DIREITO SUBJETIVO BASE ESCOLSTICA DOS DIREITOS HUMANOS*

Isabel de Assis Ribeiro de Oliveira

Apresentao
Este artigo apresenta uma leitura do campo discursivo onde se originou a formulao do conceito de direito subjetivo, visando identificar mais cuidadosamente o contexto que propicia a formulao da idia de que cada um de ns portador de direitos inalienveis. Amplamente disseminada em nossa cultura poltica, esta idia est expressa de forma mais completa na linguagem dos Direitos Humanos, onde ocupa lugar central (cf. Villey, 1983; Haakonsen, 1996; Tuck, 1979; Hart, 1955; Lafer, 1995). Os motivos que me levaram a desenvolver este ensaio so de duas ordens. Ao localizar o momento de constituio do conceito, penso poder contribuir para a desnaturalizao da idia de que existam direitos inalienveis, apontando desta forma para seu carter propriamente ideolgico. Em segundo lugar, ao mostrar que o conceito de direito subjetivo se desenvolveu no mbito de uma representao holstica de justia, acredito estar abrindo mais uma perspectiva analtica para o entendimento das declaraes contemporneas dos direitos humanos, onde encontramos um conflito entre a proteo dos direitos individuais e a

garantia dos direitos sociais, tambm chamados de direitos de segunda gerao. Tal conflito inexistia no momento em que se formula o conceito de direito subjetivo; retornar a este princpio de justia holstico que instaura a legitimidade da liberdade de ao individual, com vistas a determinar os termos em que tal relao estabelecida de forma harmnica, o objetivo central deste artigo. Se o argumento aqui apresentado for convincente, fica em questo a presuno neoliberal de que a liberdade individual antittica ao conceito de justia social. A anlise que se segue est voltada para a descrio deste modo de pensar a justia, desenvolvido no mbito da Segunda Escolstica, escola de pensamento dominante na Pennsula Ibrica nos sculos XVI e XVII. Imediatamente anterior

Este artigo uma verso modificada de trabalho apresentado no seminrio Justia, Direitos e Desigualdades Perspectivas Normativas, produto parcial da pesquisa Concepes de direitos na formulao de polticas pblicas, que realizo no mbito do Ncleo Interdisciplinar de Estudos sobre as Desigualdades (NIED)/PRONEX/MCT. Agradeo a Catherine Larrre, Jos Maurcio Domingues, Luiz Eduardo Soares, Octvio de Souza e Peter Fry a leitura atenta e os comentrios crticos.

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diferena. Por exemplo, que o resgate de um prisioneiro deva ser uma mina, ou que se deva sacrificar um ganso, e no duas ovelhas [...] (Aristteles, 1987, p. 124; traduo livre)

conceituao plena da idia de direito subjetivo (que permitir a enunciao da primeira Declarao dos Direitos Humanos), a Neo-Escolstica tem sido desvalorizada, seja por conter elementos que rompem com a tradio escolstica (posio assumida, entre outros, por Villey), seja por no rejeitar plenamente a tradio (tese muito bem apresentada por Morse). Mas, como suspeito que a enunciao dos direitos sociais, j em meados do sculo XIX, opera como um retorno do recalcado, entendo que uma compreenso mais completa da Segunda Escolstica possa ajudar no desenvolvimento de uma linguagem menos confusa sobre direitos no contexto contemporneo. Este artigo est organizado em trs partes, seguidas de uma concluso. Na primeira apresento o conceito de justia que se desenvolve no mbito da Escolstica. A seguir, fao uma sntese da filosofia do conhecimento que Occam comea a desenvolver, o nominalismo, pois a que tem lugar a elaborao da noo de direito subjetivo. Por fim, examino a relao entre holismo e direito subjetivo, tal como estabelecida pela escola de pensamento identificada como a Segunda Escolstica.

A concepo de justia no mbito da Escolstica

Tomo, como de costume, o pensamento de Toms de Aquino para expor, de forma sucinta, a teoria de justia prpria Escolstica, ponto de partida para a anlise subseqente da Segunda Escolstica. No entanto, como o pensamento tomista tributrio da tradio aristotlica, penso ser importante, de incio, atentar, ainda que brevemente, para a maneira pela qual a justia foi tratada por Aristteles. A idia central de Aristteles a propsito da justia est exposta nas ticas ao Nicmaco:
Parte da justia poltica natural e parte legal. Natural, a que tem a mesma fora em todos os lugares, e no existe por que as pessoas dizem isto ou aquilo. A justia convencional, no entanto, concerne isto que, originalmente, indiferente, mas que uma vez determinado, passa a fazer a

Para compreender esta distino preciso retomar o conceito aristotlico de natureza, este que permite dizer que a justia natural tem a mesma fora em todos os lugares, no sendo mera aparncia ou opinio. Concebendo a natureza como algo que tem em si mesmo o seu princpio de movimento, Aristteles distingue-a daquilo que artificial por ser capaz de realizarse, de atualizar sua potencialidade, conferindo matria sua forma perfeita. A natureza , portanto, teleolgica, buscando o fim que lhe prprio (no devendo, pois, ser entendida como o que original ou primitivo). Quando Aristteles diz que o Estado existe por natureza, ele no est afirmando que o Estado seja um dado da natureza, e sim que o Estado expressa uma forma natural de desenvolvimento das associaes humanas, o mesmo aplicando-se sociabilidade natural do homem. Compreendida nestes termos a natureza poltica da vida social, a justia estar expressa em um certo tipo de ordenao da plis em que os indivduos podem manifestar plenamente sua igualdade de cidados. Mas, por contemplar tambm sua diversidade, esta comunidade dever ser politicamente ordenada, algo que no se faz pela imposio de uma regra geral, como bem acentua Strauss (1986, pp. 147-149). Tal ordenamento obedecer, isto sim, s estratgias consideradas mais apropriadas a assegurar a realizao de determinados fins, tomados como invariveis. neste sentido que a justia contempla tanto este ordenamento da plis, quanto a administrao da partilha de bens, esta ltima variando de cidade para cidade.1 Essa conceituao de justia, plenamente compatvel com a teoria poltica desenvolvida por Toms de Aquino, ser por este modificada com a postulao de uma lei divina a conferir substrato natureza, bem como com uma outra nomeao dos fins ltimos da poltica. Mas o que importa ressaltar aqui uma outra transformao sobre o legado aristotlico. Aquino ir associar a lei

