Derechos, Libertades y Sociedad de La Información

Derechos, Libertades y Sociedad de la
Informacin

TERESA M. GERALDES DA CUNHA LOPES
Coordinadora

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Y SOCIALES
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
UMSNH

Octubre 2010

Editado
Octubre 2010

Ttulo
Derechos, Libertades y Sociedad de la Informacin

Coleccin
'TransIormaciones Juridicas y Sociales en el Siglo XXI
Serie 4 No.11

Coordinadores de la Coleccin
Hill Arturo del Ro Ramrez
Teresa M. G. Da Cunha Lopes
Mara Teresa Vizcano Lpez

Coordinador de la Edicin y Diseo Grfico
Luis Lpez Ramrez

Copyright : Facultad de Derecho y Ciencias Sociales /UMSNH
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Universidad Michoacana de
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Dr. Hctor Prez Pintor
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Estudios de Posgrado

www.umich.mx www.themis.umich.mx

INDICE

TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LA
COMUNICACIN Y NUEVAS DIMENSIONES DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Francisco Javier Daz Revorio

9
ANLISIS DE LOS CINCO PRINCIPIOS DE LAS LEYES DE
5a GENERACIN EN MATERIA DE PROTECCIN DE
DATOS
Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes
Damin Arvalo Orozco
Luis Lpez Ramrez

43
GLOBALIZACIN E INMIGRACIN UNA MIRADA A
LATINOAMERICA Y EUROPA
Karla Teresa Pia Martnez

65
LA LIBERTAD DE TRNSITO Y MIGRACIONES
Yurisha Andrade Morales
Humberto Urquiza Martnez

77
EL JUICIO DE AMPARO CONTRA PARTICULARES EN
DISTINTOS PASES DEL MUNDO
Liz Marisol Gmez Gonzlez

105
LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS SOCIALES
Ma. Ovidia Rojas Castro
Francisco Javier Ibarra Serrano

117
LA IGUALDAD POR RAZN DE SEXO EN LA UNIN
EUROPEA. SU INCIDENCIA EN EL DERECHO ESPAOL
Dra. Ana Isabel Prez Campos

135
DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO Y EXTINCIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO DE
TRABAJADORA EMBARAZADA
Carolina San Martn Mazzuccon

157
UN RECUENTO DE LA HISTORIA DEL MOVIMIENTO
FEMINISTA, A LA SAZN DEL BICENTENARIO DE LA
INDEPENDENCIA Y EL CENTENARIO DE LA
REVOLUCIN
Irma Nora Valencia Vargas
169
DEBERES CIVILES Y FAMILIARES PARA LOS
MIGRANTES MEXICANOS Y MICHOACANOS
Ricardo Garca Mora

187

TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LA COMUNICACIN Y
NUEVAS DIMENSIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Francisco Javier Diaz Revorio

9

TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LA
COMUNICACIN Y NUEVAS DIMENSIONES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

1

1. Planteamiento
Los vertiginosos avances que en muy pocas dcadas han alcanzado las
nuevas tecnologas destinadas a facilitar la comunicacin entre las personas y
el flujo de informaciones, y muy en particular el espectacular desarrollo que
ha tenido internet desde su creacin relativamente reciente, plantean retos
complejos y novedosos a nuestras sociedades, desde los ms diversos puntos
de vista. Toda situacin novedosa suele requerir una regulacin jurdica, y
por ello el acercamiento del Derecho a estas nuevas tecnologas en
imprescindible. Pero aun dentro del mbito jurdico, las dimensiones de
anlisis de este complejo fenmenos son muy amplias (civil, comercial,
penal.). Aqui nos van a interesar las relativas a las implicaciones que para
los derechos fundamentales tienen estos modernos avances. Se trata de
consecuencias muy numerosas y de gran trascendencia, y aunque
recientemente han comenzado a ser objeto de tratamiento doctrinal, quedan
an muchas cuestiones por analizar, y est pendiente un anlisis global que,
ms all de las consecuencias especficas que pueden apreciarse en cada
derecho concreto (y muy especialmente en las libertades de expresin e
informacin y en los derechos de participacin poltica), ponga de relieve la
trascendencia que estos fenmenos tienen sobre el conjunto del catlogo de
los derechos, y ms all de ello sobre la propia teora de los derechos
fundamentales, su concepto y su propia naturaleza.
Desde luego, este trabajo no tiene unas pretensiones tan ambiciosas,
pero s pretende al menos llevar a cabo un acercamiento global a los
problemas ms generales que se plantean en este terreno, as como a algunos
de los muchos aspectos especficos pendientes de afrontar y resolver. Dos
ideas presiden el anlisis que realizaremos: en primer lugar, la ambivalencia
de las TIC en el mbito de los derechos fundamentales, ya que las
tecnologas a las que vamos a referirnos, que manifiestamente estn pensadas
para favorecer y facilitar el ejercicio de diversos derechos fundamentales
(como las libertades de expresin en sentido amplio) suponen sin embargo
una clara amenaza para otros, y en concreto para todos los vinculados a la
vida privada; aunque como veremos un anlisis ms profundo plantea
tambin muchas otras dimensiones ms complejas, e incluso las que aqu se

1
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de
Castilla-La Mancha, campus Toledo, Espaa (fcojavier.drevorio@uclm.es).

