de precaucin inferior a Xe). Si el actor se comporta de manera precavida, en cambio, se libera de su culpa y no tiene que pagar ninguna indemnizacin al damnificado, con lo cual su costo privado pasa a ser simplemente C(x). En una situacin como esa, el nivel de precaucin que elige el actor es el mnimo nivel de precaucin que lo exime de tener que indemnizar al damnificado (porque se es precisamente el que minimiza su costo privado). Si bien el mismo nivel de precaucin eficiente puede obtenerse bajo un rgimen basado en un factor de atribucin subjetiva (culpa) y bajo un rgimen basado en un factor de atribucin objetiva (riesgo creado), la eleccin de una u otra regla tiene implicaciones diferentes en la distribucin del ingreso entre actor y damnificado. En el caso de la responsabilidad objetiva, el actor debe siempre indemnizar al damnificado cuando se produce un accidente. Si bien esto lo induce a tomar un nivel de precaucin eficiente que probablemente haga que la probabilidad de accidentes baje, de cualquier modo lo normal es que stos se sigan produciendo en alguna medida y que sea el actor el que
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soporte el costo de los mismos. En el caso de que la responsabilidad emerja slo en caso de culpa, en cambio, la solucin de equilibrio es que el actor tome un nivel eficiente de precaucin y se libere por lo tanto de pagar indemnizacin. Los accidentes que se produzcan bajo este tipo de legislacin sern por lo tanto en su mayora accidentes sin culpa del actor, y el costo de los mismos deber ser soportado por el damnificado. Los regmenes de responsabilidad objetiva y subjetiva difieren tambin en una serie de otros costos ligados con la administracin del sistema (por ejemplo, gastos de justicia). El rgimen de responsabilidad objetiva es en principio ms simple de administrar, ya que en l no resulta necesario evaluar la conducta del actor (y no se requiere, por lo tanto, realizar ninguna estimacin judicial del nivel de precaucin efectivamente adoptado, del impacto de dicho nivel sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente ni del costo que el mismo tiene para el actor). Lo nico que debe determinarse es el monto al cual asciende el dao, y el actor debe pagar dicho monto al damnificado en toda circunstancia en la cual tenga lugar el accidente. En un rgimen de responsabilidad subjetiva, en cambio, el nivel de precaucin efectivamente adoptado por el actor, el nivel de precaucin mnimo exigible y el impacto de la precaucin sobre la probabilidad y los costos del accidente pueden ser tambin materia de controversia judicial. Esto obviamente eleva el costo administrativo de los casos. Sin embargo, por lo expuesto en los prrafos anteriores, puede afirmarse que la responsabilidad subjetiva implica un ahorro en trminos de transferencias, ya que si acta sin culpa el actor se exime de indemnizar. Esto implica que el nmero de casos en los cuales procede una indemnizacin del actor al damnificado puede ser considerablemente menor, y por ende el nmero de demandas por dichas indemnizaciones es tambin susceptible de ser ms reducido. Los costos totales de administrar un sistema judicial basado en la responsabilidad objetiva pueden por lo tanto ser menores, iguales o mayores que los costos totales de un sistema basado en la responsabilidad subjetiva, si bien el costo promedio de cada caso
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judicialmente tratado va a ser sin duda mayor bajo un rgimen de responsabilidad subjetiva que bajo un rgimen de responsabilidad objetiva.53
Otros Temas del Anlisis Econmico del Derecho de Responsabilidad Civil

El anlisis econmico del derecho de responsabilidad civil es eminentemente anlisis de la eficiencia, tanto positiva como normativa. Muchos de los trabajos realizados se relacionan con el anlisis de conceptos legales existentes54 como negligencia y responsabilidad objetiva, y posibles innovaciones como compensacin por daos futuros y criterios de compensacin probabilstica. El mtodo estndar es analizar primero la solucin eficiente y luego preguntar si una regla particular otorga los incentivos adecuados para alcanzar dicha solucin. Un punto de partida importante del anlisis econmico del derecho de responsabilidad civil fue el establecimiento de que el derecho a compensacin y traspaso de costos impuestos no es ms que un sustituto de transacciones voluntarias de derechos de propiedad. Cualquier posicin legal puede ser protegida ya sea por una regla de derecho de propiedad o por una regla de responsabilidad.55 En principio una regla de propiedad es superior a una de responsabilidad porque garantiza que una asignacin de derechos particular sea renunciada solo contra un precio que es mayor que el valor de esa posicin para el propietario. En ese sentido, la regla de propiedad garantiza que el derecho sea asignado al uso ms valioso. Las reglas de responsabilidad no pueden garantizar este resultado, dado que la compensacin por daos es ms bien un clculo arbitrario de un observador externo (el juez).
Coloma, Germn. Anlisis Econmico del Derecho Privado y Regulatorio. Ciudad Argentina. Enero 2001. 54 Diamond, Peter A. (1974a), Single Activity Accidents, Journal of Legal Studies, 107-164. 55 Calabresi, Guido and Melamed, A. Douglas (1972), Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review, 1089-1128.
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Por otro lado, algunos daos no son compensados (por ejemplo, los daos sentimentales). La compensacin por daos no es tan precisa como el precio de una transferencia voluntaria de un derecho, por lo que es posible que tienda a decidir tanto precios equivocados como decisiones erradas sobre quin paga ese precio. Por esto es que las reglas de responsabilidad no pueden garantizar del mismo modo que el derecho de propiedad el uso eficiente de los recursos. Desde esa perspectiva, el derecho de responsabilidad civil por daos es una solucin alternativa para los casos en que condiciones especiales, como altos costos de transaccin, impiden la realizacin de transacciones voluntarias. Para analizar las reglas de responsabilidad civil ha sido positivo diferenciar entre varias categoras de daos, para las cuales en anlisis econmico debe ser diferente. Una diferencia importante existe entre los efectos de una conducta daina que conduzca a la destruccin de un recurso y aquellas que den lugar a imperfecciones de mercado. Si una casa se quema, el valor del capital de la sociedad es reducido por el valor de la casa destruida. Por esto, el dao a la vctima es equivalente al dao causado a la sociedad y la compensacin plena impondr un costo al autor del dao igual a las prdidas de la sociedad. Sin embargo, esta equivalencia de dao a la vctima y dao a la sociedad no existe en algunos casos de prdidas puramente financieras.56 En estos casos, el acto que causa el dao frecuentemente tiene como resultado una redistribucin de riqueza, por ejemplo, informacin incorrecta divulgada al pblico que causa una prdida financiera a los accionistas (y ganancias a otros accionistas). La prdida de bienestar irrecuperable es diferente y normalmente menor que las prdidas de las vctimas y por tanto da lugar a un tipo de anlisis distinto de reglas de responsabilidad civil.
56 Para ms sobre estos temas ver: Bishop, William (1980), Negligent Misrepresentation through the Economists Eyes, Law Quarterly Review, 360-379; Banakas, Efstathios, (ed) (1996), Civil Liability for Pure Economic Loss, London, Kluwer Law Internacional; Gilead, Israel (1997), Tort Law and Internalization: The Gap between Private Loss and Social Cost, International Review of Law and Economics, 589-608.
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Otra distincin importante que da como resultado dos categoras distintas de daos es aquella que separa entre daos causados entre extraos que no tienen ninguna relacin de mercado (como es el caso de peatones frente a conductores de vehculos de motor), y aquellos daos que involucran partes ligadas por un contracto o por una cadena contractual, como cuando el fabricante o el vendedor de un producto defectuoso es demandado por el comprador del producto.57 En el ltimo caso, el cual es un caso tpico de reglas de proteccin al consumidor, la vctima tiene que pagar los costos esperados relacionados con la responsabilidad civil como parte del precio del producto, cuando la regla de responsabilidad civil le otorga el derecho a compensacin por daos causados por el producto. Esto hace que el anlisis sea distinto. Otros temas importantes que han sido analizados por los autores de anlisis econmico del derecho son los siguientes: Negligencia versus responsabilidad objetiva; daos unilaterales y bilaterales y negligencia contributiva y comparativa; diferentes reglas sobre la causa; diferentes reglas por mltiples autores de daos y vctimas; responsabilidad por el hecho de otro y por el hecho de la empresa; responsabilidad por daos puramente financieros; responsabilidad por bienes irremplazables; valoracin de la vida, partes del cuerpo y la salud; acciones de clase, accidentes catastrficos; procedimiento civil, costos del litigio e incentivos a litigar; responsabilidad civil comparada con otras instituciones como regulacin de seguridad, impuestos a los autores de daos, instituciones hibridas entre responsabilidad civil y derecho regulatorio; evolucin de normas de responsabilidad civil eficientes; entre otras. Un resultado importante que se ha derivado de la investigacin econmica de la responsabilidad civil es el hallazgo de que la mayora
Shavell, Steven (1980), Strict Liability versus Negligence, Journal of Legal Studies, 1-25.; Shavell, Steven (1987), Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, MA, Harvard University Press, 312 p.
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de las reglas de derecho consuetudinario dan lugar a resultados econmicos, y si las mismas han sido diseadas para promover la eficiencia.58 Aparentemente hay un contraste entre los efectos econmicos de estas reglas y de las provenientes de la regulacin. Con respecto a estas ltimas se ha visto que reflejan intereses particulares. Este descubrimiento est fundamentado en investigaciones legales comparativas. Por otro lado, aunque los sistemas legales vienen de diferentes tradiciones y los conceptos legales son frecuentemente distintos entre pases, las diferencias entre las soluciones actuales a los problemas de responsabilidad civil por daos son prcticamente insignificantes.59 En pases que se encuentran en la misma fase del desarrollo econmico, enfrentando los mismos problemas econmicos y sociales, existen presiones para eliminar leyes ineficientes, por lo que es posible que las soluciones sean similares. Esto es ms propenso a suceder en pases de tradicin civil y donde los rganos de toma de decisiones estn descentralizados y por eso son de difcil captura por grupos de inters. Un aspecto interesante de la literatura analtica es la demostracin de que las soluciones ptimas no pueden ser alcanzadas por ninguna de las reglas de responsabilidad civil. Por ejemplo, si los accidentes son bilaterales con relacin al nivel de precaucin y al nivel de actividad, no hay regla de responsabilidad civil eficiente. 60 Cuando los daos resultan de una combinacin de causas, la compensacin completa puede, en principio, no ser la ms adecuada para proveer los incentivos eficientes de disuasin. Si se otorgan daos
58 Landes, William M. and Posner, Richard A. (1981a), The Positive Economic Theory of Tort Law, Georgia Law Review, 851-924; Landes, William M. and Posner, Richard A. (1987), The Economic Structure of Tort Law, Cambridge, MA, Harvard University Press, 330 p. 59 Zweigert, Konrad and Ktz, Hein (1996), An Introduction to Comparative Law, 3rd edn (translated from German by Weir, Tony), Amsterdam, North-Holland. 60 Shavell, Steven (1987), Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, MA, Harvard University Press, 312 p.
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por dolor y sufrimiento, se garantizan incentivos de disuasin adecuados, pero entonces esto da lugar a niveles de seguros ineficientemente altos dado que el seguro contra el dolor reduce la utilidad esperada del asegurado.61 Una parte importante del trabajo cientfico de anlisis econmico de la responsabilidad civil es emprica. Estas investigaciones empricas son particularmente importantes y han corregido teoras abstractas basadas en supuestos empricos sobre la forma en que el sistema funciona, sin realmente investigar la precisin de esos supuestos. Un listado amplio de estos estudios puede encontrarse en los trabajos de Dewees, Duff y Trebilcock.62 El anlisis econmico del derecho de responsabilidad civil por daos ha sido una de las ramas ms prolficas del movimiento Law & Economics. La literatura es amplia y la labor judicial en pases donde el enfoque econmico alcanza las cortes ha logrado plasmar en sus decisiones criterios de eficiencia y de asignacin eficiente de los recursos. En este documento se presentan algunos de los aspectos ms bsicos analizados por la literatura, pero de seguro, un estudio profundo y serio de esta rama amerita anlisis pormenorizado de toda la literatura desarrollada en los ltimos 60 aos.
Friedman, David D. (1982), What is Fair Compensation for Death or Injury?, International Review of Law and Economics, 81-93.
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Dewees, Donald N., Duff, David and Trebilcock, Michael J. (1996), Exploring the Domain of Accident Law: Taking the Facts Seriously, Oxford, Oxford University Press, 452 p.
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CAPTULO SPTIMO:
ANLISIS ECONMICO DE LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS

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Introduccin
El litigio no es siempre la solucin costo-eficiente para la resolucin de conflictos. Utilizando el anlisis econmico de la resolucin de conflictos explicaremos en qu supuestos resulta econmicamente eficiente llegar a un acuerdo y evitar un juicio y cmo el costo para la resolucin de las disputas puede afectar los incentivos de las partes para evitar desde un principio la litis. 64 En este anlisis es irrelevante la naturaleza del conflicto, es decir, si la demanda es por el incumplimiento de las obligaciones de un contrato, un accidente, el desacuerdo sobre los derechos de propiedad, etc. Lo significativo es que una parte (el demandante) est buscando un remedio legal contra el dao que otra parte (el demandado) le ha causado, especficamente, la compensacin. Por qu se dan los litigios? La mayora de los conflictos no terminan en juicio, y ello debera ser lo habitual. Si los litigantes son racionales y tienen expectativas simtricas sobre el resultado del litigio, sern siempre capaces de replicar el resultado del juicio (en trminos esperados) en forma de un
Escrito junto a Fanny Solano Agramante. Hemos esbozado solo una muestra del anlisis econmico de resolucin de conflictos. Para futuras referencias pueden leer: BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert H.; PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 2003. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics.4th ed. Pearson Addison Wesley. 2004; MICELI, Thomas. The Economic Approach to Law. Stanford University Press, 2004.
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acuerdo econmico, teniendo en cuenta los costes y la incertidumbre que supone un juicio actualmente. En efecto, si los demandantes son racionales, antes de decidir si proceder o no a demandar, con la ayuda de su abogado, procedern a asignar las probabilidades y las ganancias en cada etapa del proceso. Esto se conoce como el valor esperado del juicio. El valor esperado de una situacin incierta es una media ponderada de los rendimientos o valores correspondientes a todos los resultados posibles. Se utilizan como ponderaciones las probabilidades de cada resultado, por lo tanto, el valor esperado mide el rendimiento medio y para obtenerlo se debe multiplicar el resultado posible de lo que ganara por la probabilidad de que se gane y sumarle las prdidas que se tendra en caso de no ganar por la probabilidad de este supuesto. El proceso que se origina por la disputa entre dos partes, se inicia cuando una parte, la vctima, que alega haber sufrido un dao por parte del causante decide iniciar una demanda legal. Es importante tomar en cuenta que como las demandas legales son costosas no todas terminan en litigio. En adicin al costo directo del juicio y los honorarios legales, el litigio consume el tiempo y la energa de los litigantes. De hecho, contrario a la percepcin general, no todas las vctimas recurren de manera automtica al sistema legal. En efecto, con la excepcin de los accidentes de vehculos de motor, solo una minora considera interponer una demanda. Para nuestro anlisis son de inters las vctimas que efectivamente deciden iniciar una demanda. En este punto, estas se convierten en demandantes en busca de una compensacin monetaria por los daos que han sufrido de manos del causante, ahora demandado. Desde el momento en que la demanda es introducida se inicia, al menos de manera oficiosa, una fase conciliatoria, ya que siempre existe la posibilidad de acordar extrajudicialmente la solucin amistosa de la disputa. En esta etapa las partes intercambian informacin (hechos conocidos por una de las partes y desconocidos por la otra parte), y se
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efectan ofertas y contraofertas en un esfuerzo por resolver la disputa al margen de los tribunales. En Repblica Dominicana no existen estadsticas sobre el porcentaje de demandas civiles que se concluyen en esta fase del proceso. No obstante, es fcil deducir por qu las partes deciden no llegar a la fase final del juicio. Suponga que una vctima sufre un dao de $50,000 y el costo de ir a juicio es de $10,000 para ambas partes. La vctima aceptar cualquier compensacin superior a $40,000 fuera de los tribunales, mientras el causante pagar cualquier suma inferior a $60,000. La diferencia de $20,000 (suma de los costos del juicio) representa las ganancias conjuntas de llegar a un acuerdo. Si las partes pueden acordar como dividirse las ganancias, el acuerdo siempre se dar y la aversin al riesgo de los litigantes reforzar el mismo, en la medida en que las partes preferirn este resultado cierto y no el resultado incierto del juicio. Qu explica que algunos casos lleguen a juicio? A primera vista parecera que los juicios, siendo costosos, slo ocurrirn cuando una de las partes se comporta de manera irracional. Sin embargo, el factor principal es la expectativa: en el ejemplo anterior las partes tienen las mismas expectativas sobre el resultado del juicio y por ello las partes llegan a acuerdo. En efecto, slo en dos supuestos las expectativas seran dismiles: a) Si tienen opinin distinta sobre el resultado del juicio; o b) Si una parte tiene informacin relevante del caso que la otra parte desconoce. El principal modelo econmico de litigacin -el modelo optimista (o de percepcin distinta)- y el modelo de asimetra de informacin (o de informacin privada), respectivamente, estn basados en estas dos razones de desacuerdo entre las partes. Tanto el optimismo como la asimetra de informacin dificultan el arreglo extrajudicial. De acuerdo al modelo optimista, los litigantes pueden diferir respecto del resultado del juicio basado en opiniones diferentes, por ejemplo, la ley aplicable y como ser interpretada por el juez. Estas opiniones
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dismiles llevan a las partes a tener expectativas (un valor esperado del litigio) distintas. Si el valor esperado de la reclamacin del demandante supera el costo esperado de la responsabilidad del demandado, se dice que as partes son relativamente optimistas. Suponga que en el ejemplo anterior las partes acuerdan que el dao a la vctima es de $50,000, pero disienten en las probabilidades de ganar. El demandante cree que su probabilidad de ganar es de 90% y el demandado cree que la probabilidad de ganar del demandante es de 40%. El coste del juicio es de $10,000 para cada uno. Bajo este supuesto es imposible que las partes lleguen a un acuerdo. El valor esperado del demandante ser igual a $50,000(0.9) - $10,000= $35,000, mientras que el valor esperado del demandado ser igual a $50,000(0.4) + $10,000= $30,000. Esto quiere decir, que el demandante no aceptar un monto inferior a $35,000 y el demandado no pagar una suma superior a $30,000. El acuerdo ser posible cuando la suma que el demandado este dispuesto a ofrecer sea al menos igual al monto mnimo que est dispuesto a aceptar el demandante, condicin que slo se cumple cuando las partes tienen expectativas similares respecto del resultado del juicio. Si ambas partes entienden que las probabilidades de ganar del demandante son 90%, el resultado sera: (90% - 90%) $50,000 $10,000 + $10,000 = $0 $20,000. Las partes llegaran a acuerdo debido a que ambas tienen inters en evitar el coste del litigio. Muchos economistas no estn de acuerdo con el modelo optimista porque este no explica las causas por las que las partes tiene expectativas distintas sobre el resultado del litigio. Por qu personas racionales con igual acceso a asesora legal disienten en el valor esperado del litigio? La decisin de negociar o concluir el juicio resulta de las asimetras de informacin. Por ejemplo, en un accidente el demandado puede tener
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informacin respecto de si l actu con negligencia o el demandante puede tener informacin respecto de si l fue negligente. Esta asimetra de informacin nos puede explicar por qu algunos casos van a juicio. Supongamos que existen dos tipos de demandantes, aquellos con una probabilidad alta de ganar (70%) (no-negligentes) y aquellos con una probabilidad baja (30%) (negligentes). Los demandantes conocen sus propias probabilidades de ganar, por lo que pueden calcular su valor esperado del juicio. Sin embargo, el demandado no puede identificar a los distintos tipos de demandantes, por lo que su costo esperado se encuentra en un rango comprendido entre el valor esperado del demandante con probabilidad alta $50,000(0.7) - $10,000= $25,000 y del demandante con probabilidad baja $50,000(0.3) - $10,000 = $5,000. Si el demandado ofrece una cantidad superior o igual al valor esperado del demandante con probabilidad alta de ganar, los dos demandantes aceptaran la oferta y ningn caso se concluir el juicio. Sin embargo, hay uno de ellos que recibe ms de lo esperado. El demandado puede, a su vez, ofrecer a ambos demandantes lo mnimo que estara dispuesto a aceptar el demandante con probabilidad alta de ganar ($25,000). Con esta estrategia el demandante recibe lo esperado y habr acuerdo. Mientras que adoptando otra estrategia, el demandando puede reducir su valor esperado, ofreciendo lo mnimo que est dispuesto a aceptar el demandante con probabilidad baja ($5,000), caso en el cual slo ir a juicio aquel con una probabilidad alta de ganar. Conforme este modelo, los juicios solo ocurrirn cuando el demandado elija la estrategia de separacin de los tipos de demandantes, teniendo en cuenta que el demandado solo elegir esa estrategia cuando su coste esperado sea menor que el de tratar a los demandantes de la misma forma. Finalmente debe tenerse en cuenta que ambos modelos tienen las mismas implicaciones, por ejemplo, los dos modelos predicen que las
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partes dejarn de usar la va judicial en la medida en que los costos del litigio se incremente. Ambos a su vez suponen que el intercambio de informacin con antelacin al juicio afectar las estadsticas de acuerdo (debido a que la naturaleza de la informacin puede diferir).
Conclusin
El anlisis econmico de la litigacin es importante por varias razones. Primero, nos permite entender el proceso mediante el cual las partes deciden dirimir sus conflictos, y este puede sugerir formas para la reduccin de los costes en el sistema judicial. Segundo, los modelos muestran como los casos que terminan en juicio no son una muestra significativa de todas las disputas legales. Esto porque resultar ms eficiente llegar a un acuerdo que litigar. Asimismo, las probabilidades de xito de la negociacin superan a las del litigio, as como los costes y el tiempo de duracin.
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CAPTULO OCTAVO:
ANLISIS COSTO-BENEFICIO DE LAS LEYES: APLICACIN A LA LEY DE COMPETENCIA