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razo, entendida esta ltima como uma faculdade que ordena a ao e a reflexo humanas com vistas realizao de um fim. A lei, portanto, passa a ser uma ordenao da razo com vistas a alcanar o bem comum, estabelecida e promulgada por aquele a quem compete dirigir a comunidade. Sendo Deus o prncipe da comunidade universal, a primeira lei, lei eterna, uma prescrio da razo divina, que regula tudo que existe, sujeitando o mundo Providncia Divina. Todos os seres participam, de certo modo, dessa lei, impressa por Deus em toda a criao, e esta lei inclina tudo que existe a executar os atos que lhes so prprios, atingindo assim seus prprios fins. Enquanto criatura racional, o homem capaz de prever as conseqncias de seus atos e dos movimentos dos outros, participando desta lei de um modo mais perfeito, e a esta participao que Aquino d o nome de lei natural (Bigongiari, 1953, pp. 3-7). a partir desta concepo de justia, aqui brevemente exposta, que a Segunda Escolstica vai produzir uma outra viso da relao desejvel dos indivduos em sociedade. Nesta operao, a reflexo que se desenvolve acerca do direito subjetivo parece ser o fator crucial de renovao do pensamento sobre a justia. disto que trata a seo seguinte.

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O surgimento do conceito de direito subjetivo

A literatura especializada reconhece duas grandes fontes de reflexo sobre a justia que esto de alguma forma conectadas com a formulao do conceito de direito subjetivo, a saber: a tradio jurdica romana e o nominalismo. Mas a primeira no goza do mesmo consenso que a segunda, cabendo, portanto, apresentar inicialmente uma sntese desta primeira interpretao. a) Strauss (1986) sustenta que Ccero, ao associar a tradio socrtica tradio estica, admitir que haja em cada um de ns como que uma centelha divina. A lei natural que rege as relaes humanas emana, portanto, da razo reta da qual todos so dotados. Mas, como somos livres, como temos vontade, podemos nos harmonizar ou no com o fim que nos dado. Villey

(1983, pp. 33 e ss.) considera, entretanto, inapropriado derivar desta idia de Ccero a existncia da noo de um direito. Argumenta que a formulao da idia de direito, na Roma Clssica, tributria da tradio grega, equivalendo o termo jus, derivado de justitia, ao termo grego dikaionsun, que abarca ao mesmo tempo as noes de direito e de justia. O primeiro ponto que Villey enfatiza o de que a idia de direito solidria da idia de justia, e que no compreende qualquer noo de igualdade em liberdade e dignidade, central no conceito de direito subjetivo. A justia trata da partilha de coisas exteriores: funes pblicas, honra, bens materiais, obrigaes. O direito de cada um ser o produto da diviso, e no ser o mesmo para todos. No que inexista uma idia de isonomia, mas o ison no deve ser traduzido por igualdade, e sim por eqidade. A aequitas expressa melhor esta idia de proporo justa, que se obtm na distribuio de certas quantidades de coisas em funo da qualidade das pessoas. Para Villey, portanto, o direito romano nada tem a ver com o direito natural, que tem sua origem na Segunda Escolstica, na moral crist estica, no nominalismo, no liberalismo de Hobbes e Locke e no racionalismo de Liebniz. No que a expresso direito natural no fosse usada: o jus naturale consta dos Institutos de Gaius (sculo II) mas refere-se no a um conjunto coerente de regras, tirado da razo subjetiva do homem, designando, isto sim, um conjunto de relaes jurdicas entre todos os seres vivos (inclusive animais). Tuck (1979) discorda desta interpretao, sustentando que, se a palavra jus (e aqui ele concorda com Villey) no significava para os romanos o mesmo que significar para a Escolstica, esta diferena insuficiente para rejeitar a tese de que o conceito de direito subjetivo se origina neste contexto. Ao contrrio, Tuck argumenta que algo muito prximo a este conceito de que se fala quando, no mbito do direito romano, regulam-se as relaes que os indivduos estabelecem entre si. Tal regulao seria impossvel se no houvesse a idia de que os indivduos possuem um direito (Tuck, 1979, pp. 8 e ss.). Meu interesse por esta polmica incide, entretanto, menos sobre os termos em que posta

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tem o sentido de denotar as possibilidades da ao humana livre. Este espao, para Buridan, um espao lcito, isto , correto mas no regulado pela lei, pelas ordenaes que constituem o domnio do direito. b) Ao posicionar-se na polmica sobre os universais e na disputa entre a Ordem Franciscana e o Papado, Guilherme de Occam (1285-1349) acabar por propiciar uma conceituao bastante clara da idia corrente de um direito individual, subjetivo, inalienvel. Se a disputa sobre universais, que ocupou um espao central no pensamento escolstico (principalmente no final do sculo XI e incio do XII), no estava referida a uma discusso sobre a justia, o conceito escolstico de justia ser significativamente afetado pelo desdobramento nominalista desta disputa que, de certa maneira, coloca nela um ponto final. Em termos sucintos, a polmica versava sobre a existncia ou inexistncia, bem como sobre a maneira de conhecer e operar com essa essncia. Esse debate, no mbito da Escolstica, iniciou-se com a prova ontolgica da existncia de Deus, desenvolvida por Anselmo, ocupado em estabelecer a articulao entre f e razo. Esta prova levaria concluso de que Deus o maior ser existente estaria em todos os domnios, pois se no estivesse seria possvel s nossas mentes pensar em alma maior que Deus, o que seria uma contradio. O raciocnio de Anselmo, assentado em conceitos, estava permeado pela viso agostiniana (e platnica, neste aspecto) da verdade, no sentido de que Anselmo concebia a existncia de uma verdade da qual tudo que fosse verdadeiro dependeria. Est aqui posto o realismo extremo, em sua raiz,2 pois, desta perspectiva, o termo que se refere ao conjunto de particulares, como os termos homem, casa, co, teria seu correspondente real: uma coisa (res) universal estaria presente em cada homem, em cada casa ou em cada animal. Roscelin de Compigne (circa 1125) foi o primeiro a reagir a este realismo extremo ento em voga, sendo famosa sua afirmao de que o universal nada mais do que o flatus vocis (o sopro da voz) empregado para a classificao dos seres individuais. Abelardo (1079-1142) tambm reagiu ao realismo extremo, mas sem aceitar o nomina-