10
apuntan no son tan unidimensionales como parecera en una primera
impresin. En segundo lugar, la idea de convergencia entre las tecnologas
destinadas a la transmisin de la informacin y las que se orientan a facilitar
la comunicacin, que es bastante evidente desde la perspectiva de la
tecnologa, tiene acusadas consecuencias en el terreno de los derechos
fundamentales, poniendo en cuestin algunas de las categoras y
delimitaciones tradicionalmente asumidos.

2. Aproximacin general a las TIC
Suelen utilizarse las expresiones 'tecnologias de la inIormacion y de la
comunicacion
2
, 'nuevas tecnologias de la inIormacion, o simplemente
'nuevas tecnologias
3
para referirse a un conjunto de instrumentos
desarrollados en las ltimas dcadas para la comunicacin y la transmisin
de la informacin. En mi opinin, la distincin entre informacin y
comunicacin vendra dada porque la primera pretende la libre difusin de
datos de todo tipo, y tendencialmente es abierta, la comunicacin busca
acercar a las personas y facilitar los contactos y la transmisin de todo tipo
de mensajes y opiniones entre ellas, de modo que tendera ms bien a un
contexto ms cerrado o privado. Con todo, se ha destacado acertadamente
que el aspecto ms interesante de las nuevas tecnologas es la convergencia
entre la tecnologa de las telecomunicaciones, la informtica y la
radiodiIusion, de manera que 'en el Iuturo inmediato ya no tendra sentido
entender el telfono como algo diferente de la televisin y sta como algo
muy distinto de un periodico
4
. Por tanto, cada vez es ms difcil y tiene
menos sentido- distinguir entre la informacin y la comunicacin, y ello
aboga por una visin amplia y convergente de las nuevas tecnologas
5
.

2
Permtaseme una aclaracin puramente lingstica sobre la ausencia de maysculas en esta
expresin. Internet, que tambin en este mbito lingstico nos ofrece lo mejor y lo peor,
permite plantear consultas por correo electrnico al Departamento de 'Espaol al dia de la
Real Academia Espaola. La respuesta a la duda planteada sobre el uso de las maysculas en
esta expresin ha sido la siguiente: La mayscula no est justificada en el uso genrico de la
denominacin tecnologas de la informacin y de la comunicacin: El incremento de las
tecnologas de la informacin y la comunicacin repercute en el crecimiento econmico. En
cambio, la sigla que le corresponde, TIC, debe escribirse con maysculas.
3
La bibliografa sobre este tema es inabarcable, al igual que los sitios web. Aqu se
considerar exclusivamente la ms relevante, entre los trabajos vinculados al mbito jurdico,
y en particular a la problemtica constitucional de las TIC. Las expresiones 'nuevas
tecnologias y 'tecnologias de la inIormacion y la comunicacion (TIC) tienden a utilizarse
como sinnimos.
4
FERNNDEZ ESTEBAN, Maria L., Nuevas tecnologas, Internet y derechos
fundamentales, McGraw Hill, Madrid, 1998, p. XX
5
Sobre esta convergencia entre los sectores de las TIC, adems de la cita anterior, vase por
ejemplo: GARCA MEXA, P., El Derecho de Internet, 2005, en Garca Mexa, P., Principios
de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 121; LLANEZA GONZLEZ, P.,
Internet y comunicaciones digitales, Bosch, Barcelona, 2000, p. 17.
Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin y Nuevas Dimensiones del los Derechos
Fundamentales
11
Desde esta perspectiva, y a efectos del presente trabajo, considerar
como 'tecnologias de la inIormacion y de la comunicacion o 'nuevas
tecnologias (que en este contexto usare como sinonimos), y entre otros
instrumentos de transmisin y recepcin de comunicaciones e informaciones,
la telefona fija, el mvil, la radio y la televisin, el GPS, la informtica y los
ordenadores, el fax, la videconferencia, los SMS y otros servicios de
mensajera, el correo electrnico, el chat o mensajera instantnea, y
ocupando un indiscutible protagonismo, Internet, que incluye hoy buena
parte de las anteriores prestaciones.
Dada la amplitud de las infraestructuras, tecnologas e instrumentos
utilizados, y a efectos de una mejor sistematizacin, cabra quiz distinguir
las tecnologas segn diversos criterios:
1) en funcin de la va o canal de comunicacin utilizado: cable
telefnico, otros tipos de cables, tecnologa telefnica inalmbrica, ondas
hertzianas, satelite.
2) en funcin del tipo de aparato utilizado como receptor (y, en su
caso, tambin emisor): televisor, telefno fijo o mvil, fax, receptor GPS,
ordenador, otros electrodomesticos.
3) en funcin del tipo de contenido de la comunicacin: contenido
audiovisual, mensajes de todo tipo, voz, archivos informticos (que a su vez
pueden incluir cualquiera de los anteriores contenidos, o bien otros.), otros
datos.
4) en funcin del tipo de comunicacin en sentido propio: televisin,
radio, telfono, pginas web, correo electronico, chat.
Este intento de clasificacin pone de relieve que a un mismo tipo de
comunicacin puede accederse desde diferentes aparatos y por vas distintas,
que a su vez son susceptibles de utilizacin para transmitir o recibir
contenidos variados
6
. Con este enfoque amplio podemos analizar, en
trminos generales, las implicaciones que estas nuevas tecnologas tienen
sobre los derechos constitucionales.