Fanny Solano Agramonte 66
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Introduccin
En la Repblica Dominicana desde hace ms de una dcada se ha estado discutiendo, en los foros ms amplios, la necesidad de contar con una ley general de defensa de la competencia. En los debates la atencin se ha centrado en la importancia de disponer de esta ley, debido a los requerimientos de los organismos internacionales y a las obligaciones asumidas por el pas. El argumento a favor de la promulgacin de esta ley se ha circunscrito bsicamente a que el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados es sumamente beneficioso para los consumidores y para la competitividad de los pases que cuentan con leyes en materia de competencia. En efecto, lo anterior puede ser cierto, sin embargo, los argumentos a favor de la aprobacin de una ley no son en s mismos suficientes para determinar la necesidad o no de esta medida. Se hace necesario contar
65 Documento presentado en el Primer Seminario Internacional de Anlisis Econmico del Derecho, organizado por el Instituto Domnicano de Law & Economics (IDLE), celebrado en Santo Domingo el 30 de noviembre y el 1ro de diciembre de 2007. 66 Licenciada en Derecho, Magna Cum Laude, Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM). Mster en Derecho, Economa y Polticas Pblicas, Instituto Universitario Ortega & Gasset Universidad Complutense de Madrid. Curso Superior en Derecho de la Competencia Comunitario y Espaol, Instituto de Estudios Burstiles (IEB). Mster en Derecho Privado de la Universidad Carlos III de Madrid (Diploma de Estudios Avanzados) (actualmente). fsolano@saxumlegal.com
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con las dos caras de la moneda, es decir, con los costos y beneficios que supone la promulgacin e implementacin de una ley de competencia. Los resultados positivos para determinadas economas, dadas las estructuras legales e institucionales, no necesariamente sern replicados en la Repblica Dominicana. Para ello ser preciso no slo contar con el marco legal apropiado que permita generar los incentivos correctos, sino con las fortalezas institucionales necesarias para su efectiva implementacin. Analizando la eficacia y eficiencia de la promulgacin e implementacin de una ley de competencia, mediante la utilizacin de la estructura del anlisis costo-beneficio este trabajo pretende ser un aporte al debate sobre este tema en la Repblica Dominicana. Este artculo primero trata de describir por qu es necesario efectuar un anlisis costo-beneficio de las leyes; en segundo lugar, cules son los alegados beneficios y costos que supone la promulgacin e implementacin de una ley de competencia, teniendo en consideracin la experiencia de otras economas y las disposiciones del actual proyecto de ley general de defensa de la competencia de este pas. A partir de este anlisis se tratar de determinar, a modo de conclusin, cual es el anlisis que deben efectuar los legisladores antes de la promulgacin de la ley general de defensa de la competencia, y que cambios paulatinos deben efectuarse en el entorno institucional de la Repblica Dominicana para que los beneficios de su implementacin no sean superados por los costos. Por qu un anlisis costo-beneficio?: impacto econmico de las leyes El anlisis costo-beneficio de la ley consiste bsicamente en determinar cul de los dos efectos es mayor. Permite evaluar si los beneficios de la promulgacin y apropiada aplicacin de una ley de competencia justifican sus costos y si existen alternativas menos costosas para lograr los objetivos. Asimismo, este anlisis busca medir el impacto econmico y administrativo que tiene toda norma propuesta, con el
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propsito de asegurar que sean eficientes y que realmente logren el objetivo para el cual son formuladas. Sin dejar de reconocer que el anlisis costo-beneficio de una legislacin enfrenta cuestiones complejas, por lo que muchas veces su capacidad de prever los efectos de las leyes es limitado, debido a que la falta de datos existente no permite medir las consecuencias de la implementacin de una ley de competencia; la identificacin de los principales costos y beneficios de la medida constituye en s mismo un avance en el anlisis y debate sobre este tema, pues la imposibilidad de cuantificar los efectos no implica que los efectos no existan. Es por ello, que no obstante las limitaciones de un anlisis costobeneficio y a que el anlisis es necesariamente cuantitativo, dejando fuera muchos factores cualitativos, existe consenso entre algunos destacados acadmicos acerca de la necesidad de efectuar un anlisis econmico de las leyes. Ejemplo de lo anterior son los aportes de la Universidad de Chicago en el debate del anlisis costo-beneficio aplicado al derecho, la economa y la filosofa,67 en el cual se reconoce que aunque en la mayora de los casos la calidad de los datos dificulta, y a veces imposibilita, una exhaustiva cuantificacin de los costos y beneficios, la herramienta resulta til debido a que destaca la importancia de considerar los efectos menos evidentes antes de decidir intervenir en los mercados. Es posible que siempre se efecte alguna evaluacin costo-beneficio de tipo intuitiva de toda ley que se intente incorporar al sistema. Probablemente quienes defiendan la norma propuesta entienden, de algn modo, que es ms beneficiosa que perjudicial. Luego, el problema no se sita en la evaluacin costo-beneficio sino en la aproximacin metodolgica a esa evaluacin. Usualmente, los juristas asumen implcitamente ciertas bases de razonamiento al respecto. El
67 ADLER, Matthew. y POSNER, Eric A. Cost-benefit Analysis, Legal, Economic and Philosophical Perspectives. University of Chicago Press. 2001.
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anlisis econmico del derecho, en cambio, puede aportar un modo de razonar que hace explcito tanto los supuestos como las relaciones entre los mismos. Esa aproximacin, por tanto, se torna preferible en cuanto mtodo, sean cuales fueran los objetivos perseguidos. Por qu este anlisis es necesario? Por el impacto econmico que generan las leyes, en especial aquellas que regulan o condicionan las conductas de los sectores productivos de un pas, en la medida en que crean incentivos que afectan las decisiones de las empresas. Las restricciones y sanciones que se establecen en las leyes a los fines de regular alguna actividad, estableciendo lo que se debe o no hacer, son ejemplos de incentivos que afectan la toma de decisiones. En razn de lo anterior, la promulgacin de una ley de defensa de competencia generar incentivos que condicionar, de manera distinta, la conducta de las empresas que se sientan afectadas tanto de manera positiva como negativa. En trminos generales se podra decir que creara a nuevos ganadores y perdedores. Aquellas empresas que se han visto afectadas por prcticas anticompetitivas, podrn obtener mayores beneficios con la prohibicin de estos actos, mientras que aquellas empresas acostumbradas a realizar actos contrarios a la libre competencia, estarn siendo afectadas por tal prohibicin dados los costos que le impone la nueva ley. Estos efectos crean incentivos para que las empresas ganadoras incrementen su participacin en el mercado, para que otras nuevas decidan entrar a competir y para que las firmas perdedoras decidan dedicarse a otras actividades en las que puedan ser ms eficientes. Sin embargo, este proceso no es automtico. Por lo general aquellas empresas afectadas de forma negativa por las disposiciones que contemple la ley, antes de salir del mercado, buscarn que el gobierno las beneficie con el establecimiento de leyes proteccionistas o subsidios. Si las empresas logran desarrollar esa conducta de bsqueda de rentas y la agencia encargada de aplicar las leyes de competencia no puede
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impedir que este tipo de prcticas se d, no se generaran los incentivos que en principio se prevean. Este cambio en los incentivos que se originan de una ley, permite entender porque muchas veces las leyes originan resultados distintos que los que se queran obtener. Es por ello que el impacto econmico de las leyes de competencia debe ser de la consideracin de los legisladores y hacedores de polticas pblicas policymakers, para que sean ms crticos ante la aprobacin de una nueva ley. Es difcil elevar la eficiencia de la economa y el bienestar de la poblacin mediante una ley de competencia que genere los incentivos correctos, pero es muy fcil reducirlo cuando sin analizar ni discutir lo suficiente, se aprueban leyes desfavorables a largo plazo.68 Luego, la tarea de hacer cumplir las leyes resulta complicada para los rganos y jueces encargados de aplicarlas. Finalmente, si no se evalan los costos-beneficios de una ley de competencia, podrn existir incentivos a favorecer propuestas con costos menos evidentes o con efectos negativos que slo son patentes en el largo plazo. Aprobar una propuesta ineficiente no solamente implica costos innecesarios, sino la posibilidad de empeorar en el largo plazo la situacin de los sectores que se intentaba proteger.
Anlisis Costo-Beneficio Ley de Defensa de la Competencia

La legislacin de competencia puede afectar favorable o desfavorablemente la eficiencia del sistema econmico por medio de los costos o beneficios que le ocasiona al sector productivo, al Estado y por ende a la sociedad en su conjunto. En el caso de que los beneficios sean mayores que los costos, la ley aumentar la eficiencia, pues los
68 Vase EVENETT, Simon. Cost-Benefit Analyses of Implementing Competition Law. Universidad de Oxford, 22 marzo 2004. CENTRO DE INVESTIGACIONES ECONMICAS NACIONALES CIEN-. Manual para la evaluacin econmica de la ley. Guatemala: noviembre 1998.
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incentivos que genera harn que, usando la misma cantidad de recursos, aumente la produccin de bienes. Lo contrario sucedera si los costos exceden a los beneficios, pues en ese caso se necesitaran ms recursos para producir la misma cantidad de bienes. El hecho de que las leyes incrementen o disminuyan el bienestar total de la sociedad tiene consecuencias relevantes, pues en la medida que ste aumenta, las posibilidades de que todos alcancen un mayor nivel de desarrollo tambin son mayores. El anlisis de costos y beneficios permite determinar si las leyes incrementan o no el bienestar de la sociedad, por lo que es indispensable para determinar la conveniencia o no de una ley. Es decir, permite evaluar si el beneficio de quienes ganan es mayor que el perjuicio de los que pierden, para de esta forma determinar si la ley ser eficiente y su aprobacin conveniente o si por el contrario la misma sera ineficiente. A continuacin se efecta el anlisis de los beneficios y los costos de una ley de competencia. En el anlisis se trata de efectuar una distincin entre corto plazo y largo plazo, as como una separacin de los costos y beneficios derivados de ley y los costos para su implementacin.
Beneficios de la implementacin de una Ley de Competencia

En trminos generales se puede decir que existen pruebas de que las polticas y leyes de competencia mejoran la productividad y son un instrumento fundamental para aumentar el crecimiento econmico. 69 El proceso competitivo que se genera mediante la ley, promueve la eficiencia y el desarrollo de nuevas empresas y estimula una asignacin eficiente de los recursos. Las empresas luchan por reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y diversidad de sus
Vase NACIONES UNIDAS. Pruebas empricas de las ventajas que se derivan de la aplicacin de los principios del derecho y la poltica de la competencia al desarrollo econmico a fin de conseguir mayor eficiencia en el comercio internacional y en el desarrollo Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (Mayo 1998). TD/B/COM.2/EM/10/Rev.1
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productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Como resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtienen las preferencias de stos lo que les permite permanecer en el mercado. La ley de competencia, tanto en el corto plazo como en el largo plazo, y sin excluir ningn tipo de actividad de comercio (importaciones, utilidades pblicas, sectores no comerciales -non tradable sector-) puede generar tres tipos de efectos: a. Disuasin de la ocurrencia de anticompetitivas; prcticas consideradas
b. Si las conductas se dan, proporciona los incentivos para reducir los daos causados; y c. Elimina los actos anticompetitivos que existen. A continuacin se describen algunos de los beneficios a corto y largo plazo de la promulgacin de una ley de competencia y el establecimiento de una agencia de competencia que aplique la ley: a. Beneficios en el corto plazo i. ii. Precios ms bajos en las transacciones domsticas y las importaciones. Mejor calidad y mayor variedad de productos y servicios para el consumidor final;
Mejora de la competitividad de las exportaciones. Los consumidores se ven beneficiados por bienes y servicios a precios ms competitivos (precios ms bajos), de mejor calidad y en mayor variedad. Debido a que el proceso competitivo permite a los consumidores elegir el producto que ms se adapta a sus necesidades y limitaciones presupuestarias.
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De esta misma manera, precios ms bajos de los productos intermedios contribuyen a la competitividad internacional de las industrias que usan estos productos en sus procesos de produccin. Una Ley de competencia que logre generar eficiencia econmica en el mercado permitir que se fortalezca la competitividad de las empresas nacionales frente a empresas internacionales, en la medida en que con ella se derriben algunos de los obstculos a la capacidad empresarial domstica y a la inversin, que limita las posibilidades de penetracin en el mercado a pequeas y medianas empresas, restando capacidad competitiva.70 a. Beneficios a largo plazo i. ii. Efecto macroeconmico: se considera que las naciones con mercados ms competitivos crecen ms rpido. Efecto positivo en las decisiones de inversin. a. Una poltica de competencia proporciona consistencia y no discriminacin en el tratamiento de productores domsticos y extranjeros; b. La poltica de competencia es esperada por los socios comerciales de Repblica Dominicana que ven prcticas de competencia desleal de empresas existentes en el pas como barreras de entrada en el mercado. c. Una poltica de competencia reduce la necesidad de regulacin de las industrias del Estado; iii. Efectos sobre la innovacin
El establecimiento de leyes claras en materia de competencia, brinda un impulso al desarrollo econmico, impidiendo que las prcticas restrictivas al comercio anulen la consecucin de los beneficios que
DE LEN, Ignacio. Desarrollo Institucional de una Poltica de Competencia en Repblica Dominicana (Mayo 2004), Chemonics Intenational, Inc (Mayo 2004), http://www.usaid.gov/dr
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deberan generar la liberalizacin comercial, eliminando las barreras arancelarias y no arancelarias.71 Una Ley de competencia a la vez generar crecimiento econmico ya que con ella se enviar una seal positiva al mercado de futuros inversionistas, aumentando la capacidad de atraccin de una economa respecto de la inversin extranjera y con la recepcin de inversiones y capital se impulsa el desarrollo econmico, sobre todo tomando en consideracin que la Repblica Dominicana es muy dependiente de la inversin extranjera. Asimismo la promulgacin de la Ley podr permitir que aumente el nmero de empresas dispuestas a invertir en este pas, incrementando con ello la rentabilidad y la eficiencia de las empresas dominicanas, en la innovacin e iniciativa empresarial,72 debido a que la competencia les obligar a ser ms eficiente, y como consecuencia de ello el pas ser comercialmente ms competitivo. Ser necesario la promulgacin de una Ley de competencia en la Repblica Dominicana a los fines de que los efectos disciplinarios que la misma genera en las empresas locales, a travs de la regulacin de determinas prcticas o conductas anticompetitivas,73 redunde en mayores beneficios econmicos para ese pas e incentive la actividad empresarial permitiendo que los agentes econmicos tengan una mayor productividad del capital, a travs de una reduccin de sus costos de produccin y aumentando la competitividad de las empresas, generando mayor eficiencia.
HERNANDEZ, Rene; SCHATAN, Claudia. Polticas de Competencia y de Regulacin en el Istmo Centroamericano./En/ Condiciones y Polticas de Competencia: Economas Pequeas de Centroamrica y el Caribe, editado por Claudia Schatan y Marcos Avalos. CEPAL y Fondo de Cultura Econmica. (2006), p. 65-151; Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Principios Fundamentales de la Poltica de Competencia. Nota documental de la Secretara, (Junio 1999). 72 CARLIN, Wendy; SCHAFFER, Mark; SEABRIGHT, Paul. A Minimum of Rivalry: Evidence from Transition Economies on the Importance of Competition for Innovation and Growth. Contributions to Economic Analysis & Policy, 3/1(2004) Article 17. 73 STEWART, Taimoon. Developing and implementing a Competition Regime: Challenges Faced by Small Open Economies. Boletn Latinoamericano de Competencia No. 11 (Diciembre 2000). p. 52-56
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Costos de la implementacin de una Ley de Competencia