por um e outro intrprete dos direitos humanos, do que na resoluo proposta por Brett (1997, pp. 25 e ss.). Tanto Villey quanto Tuck concordam com a leitura de Strauss segundo a qual a tradio romana (estica) conferia destaque liberdade individual, a ser exercida na esfera no jurdica da vida social. Sua regulao opera-se, portanto, em um mbito externo ao domnio do jus (do direito). Brett desenvolve precisamente este ponto em seu Liberty, right and nature. Em particular, ele chama a nossa ateno para o fato de que a sociedade civil era percebida como constituda de tal forma que cada dominum era soberano em seu prprio territrio, assignado segunda a mxima a cada um o seu (Brett, 1997, pp. 25 e ss.). Mas Brett assinala tambm que Buridan, escrevendo j em plena Escolstica, ao identificar a justia do dominus, que o dirige para ordenar a vida coletiva tendo em mente o bem de seus subjectum, reconhece uma justia prpria a estes, que os dirige para obedecer tais ordenaes. Com este reconhecimento, Buridan desenvolver o raciocnio que distingue a justia do direito: a justia do senhor antecede o que direito, enquanto a dos que a ele se sujeitam posterior ao estabelecimento do que direito (Brett, 1997, p. 100). Ou seja, o regime de obrigaes justo quando o senhor justo; e o senhor justo quando ordena em vista do bem de todos, o que constitui boa razo para a obedincia. Esta tese relevante para a nossa questo porque aqui o direito no mais algo que tenha a ver com a assignao de coisas, como interpreta Villey (seguindo Aquino e Aristteles), passando a ser tomado como algo que se origina na vontade do senhor. Compreende, portanto, uma subjetividade, por contraste com o carter objetivo da justia. Mas se h pleno reconhecimento da subjetividade individual, o texto de Buridan a propsito do jus politicum de Aristteles, longamente citado por Brett, no permite falar em direito. Nesta passagem, Buridan legitima a liberdade individual de adquirir bens, cujo limite dado por efeitos perniciosos que possam advir para a comunidade. Brett tem clareza, entretanto, de que, apesar de defender este espao de liberdade, Buridan no efetiva, a partir da, conexes com a linguagem do direito. Pois direito aqui ainda no

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lismo de Roscelin, seu mestre. Ir reorganizar a disputa sobre os universais obedecendo ao procedimento posto por Bocio (480-524), que j havia estabelecido a dicotomia palavra/coisa. Para tratar do assunto, Bocio havia organizado o tema com estas trs questes: (a) os gneros e as espcies existem ou so construtos mentais?; (b) se existem, tm existncia corprea ou incorprea?; (c) os universais existem separadamente das coisas sensveis, ou nas coisas sensveis? Bocio teria respondido a estas questes considerando que, se para Plato os universais eram reais e incorpreos, e se para Aristteles eram conceitos, desde que o universal comum a vrios indivduos, no pode ele mesmo ser um indivduo e, portanto, no pode ser uma substncia sensvel. Mas como o universal existe, no simplesmente uma palavra, ele corresponde a alguma realidade. Ento, Bocio afirma que o universal resulta de um trabalho da mente sobre os sentidos, subsistindo em seres materiais, apesar de ser ele mesmo imaterial. Bocio sutenta, pois, que o universal uma coisa. Abelardo retomar estas questes3 sustentando que o universal no uma coisa, uma Forma, como querem os realistas, porque se o fosse, no seria possvel distinguir instncias deste universal, como Pedro e Paulo. Para evitar a alternativa nominalista, desenvolver sua teoria da abstrao. Tomando o entendimento como uma atividade (sensorial e intelectual), Abelardo dir que a mente capaz de distinguir entre matria e forma, ainda que estas no existam em separado. disto que trata a abstrao, que um sermone ou sermo, um conceito, similar coisa entendida. A mente abstrai, toma algumas caractersticas da coisa que so idnticas a outras coisas do mesmo grupo, e produz sua expresso (cf. Knowles, 1996, p. 103). Se a proximidade com Aristteles notvel, o termo universal, quando por ele utilizado, referia-se a algo que pudesse ser predicado de muitos termos e muitas coisas. Abelardo questiona esta definio, sustentando que os universais s podem se referir a termos, posto que coisas no podem ser predicados de muitos. Se os gramticos dividem os nomes em prprios e apelativos, se os dialticos os distinguem em par-