3. TIC y derechos fundamentales: panorama general
Como se ha apuntado, las implicaciones de las TIC en los derechos
fundamentales son enormes, de modo que en el contexto del presente trabajo
slo cabe describir brevemente el panorama de derechos y principios
constitucionales afectados genricamente por el impresionante desarrollo de
todas las nuevas tecnologas
7
.

6
As, por ejemplo, puede accederse a una pgina web a travs de cable telefnico, tecnologa
telefnica mvil, otro tipo de cable, utilizando un telfono celular, un ordenador o un televisor,
entre otros.
7
Existe ya abundante bibliografa sobre las implicaciones jurdicas de las nuevas tecnologas
(como ya se apunt, la relativa en general a este fenmeno u otras dimensiones del mismo es
inabarcable). No hay tanta, en cambio, sobre su relevancia jurdico-constitucional. Sin
12
En este marco hay que destacar una vez ms, entre los valores
constitucionales, la incidencia de la dignidad de la persona, al servicio de la
cual debe aplicarse toda la Ciencia y la Tecnologa, que en ningn caso debe
vulnerar este valor fundamental. Igualmente son aplicables en esta materia
los valores de la libertad, la igualdad y el pluralismo poltico. El primero de
ellos (con su corolario el libre desarrollo de la personalidad, y los concretos
derechos aplicables) juega un papel fundamental, pues las nuevas
tecnologas, en cuanto que son instrumentos idneos para la comunicacin y
la informacin, permiten y facilitan el ejercicio de esa libertad en sus
diversas manifestaciones, al tiempo que deben estar regidas, en su acceso y
en su funcionamiento, por el mismo principio de libertad. El pluralismo sera
en este caso una consecuencia de esa libertad, en tanto que la misma
posibilita el acceso y la utilizacin de las TIC por los diversos grupos
polticos y sociales, de manera que las tecnologas muestran as la
manifestacin del pluralismo de la sociedad. En cuanto a la igualdad, su
relevancia respecto a las nuevas tecnologas es igualmente muy elevada,
porque este valor debe regir tambin el acceso y la utilizacin de las nuevas
tecnologas, no slo con el corolario de la prohibicin de discriminacin en
este acceso, sino tambin con la consecuencia del deber para los poderes
publicos de hacer 'real y eIectiva esa igualdad en el acceso.
Respecto a los concretos derechos fundamentales que tienen incidencia
en el tratamiento constitucional de las nuevas tecnologas, puede decirse que
prcticamente todos ellos resultan de aplicacin y tienen alguna

