LOS PRSTAMOS, SOBREGIROS Y LOS COMPROMISOS CON TERCEROS EN LA SOCIEDADES COMERCIALES DOMINICANAS

Los intereses colectivos estn por encima de los intereses individuales

Lic. Jos Eduardo Brea Sols

En la Repblica Dominicana y en muchas partes del mundo se ha concebido la costumbre de que los accionistas o socio de las sociedades comerciales utilicen el instrumento societario como medio de apalancamiento financiero para sus necesidades financieras personales. Para antes de diciembre del 2008 hablar si era posible o no efectuar estos prstamos, sobregiros en cualquier cuenta de la sociedad o fungir como aval para compromisos de terceros no era un tema significante o relevante para el mundo jurdico o financiero dominicano. Ya que no exista ninguna ley que prohba tales acciones en las sociedades comerciales. Sin embargo, hemos aprendido que la regla de derecho nace en el momento en que existan relaciones jurdicas anmalas es decir que perjudiquen a la sociedad o cuando exista la necesidad de reglamentar nuevas relaciones jurdicas. Por lo que en este tema, me identifico con la escuela materialista o positivista del derecho en la que no interesa si la regla es justa o injusta sino que la regla tiene un valor en s que consiste en asegurar el orden en la sociedad. En este sentido, la Ley de Sociedades Comerciales y de Responsabilidad Limitada tiene su origen en cubrir esta falta de regla de derecho en el mundo societario dominicano. En el caso que nos incumbe, entendemos que el legislador observ que las operaciones comerciales ms arriba indicadas funcionaban para crear prestamos ficticios o excesivos, sobregiros fraudulentos con el fin de insolventar la sociedad comercial con el objetivo de incumplir con las deudas de la sociedad o presentar estados financieros en nmeros rojos de cara a la DGII con fines de evasin fiscal. Este check and balance necesario para la regla de derecho de las sociedades, podemos verla ejemplificadas en el caso Tyco en el que sus CEOs crearon utilidades falsas donde obtuvieron ms de 600 millones de dlares de forma ilegal. Este fraude ocasion que muchas personas miraran desconfiadamente al gobierno, ya que se poda pensar que este tambin pudo estar involucrado en el manejo de las finanzas. Tyco es ejemplo de que si el Estado no tiene un riguroso control societario, puede ocasionar daos colaterales a terceros. En mismo orden de ideas, lo que el legislador dominicano entendi plausible la erradicacin total y absoluta de este tipo de operaciones financieras atraves del siguiente artculo de las Ley de Sociedades Comerciales:
Artculo 104.- Estar prohibido a los gerentes o socios recibir, bajo

la forma que sea, prstamos de la sociedad o hacerse consentir por la misma un sobregiro, en cuenta corriente o de otro tipo, o avalar

por ella sus compromisos con terceros. Esta prohibicin tambin se aplicar a los representantes legales de las personas morales que sean socios, al cnyuge y a los ascendientes y descendientes de las personas referidas en este artculo."

Como podemos observar el legislador estableci que bajo ninguna forma es posible este tipo de acciones societarias. Con esto quiero indicar que los accionistas o socios aunque sea por mayora o por unanimidad no pueden resolutar de forma contraria a lo establecido al artculo 104 de la Ley de Sociedades. Entonces, estamos frente a una norma imperativa y stas son aquellas que no pueden ser derogadas por las convenciones entre particulares. Esto es as, entendemos, ya que el legislador quiso darle este carcter para salva guardar los derechos de los terceros. Si nos vamos al mtodo de reflexin jurdico del Prof. Luis Soto, que en incansable ocasiones el Prof. Alexis Rodrguez hace mencin de sus reflexiones, recurriramos directamente a la Constitucin Dominicana para encontrar la regla mxima por la que debemos regirnos. Esto atendiendo al Principio Piramidal de las Leyes. En efecto, la Constitucin Dominicana en su artculo 40, numeral 15 establece el principio de legalidad que reza de la siguiente forma: A nadie se le puede obligar a hacer lo

que la ley no manda ni impedrsele lo que la ley no prohbe. La ley es igual para todos: slo puede ordenar lo que es justo y til para la comunidad y no puede prohibir ms que lo que le perjudica; En esta ocasin el legislador opt por prohibir este tipo de transacciones
financieras por lo que entendi que perjudicara de alguna forma la sociedad. Y esto es cierto, ya que si la sociedad comercial tiene deudas que puedan poner en peligro las inversiones de los socios pudieran stos fraudulentamente crear un estado de insolvencia a la sociedad a travs de sobregiros o cualquiera de los mtodos indicados en el artculo 104 de la Ley de Sociedades con el fin de salvar su inversin. Esto por poner un ejemplo de muchos posibles. Libertad de empresa. El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e Del mismo modo, el artculo 50 de nuestra Constitucin Dominicana establece:

industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las prescritas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes. Como podemos observar el legislador entendi justo y

necesario limitar la Libertad de Empresa en el sentido no de su actividad econmica sino en el modus operandi en la que lo ejerce. Dos aos despus, el legislador se percat que haba cometido excesos y entre ellos en el artculo 104 de la Ley de Sociedades pues nos dejo una fra y radical regla de derecho sin una excepcin que flexibilice el manejo prudente de este tipo de operaciones financieras. En base a esto, en febrero del 2011 mediante la Ley 31-11 el legislador modific el artculo 104 de la siguiente forma:

Artculo 104.-(Modificado por la Ley 31-11, de fecha 11 de febrero de 2011) Estar prohibido a los gerentes o socios recibir, bajo la forma que sea, prstamos de la sociedad o hacerse consentir por la misma un sobregiro, en cuenta corriente o de otro tipo, o avalar por ella sus compromisos con terceros, cuando la totalidad de las transacciones a los gerentes o a los socios excedan del quince por ciento (15%) del patrimonio neto de la sociedad. Esta prohibicin tambin se aplicar a los representantes legales de las personas morales que sean socios, al cnyuge y a los ascendientes y descendientes de las personas referidas en este artculo

En esta tesitura, observamos que el legislador entendi que una excepcin sera til y justa para el ejercicio razonable de las sociedades comerciales. Sin embargo, mantuvo su mismo carcter imperioso por lo que no es posible, aun, bajo unanimidad o mayora de los accionistas o socios sobrepasar el 15% del patrimonio neto de la sociedad. En conclusin, sostengo que el espritu del legislador versa en cuidar a la sociedad. Lo que quiero significar es que el inters colectivo puede ser perjudicado mediante acciones fraudulentas que puedan violentar derechos de terceros como pudimos ver el Caso Tyco. Tambin, la ley es clara. No podemos desconocer la misma mediante actos convencional entre los socios por lo que estaramos frente de una defraudacin a la Ley de Sociedades.