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ticulares (individuais) e universais, Abelardo dir que o universal aquilo que pode ser predicado de muitos termos devido sua inteno (cf. Schoedinger, 1996, p. 531). Dado que muitos nomes podem ser aglutinados por uma s palavra, o que o universal descreve a unidade do significado. Trata ento de indicar a razo pela qual conferimos um nome universal a certas coisas. Abelardo dir que o que leva a isto o fato de que tais coisas tm algo em comum, um status,4 antes que essncia, que no , entretanto, uma coisa. Aqui, o flatus vocis est sendo qualificado: os universais so palavras, uma representao da mente, que menos indistinta que a coisa representada, pois que omite o que no for comum ao gnero ou espcie. Occam concorda que a mente humana efetivamente formula termos universais, mas a estes termos no correspondem seres, no tendo, pois, existncia efetiva. Para ele, a coisa individual a nica realmente existente; portanto, s ela pode ser conhecida (Leff, 1968, p. 281), o que coloca em questo at mesmo a validade das inferncias empricas. Vejamos isto mais detidamente. Occam privilegia o conhecimento intuitivo que, envolvendo uma conscincia imediata de um objeto, permite-nos atestar a existncia de uma coisa. O conhecimento abstrato, por contraste, visa compreenso, ao entendimento do que foi constatado, lidando com proposies. Aqui, estamos no campo da especulao, que no pode levar a uma certeza como no primeiro tipo de conhecimento. Assim, no possvel conhecer, propriamente dizendo, os universais porque os universais no so uma coisa, mas um conceito. O conceito no tem existncia objetiva, sendo uma qualidade da mente, apesar de guardar uma relao de semelhana com a coisa que por ele representada. Muito resumidamente, a argumentao de Occam pode ser posta nos seguintes termos. Admitindo, como teriam afirmado Aristteles e Averroes, que toda substncia singular, Occam ir sustentar que antes mesmo da adoo de palavras, o intelecto contm noes de coisas que refletem os objetos que conhece. Estas noes so os signos

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individual e singular, e o processo de conhecimento puramente intuicional. Seja como for, se os universais s existem na mente do homem (o que, de qualquer forma, bem mais do que o sopro da voz), eles sero tomados por Occam como os termos ou elementos essenciais da linguagem. Pensar, para Occam, ordenar estes signos. Assim, o universal deixa de ser um termo que expressa aquilo que existe por si para ser um objeto do pensamento, um artefato mental. A palavra que usamos (rosa, co) o sinal que conectamos nossa intuio, e que a chama de volta. Com Occam, perde portanto significado a idia do ser como algo universal e abstrato, bem como toda a cincia do ser, a metafsica. Esse seu modo de pensar tem pelo menos duas conseqncias importantes (cf. Leff, 1968, pp. 284 e ss.). A primeira delas colocar em questo inferncias causais, exceto quando empiricamente corroboradas. A essncia torna-se inseparvel da existncia, uma vez que a matria no mais vista como potencialidade e sim como ato de existir. A segunda conseqncia que, sendo o mundo composto de objetos discretos, no h como sustentar a representao aristotlica do universo. Segundo Libera (1998, p. 428), as nicas relaes admissveis para Occam so as que se do entre os objetos naturais, como as de proximidade ou afastamento espao-temporal, causalidade, semelhana etc. Assim, no seria mais possvel dizer se o universo ou no finito, ou no governado por um Deus, eterno ou no, e mesmo se haveria um s ou muitos mundos. Essas incertezas, entretanto, no implicavam ceticismo, pois onde a razo parava comeava a potncia divina, esta sim, absoluta. Knowles chama a ateno para o fato de que Occam insistia em uma viso da cincia e da lgica como vlidas em sua prpria esfera, que no a esfera das coisas que realmente existem, mas dos termos pelos quais elas se fazem representar em nossas mentes. Para melhor compreender essa segunda conseqncia, cabe retomar o argumento de Occam. Diz ele (caps. 15 e 16 da Summa logicae, apud Schoedinger, 1996, pp. 604-607): h quem diga que o universal est fora da alma do indivduo, ainda que dela se distinga apenas formalmente.

das coisas, como a idia de homem, ou co; o signo pelo qual compreendo o homem o signo natural para homens, tal como a fumaa significa fogo, os lamentos, dor, ou o riso, o apreciar, gostar. Este signo significa homem, na proposio mental, da mesma forma que a palavra pode significar a coisa, na proposio falada (cf. sentenas 1, 2 e 7, apud Leff, 1968, p. 183). Uma coisa individual, uma rosa, um co, evoca na mente humana um sinal (signum naturale) que o mesmo em todos os homens, como um riso ou um grito. (Leff, 1968, p. 295). Entendidos como as palavras que designam os atributos comuns a indivduos, os universais so termos exclusivamente mentais, so conceitos sem nenhuma realidade extra-mental (diferentemente das palavras que designam este ou aquele indivduo, e que tem, portanto, como que um substrato emprico). Existem universais referidos aos signos naturais e universais por conveno. Em quaisquer dos casos, o universal nada mais do que uma inteno da alma: nada, nenhuma substncia fora da alma , neste sentido, um universal. Mas quando tomamos um universal por conveno, seu nome simplesmente um signo cujo significado relativo s diversas realidades que designa, conforme o ponto de vista daquele que o usa. De acordo com Libera (1998, p. 429), possvel para Occam passar do conhecimento intuitivo para o conhecimento conceitual porque o conhecimento intuitivo de uma coisa singular produz, simultaneamente, seu conhecimento em sua singularidade e seu conhecimento como membro de uma espcie. Assim, [a] intuio do singular simultaneamente emprica e eidtica (ao ver este homem vejo um homem). Passa-se, desta forma, do singular para a srie, representada pelo conceito. J para Knowles, ao definir e justificar o que considerava ser o conhecimento, Occam teria abandonado no apenas qualquer forma de realismo, como qualquer forma de abstrao intelectual. A mente do homem, sintetiza Knowles (1996, p. 293; grifo meu), no abstrai essncia ou natureza da coisa conhecida porque no possvel demonstrar a existncia nem do processo mental de abstrao, nem de qualquer natureza a ser abstrada. Tudo que conhecido