perjuicio de las citas ms especficas sobre Internet y Derecho, a las que nos referiremos ms
adelante, podemos mencionar ahora PREZ LUO A. E., Nuevas tecnologas, sociedad y
Derecho. El impacto socio-jurdico de las N.T. de la informacin, Fundesco, Madrid, 1996;
Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona. Igualmente puede reiterarse el ya citado
trabajo de FERNNDEZ ESTEBAN, Maria L., Nuevas tecnologias., cit.; Derechos
humanos y nuevas tecnologa, Ararteko, San Sebastin, 2003; VILLAGRASA ALCALDE, C.
(coord.), Nuevas tecnologas de la informacin y derechos humanos, CEDECS, Barcelona,
2003; MURILLO VILLAR, A. y BELLO PAREDES, S. A., Estudios jurdicos sobre la
sociedad de la informacin y nuevas tecnologas, con motivo del XX aniversario de la
Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos 2005; RODOT S., Tecnologie e
Diritti, Il Mulino, 1994. Ms especficamente, sobre las implicaciones y problemas jurdicos
de la informtica, entre las numerosas publicaciones, puede destacarse: PREZ LUO, A. E.,
Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996; tambin puede citarse a MADRID
CONESA, F., Derecho a la intimidad, informtica y Estado de Derecho, Universidad de
Valencia 1994; o MEJN L. M., El derecho a la intimidad y la informtica, Porra, Mxico,
1994; as como los Encuentros sobre Informtica y Derecho coordinados por M. A.
DAVARA RODRGUEZ y publicados anualmente por la Universidad Pontifica de Comillas y
la editorial Aranzadi.Igualmente hay que mencionar algunas publicaciones peridicas, como la
Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologas, que se viene publicando desde el ao
2003, as como Derecho y Conocimiento. Anuario Jurdico sobre la sociedad de la
informacin y el conocimiento, editado por la Universidad de Huelva. En la web las
referencias seran inacabables, pero quiero citar al menos la excelente pgina de la Red
Derecho TICs <http://www.derechotics.com>, con una gran cantidad de recursos y enlaces.
Fundamentales
13
manifestacin concreta o consecuencia en este mbito, e incluso, como
veremos mas detalladamente, puede hablarse de 'nuevos derechos
directamente vinculados a las nuevas tecnologas. Entre los derechos
principalmente aplicables tienen un papel protagonista los derechos
vinculados a la libertad de expresin en sentido amplio, y los que protegen la
vida privada. Ahora bien, con ser estos dos bloques de derechos los que ms
directamente se vinculan a las nuevas tecnologas, los mismos estn muy
lejos de agotar el catlogo de derechos implicados en este mbito. Como he
sugerido, prcticamente cualquier derecho muestra alguna implicacin o
dimensin vinculada a las nuevas tecnologas, o es susceptible de ejercicio
utilizando stas, que normalmente contribuyen a hacerlo ms accesible
8
.
De este modo, la incidencia de las nuevas tecnologas en los derechos
constitucionales es verdaderamente amplia y compleja. Ello no debe
extraar pues las TIC son instrumentos hoy casi omnipresentes en nuestra
'sociedad de la inIormacion, en el seno de la cual ejercemos hoy en da
todos nuestros derechos constitucionales. Por tanto, esta vinculacin tan
intensa por lo estrecho de la relacin, y al tiempo tan extensa por la
amplitud de las implicaciones y relaciones existentes, entre TIC y derechos
constitucionales, no es sino una manifestacin ms de las relaciones entre
Derecho y sociedad, y en particular una consecuencia de que los derechos
constitucionales slo existen en tanto se ejercen en el seno de esta
sociedad. En los apartados sucesivos voy a detenerme en algunas
consecuencias e implicaciones ms especficas.

8
A ttulo de ejemplo, y refirindome a los artculos de la Constitucin espaola, puede
mencionarse el derecho a no ser discriminado (art. 14 CE), que es aplicable en el acceso a la
utilizacin de estas nuevas tecnologas; la libertad de ideologa y religin (art. 16 CE), que
puede ejercerse tambin mediante la utilizacin de estos modernos instrumentos; la libertad de
reunin y manifestacin (art. 21) y la libertad de asociacin (art. 22 CE), que igualmente
pueden servirse de stas tecnologas como instrumento que facilite su uso, o incluso como
ambito en el que el mismo puede ejercerse, aunque sea en un sentido 'virtual; los derechos
de participacin poltica, y en particular el sufragio activo (art. 23 CE) que, en el estado actual
de desarrollo tecnolgico, podran utilizar para su ejercicio parte de las nuevas tecnologas; el
derecho a la educacin y la libertad de enseanza (art. 27 CE), que perfectamente pueden
ejercerse utilizando ntegra o parcialmente los modernos instrumentos tecnolgicos, al igual
que le sucede al derecho de peticin (art. 29), por mencionar slo alguno de los derechos
fundamentales en el sentido ms estricto. La enumeracin podra seguir con el resto de los
derechos y deberes constitucionales, y as podran citarse, a ttulo de muestra, el sostenimiento
a los gastos pblicos (art. 31), la propiedad (art. 33), el derecho al trabajo (art. 35), el acceso a
la cultura (art. 44), o la proteccin constitucional de la juventud (art. 48), los discapacitados
(art. 49), la tercera edad (art. 50), y los consumidores y usuarios (art. 51), todos ellos sectores
respecto a los que debe fomentarse la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologas, y al
tiempo protegerlos frente a posibles lesiones de sus derechos realizadas mediante el uso o
abuso- de estos instrumentos.
14
4. Un problema concreto: la difcil delimitacin entre las TIC mediante
las que ejerce la libertad de expresin e informacin y las que son aptas
para el ejercicio de la libertad de las comunicaciones
La convergencia entre las diversas tecnologas de la informacin y de la
comunicacin, a la que antes me he referido, parece un fenmeno imparable.
Ello va a provocar una dificultad creciente para delimitar los medios
dedicados a la transmisin pblica de informacin, y los dedicados a la
comunicacion privada; entre los 'tradicionales medios audiovisuales y los
medios de telecomunicacin
9
. Por lo dems, cada vez es ms necesario
distinguir entre el 'aparato, la via y el tipo de comunicacion en sentido
estricto, dado que, como ya he apuntado, un mismo instrumento puede
utilizarse para la transmisin o recepcin de informaciones abiertas o
comunicaciones cerradas, a travs de medios muy diferentes. As, por
ejemplo, hoy es perfectamente posible utilizar el telfono mvil, medio
destinado en principio a la transmisin de comunicaciones cerradas, para
acceder a Internet, que es principalmente un medio de difusin de
informacin en principio abierto. A la inversa, podemos emplear el aparato
de televisin para leer el correo electrnico (medio de comunicacin
cerrado). En fin, Internet en sentido amplio acta como el gran centro de toda
esta confluencia, al aunar la informtica, las telecomunicaciones y los medios
audiovisuales 'tradicionales
10
: hoy podemos acceder a Internet sin utilizar
un ordenador (a travs de un telfono, en el televisor, en el frigorfico, en el
coche.); y sea cual sea el aparato utilizado para ese acceso, a traves de la
Red podemos ver la televisin, escuchar la radio, llamar por telfono, enviar
un fax, leer el correo electrnico, impartir o asistir a una videconferencia, por
citar slo algunas de las mltiples actividades imaginables.
Esta convergencia, acompaada quiz de una cierta confusin entre los
medios, tiene consecuencias en el mbito de los derechos fundamentales.