Los costos de implementacin de una ley de competencia, en general, se pueden considerar elevados. Sin embargo, en pases como la Repblica Dominicana estos costos pueden ser mucho ms significativos, pues aunque se necesite contar con un derecho de competencia, las caractersticas del mercado y las dificultades jurdicas de imponer un rgimen y poltica de competencia, pueden ser de ms difcil aplicacin en comparacin con pases desarrollados. El tamao del mercado, las barreras a la entrada, escasa o ninguna cultura de competencia, el nivel de economa informal, entre otros elementos elevan el costo de aplicacin de una ley de competencia. Sin embargo en este artculo slo se tomarn en consideracin los costos de transaccin y operacionales. La apreciacin de los principales costos de una ley de competencia depende mucho del alcance y de las provisiones institucionales de la misma. Para referirse a estos se efectuar una evaluacin de las actuales disposiciones del proyecto de ley de competencia como ejemplificaciones de estos costos.74 Algunos de los costos seran: a. Redaccin, discusin y promulgacin de la ley. Para la promulgacin de una ley los costos de transaccin siempre son mayores que cero, por lo que no estamos ante un modelo de Coase.75 Dentro de estos costos se pueden incluir los costos de coordinacin, es
74 Este proyecto fue aprobado por el Senado (2006) y por la Cmara de Diputados en septiembre 2007. Sin embargo, dado que han pasados dos legislaturas, el proyecto posteriormente deber ser remitido nuevamente al Senado para convertirse en Ley. vase propuesta original, DE LEN, Ignacio. Desarrollo Institucional de una Poltica de Competencia en Repblica Dominicana. Chemonics Intenational, Inc (Mayo 2004). Disponible en http://www.usaid.gov/dr;
Ronald Coase en su trabajo denominado The Problem of Social Cost (El Problema del Costo Social) (1960), estableci una proposicin que ms tarde fue denominada el Teorema de Coase. Segn l, en un mundo sin costes de transaccin, es decir, donde realizar un acuerdo no tiene costo alguno para las partes, los derechos de propiedad gravitaran hacia sus usos ms valiosos. En otras palabras, recaeran sobre las personas que estuvieran dispuestas a pagar un mayor precio por ellos.
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decir, de identificar y llevar a los interesados para acordar o no la promulgacin de la ley, es decir, a los posibles afectados. Debe tenerse en cuenta que el nmero de interesados es decisivo a la hora de determinar este costo. A mayor nmero de afectados, mayor ser el costo para lograr ponerse de acuerdo en la necesidad o no de la ley. En el caso de la ley de competencia, dado los beneficios y costos que genera a las empresas que puedan verse afectadas, existen arduas negociaciones y lobby organizado, debido a los distintos incentivos de cada grupo para la aprobacin o no del proyecto o bien respecto que disposiciones que se contemplen. Es por ello que existen elementos que dificultan y elevan los costos de transaccin para la aprobacin de la ley. b. Creacin y sostenimiento de la capacidad de aplicacin de la ley. Costos operacionales y administrativos de la agencia de competencia: Para que una ley de competencia sea eficiente en el cumplimiento de sus objetivos, la aplicabilidad de sta por parte de la agencia de competencia es el elemento esencial. Para desempear su funcin la agencia debe incurrir en costos operativos. Estos costos son en los que necesariamente deber incurrir el Estado para hacer cumplir la nueva ley y pueden considerarse ms elevados que aquellos que se derivan de las negociaciones previas. La magnitud de estos costos depender del nmero y la complejidad de las actividades que realizar el Estado (agencia de competencia), y pueden abarcar aspectos administrativos, de supervisin, y otros. En estos casos el Estado debe tratar de optimizar su actuacin para que la ley se cumpla y procurar la mxima efectividad al menor costo posible, para que los beneficios de la ley puedan ser trasladados. Dentro de los costos que se derivan de la aplicacin de la ley se encuentran:
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Infraestructuras (incluyendo Tecnologa de la Informacin IT-) Personal cualificado (recursos capacitacin del personal) humanos adicionales,
Recursos para emprender las investigaciones (elaboracin y presentacin de estudios tcnicos)
Las infraestructuras tecnolgicas para el anlisis de los mercados, la cuantificacin de los daos y la determinacin de las multas, as como el personal cualificado y los recursos econmicos para las investigaciones suponen un elevado costo en la aplicacin de una ley de competencia. En el proyecto de ley de competencia se puede tener un ejemplo de estos costos. El proyecto dispone que los miembros del Consejo Directivo y el Director Ejecutivo de la Comisin Nacional de Competencia, por el periodo de un ao luego de abandonar su cargo no podrn prestar ningn tipo de servicios a empresas que hayan sido objeto de investigacin. Esto genera un costo de oportunidad a aquellas personas cualificadas que solicitan el cargo a la hora de decidir formar parte de la Comisin. Este costo podra desincentivar a que las personas ms cualificadas decidan no entrar a formar parte de la Comisin. Por qu? Dada la especializacin que deben tener las personas que son admitidas a estos cargos, quizs el coste de oportunidad resulte muy alto. Este es el costo individual. Sin embargo el costo para el Estado sera que no lleguen los ms cualificados a la administracin, que los miembros del Consejo Directivo deban ser remunerados con salarios competitivos en el mercado, que les permita cubrir este coste de oportunidad y finalmente los costos por monitoreo para sancionar a las empresas que contraten a ex miembros de la Comisin, durante el ao posterior a su salida. En cuanto a los recursos necesarios para emprender las acciones es importante tener en cuenta que para que la poltica de competencia se cumpla y la ley de competencia pueda ser aplicada, se hace necesario
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contar con un presupuesto cuantioso. El inicio de investigaciones, los anlisis y estudios de mercado y la promocin de la competencia podran necesitar de una considerable asignacin de recursos y que en el caso de que estos no resulten suficientes o que las priorizaciones de las actuaciones de la Comisin no sean las adecuadas, los beneficios de la competencia no sern obtenidos. c. Costos por monitoreo y fiscalizacin El mantenimiento de un monitoreo y fiscalizacin adecuado de las actuaciones de las empresas y de los entes estatales consume muchos recursos. Asimismo el seguimiento del cumplimiento de las medidas dispuestas por la autoridad y el mantenimiento del control de las salidas de los miembros de la Comisin supone un costo adicional al establecimiento de una ley de competencia. d. Alcance de la abogaca de la competencia La falta de cultura de la competencia puede constituir un impedimento importante para la aplicacin eficaz del derecho de la competencia.76 Por esta razn el trabajo de la agencia en la promocin de la cultura de la competencia es uno de aspectos ms importantes, debido a que la misma busca educar y concienciar a todos los sectores de la sociedad de los beneficios de la competencia y de los mecanismos legales que se encuentran disponibles en caso de que exista una conducta anticompetitiva.77 Ello supone tanto un costo como un desafo a la implementacin de la ley, debido a que muchos de los agentes que participan en el mercado desconocen lo que supone una ley de competencia y del impacto de la misma en sus intereses,78 y por
La abogaca de la competencia hace referencia a las actividades de la autoridad de competencia relacionadas con la promocin de un entorno competitivo para las actividades econmicas a travs de mecanismos distintos a los de la aplicacin de mandatos y sanciones, como son exhortaciones a otras entidades estatales y sensibilizando a la opinin pblica respecto de los beneficios de la competencia 77 OWEN, Bruce M. Competition Policy in Latin America. Stanford Law School - John M. Olin Program in law and Economics Working Paper n 268, disponible en: http://www.ssrn.com/ 78 STEWART, p. 52-56
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tanto la necesidad de contar con mayores recursos para que la misma sea efectiva se hace evidente. e. Forma de financiacin de los costos A los costos de implementacin de la ley se suman los costos relativos al impacto en el presupuesto del Estado. Se argumenta que la aplicacin de una ley de competencia es un drenaje en las finanzas del Estado. Cuando la ley determina que el Estado debe de gastar o invertir en una actividad, ese gasto implica tambin costos y beneficios para la sociedad. Es por ello que deber de evaluarse su conveniencia. La implementacin de una ley de competencia tiene un incuestionable efecto positivo sobre el bienestar social. El problema es que los recursos son escasos y aquellas inversiones que se destinan a la agencia de competencia no pueden dedicarse a otras actividades prioritarias para el Estado. Todas las asignaciones del presupuesto a determinados ministerios tienen un coste de oportunidad, es decir, aquella alternativa que se sacrifica al escoger o decidir invertir en la que se considera la mejor opcin. En ese sentido, el Estado, buscando la eficiencia econmica, calcular la rentabilidad social beneficio menos coste - de las inversiones efectuadas con el fin de eliminar las prcticas restrictivas de la competencia y lo comparar con la de inversiones alternativas (coste de mejorar el sistema educativo y sanitario), permitiendo priorizar unas u otras. f. Costos que se extienden al sistema judicial
La promulgacin de la ley de competencia, como cualquier otra ley, supone mayores costos a la administracin de justicia debido a que las decisiones de los rganos administrativos sern apeladas ante las jurisdicciones judiciales. Sin embargo puede que en el caso de una ley de competencia estos costos se incrementen. Ejemplo de ello son las disposiciones del artculo 63 del proyecto de ley de competencia. Este artculo establece la posibilidad de reclamar la reparacin de daos y perjuicios causados por actos anticompetitivos ante la va
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judicial luego de que se haya demostrado el dao ante la jurisdiccin administrativa. La aplicacin de este artculo debe predecirse de una reflexin previa sobre los objetivos del mismo y su adecuacin al sistema dominicano. Debe tenerse en cuenta que la implementacin del mismo supone a su vez costos a la administracin de justicia y que esta medida est actualmente siendo discutida en pases con una amplia tradicin en materia de competencia. 79 Visto esto cabe preguntarse qu sentido tiene esta disposicin en el proyecto de ley de competencia de la Repblica Dominicana. Preocupacin que extiende al hecho de que aunque el artculo al referirse a agentes econmicos, pudiese entenderse como compradores directos, es decir, empresas afectadas directamente por prcticas anticompetitivas, de la definicin se puede extraer que pueden ser personas fsicas y jurdicas que participen en la actividad econmica, es decir, compradores directos e indirectos de la empresa que haya actuado anticompetitivamente. Esto quiere decir que podr reclamar todo aquel que haya sido perjudicado con la medida Qu efectos genera esta provisin y que costos? Supongamos que un cartel o una empresa con posicin de dominio vende sus bienes a precios de monopolio, el comprador directo se ve afectado por ello, como resultado de que debe de pagar un precio que sobrepasa el precio competitivo. No obstante, en algunos casos, el comprador directo ser capaz de trasladar en todo o en una parte las prdidas al siguiente en la cadena de suministro, que puede ser un minorista o bien un consumidor (en lo adelante compradores indirectos). Debido a ello estos compradores indirectos sufren una
Vese LANDE, Robert. The Four Myths about Antitrust Damages. Statement before the Antitrust Modernization Commission Hearing on Civil Remedies: Damages Multiplier, Attorneys Fees, and Prejudgment Interest. Washington, D.C. July 2005; Libro Verde sobre Reparacin de daos y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia. Presentado por la Comisin Europea. COM(2005)672. Disponible en: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp_es.pdf
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prdida pagando el precio monoplico que le ha sido traspasado, lo que constituye el dao repercutido. En el caso de que el comprador directo no haya traspasado los costos al comprador indirecto, podr tener una accin contra el vendedor luego de demostrada la infraccin, el dao sufrido y la causalidad, y que dada la relacin podr fcilmente comprobarse el perjuicio causado. Sin embargo, cuando se permite a los compradores indirectos demandar una indemnizacin por el dao repercutido esto resulta ms complejo. Evaluar los daos a partir del anlisis de las prcticas anticompetitivas es una labor ardua. El reparto exacto de los daos dentro de la cadena de suministro podra ser excesivamente difcil de probar. Lo que trae consigo a su vez la dificultad de probar la magnitud del perjuicio sufrido y el nexo causal de la conducta infractora. No obstante, determinados autores establecen que mientras algunos compradores indirectos pueden no ser capaces de proporcionar un mtodo econmicamente eficiente para determinar los daos, no parecera necesario imposibilitar todas las acciones de compradores indirectos porque demostrar los daos repercutidos es difcil. Con el extenso incremento de sofisticados anlisis economtricos del mercado, anlisis de datos y estadsticos, es posible construir un modelo hipottico para mostrar cuantos costos un monopolista hubiese traspasado al demandante, o utilizando cualquier otra condicin competitiva. Asimismo la creciente familiaridad y aceptacin de estos conceptos y tcnicas por las cortes, testimonios de expertos puede facilitar la compleja determinacin de los daos en una manera que no era percibida hace un cuarto de siglo.80
Vease, OLSEN, Greg. Compensation and Deterrence? The Passing on Defense and the Future Direction of UK Private Proceedings. Competition Law Insight. May 2005. HENNEBERRY, Edgard. 2006. The Passing-On Defense and Standing for Indirect Purchasers, Representative Organizations and Other Groups
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Ntese, que lo anterior es de aplicacin a los Estados Unidos y al Reino Unido. Cmo puede ello trasplantarse en Repblica Dominicana cuando an no existe una cultura de la competencia? Puede que dado los costos de este tipo de acciones judiciales, en la Repblica Dominicana tengan un costo muy elevado y una limitacin de estos derechos podra estar justificada por los efectos que genera tales demandas como: i) desincentivo (demandantes triunfantes obtendran menos); y ii) costos de transaccin ms elevados (incremento en nmero y complejidad de casos contra una misma infraccin).81
Conclusiones
Los elementos del anlisis costo-beneficio pueden ser identificados. Las magnitudes varan de pas en pas, por muchas razones (mbito de aplicacin de la ley, tradiciones legales, ndice de corrupcin, libertad econmica, etc). La evidencia disponible sugiere que unos pocos casos pueden justificar el costo de aplicacin de una ley de competencia. Pero, antes de que las conclusiones generales puedan ser hechas, se necesita mucha ms evidencia, en especial aquella relativa al impacto en el presupuesto del Estado. Asimismo y aunque muchos aceptan que Repblica Dominicana necesita adoptar una poltica de competencia efectiva con el fin de promover la eficiencia econmica y la competitividad internacional, rechazan que se necesite para ello aprobar una ley de competencia y mucho menos crear una agencia encargada de aplicar la ley, por las siguientes razones: No existe una presin internacional aplastante que obligue a la Repblica Dominicana a implementar una Ley de competencia sobre
81 Vase Anexo al Libro Verde; Zwisler, Margaret. State Indirect Purchaser Litigation and U.S. Antitrust Enforcement. Testimony before the Antitrust Modernization Commission, Washington, D.C. 2005
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todo luego de que los Estados Unidos por efecto del DR-CAFTA elimin muchas de las restricciones que se encontraban en el comercio, de forma que no fuesen de aplicacin a las empresas de origen Estadounidense. Una ley de competencia no es necesaria para una poltica de competencia efectiva. Debido a que su efectividad depender de la actuacin de la agencia de competencia encargada de aplicarla. La extensin de las restricciones verticales y horizontales o el abuso de posicin de mercado no es tan dinmico y activo que necesite ser controlado por una ley de competencia. Las posibles conductas anticompetitivas realizadas por las empresas en el mercado pueden deberse a la intencin de las mismas de lograr economas de escala o con el fin de consolidar la calidad de su servicio, y la misma no debe ser disuadida por una autoridad o poltica de competencia estrecha. Con una ley de competencia se pueden generar mayores conflictos y litigios legales. Estos argumentos no son ms que el reflejo de las diferencias entre las prioridades de la Repblica Dominicana y la de pases desarrollados. Cuando no se evalan los costos y beneficios de una ley como la de defensa de la competencia, se puede correr el riesgo de pedir demasiado, cuando otros instrumentos o polticas pueden ser los ms adecuados para alcanzar determinados fines. Esto refuerza la necesidad de este tipo de anlisis. Es necesario entender los efectos de la promulgacin de esta ley, dada la idiosincrasia del pas, para poder hacerla cumplir. Todo ello debido a que aunque las ventajas de la competencia se han apreciado sobre todo en pases que tienen economas relativamente abiertas y polticas en materia de competencia, es probable que la Repblica Dominicana pueda beneficiarse en mayor medida con la adopcin y aplicacin de una poltica de competencia; sin embargo,
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segn el mismo criterio, quiz se ocasionaran relativamente ms perdidas a causa del ajuste. El problema actualmente planteado en Repblica Dominicana respecto a esta ley, es determinar cul ser la mejor opcin, es decir, la poltica de competencia que deba seguirse dada las circunstancias de este pas, teniendo en cuanta la de pases en desarrollo, as como el entorno comercial en general. Lo difcil ser identificar lo que es viable, es decir, qu grado de competencia es necesario para que se tenga efectos beneficiosos; determinar si la entrada efectiva de nuevas empresas y las innovaciones superarn determinados obstculos y barreras entorpecedoras de la competencia y si se conseguirn los avances compensadores en materia de eficiencia. Una ley de competencia para la Repblica Dominicana debe adaptarse a las particularidades de este pas, sin que puedan trasplantarse las soluciones establecidas en otros pases sin efectuar los cambios pertinentes y adaptarlas a la realidad que les envuelve. Leyes que hayan tenido resultado en otros pases no necesariamente lo tendrn en la Repblica Dominicana.
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CAPTULO NOVENO:
ANLISIS ECONMICO DE LA CORRUPCIN: EL CASO SUNLAND