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Assim, em Scrates a natureza humana estaria contrada em uma diferena individual, que no se distingue realmente mas formalmente da natureza. Mas, argumenta, quem afirma a existncia desta exterioridade est sustentando que a diferena individual prpria e que o universal comum. Ora, uma mesma coisa no pode, simultaneamente, ser comum e prpria; portanto, o universal no a mesma coisa que a diferena individual. Conclui ento que a diferena individual no apenas prpria (e no comum), como a prpria natureza, posto que esta no formalmente distinta da diferena individual. Em uma substncia particular no h nada substancial, exceto a forma e a matria particular, ou sua juno. nessa demonstrao que Occam deixar claro que o termo natureza humana no deve ser tomado como um atributo dos homens, seres singulares. O individualismo que aqui est exposto um individualismo radical: a cincia gravita em torno do indivduo, pois s ele dotado de existncia real, sendo, portanto, nosso nico objeto de conhecimento. Occam introduz uma maneira de raciocinar que elimina qualquer possibilidade de postulao da existncia de sistemas de relaes ou teias interativas prprias concepo holstica da justia. este o ponto que me leva a dar tanto destaque ao nominalismo em sua contribuio para a conceituao do direito subjetivo. No parece haver uma conexo imediata entre esta reflexo de cunho propriamente filosfico e o tipo de argumentao desenvolvida por Occam para defender a Ordem Franciscana das contestaes postas ao elogio da pobreza pelo papado. No entanto, como sustenta Villey (1964), os dois movimentos guardam entre si enorme afinidade. Fundada em 1209, a Ordem Franciscana estava comprometida com a renncia propriedade, riqueza e ao poder (dominium) (cf. Brett, 1997, p. 13). Occam enfrentava ento o desafio de se contrapor bula do Papa Joo XXII (1320), que sustentava que, sendo todo ato humano justo ou injusto, se os franciscanos no fossem proprietrios dos bens que usavam estariam sendo injustos ao se apropriarem deles para seu sustento. Tratava-se, portanto, de estabelecer a propriedade de usar coisas que no lhes pertenciam, aquelas necessri-

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as sua vida. Para demonstrar a possibilidade do ato que no justo nem injusto, Occam recorre noo de virtude (coisas que so boas mas que no so, em si, nem justas nem injustas, como, por exemplo, a castidade) e noo de que existem atos lcitos que no so, propriamente falando, justos. A partir da, Occam desenvolve a idia de um jus in rebus, o direito s coisas, mais especificamente o simplex usus (cf. Brett, 1997, pp. 16-18). Para formul-la, ir conferir um sentido original ao jus naturale, afirmando que o direito de posse (ius utenti) natural e positivo, e que o direito de posse positivo, um direito jurdico, que os franciscanos no tm. O direito natural de usar, que comum a todos os homens, por natureza e no por qualquer conveno subseqente (Brett, 1997, p. 64), irrenuncivel, sendo intrnseco vida de todos os mortais. No entanto, clarifica Brett, este direito deve ser acionado apenas em situaes extremas. neste sentido que h uma licena para usar coisas que no pertencem aos franciscanos, licena que no direito. A tese central de Villey (1964, p. 117) a de que Occam faz aqui uma revoluo na cincia jurdica, transformando o significado do termo direito, que deixa de designar o bem propiciado pela justia, para designar o poder que temos sobre um determinado bem. E este poder est claramente especificado: no a licena, a permisso, mas aquilo do qual o homem no pode ser privado sem seu consentimento. Se classicamente a lei tinha o sentido de evocar a ordem do mundo, Occam (aqui seguindo Duns Scottus) dir que a lei um comando voluntrio da autoridade. Faz, portanto, uma outra leitura dos textos sagrados, acrescentando-lhes um impulso personalista e libertrio. Essa apreenso individualizada do direito natural, este que est inscrito no corao dos homens, implica um corte radical com a concepo clssica de justia natural. Enquanto pertinente conscincia humana, o direito deixa de referir-se noo de justia como boa ordem para ser algo a ser construdo artificialmente. Assim, diferena de Toms de Aquino, Occam dir que existem leis preceptivas (ame a

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do sua organizao vontade humana, antes que a um desgnio divino. Se o corte com a viso medieval da sociedade muito claro, ao conferir razo e vontade humanas a capacidade de ordenar a vida poltica, independentemente da ordenao divina, a Segunda Escolstica manter, basicamente, o conceito tomista de lei natural. Os primeiros princpios da lei natural seriam o de fazer o bem, evitar o mal, e no fazer aos outros o que no se quer que a si se faa. Destes princpios seriam derivados outros, de segunda ordem, do tipo no matar, no roubar, e ainda os de terceira ordem, como os que especificam em que circunstncias a guerra, por exemplo, justa. Prximo do que seria razovel, costumeiro ou normal, sua existncia generalizada provaria seu carter natural (Hamilton, 1963, p. 12). Mas os principais expoentes desta escola tambm questionavam a tradio tomista: o bem e o mal eram intrnsecos natureza das coisas, e enquanto tal necessrios, ou definidos pela vontade divina, que poderia ter feito tudo de outro modo? Tratava-se de uma lei divina positiva, chamada de natural apenas porque estava de acordo com a natureza, tal qual ela se apresentava? A razo humana era suficiente para sua apreenso? Para Vitria (1485-1546), o que surge da prpria coisa natural e necessrio, como a capacidade de rir e de pensar natural para o homem (Brett, 1997, p. 126). Soto (1494-1560) dir que a lei natural mais facilmente apreendida pelo instinto (e assim, da lei natural ningum pode alegar desconhecimento), sendo sua racionalizao propiciada pela lei humana positiva (Hamilton, 1963, pp. 14-15). A lei natural leva o homem a mover-se para seu fim, que a sua liberdade: [...] e isto a lei natural, estes princpios que, sem raciocnio discursivo, so aparentes per se, por iluminao natural (Brett, 1997, p. 142). Alm desse conhecimento inato do fim a ser buscado por suas aes, o ser humano tem uma inclinao para realizar o seu prprio bem (a virtude) que o conforma com a lei eterna. Assim, [...] tanto de acordo com seu conhecimento, quanto de [acordo com] sua propenso para o bem ambos necessrios para o movimento livre , as aes humanas esto sujeitas lei eterna (Brett, 1997, p. 143).