9
Esta difcil distincin tiene consecuencias jurdicas ms generales, como la dificultad para
articular un rgimen jurdico diferente de las telecomunicaciones y del sector audiovisual,
como todava hace nuestro Ordenamiento. Vase al respecto GARCA MEXA, P., El
Derecho de Internet, cit., pp. 124-126, quien, para el caso de Internet, propone una nueva
distincin, que separara la regulacin del acceso a la red, por un lado, y los contenidos de la
misma, por otro. Sobre la llamada 'convergencia multimedia, vease, por ejemplo,
FERNNDEZ SALMERN, M., Digitalizacin y convergencia multimedia. Desafos
jurdicos de la comunicacin social ante el avance tecnolgico, 2007; en Cotino Hueso, L.
(coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo
Blanch, Valencia, p. 235.
Tngase en cuenta adems el Libro verde sobre la convergencia de los sectores de
telecomunicaciones, medios de comunicacin y tecnologas de la informacin y sobre sus
consecuencias para la reglamentacin en la perspectiva de la sociedad de la informacin.
Comisin Europea, Bruselas, 1997.
10
GARCA MEXA, P. El Derecho de Internet, cit., pp. 121-122. En la misma lnea,
LLANEZA GONZLEZ, P., Internet y comunicaciones digitales: rgimen legal de las
tecnologas de la informacin y la comunicacin, Bosch, Barcelona, 2000.
Fundamentales
15
Entre otras, puede destacarse la dificultad para delimitar el ejercicio de las
libertades de expresin e informacin, por un lado, y la libertad de las
comunicaciones al servicio de la cual est el derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones- por otro.
En efecto, como destac el Tribunal Constitucional espaol desde las
primeras sentencias dedicadas al tema, el derecho fundamental al secreto de
las comunicaciones, rectamente entendido, supone una consagracin de la
libertad de las comunicaciones, que es su bien jurdico protegido
11
. Por lo
demas, 'en una sociedad tecnologicamente avanzada como la actual, el
secreto de las comunicaciones constituye no slo garanta de libertad
individual, sino instrumento de desarrollo cultural, cientfico y tecnolgico
colectivo
12
. Se trata, por tanto, de la posibilidad de que las personas se
comuniquen libremente entre s a travs de cualquier medio, sin temor a
interceptaciones externas, ni por terceros ni por los poderes pblicos, que
puedan afectar al proceso comunicativo, al contenido de la comunicacin, o
a su soporte
13
, siendo la proteccin del mensaje comunicativo el objetivo
ltimo del derecho
14
. El Tribunal Constitucional ha sealado que 'el
fundamento del carcter autnomo y separado del reconocimiento de este
derecho fundamental y de su especfica proteccin constitucional reside en la
especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la
medida en que son posibilitadas mediante la intermediacin tcnica de un
tercero ajeno a la comunicacion
15
. La proteccin constitucional se proyecta
sobre el proceso de la comunicacin, cualquiera que sea la tcnica utilizada
16
;
pero para entrar en el mbito de esta garanta constitucional se requiere
necesariamente la utilizacin de un medio o soporte determinado (sea o no
tecnolgico) apto para una comunicacin privada cuyo secreto sea
susceptible de mantenerse
17
.