El escandaloso caso del prstamo de la SunLand revela el gran deterioro institucional que impera en la Repblica Dominicana. Como todo asunto con implicaciones legales, el mismo es susceptible de ser analizado bajo el prisma del anlisis econmico del derecho. Este enfoque ha servido para determinar el efecto de un acto jurdico o decisin judicial sobre la conducta de los individuos, no solo de aquellos implicados o involucrados directamente en el acto jurdico o cuestin, sino el efecto sobre toda la sociedad. Los individuos pueden resultar incentivados a incurrir o no en ciertas conductas como resultado de su apreciacin de las consecuencias que pueden acarrear las mismas, en base a la observacin de las decisiones emitidas al respecto por los rganos judiciales. Por eso es que se dice que los jueces al fallar deben ver ms all del expediente y evaluar los efectos de sus decisiones sobre la sociedad. En este artculo se expondrn los aspectos ms relevantes que se conocen sobre el caso SunLand, as como consideraciones de los efectos que tendra para la sociedad dominicana que este acto de corrupcin quedase impune, por la inaccin o tratamiento complaciente de las autoridades judiciales. El director de la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado, Ing. Flix Bautista, firm el 15 de mayo de 2006 19 Pagars de 6.842 millones de dlares cada uno, para un total 130 millones de dlares. Esos Pagars no cumplieron con el requisito de ser aprobados por el Congreso Nacional, en contravencin de los siguientes artculos de la Constitucin de la Repblica Dominicana: (i) Artculo 37 numeral 13 de la Constitucin de la Repblica Dominicana que
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establece entre las atribuciones del Congreso Nacional autorizar o no emprstitos sobre el crdito de la Repblica por medio del Poder Ejecutivo; (ii) Artculo 55, numeral 10 que establece la obligacin del Poder Ejecutivo de someter contratos a la aprobacin del Congreso Nacional cuando contengan disposiciones relativas a la afectacin de las rentas nacionales, al levantamiento de emprstitos o cuando estipulen exenciones de impuestos en general de acuerdo con el Artculo 110; y (iii) Artculo 110, que establece que no se reconocer ninguna exencin, ni se otorgar ninguna exoneracin, reduccin o limitacin de impuestos, contribuciones o derechos fiscales o municipales, en beneficio de particulares, sino por virtud de la ley. 82 Estas violaciones constitucionales, adems de otras violaciones de leyes adjetivas incurridas en el proceso, convierten los 19 Pagars y el Contrato que los origin en actos nulos de pleno derecho. No menos importantes seran las implicaciones de esta transaccin de conformidad con las disposiciones de la Ley No. 72-02 Contra el Lavado de Activos Provenientes del Trfico Ilcito de Drogas y Sustancias Controlables y otras Infracciones Graves. En efecto, una de las infracciones graves establecidas en el Artculo 1 de la Ley No. 7202 es la estafa contra el Estado. El Artculo 3, por su parte, establece que incurre en lavado de activos la persona que a sabiendas de que los bienes, fondos o instrumentos son el producto de una infraccin grave: a) convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice o administre dichos bienes; b) oculte, encubra o impida la determinacin real, la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes; c) se asocie, otorgue asistencia, incite, facilite, asesore en la comisin de alguna de las infracciones tipificadas en este artculo, as como a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones.
82 Se otorg una exoneracin de impuestos a los ingresos que obtendran los compradores de los 19 Pagars. Esto es un acto tambin ilegal, pues no cont con la aprobacin del Congreso Nacional.
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Bautista se ampar en el Poder No. 106-06 de fecha 12 de mayo del 2006, otorgado por el Presidente Leonel Fernndez, para emitir los referidos Pagars. Los 19 Pagars fueron entregados a la empresa The Sun Land Corporation RD, la cual cedi sus derechos a la empresa Cox & Co., quien se convirti en la tenedora de esos documentos de deuda, con la facultad de colocarlos en manos de otros inversionistas extranjeros en los mercados de capitales internacionales. El Estado Dominicano se comprometi, ilegalmente, a realizar los 19 pagos de forma mensual a partir de enero de 2007, afectando as las finanzas pblicas. Cabe destacar que el Consultor Jurdico del Poder Ejecutivo, Csar Pina Toribio, con ocasin de esta transaccin, emiti una opinin legal el 24 de mayo de 2006 en la que afirm que Flix Bautista contaba con el derecho, poder y autoridad legal para comprometer toda la solvencia moral y crediticia del Gobierno Dominicano, obviando mencionar el requisito constitucional de la aprobacin congresual. Existe abundante evidencia de que los pagos se han venido realizando y cobrando por los tenedores al Gobierno Dominicano, contradiciendo las declaraciones del Secretario de Hacienda, licenciado Vicente Bengoa en el sentido de que esa deuda pblica no existe. Lo que las autoridades involucradas no han aclarado es cunto dinero se recibi por la emisin de los Pagars en los mercados de capitales, ni quin, cmo y cundo se recibi el dinero. Sin embargo, el dinero no entr a ninguna cuenta del Estado Dominicano y la sociedad dominicana no se cansa de cuestionar, sin obtener respuesta, el paradero de los 130 millones de dlares. En una rueda de prensa, el Partido de la Liberacin Dominicana declar que Flix Bautista endeud al pas en 130 millones de dlares para construir obras de infraestructura, destinadas a beneficiar a la UASD, al Indotel, al Archivo General de la Nacin, al Palacio de Bellas Artes y al Instituto Tcnico Comunitario, entre otras. Sin embargo, las obras que la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado construira con esos 130 millones de dlares ya tenan
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recursos asignados provenientes de los ingresos pblicos internos- que ascendan a 395 millones de pesos en el Presupuesto de Ingresos y Ley de Gastos Pblicos del Gobierno Central para el ao 2007. Estas obras de infraestructura estaban contempladas en un contrato firmado entre el Gobierno y la empresa Sun Land Corporation RD, sin embargo, la propia empresa seala que el proyecto no se ha iniciado. A pesar de esas declaraciones del partido de gobierno, la carta No. 637 de fecha 27 de junio de 2006, enviada por Flix Bautista a Heredia Lombert de Sun Land Corporation RD y a Stephen Ferrera del banco HSBC revela la intencin de endeudar a la Repblica sin que opere el registro correspondiente del pago de esa deuda en el Presupuesto de Ingresos y Ley de Gastos Pblicos. En la referida carta se afirma que para el repago de las Notas (o Pagars) de 130 millones de dlares: No hay necesidad para ello de que haya una mencin especfica de las Notas en el Presupuesto y Ley de Gastos Pblicos para el ao correspondiente. Asimismo, la carta indica que la deuda debe ser honrada aun cuando las obras de infraestructura que, supuestamente, se financiaran con esos recursos no se lleven a cabo. La emisin ilegal de la deuda y la desaparicin de los recursos del prstamo de la SunLand han estremecido las entraas de la sociedad dominicana. El Presidente Fernndez declar a los ejecutivos de los medios de comunicacin que la deuda de la SunLand no era deuda pblica y que no iba a ser pagada, sin embargo, la misma est siendo honrada, aunque se presentaron ciertos atrasos a finales del ao 2007, en medio de la explosin del escndalo. A pesar de las declaraciones del Presidente Fernndez, existe una carta enviada por Flix Bautista a la Direccin General de Crdito Pblico el 17 de agosto de 2006 que indica: Por medio de la presente tenemos a bien solicitar el registro como deuda pblica de las obligaciones contenidas en el Contrato de Construccin para Obras Prioritarias suscritos entre el Estado Dominicano y la SunLand Corporation RD, S.A cuyos compromisos financieros han sido transferidos al HSBC Bank USA, N.A., debidamente representado por esta oficina, conforme poder especial emitido por su Excelencia Dr. Leonel Fernndez Reyna, en fecha 12 de Mayo del 2005 bajo el No. 106-06 (el Contrato). Las
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obligaciones contenidas en el Contrato de Construccin son los 19 Pagars firmados por Felix Bautista sin la aprobacin del Congreso Nacional. Mientras el pas especula dnde han ido a parar los 130 millones de dlares, la Suprema Corte de Justicia fue apoderada a mediados de octubre de sendos recursos de inconstitucionalidad en contra del Contrato y los 19 Pagars. Asimismo, el Partido Revolucionario Dominicano interpuso una querella penal en contra de Flix Baustista, la cual fue declarada inadmisible por el Procurador Fiscal del Distrito Nacional el 14 de febrero de 2008. La apelacin de esta decisin del Fiscal est fijada para el 29 de febrero de 2008 por ante el Primer Juzgado de Instruccin del Distrito Nacional. El resultado final de estas acciones legales y otras que fueren interpuestas tendrn efectos considerables sobre la percepcin de la Repblica Dominicana como un verdadero estado de derecho. Adems, esas decisiones judiciales tendrn el poder de modificar o condicionar la conducta de las personas, como consecuencia de los incentivos que se creen al sancionar o no a los autores de la operacin financiera SunLand. Para los estudiosos del anlisis econmico del derecho, las consecuencias econmicas y sociales de las decisiones legales son de particular importancia en tanto las decisiones judiciales son mensajes al resto de la sociedad que pueden contribuir a mejorar o empeorar las situaciones en el futuro. En ese sentido, pasaremos a presentar algunos de los efectos para la Repblica Dominicana de fallos que no sancionen a los autores de este hecho: Los inversionistas de ttulos financieros de la Repblica Dominicana le asignarn un riesgo ms alto por lo que para nuestro pas ser ms costoso acceder a los mercados de capitales. En efecto, recientemente la calificadora de riesgo Standard & Poors coloc la deuda de la
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Repblica Dominicana en implicaciones negativas, como resultado del escndalo SunLand. Esto podra tener como consecuencia que los tenedores de bonos soberanos vendan sus ttulos en el mercado secundario, provocando un aumento de la tasa de inters a la cual se endeudan los agentes privados y pblicos de la Repblica Dominicana en los mercados de capitales internacionales. El estado de derecho se ver seriamente cuestionado y se perder la confianza en el sistema judicial. Los inversionistas extranjeros temeran a la expropiacin abusiva de sus inversiones por parte del Gobierno, en tanto no confiaran en el sistema judicial para poder reclamar sus derechos y obtener resarcimiento por los daos causados. Esto generar una disminucin de la inversin en el pas. Se entender que no existe separacin de poderes, en tanto el Poder Ejecutivo no se ve frenado en sus actuaciones por el Poder Legislativo y el Poder Judicial. De esto se desprendera la falta de credibilidad en un sistema de pesos y contrapesos, y se percibir un temor extremo al abuso de poder que pudiese ejercer el Poder Ejecutivo. El sistema judicial dominicano carecera de fuerza moral para perseguir otros actos de corrupcin, tanto pblicos como privados. Esto degenerara en un caos social y moral, ya que se entender que si los actores del caso SunLand pueden salir ilesos de un acto de corrupcin de esta magnitud, nadie deber ser sancionado por ningn crimen o delito. Crecera la percepcin generalizada de la debilidad de las instituciones del Estado. Se debilitar la legitimidad del gobierno y valores democrticos como el respeto a la ley, la igualdad, la confianza y la tolerancia. Esta transaccin financiera ilegal generar costos a la sociedad dominicana que superan los 130 millones de dlares que estaremos pagando a los inversionistas de los 19 Pagars. La no sancin de sus autores ser percibida como una bendicin de actos similares por sta y
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futuras administraciones, conduciendo al alejamiento del tan anhelado estado de derecho.
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CAPTULO DCIMO:
EL USO DE MTODOS E C O N O M T R I C O S PA R A P R E V E N I R LA VIOLENCIA DOMSTICA Y S A N C I O N A R L A O B J E T I VA M E N T E EN LOS TRIBUNALES DE LA REPBLICA DOMINICANA