Deus e ao prximo), leis interditivas (no roubars, no matars), e leis permissivas (onde no h preceito ou interdio, cabe a liberdade ordenada pela razo). Est aqui o fundamento da idia de direito subjetivo. A resultante dessa transformao a afirmao de que a lei positiva deriva do poder delegado do legislador, representante da multiplicao ilimitada de direitos subjetivos (Villey, 1964, p. 124). Posto que Occam no admite a existncia de uma ordem supra-individual, no tendo a sociedade uma realidade efetiva, a noo clssica de justia desaparece. Posto isto, podemos agora entrar na Segunda Escolstica, propriamente dita, destacando a maneira peculiar como esta escola de pensamento preserva uma perspectiva holista, conciliando o conceito clssico de justia com a liberdade individual, intrnseca ao conceito de direito subjetivo.

A Segunda Escolstica: o acordo entre lei natural e direito subjetivo

A referncia clssica para o exame da Segunda Escolstica segue sendo o trabalho de Gierke (1934). Avaliando os esforos empreendidos por Vitria, Soto, Suarez e Molina, dentre outros, Gierke sugere que os novos escolsticos teriam mantido, com um jeu dsprit engenhoso, a premissa individualista numa concepo de universitas. As teorias da lei natural que desenvolvem entre 1500 e 16505 tm como caracterstica central, sustenta Gierke, o fato de romperem com uma representao do Estado como totalidade compreendida por uma totalidade mais englobadora, que o define, para represent-lo como instituio auto-explicvel. Ao mesmo tempo em que essas teorias perdem seu teor teocrtico, muda tambm o foco analtico. No se trata mais de tomar a humanidade como objeto da filosofia poltica, mas de analisar o Estado como unidade formada pela unio de indivduos, em obedincia aos ditames da lei natural (Gierke, 1934, p. 40). O que est sendo dito aqui que, para os novos escolsticos, o Estado uma instituio que se desenvolve naturalmente, dada a tendncia associativa prpria aos seres humanos, obedecen-

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Suarez (1548-1617) concordar com Soto, argumentando que, se no fosse assim, os nocristos estariam excludos da participao na ordem eterna, j que, por definio, desconhecem as escrituras. De sua contribuio ao debate, cabe ressaltar a distino que estabelece entre a lei natural e a causalidade, que lhe permite especificar a qualidade moral do ser humano. Sustenta Suarez que a lei natural se expressa no julgamento, na avaliao das alternativas a que o indivduo procede com vistas a orientar sua vontade (Haakonsen, 1996, p. 19). nesse sentido que deve ser compreendida sua afirmao de que a lei implica uma relao moral com o que deva ser feito e s a inteligncia capaz deste governo (Suarez, De legibus, apud Hamilton, 1963, p. 21). Por sua vez, Molina (1536-1617) dir que, se a lei natural comanda ou probe por si mesma as paixes humanas, o carter intrincado daquilo que se quer conhecer e, finalmente, a preguia, a incultura, em suma, defeitos do sujeito do conhecimento so as fontes possveis de erro em sua apreenso (Hamilton, 1963, pp. 18-19). Ao desenvolverem este tipo de raciocnio, esses novos escolsticos esto tambm respondendo Reforma, insistindo que, no homem, preserva-se uma graa interior que o habilita a alcanar a justia exercendo sua liberdade ao mesmo tempo em que obedece lei divina. Ao faz-lo, acabam por reelaborar a concepo tomista de justia, atribuindo um significado bem mais decisivo razo, em sua concepo de lei natural. Mas o universo social segue sendo visto como inscrito num contexto natural de obrigaes mtuas; mesmo afirmando que todos os homens so livres, iguais e independentes (Skinner, 1996, p. 433), a Segunda Escolstica no os toma como seres naturalmente solitrios. A conceituao dos homens como zoon politikon continua sendo a conceituao dominante, seguindo Aquino e Aristteles. Conforme Vitria, de fato essencial ao homem jamais viver sozinho (Skinner, 1996, p. 434). A comunidade poltica, portanto, apreendida organicamente, no havendo lugar para a idia de subordinao dos indivduos ao Estado, e sim de todos lei natural. Gierke esclarece essa maneira de conceber a sociedade poltica. At Hobbes, nos diz ele, admitia-se que o povo, base da soberania, possua

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personalidade. A idia era a de que, para que o povo pudesse transferir para o governante o poder, tinha de ser possuidor de direito, portanto, um sujeito de direito.6 Essa personalidade jurdica era concebida como uma personalidade coletiva ou, mais precisamente, corporativa. Mas, se os novos escolsticos pensavam o povo como personalidade corporativa (em consonncia com a viso da sociedade como universitas), tambm pensavam a comunidade como associao de indivduos que mantm entre si relaes recprocas de deveres e obrigaes. A Segunda Escolstica concebia a sociedade, portanto, como unio de homens livres, mas unio que no podia deixar de ocorrer, dada a sociabilidade natural. Da que o trger dos direitos ora o povo, ora o conjunto dos indivduos. Se estas representaes eram contraditrias, delas era possvel extrair a idia de um sujeito grupal, distinto da soma de seus membros.7 Por esta razo, o enfoque da Segunda Escolstica incidir menos sobre a liberdade e mais sobre o bem-estar das pessoas. Vejamos agora como a idia do direito subjetivo se desenvolve dentro desta perspectiva. Associando ao direito a noo de obrigao (pois o direito natural indica a necessidade que os indivduos tm de viver em sociedade), Vitria teria usado o termo direito subjetivo para referir-se ao direito de pertencer a uma comunidade poltica, sendo a civitas imprescindvel para remediar as deficincias humanas.8 Mas Vitria conferiu ao termo um segundo significado ao conectar o direito subjetivo ao domnio. O domnio pode ser apreendido como uma certa eminncia ou superioridade e, neste caso, no o mesmo que o direito, dado que, por exemplo, a mulher tem direito, mas no domnio, sobre o marido. Mas domnio e direito podem ser entendidos como termos equivalentes, quando a nfase recai no poder da vontade: direito o que o dominus decide. O que est sendo destacado aqui a liberdade prpria pessoa independente, capaz de exercer seu poder sobre coisas e pessoas. Vitria teria reservado, portanto, um espao, por assim dizer, dentro da civitas, da cidade, para o exerccio deste direito. Mais do que isto, ao definir a conservao da vida humana como um direito,