11
STC 114/1984, de 29 de noviembre, f. j. 7. Esta jurisprudencia ha sido muy reiterada
posteriormente.
12
STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5, y STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3.
13
Ciertamente, el Tribunal ha distinguido, sealando que el soporte no se protege de forma
directa, sino indirecta, ya que su proteccin est al servicio de la del mensaje en l contenido
(STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3).
14
En efecto, la reciente STC 281/2006, de 9 de octubre, si bien referida al concepto de
'comunicacion postal, que el Tribunal equipara al de 'correspondencia, da algunas pautas
bien interesantes para delimitar los perfiles del derecho al secreto de las comunicaciones,
acudiendo al concepto de 'mensaje para precisar el ambito de proteccion del derecho.
15
STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5.
16
STC 70/2002, de 3 de abril.
17
Al respecto, DIAZ REVORIO, F. J. 'El derecho Iundamental al secreto de las
comunicaciones: una visin desde la jurisprudencia europea y su influencia en el Tribunal
Constitucional espaol, en Derechos Humanos Mxico. Revista del Centro Nacional de
Derechos Humanos, n 2, 2006, p. 125; en particular, pp. 130-131. En este trabajo cito la
bibliografa espaola ms relevante sobre el secreto de las comunicaciones.
16
Y aqu es donde se produce la dificultad para delimitar, en ciertos
supuestos, el ejercicio de este derecho con las libertades de expresin e
informacin, teniendo en cuenta que, como ya he apuntado, cada vez son ms
los medios aptos tanto para una comunicacin privada como para la difusin
pblica de la informacin o de opiniones. Como es obvio, esta delimitacin
es necesaria, y no como mero ejercicio terico o dogmtico, sino porque los
requisitos constitucionales para la intervencin, y las consecuencias de la
misma, son bien distintas en uno u otro caso: mientras que en el caso del
secreto de las comunicaciones es inadmisible la interceptacin de las mismas
y el conocimiento por terceros de su contenido, as como su difusin, salvo
resolucin judicial, cuando lo que se ejerce es la libertad de expresin y/o de
informacin lo que prohbe la Constitucin es justamente el impedir la
difusin de la informacin o las opiniones transmitidas (salvo el secuestro
judicial previsto en Espaa en el 20.5 CE). El secreto de las comunicaciones
tiende a evitar el conocimiento y difusin de su contenido; las libertades de
expresin e informacin, justamente al contrario, tienden a posibilitar la
difusin de cualquier opinin o informacin. En el primer caso se protege
una comunicacion restringida, en el segundo una comunicacion amplia o 'de
masas. Desde luego, las libertades de expresin e informacin sirven a una
finalidad bien distinta, dado que son un instrumento que posibilita una
comunicacin pblica libre, mientras el secreto de las comunicaciones es un
instrumento al servicio de la libertad de las comunicaciones privadas, y ste
debe ser, a mi juicio, el criterio fundamental para delimitar el ejercicio de
ambos derechos. De este modo, cuando la comunicacin se realice a travs
de un medio o soporte que, atendidas las circunstancias del caso, sea idneo
para una comunicacin privada, estaremos ante un supuesto de ejercicio de la
libertad de comunicaciones, con independencia de cul sea el aparato
utilizado para llevar a cabo ese proceso comunicativo. En cambio, cuando el
medio permita en el caso una difusin abierta del contenido de la
comunicacin, estaremos ante la libertad de expresin y/o de informacin.
Hay que atender, por tanto, al tipo de comunicacin utilizado, y examinar si
el mismo es, como tal, idneo para una comunicacin privada
18
.
Cierto es que esta delimitacin, aparentemente clara desde la perspectiva
terica, plantea supuestos ms dudosos en la prctica, que parecen ir
aumentando a medida que las TIC se desarrollan y avanzan hacia una mayor
flexibilidad. Aun claramente dentro del mbito del secreto de las
comunicaciones, podemos encontrar supuestos en los que, por la propia
naturaleza del proceso comunicativo, la comunicacin no puede ser
totalmente cerrada, sino que requiere o permite, segn los casos, el
conocimiento por algn tercero, de forma que el secreto admite grados

18
Me parece preIerible utilizar el adjetivo 'privado a 'restringido, pues una comunicacin
pblica puede restringirse por diversas razones y no por ello le alcanza la proteccin del
secreto de las comunicaciones (por ejemplo, televisin de pago, webs de acceso restringido).
Fundamentales
17
dependiendo de las caractersticas tcnicas del medio empleado para la
comunicacin
19
: as como, por ejemplo, una tarjeta postal incorpora un texto
abierto, o al menos con el mismo nivel de accesibilidad que la misma
direccin del destinatario, la empresa que proporciona el servicio de correo
electrnico emplea un servidor propio por el que transitan todos los mensajes
de sus clientes (o trabajadores), aunque ello no le da derecho para conocer o
divulgar los contenidos de estas comunicaciones
20
.
A medida que vamos avanzando en el grado de 'apertura del medio,
nos encontramos con supuestos ms dudosos, como la videoconferencia o
videollamada, las pginas web de acceso limitado o que difunden de forma
restringida contenido audiovisual o sujeto a propiedad intelectual, o la
televisin difundida de forma restringida a travs del telfono mvil.
En todos estos casos ser necesario valorar el tipo de comunicacin (y no
el contenido, ya que de ste slo depender, en su caso, una vulneracin de
la intimidad
21
) para determinar si estamos ante una comunicacin privada o
pblica.
Por ejemplo, la difusin a travs de web apunta a una comunicacin
pblica, aun cuando el acceso sea restringido, y la interceptacin de su
contenido no vulnera el secreto de las comunicaciones
22
(lo que s sucedera
si el mismo contenido se diIunde por vias 'privadas como el correo
electrnico); otro tanto sucedera con la televisin a travs del mvil
23
.