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Jaime Aristy Escuder84
Introduccin
La violencia domstica 85 es la ms vil de todas las formas de violencia, pues la persona que supuestamente debe proteger a la vctima es quien comete el abuso. La violencia domstica, que incluye la violencia sicolgica, sexual y fsica, es un problema que se ha generalizado a niveles que puede ser considerado una epidemia. 86 La violencia domstica es uno de los flagelos que no disminuyen con el desarrollo
Documento presentado en el Primer Seminario Internacional de Law & Economics del IDLE celebrado los das 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2007 en la Repblica Dominicana. Berkeley Program in Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers. Paper 052708-2. http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/052708-2. Los comentarios pueden ser enviados a la direccin electrnica jaimearisty@codetel.net.do 84 Profesor de Economa Matemtica, Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra. Doctor en Economa, Universidad de Barcelona. Master of Science in Financial Mathematics, The University of Chicago. Magister en Matemticas Puras, PUCMM. Director de la firma de consultora econmica y financiera Saxum Consulting Group. 85 En OMS(2005), p.1, se indica que el trmino violencia domstica est siendo sustituido por el de violencia infligida por la pareja. 86 La vicesecretaria General de las Naciones Unidas, Asha-Rose Migirio, afirm durante la puesta en circulacin del estudio CEPAL(2007) que cientos de millones de mujeres en todo el mundo son maltratadas fsica o sicolgicamente.
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econmico de los pases.87 En numerosos pases estudiados se registra que entre el 10% y el 52% de las mujeres ha sufrido maltrato fsico por parte de su pareja en algn momento de su vida, y entre el 10% y el 30% declara haber sido vctima de violencia sexual por su pareja. 88 La violencia domstica es la primera causa de muerte en el mundo entre las mujeres con edades comprendidas entre 15 y 44 aos. 89 La sociedad dominicana no escapa a ese problema.90 Hacia el ao 2002 se cuantific que el 67.5% de las mujeres dominicanas con edades comprendidas entre 15 a 49 aos sufri de violencia emocional; el 21.7% sufri de violencia fsica; y el 6.4% de violencia sexual.91 En los primeros 10 meses de 2007 ms de dos mil mujeres denunciaron haber sido vctimas de violencia de gnero en la Repblica Dominicana.92 En ese perodo 151 mujeres fueron asesinadas por sus parejas o ex compaeros sentimentales.93 Se estima que 6 de cada 10 mujeres sufre de alguna agresin en el hogar.94 Lo ms penoso es que cada ao ms de 300 nios quedan hurfanos por feminicidios. A pesar de la legislacin vigente que protege los derechos de la mujer, los casos de violencia domstica aumentan sin que exista un mecanismo que ayude a reducirlos. Algunos analistas afirman que la Ley 24-97 sobre Violencia Intrafamiliar facilita que las vctimas de violencia domstica lleven sus casos a los tribunales. No obstante, El
Jos Luis Machinea, Secretario Ejecutivo de la CEPAL, Jos Luis Machinea, durante la puesta en circulacin del estudio Ni una ms! El derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia en Amrica Latina y el Caribe. CEPAL(2007). 88 OMS(2005), p. 1. 89 Organizacin Mundial de la Salud (OMS) 2006. 90 Y en general al problema de violencia de gnero. Cabe recordar que el 25 de noviembre es la fecha establecida por la ONU como el Da de la No Violencia contra la Mujer como recordatorio al asesinato de las hermanas Mirabal ocurrido en 1960 en la Repblica Dominicana. 91 Vase CEPAL(2007), p. 26. 92 Read(2007) segn datos de la Unidad de Atencin y Prevencin de la Violencia de la Fiscala del Distrito. Las cifras en la Repblica Dominicana no son muy claras, pues segn la coordinadora del Departamento de Violencia de Gnero de la Fiscala del Distrito Nacional, Aracelis Peralta, se reciben mil denuncias mensuales de mujeres abusadas en sus hogares. 93 Declaraciones de Jos Manuel Hernndez Peguero, Fiscal del Distrito Nacional, recogidas en el Listn Diario, viernes 23 de noviembre de 2007, p. 8. 94 Centro de Estudios de Gnero de Intec.
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sistema [judicial] desestima los casos donde la agresin fsica no es tan evidente, o bien las sanciones van de acuerdo a la lesin que presente la persona.95 La mujer va desde el hasto hasta la desesperanza. Abandona el proceso porque lesiona su intimidad. Con frecuencia, los casos no llegan a ser judicializados porque la mujer se cansa de dar viajes, gastar dinero y tiempo en el proceso.96 La sociedad tiende a comprender ms al agresor que a la vctima.97 En ocasiones a las [mujeres] que van a denunciar se las trata como si fueran ellas las agresoras.98 Se subestima la importancia de los primeros eventos de violencia domstica, minimizando la posibilidad de que ocurra un evento fatal que desemboque en el feminicidio.99 En la Repblica Dominicana no existe un sistema de alerta previa que sirva para prevenir los actos de violencia domstica. En el presente estudio se introduce la matriz de transicin basada en el principio de Markov como un instrumento de alerta que puede servir para determinar la evolucin de la probabilidad de distintos tipos de agresin en contra de su pareja que tienen los hombres que actualmente agreden sicolgicamente, sexualmente o fsicamente a su pareja. Esa informacin debe servir a las autoridades para tomar decisiones oportunas con relacin a las denuncias que reciben con el
95 Opinin de Lourdes Contreras, coordinadora del Centro de Estudios de Gnero de Intec, recogida en el artculo de Gabriela Read(2007). 96 Afirmaciones de Lourdes Contreras citadas en Read(2007). En ese mismo reportaje se indica que la Unidad de Atencin y Prevencin de la Violencia de la Fiscala reporta que desde su fundacin, en octubre de 2004, ha recibido 8,596 denuncias, de las cuales 3,447 implicaron abuso fsico. Adems se indica que se ha logrado judicializar 1,451 casos, obtenindose 42 sentencias de 51 casos llevados a juicio de fondo. 97 Gabriela Read, investigadora del peridico Listn Diario, seal en su artculo Violencia de Gnero: Una crisis de Salud Pblica (25 de noviembre de 2007) que: El crculo de la violencia del hombre hacia la mujer encuentra toda clase de justificaciones e indulgencia de parte de quienes son testigos. Por si fuera poco, quien padece los golpes tambin debe cagar con la culpa 98 Palabras del Secretario Ejecutivo de la CEPAL, Jos Luis Machinea, durante la puesta en circulacin del estudio Ni una ms! El derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia en Amrica Latina y el Caribe. CEPAL(2007) 99 Asesinato selectivo por razones de gnero. En CEPAL(2007) se afirma que la violencia domstica a manos de esposos, novios o ex parejas fue la principal causa de muerte de las mujeres jvenes en Europa en el ao 2003.
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objetivo de reducir a un mnimo eventos de violencia domstica que sean cada vez ms graves. Esto cobra una gran importancia porque la evidencia revela que, por lo general, las vctimas de un episodio de violencia domstica que deciden abandonar su hogar retornan despus de un plazo de tiempo relativamente corto, elevndose la probabilidad de que sean atacadas nuevamente con mayor severidad. Tambin se elabora un modelo que permite cuantificar los determinantes de la probabilidad de que un hombre agreda a su pareja. La determinacin de la probabilidad de que un determinado imputado ejerza violencia domstica contra una mujer le permitira al juez establecer una sancin con mayor objetividad. Un imputado con una elevada probabilidad de ser agresivo en contra de su pareja debe ser sancionado con mayores penas que un imputado con una baja probabilidad. El modelo tambin permitira determinar cmo vara la intensidad de la violencia domstica, al evaluar la transicin de eventos de violencia sicolgica a episodios de violencia fsica. Un hombre con una baja probabilidad de abusar sicolgicamente debe tener una baja probabilidad de abusar fsicamente. Un hombre con una elevada propensin a abusar sicolgicamente puede convertirse en un hombre que abuse fsicamente de su pareja. Esto unido a la matriz de transicin ayudara a prever el comportamiento abusivo de una persona que ejerce la violencia domstica contra su pareja. Las informaciones provistas en este estudio deben servir a las autoridades para la adopcin de medidas de poltica que reduzcan la violencia domstica, mediante su prevencin y sancin objetiva.
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TIPOS Y DETERMINANTES DE LA VIOLENCIA DOMSTICA
Tipos de violencia domstica