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garras e chifres que o defenda e que precisa da sociabilidade. A passagem onde Soto indica como a comunidade poltica se constitui deixa claro que a reunio de todos sob um mesmo governo responde a uma sociabilidade natural, a uma impossibilidade de sobreviver isoladamente; no h aqui a fria (calculista) lgica do pacto. Mas com Molina e Suarez, jesutas que rivalizavam com Vitria e Soto, que o conceito de direito subjetivo ganha momento. Molina tinha uma concepo de vontade que lhe levava a definir o direito como uma faculdade de se portar livremente, o que ser reafirmado por Suarez: a liberdade um assunto do direito natural [...] posto que a natureza confere ao homem o verdadeiro domnio de sua liberdade (cf. Tuck, 1979, p. 56). A justia no se refere apenas ao que certo, mas indica tambm uma certa capacidade moral que todos possuem; diz respeito, portanto, a um direito, no sentido de ter-se um direito em relao a determinada coisa (cf. Suarez, Tratado das leis e de Deus legislador, apud Skinner, 1996, p. 452). O direito subjetivo passa a ocupar, nesta construo discursiva, o lugar daquilo que deve ser garantido para que os fins, determinados pela lei natural, sejam realizados. E esse direito implica o poder ou domnio sobre ns mesmos (a liberdade), sobre os bens do mundo (a propriedade) e sobre outros, institudos por quasi-contratos. Assim, Molina e Suarez, mesmo tomando o povo como corporao, tendero para sua representao como societas. O povo vai-se dissolvendo em um sistema de direitos e obrigaes individuais recprocas medida que a vontade comum se vai decompondo em um acordo de vontades individuais (Gierke,1934, pp. 45 e 245). O final dessa controvrsia bem conhecido. Grotius ir ajustar o texto aristotlico sua perspectiva individualista e radical do direito natural, abandonando posteriormente a teoria de justia de Aristteles ao relacionar a justia diretamente ao direito (ainda que mantenha um comunitarismo, na forma da caridade interpretativa). Selden completa a perspectiva individualista e hedonista da obrigao moral, permitindo a obra central de Hobbes. Ao eliminar a possibilidade de um duplo

que provm da lei natural, Vitria sustentar que o poder do governante poder consentido pelo povo. Est aqui uma representao radicalmente democrtica de governo, com base individualista, mas desenvolvida no contexto de um concepo holstica da vida poltica. Esta representao, entretanto, no se faz sem tenso. Na medida em que essa liberdade percebida como um direito, cria-se uma tenso entre os dois tipos de direitos: viver em uma comunidade poltica, cumprir seus ordenamentos, e viver livremente. No mbito da (primeira) Escolstica no havia conflito, pois se a noo de liberdade ocupava um lugar de centralidade, por ser uma noo imprescindvel idia de ao meritria, de salvao, o espao da liberdade era entendido como um espao distinto daquele prprio sociedade organizada. A tenso instaura-se quando a liberdade de agir passa a ser ordenada pela esfera jurdica, que dever conciliar direitos individuais e corporativos. De acordo com Brett, a obra de Soto, principal discpulo de Vitria,9 pode ser compreendida como voltada para a resoluo dessa tenso. Soto teria reconciliado os dois sentidos conferidos por Vitria ao direito, como parte de um projeto mais amplo de harmonizar as demandas de uma sociedade poltica orgnica com a liberdade individual (Brett, 1997, p. 8). Usando criticamente a metfora do corpo, do qual o soberano seria a cabea, Soto insiste que, diferena de um membro do corpo humano, que de fato no existe por si, fora do corpo, as pessoas existem fora da comunidade e que, portanto, so passveis de serem prejudicadas pela ao do soberano. Alm disso, o soberano no tem direitos sobre a propriedade das pessoas, diferena da mente que, supostamente, dona de seu corpo. Se, como membro da sociedade, o indivduo deve atuar de acordo com o direito pblico, como indivduo ele tem de exercer seu prprio controle: deve ser sui iuris, ter domnio sobre si e sua liberdade (cf. Brett, 1997, p. 159). E isto vai at o ponto em que a comunidade poltica no pode obrigar um indivduo a cortar sua perna para se salvar: s o indivduo responsvel pela maneira como preserva sua prpria vida. Mas Soto insiste tambm que o homem no tem

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contrato, Hobbes elimina a figura da personalidade corporativa. E ao fazer do indivduo um sujeito onipotente, fora-o a que se destrua completamente, entronizando o poder absoluto do Estado (Gierke,1934, p. 61).

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Concluso
Identificado o contexto intelectual que propicia a formulao do conceito de direito subjetivo, creio ter exposto a base que permite a enunciao dos direitos inalienveis do ser humano, alicerada, diferena de nosso saber contemporneo, em um leitura holstica da justia. Este ensaio no pretendeu ser, exclusivamente, um relato do movimento de idias, ainda que tenha sido praticamente dedicado a isto. Se procurei seguir to cuidadosamente quanto possvel a reflexo sobre justia que desembocou na formulao de um direito subjetivo, porque entendi que o esforo de reflexo ali empreendido ainda hoje pode ser vlido para uma melhor compreenso dos dilemas com os quais nos defrontamos ao desenvolver nossas prprias concepes de justia. Investigando a linguagem em que se expressa o debate contemporneo acerca dos direitos humanos, dois temas (interligados) revelaramse recorrentes na literatura especializada. O primeiro deles centra-se na questo do carter universal destes direitos. Se a maneira como este debate se organiza deriva da problemtica do relativismo cultural, posta pela Antropologia, o que est subjacente discusso em curso a conceituao da natureza humana. Para que seja possvel declinar os direitos do indivduo, preciso admitir o valor intrnseco de cada ser humano, independentemente de sua construo pela cultura especfica qual pertence. A dignidade da pessoa humana10 inquestionvel, sustentam os universalistas, porque cada indivduo da espcie humana tem um valor moral inviolvel. A perspectiva culturalista contra-argumentar que o conceito de indivduo moral no um conceito universal, e que esta presuno universalista revela apenas o vigor das crenas iluministas. O argumento aqui apresentado pode ser tomado