19
En este sentido, por ejemplo, DEZ-PICAZO GIMNEZ, L. M., Sistema de derechos
fundamentales, 2 ed., Civitas, Madrid, 2005, p. 312.
20
A estos y otros ejemplos me he referido en El derecho fundamental al secreto., cit., p.
163.
21
PEREZ UGENA M. y PEREZ UGENA, A. 'Implicaciones constitucionales de las nuevas
tecnologias, en datos personales.org. Revista de la Agencia de Proteccin de Datos de la
Comunidad de Madrid, n 6, diciembre de 2003. en
<http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_457444_458301_0_1214250
0,00.html~, aIirman de manera ambigua que 'el desarrollo de productos convergentes resta
valor a esta clsica distincin entre soportes y nos hace acudir a los contenidos para
determinar la aplicabilidad del rgimen del secreto. As, en Internet habr que estar a la
utilizacion del medio. En mi opinion, como se expone en el texto, no es el contenido lo que
ha de tenerse en cuenta, sino el tipo de medio o soporte y su idoneidad para la transmisin de
mensajes privados.
22
Aunque lgicamente s puede vulnerar la intimidad o, en su caso, derechos de contenido
patrimonial vinculados a la propiedad intelectual. Puede destacarse que la reciente sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007, asunto Copland contra
Reino Unido, apunta la idea de que la navegacin por Internet se encuentra protegida por el
artculo 8 del convenio, aunque no es muy explcita a la hora de determinar si la proteccin
dispensada a la consulta de pginas web deriva de la proteccin de la vida privada, o de la
'correspondencia.
23
En principio, el telfono celular es claramente un medio apto para la comunicacin privada,
y se es su objetivo fundamental, lo que abogara por entender que toda comunicacin llevada
a cabo a travs del mismo est siempre protegida por el secreto de las comunicaciones. Sin
embargo, el telfono mvil es slo un aparato receptor (o emisor), susceptible de ser utilizado
18
En fin, en otros casos, como la videconferencia, aun cuando en principio
sta es un medio idneo para la transmisin de comunicaciones o mensajes
privados, habr que tener en cuenta el medio utilizado, y hasta el contexto,
para determinar si existe o no proteccin por el derecho al secreto de las
comunicaciones
24
.
En definitiva, siendo necesaria la delimitacin entre los dos derechos, y
dado el nmero creciente de supuestos conflictivos, no queda sino acudir a
las ideas generales antes expuestas, que valoran el sentido y finalidad de cada
uno de los derechos, para intentar resolver cada caso concreto.
5. Breve referencia al derecho fundamental a la proteccin de datos
personales
Una de las principales manifestaciones que las nuevas tecnologas tienen
sobre los derechos fundamentales es el peligro que las mismas pueden
suponer para los derechos de la vida privada de las personas. En efecto, la
posibilidad que ofrecen los medios informticos y las redes de comunicacin
de archivar, organizar, sistematizar, reproducir y difundir, de manera
prcticamente ilimitada, los datos y las informaciones de carcter personal,
suponen una incuestionable amenaza para los derechos fundamentales, y
muy en especial para los que protegen la privacidad.
Esta amenaza fue percibida de manera relativamente temprana, hace al
menos tres dcadas, y por ello algunas Constituciones fueron incluyendo
algn tipo de mencin al derecho a la proteccin de datos, o al menos,
como hace la Constitucin espaola en su artculo 18.4, a la limitacin de
la inIormatica 'para garantizar el honor y la intimidad personal y Iamiliar
de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Por cierto, que
mediante una significativa labor creadora, el Tribunal Constitucional
espaol ha procedido a la construccin jurisprudencial de un nuevo