En el Artculo 309-2 de la Ley 24-97 se establece que constituye violencia domstica o intrafamiliar todo patrn de conducta mediante el empleo de fuerza fsica o violencia sicolgica, verbal, intimidacin o persecucin, contra cualquier persona que mantenga una relacin de convivencia, contra el cnyuge, ex cnyuge o pareja. Esto revela que los tipos de violencia domstica son: abuso sicolgico; abuso sexual; abuso fsico; y feminicidio. Se puede clasificar la violencia domstica por grado de intensidad. Grado I es la violencia domstica que consiste en el abuso sicolgico. Grado II es la violencia domstica que consiste en abuso sexual. Grado III es la violencia domstica que registra abuso fsico. Por ltimo, el episodio que desemboca en el asesinato de la vctima es violencia domstica Grado IV. La Organizacin Mundial de la Salud define la violencia sexual en base a los siguientes comportamientos:100 ser obligada a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad; tener relaciones sexuales por temor a lo que pudiera hacer su pareja; ser obligada a realizar algn acto sexual que considera degradante o humillante. La violencia fsica ocurre cuando alguno de los siguientes actos violentos se registra: ser abofeteada o golpeada con algn objeto hiriente; empujada o que le tiren del pelo; golpeada con el puo o con el pie; ser arrastrada; ser estrangulada; ser quemada a propsito; ser amenazada con arma de fuego o blanca.
100
OMS(2005), p. 6.
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El abuso sicolgico o maltrato psquico se registra cuando la mujer es: insultada o humillada delante de los dems; intimidada o asustada a propsito; o ser amenazada con daos fsicos.101 La Ley 24-97 establece las sanciones a la violencia domstica. Un acto de violencia fsica o sicolgica se castiga con la pena de prisin de uno a cinco aos. En caso de que se cause un dao corporal grave a la persona o cuando el agresor porte un arma en circunstancias tales que no conlleven la intencin de matar o mutilar o cuando haya penetracin en la casa o en el lugar donde se encuentre albergado el cnyuge la violencia fsica se castigar con la pena de cinco a diez aos de reclusin. La tortura o acto de barbarie est sancionada con pena de reclusin de diez a quince aos. La violacin sexual perpetrada por la pareja o un extrao- ser castigada con la pena de diez a quince aos de reclusin y multa de cien a doscientos mil pesos. En caso de que la violacin sexual sea cometida en perjuicio de una persona vulnerable en razn de su estado de gravidez, invalidez o de discapacidad fsica o mental el castigo ser la reclusin de diez a veinte aos y multa de cien mil a doscientos mil pesos. El feminicidio est sancionado con la pena de reclusin de hasta 30 aos.102
Determinantes de la violencia domstica

Los estudios economtricos han logrado cuantificar la influencia de los principales determinantes de la violencia domstica. 103 Esos determinantes se pueden agrupar en variables individuales, familiares, sociales o comunitarias.
101 En el estudio de la OMS(2005) entre el 20% y el 75% de las mujeres haba sufrido algn tipo de abuso sicolgico. 102 En algunos pases existe un incentivo perverso a asesinar a la vctima de violencia domstica, pues la sancin de golpes y heridas dentro de la ley que castiga la violencia domstica es prcticamente igual a la sancin del feminicidio. 103 Como representacin vase Koening, M. et al. (2006), Ribero, R. y F. Snchez (2005) y Pollak, R. (2002).
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Por lo general, a mayor nivel econmico de la pareja menor probabilidad de violencia domstica. Existe evidencia emprica que revela que cuando la mujer goza de un nivel de riqueza relativamente superior al del hombre se reduce la probabilidad de que ocurran actos de violencia domstica. El nivel educativo del hombre y de la mujer est correlacionado negativamente con la ocurrencia de episodios de violencia domstica. A mayor educacin del hombre y de su pareja- menor probabilidad de que se registre un acto de agresin intrafamiliar. La edad del hombre y el nmero de hijos son variables que influyen negativamente sobre la violencia domstica. El proceso de envejecimiento del hombre podra reducir su actitud agresiva hacia la pareja. La existencia de nios en el hogar podra tambin reducir la probabilidad de que se registre un comportamiento abusivo del hombre con relacin a su pareja. Se han identificado factores intergeneracionales como determinantes de la violencia intrafamiliar. Un nio que se desarrolla en un entorno familiar agresivo tiene una mayor probabilidad de convertirse en un hombre agresivo contra su pareja. El uso abundante del alcohol y de drogas eleva la probabilidad de que se registren escenas de violencia domstica.104 La participacin en trifulcas callejeras es una manifestacin de comportamiento agresivo que se puede extrapolar al hogar. La pobreza econmica de la comunidad tiende a elevar la permisividad ante actos de violencia domstica.
104 En Wilkinson, D.L y S.J. Hamerschlag (2005), p. 350 se citan estudios en los cuales se asocia el uso del alcohol a los episodios de violencia domstica, pero tambin sealan que otros anlisis concluyen que la relacin que el consumo de alcohol no es una condicin necesaria ni suficiente para la agresin intrafamiliar. El resultado final depender de la evidencia emprica que emane de cada comunidad o sociedad.
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La tradicin cultural basada en el carcter dominante del hombreeleva tambin la probabilidad de ocurrencia de violencia domstica.
Modelos Analticos
Las matemticas permiten elaborar modelos analticos que puedan ser estimados economtricamente con el objetivo de elaborar instrumentos que sirvan como un sistema de alerta temprana a la violencia domstica. En esta seccin se abordarn las matrices de transicin basadas en el principio de Markov y los modelos de variables dependientes dicotmicas. Las cadenas de Markov permiten analizar el comportamiento de procesos estocsticos que evolucionan de manera no determinista a lo largo del tiempo, pasando de un estado a otro. Los estados reflejan una caracterizacin de la situacin en que se encuentra el sistema en un momento dado. La mejor forma de expresar las probabilidades de pasar de un estado a otro es a travs de una matriz de probabilidades de transicin. La informacin que se obtiene de la matriz de transicin puede servir como un instrumento de alerta temprana, pues ayudara a las autoridades a determinar la probabilidad de que una persona que actualmente est abusando sicolgicamente (Grado I) pueda tomar la decisin de asesinar a su pareja (Grado IV). Los modelos de variables dependientes dicotmicas permiten cuantificar los determinantes de la probabilidad de que ocurran eventos de violencia domstica. Estos modelos permitiran a los jueces una valiosa informacin para asegurarse de que las sanciones sean asignadas lo ms objetivamente posible a cada uno de los imputados.
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Matriz de transicin en el caso de la violencia domstica La evidencia revela que la violencia domstica aumenta de severidad con el paso del tiempo y la ocurrencia de algunos eventos. 105 Se afirma que la severidad de la violencia domstica se incrementa hasta llegar al feminicidio- despus de que los hombres son abandonados y la mujer regresa al hogar, o cuando se les amenaza con el abandono. 106 Esto sugiere la existencia de una transicin gradual entre los diferentes niveles o grados de violencia domstica, que muchas veces se inicia con agresiones verbales, se eleva a episodios de agresiones fsicas y concluye con el asesinato. La matriz de transicin arroja la probabilidad de moverse a otro estado (grado) de violencia domstica condicionada al estado (grado) de violencia domstica inicial en un plazo temporal definido por cada denuncia realizada por la vctima. Ejemplo. La matriz de transicin permite determinar la probabilidad de que una persona acusada de haber abusado sicolgicamente (Grado I) sea acusada, en la prxima denuncia, de haber golpeado a su vctima (Grado III). La matriz de transicin emprica se mide usando los cambios en los grados de violencia domstica registrados en una poblacin determinada. El cambio de un estado a otro (i.e, de un grado a otro) se asumir que se comporta como una cadena de Markov, la cual describe un proceso estocstico cuya distribucin condicional, dado el valor actual, es constante a lo largo del tiempo. El supuesto fundamental es que esos movimientos de estado (grado) siguen un proceso de Markov, lo cual significa que los cambios de estados (grados) son independientes de un
105 En Fritzler, R. y L. Simon(2000) se cita un estudio que establece que el 51% de los imputados bajo el cargo de feminicidio haba sido previamente arrestado. 106 Wilkinson, D.L. y S. J. Hamerschlag (2005), p. 345.
135
perodo para el otro; es decir, que el estado del sistema en el futuro j slo depende del estado presente i.107 La probabilidad de que se transite de un estado (grado) de violencia domstica a otro se puede definir como p ij, donde la fila i representa el estado inicial del grado de violencia domstica y la columna j representa el prximo estado (grado) de violencia domstica. La manera ms sencilla de calcular cada una de las probabilidades y, en consecuencia, la matriz de transicin sera mediante el uso de las proporciones observadas del inicio al final del perodo como estimador de las probabilidades de migracin. Si Ni es el nmero de personas que abusan con el grado i al inicio del perodo y N ij es el nmero que han emigrado al grado j al final del perodo, entonces la probabilidad de transicin para el perodo bajo estudio es La Tabla 1 presenta un ejemplo de una matriz de transicin del grado de violencia domstica. Los datos (simulados) revelan que una persona que abusa sicolgicamente de su pareja tiene una probabilidad de un 83% de continuar hacindolo durante el plazo que transcurre hasta la prxima denuncia. Esa misma persona tiene una probabilidad de un 9% de que en la prxima denuncia sea acusado de haber abusado sexualmente a su pareja y un 7% de haberla maltratado fsicamente. La probabilidad de que esa persona asesine a su pareja es de un 1%. Para el caso de una persona que abuse sexualmente de su pareja se observa que la probabilidad de que el prximo evento de denuncia sea un abuso fsico es de un 14%. La matriz de transicin tambin sugiere que una persona que est en la actualidad abusando sexualmente de su pareja tiene una probabilidad de un 2% de asesinar a su consorte. Qu informacin se desprende para el caso de una persona que actualmente abusa fsicamente de su pareja? La probabilidad de que la prxima denuncia sea de abuso fsico es de un 92%, mientras que la de que sea nicamente de abuso sicolgico es de un 1%. Esa misma
107
Vase Aristy-Escuder (2007)

136
persona que actualmente abusa fsicamente de su pareja tiene una probabilidad de un 4% de cometer un asesinato. Tabla 1
PROBABILIDAD INDIVIDUAL DE VIOLENCIA DOMSTICA