como mais uma evidncia do carter histrico e particular dos direitos humanos. No entanto, gostaria de situ-lo fora, por assim dizer, dos marcos dessa polmica. Uma observao atenta da cultura dos direitos humanos permite notar que seu iderio ainda encontrase em plena articulao. Cabe, pois, refletir sobre ele no como uma doutrina, mas como um espao possvel de constituio de consenso para legitimao da autoridade governamental. Neste sentido, importa menos o carter universal ou particular da conceituao da natureza humana, e mais o princpio de universalizao a contido. Em outras palavras, o que interessa compreender so as condies que permitem generalizar o campo de validade das proposies a enunciadas. Se examinarmos os textos que declinam, especificando, os direitos individuais e sociais, considerados todos direitos humanos inalienveis, encontraremos, em uma mesma declarao, a defesa radical da liberdade de apropriao dos bens coletivos e o direito de todos usufrurem destes bens, algo s possvel se tais bens forem infinitos. Enfatiza-se a igualdade entre todos e o direito diferenciao, propostas que, se implementadas, no propiciam a justia mas a anomia. Ao retomar um momento da filosofia poltica em que a liberdade individual estava garantida numa representao holstica da sociedade, estou tambm mostrando a possibilidade de articular tais direitos em outras bases, que evitem este tipo de dificuldade. Se o que foi exposto acerca da Segunda Escolstica permite vislumbrar uma ordem poltica na qual a compreenso da sociedade a ser por ela regida abriga um espao considervel de liberdade individual, o que fica em questo no tanto a maneira como esto articulados os direitos individuais e sociais, mas a representao da sociedade como emanando exclusivamente da vontade soberana dos indivduos. Neste sentido, talvez possamos tomar a passagem dos direitos de primeira para segunda gerao como um retorno a uma noo forte de sociedade, contempornea do saber sociolgico, que marca o sculo em que estes direitos buscam se universalizar, pelo menos como referncia obrigatria em toda justificao do poder do Estado.

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sociedade dependia do julgamento arbitrrio de reis primitivos, enquanto que no segundo dependia de leis. A passagem de uma para a outra far-se-ia com base na eloqncia, a capacidade de bem raciocinar (Tuck, 1979, pp. 33 e 37). 9 diferena de seu mestre, Soto escreve muito, tendo lanado 27 edies de seu livro sobre a justia antes de findar o sculo XVI.

No mesmo veio interpretativo, Yack (1990) especifica que os cidados consideram que seus atos so justos ou injustos tendo em vista os acordos que estabeleceram entre si ou os mritos intrnsecos ao. Nesta ltima modalidade de julgamento h algo que natural, mas que no se deve prestar ao mal-entendido de achar, com Aristteles, que a natureza nos daria um padro inerentemente correto para julgar. De acordo com a leitura feita por Yack, Aristteles est dizendo outra coisa. Ele est simplesmente sustentando que a necessidade que os cidados sentem de julgar e desenvolver uma argumentao neste julgamento a respeito do valor intrinsecamente justo de suas aes algo que se desenvolve naturalmente dentro das comunidades polticas. O que a natureza nos daria seria a capacidade de formar comunidades polticas onde dependemos uns dos outros quanto aos julgamentos acerca dos mritos intrnsecos de nossas aes. Yack nos adverte, assim, do equvoco de assimilar esta idia fundamental de Aristteles a suas referncias ao carter natural da escravido ou do paternalismo, entre outras. Identificar o realismo extremo com o idealismo, como se faz hoje em dia, seria, de qualquer forma, despropositado. melhor usar o termo fundamentalismo, porque aqui est indicada a particularidade dessa filosofia que busca fundamento (slido, eterno se possvel for) para nossa representao do mundo. Abelardo agrega mais uma questo, quanto permanncia ou no do significado de um universal caso seu referente deixasse de existir, que no interessa considerar dado o uso que estou fazendo desta problemtica. Leff (1968, p. 110) esclarece: o status lida apenas com as caractersticas gerais presentes nas impresses sensoriais e abstradas de um certo nmero de indivduos. Esta impresso, uma vez em nossa mente, no representa mais qualquer indivduo particular e pode sobreviver s mudanas no objeto. O corte em 1650 corresponde ao texto hobbesiano que radicaliza estas teorias, ameaando, no dizer de Gierke, a prpria sobrevivncia de uma lei pblica genuna. De resto, era este poder popular, que no era o poder de cada indivduo, que permitia legitimar a resistncia tirania. Creio que essa idia poderia ser recuperada para identificar o sujeito dos direitos sociais, questo problematizada por Ewald (1985), cuja resoluo pareceu-me precria (Oliveira, 1997). Aqui fica claro um dos principais legados do humanismo renascentista para a Segunda Escolstica, nesta nfase concedida capacidade de a legislao remediar os males da vida em sociedade. Os renascentistas, apoiando-se no De inventione, de Ccero, ao distinguirem vida civilizada da barbrie, caracterizavam como a principal diferena entre o ius gentile e o ius civile o fato de que, no mbito do primeiro, o governo da

10 De acordo com Brett, na reflexo de Denis le Chartreux (incio do sculo XV) acerca da justia que se encontra a primeira meno dignidade humana. Denis define a justia como a virtude da vontade de dar a cada um o que lhe devido. Mas isto que devido tambm uma dignitas. Pois o que cada um merece aquilo que digno de receber (cf. Brett, 1997, p. 106). Aqui, a noo de direito j est muito prxima da do direito subjetivo, no sentido de que a dignidade j quase um atributo do sujeito. Mas ainda no est estabelecida, na medida em que de forma alguma a idia de um poder individual est presente.

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