Los modelos de regresin de variables dependientes dicotmicas permiten evaluar cmo afecta cada una de las variables explicativas a la probabilidad de que ocurra un evento determinado. En este caso se puede cuantificar el efecto de cada una de las variables explicativas sobre la probabilidad de que una persona abuse de su pareja. La unidad de anlisis es el hombre por lo general con edades comprendidas entre 20 y 60 aos- del cual se debe obtener informacin detallada sobre su comportamiento con relacin a su pareja, as como sobre las variables que estn estrechamente relacionadas con la violencia domstica. Se debe determinar a travs del cuestionario si el entrevistado alguna vez ha abusado sicolgicamente, sexualmente o fsicamente. Tambin se deben seleccionar casos de hombres que hayan cometido feminicidio con el objetivo de cuantificar el impacto de las variables explicativas sobre la probabilidad de que un determinado sujeto asesine a su pareja. Esto le permitira al juez tener un mejor conocimiento de si la persona acusada de feminicidio tiene o no las caractersticas fundamentales de un asesino.
137
La variable dependiente es la perpetracin o no de un acto considerado como violencia domstica por el entrevistado. La variable VD toma un valor igual a la unidad si el hombre abuso de su pareja y toma un valor igual a cero si no se registr violencia domstica de ningn tipo. Las variables explicativas ms importantes y que caracterizan al entrevistado son: nivel educativo (y el de su pareja), nivel de riqueza o propiedad de activos, edad, propensin a consumir alcohol o drogas, actitud agresiva en la comunidad, zona de residencia (rural o urbana), tiempo de duracin de la relacin de pareja, nmero de hijos, variable que identifique si se desarrollo o no en un entorno familiar agresivo, incidencia de la criminalidad en la comunidad y, por ltimo, un indicador de las normas de la comunidad con relacin a la violencia domstica.108 La forma general del modelo binario logstico que se utiliza para cuantificar los determinantes de la probabilidad de abusar de la pareja es la siguiente:109
La probabilidad de que el evento ocurra es la funcin de densidad acumulada (logstica) del trmino de error evaluado en unos valores 110 determinados de las variables explicativas.
108 109 110
Grado de aceptacin o rechazo de las acciones consideradas como violencia domstica. Vase Long, J.S. y J. Freese (2003), cap. 4. En este caso se asume que el trmino de error se distribuye logsticamente con
138
Modelacin economtrica
En esta seccin se presenta un ejemplo de estimacin economtrica de un modelo que utiliza como variable dependiente la ocurrencia de cualquier tipo de violencia domstica. La variable dependiente tomar un valor igual a la unidad en caso de que el hombre entrevistado haya abusado sicolgicamente, sexualmente o fsicamente incluso hasta causar la muerte- de su pareja. Dado que no existe una encuesta que permita la estimacin emprica en base a datos reales, se proceder a simular estocsticamente una muestra poblacional con caractersticas que sean compatibles con la evidencia emprica sobre episodios de violencia domstica que se desprende de modelos aplicados a otros pases. Simulacin estocstica de una muestra poblacional El proceso de simulacin estocstica de la muestra poblacin gener variables dependientes e independientes cuyas caractersticas fundamentales se resumen en la Tabla 2. El porcentaje de hombres que ha intervenido en un episodio de violencia domstica es un 40%. El 79% de la poblacin est empleada; el promedio de emborracharse o endrogarse es una vez al mes; el promedio de escolaridad es de 7 aos; la edad promedio es de 32 aos; el ndice de riqueza promedio es 47.6 (en base a 100); la cantidad de hombres que participa en trifulcas en el vecindario asciende a un 18%; el promedio de aos de matrimonio es de 9; y el promedio del nmero de hijos es cercano a 2. Tabla 2: Descripcin estadstica de variables simuladas
139
En la tabla 3 se separa la muestra en funcin de si el hombre ha ejercido o no algn acto de violencia domstica con el objetivo de observar la diferencia de medias de las variables explicativas. Obsrvese que el porcentaje de hombres con empleo es mayor entre aquellos que no ejercen violencia domstica (88%) con relacin a los que han abusado de su pareja (65%). Esto sugiere la existencia de una relacin negativa entre la disponibilidad de un empleo y la probabilidad de que se ejerza algn tipo de violencia domstica contra su pareja. Los resultados tambin revelan que las personas menos violentas en el crculo familiar son aquellas que beben (y se drogan) menos, estn ms educadas, son ligeramente mayores, tienen un nivel de riqueza superior, tienen una menor tendencia a participar en trifulcas en el vecindario, tienen un tiempo de matrimonio ligeramente mayor y poseen un mayor nmero de hijos. Tabla 3: Descripcin estadstica en base a violencia domstica
Para determinar si la diferencia entre las medias de las variables para los hombres que ejercen y no ejercen violencia domstica- es estadsticamente significativa se procedi a realizar una prueba t de diferencia de medias. La hiptesis nula es que la diferencia de las medias es igual a cero. El resultado para el caso de la diferencia de
140
medias para la variable empleo (Tabla 4) revela que el estadstico t es igual a 6.7 por lo cual la probabilidad de que el valor de t crtico sea superior al t calculado es igual a cero, rechazndose de esa manera la hiptesis nula. Esto significa que el nivel de empleo para cada una de las poblaciones de hombres es estadsticamente diferente. Tabla 4: Prueba de diferencias de media para variable Empleo
Resultados similares se obtuvieron de las pruebas de media para el resto de las variables explicativas, excepto para el caso de la variable Aos de matrimonio. En la Tabla 5 se presentan los resultados de la prueba de diferencias de media para la variable Aos de matrimonio para los hombres que ejercen violencia domstica y aquellos que no. El valor del estadstico t es de 0.92 y la probabilidad de que el valor crtico supere al valor calculado es de un 82.2%, aceptndose la hiptesis nula de igualdad de las medias para ambas poblaciones.
141
Tabla 5: Prueba de diferencias de medias para variable Aos de matrimonio
Resultados de la estimacin economtrica

Usando los datos de la muestra poblacional simulada se procedi a estimar empricamente un modelo logit para calcular la probabilidad de que un determinado hombre abuse de su pareja.
Pr (VD = 1|x) = F(0 + 1 EMP + 2 AD + 3 EDUC + 4 EDAD + 5 RIQ + 6 TRIF + 7 MAT + 8 HIJOS)
Los resultados de la estimacin del modelo se presentan en la tabla 6. En trminos generales se observa que los coeficientes tienen los signos esperados. Un mayor acceso al trabajo, un mayor grado educativo, una edad ms adulta, un mayor nivel de riquezas, una mayor cantidad de aos de matrimonio y un mayor nmero de hijos reduce la probabilidad de que un hombre ejerza violencia domstica sobre su pareja. Asimismo, a mayor nmero de veces que el hombre se emborracha o se endroga y a mayor tendencia a participar en trifulcas en el vecindario
142
eleva la probabilidad de que esa persona abuse de su pareja ya sea sicolgicamente, sexualmente, fsicamente o que cometa feminicidio. Tabla 6: Resultados del Modelo Economtrico
El estadstico z permite determinar la significacin estadstica individual de la influencia de las variables explicativas sobre la variable dependiente. Todos los coeficientes son estadsticamente diferentes de cero con excepcin del coeficiente que acompaa a la variable Aos de matrimonio. Ntese que esa variable result ser la nica que no present una diferencia significativa en la prueba de medias realizada en la seccin anterior. El pseudo R 2 , medida de la bondad de ajuste del modelo completo, arroja un valor de 0.49, permitiendo concluir que todas las variables en su conjunto explican una buena proporcin de la varianza de la variable dependiente. Con el modelo economtrico se procedi a predecir la probabilidad de que un determinado tipo de hombre abuse de su pareja. En la Tabla 7 se muestran las probabilidades de que se ejerza violencia domstica en funcin del nmero de hijos y de la agresividad medida en base a la participacin en trifulcas en el vecindario, asumindose que el resto de las variables explicativas toma el valor promedio. (Vase Tabla 2) La probabilidad de que un hombre con 5 hijos y que no participa en trifulcas en el vecindario abuse de su pareja es de un 6.6%; sin embargo, la probabilidad de que un hombre que participa en trifulcas en el vecindario y no tiene hijos ejerza un acto de violencia domstica es de un 77.5%.
143
Tabla 7: Probabilidad de Violencia Domstica
En la Figura 1 se muestra la prediccin de la probabilidad de que un hombre ejerza violencia domstica segn sea su nivel de riqueza y edad. La probabilidad de que un hombre de 20 aos con un ndice de riqueza de 30 participe en un acto de violencia domstica es de un 91%; sin embargo, la probabilidad de que un hombre de esa misma edad pero con un ndice de riqueza de 90 lo haga es de un 64.2%. De forma contrastante, la probabilidad de que un hombre de 50 aos con un ndice de riqueza de 90 abuse de su pareja es de slo un 0.3%. En caso de que el hombre tenga esa edad pero con un ndice de riqueza de 30 la probabilidad de que ejerza violencia domstica es de un 1.1%. Figura 1: Probabilidad de violencia domstica segn riqueza y edad
144
Conclusiones: recomendaciones de poltica

El presente estudio ha presentado la importancia del uso de mtodos economtricos para prevenir y sancionar objetivamente la violencia domstica. Las autoridades encargadas de disear y ejecutar medidas de proteccin a la mujer deberan usar mtodos cuantitativos para luchar contra la epidemia de la violencia domstica. Debe tomarse en consideracin que a pesar de que los resultados de esos mtodos son estocsticos es decir, que estn sujetos a elementos aleatorios no determinsticos- no cabe la menor duda de que los mismos permiten un buen acercamiento a la probabilidad de que se cometa un determinado tipo de violencia domstica. El Ministerio Pblico debera proceder a realizar una encuesta que permita obtener los datos requeridos para la estimacin de los parmetros del modelo probabilstico para el caso de la Repblica Dominicana. Se debe establecer simultneamente un sistema de captura de datos que permita una evaluacin dinmica del comportamiento abusivo dentro del hogar. Esto permitira elaborar la matriz de transicin que servira a la polica y a las autoridades fiscales para tomar decisiones oportunas antes de que el abuso se convierta en feminicidio. En otras palabras, la reaccin de la polica debe tomar en consideracin los resultados de los modelos de probabilidad individual y de la matriz de transicin, para minimizar la probabilidad de que ocurra un episodio de violencia domstica fatal. Los jueces podran usar los modelos de probabilidad individual durante el juicio para establecer con mayor objetividad la intensidad de las sanciones. Un juez que tenga la responsabilidad de juzgar a un imputado de violencia domstica o de feminicidio podra establecer la sancin tomando en consideracin la probabilidad de que esa persona hubiese abusado de su pareja. En el caso de que el juez tenga un rango de penas de 10 a 15 aos para seleccionar la sancin del imputado, un modelo de probabilidad le servira para tomar una decisin ms objetiva. En caso de que un hombre acusado de abusar de su pareja tenga una probabilidad de hacerlo de un 95%, el juez podra usar esa
145
informacin para sustentar junto a otra evidencia complementaria- su decisin de establecer una sentencia mxima (e.g., 15 aos). Asimismo, en caso de que un hombre acusado de haber cometido un acto de violencia domstica tenga una probabilidad de haberlo hecho de slo un 1%, el juez podra usar esa informacin como atenuante de su sentencia y sustentar su decisin de establecer una sentencia en el lmite inferior (e.g., 10 aos). Tmese el caso de homicidio involuntario el cual est sancionado con prisin correccional de 3 meses a dos aos. En ese caso si el juez, usando el modelo economtrico, determina que la probabilidad de que esa persona cometa el delito de violencia domstica incluyendo feminicidio- es de un 99% podra usar esa informacin para determinar con ms objetividad y certeza si en realidad fue un acto involuntario o si haba premeditacin. Una probabilidad elevada de violencia domstica servira tambin para pronosticar futuros eventos violentos, lo cual podra ser evitado si el juez establece una sancin ms fuerte (e.g., 15 aos). El conocimiento de los determinantes de la violencia domstica tambin debe servir para ayudar a las autoridades a tomar medidas que ayuden a mitigarla. Si se tiene certeza de que el nivel de ingreso o el acceso al empleo influyen decisivamente sobre la violencia domstica, una recomendacin sera la adopcin de medidas econmicas que reduzcan el desempleo y eleven el ingreso de las personas. Asimismo, si se determina que el aumento del ingreso de la mujer reduce significativamente los episodios de violencia domstica, se debera promover la instalacin de estancias infantiles que eleven la posibilidad de que la mujer entre al mercado laboral y aumente su participacin en el ingreso del hogar. Con ese de tipo de poltica se reducir la prevalencia de violencia domstica.
146
BIBLIOGRAFA
Ahmed, S., M. Cohen y S. Liberos (2004), Use of Transition Matrices in Risk Management Evaluation. Fairsacc White Paper. www.fairisaac.com Aristy-Escuder, J. (2007), Notas Metodolgicas para la Elaboracin de Matrices de Transicin basadas en el Principio de Markov. Documento de trabajo, FAMA. CEPAL (2007), Ni una ms! El derecho a vivir una vida libre de violencia en Amrica Latina y el Caribe. Comisin Econmica para Amrica Latina. Fritzler, R. y L. Simon (2000), Creating a Domestic Violence Court: Combat in the Trenches. Court Review. Koenig, M et al. (2006), Individual and Contextual Determinants of Domestic Violence in North India. American Journal of Public Health; 96: 132-138. Long, J. S. y J. Freese (2003), Regression Models for Categorical Dependent Variables Using Stata. Stata Press. Organizacin Mundial de la Salud (2005), Estudio Multipas de la OMS sobre salud de la mujer y violencia domstica. OMS. Pollak, R. A. (2002), An intergenerational model of domestic violence. National Bureau of Economic Research, Working Paper No.9099 Read, G. (2007), Violencia de Gnero: Una crisis de Salud Pblica Peridico Listn Diario, 25 de noviembre de 2007. Ribero, R. y F. Snchez (2005), Determinants, Effects and Costs of Domestic Violence. Documento CEDE 2005-38.
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148

Analisis Economico FINAL

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Ttulo Original: Notas sobre Anlisis Econmico del Derecho en Repblica Dominicana Autor: Mnika Infante Henrquez Edicin:

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Finalmente, a la Fundacin Institucionalidad y Justicia, por la confianza depositada en nuestro trabajo.

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Produccin 0 0.5 1.0 1.5

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