para muchos fines, entre ellos el acceso a formas de telecomunicacin, y a otras de
informacin. En el primer caso (conversacin telefnica en sentido propio, correo electrnico
a travs del mvil), estaremos ante un ejercicio de la libertad de las comunicaciones protegidas
por el derecho al secreto de stas; pero en el segundo, es decir, cuando el mvil se utiliza para
el acceso a informaciones que se difunden, aunque sea con carcter restringido (por ejemplo,
cuando se accede desde el mvil a Internet, o a contenido audiovisual como la televisin),
estamos en realidad ejerciendo el derecho a comunicar y recibir informacin, o bien a la
libertad de expresin, aunque por otras razones, habitualmente econmicas, se pueda restringir
el acceso. Obviamente, el conocimiento por terceros o la difusin no autorizada de ese
contenido puede vulnerar otros derechos, desde la intimidad a derechos civiles vinculados a la
propiedad intelectual, pero no el secreto de las comunicaciones.
24
En efecto, una videoconferencia a travs de un telfono mvil, o de Internet, realizada de
forma restringida entre varias personas (con independencia del nmero de stas), y sin acceso
abierto al lugar de la transmisin o la recepcin, estar protegida por el secreto de las
comunicaciones. En cambio, una videoconferencia que se transmite a una sala abierta al
pblico, a la que en principio puede acceder cualquier persona, o cualquiera perteneciente a un
colectivo, pero en la que el nmero de asistentes no es cerrado, no estar protegida por este
derecho.
Fundamentales
19
derecho fundamental, autnomo e independiente de cualquier otro, aunque
obviamente muy vinculado a los citados. Esta creacin comenz en 1993
25
,
cuando el Tribunal Constitucional se reIirio a la llamada 'libertad
inIormatica como 'un instituto que es, en si mismo, un derecho o libertad
fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la
dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del
tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la
inIormatica
26
, y que incluye el 'habeas data o derecho a controlar los
datos propios insertos en un programa informtico
27
. En los aos
posteriores esta idea se fue repitiendo en varias ocasiones
28
, pero sera en el
ao 2000 cuando el Tribunal delimit con precisin el contenido de ste
derecho Iundamental, sealando que el mismo 'consiste en un poder de
disposicin y de control sobre los datos personales que faculta a la persona
para decidir cules de estos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o
un particular, o cules puede este tercero recabar, y que tambin permite al
individuo saber quin posee estos datos personales y para qu, pudiendo
oponerse a esa posesion o uso
29
.
Por lo dems, la proteccin de datos personales o libertad informtica
ha encontrado tambin acogida en algunos textos internacionales
30
; entre
los ms recientes, la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea,
que consagra su autonoma respecto a los derechos de la vida privada al
reconocerlo en un artculo diferente a stos. En fin, hay que destacar que
este derecho a diferencia de lo que sucede con otros aspectos o
implicaciones iusfundamentales de las nuevas tecnologas- ha sido objeto
ya de una amplia elaboracin doctrinal, desde la perspectiva constitucional,

25
En Europa, y desde la perspectiva de la creacin jurisprudencial del derecho, hay que citar,
diez aos antes, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn BVerfGE 65,1, de 15
de diciembre de 1983, que reconoce el derecho a la autodeterminacin informativa
('informationelle Selbsbestimmungrecht), como contenido del derecho al desarrollo de la
personalidad.
26
STC 254/1993, de 20 de julio, f. j. 6.
27
STC 254/1993, f. j. 7.
28
Por ejemplo, SSTC 94/1998, de 4 de mayo; 104, 105 y 106/1998, todas de 18 de mayo;
123/1998, de 15 de junio y otras posteriores; 202/1999, de 8 de noviembre, entre otras.
29
STC 292/2000, de 30 de noviembre, I. j. 7. Es esta una sentencia muy 'doctrinal que
realmente procede a 'construir el derecho en base a sus diIerentes elementos (titularidad,
contenido, lmites) y lo diferencia de otros prximos como es la intimidad. Del mismo da, y
relacionada con el mismo derecho, es tambin la STC 290/2000, centrada ms en aspectos
competenciales.
30
As, por ejemplo, el Convenio sobre la proteccin de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de datos de carcter personal, de 28 de enero de 1981, auspiciado
por el Consejo de Europa; o la Directiva Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Proteccin de las Personas Fsicas en lo que
respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulacin de estos Datos, si bien
ninguno de estos textos parece conferir al derecho autonoma respecto a la intimidad.
20
lo que a mi juicio hace innecesario, desde la perspectiva de los objetivos de
este trabajo, un mayor tratamiento del mismo en este lugar
31
.

6. El acceso a las nuevas tecnologas: un nuevo derecho fundamental?
La mayor parte de las Constituciones no reconocen expresamente un
derecho de acceso a las nuevas tecnologas, y aparentemente no es tan fcil
encontrar una fundamentacin directa y nica para el mismo. Pero los
desarrollos cientficos y tecnolgicos hacen que se sienta como una
necesidad humana merecedora de satisfaccin el acceso a aquellos
instrumentos que hace no mucho tiempo eran inexistentes o se consideraban
un lujo. En este contexto, algn autor se ha pronunciado ya a favor de un
derecho fundamental de acceso a las nuevas tecnologas, en particular a la
red
32
. Y el Derecho, que suele ir incorporando el reconocimiento y garanta
de esas nuevas demandas sociales (aunque lgicamente ms tarde de que las
mismas se produzcan), ha reconocido ya dicho derecho de acceso a las

31
Entre los muchos trabajos que abordan este tema podemos citar a CASTELLS ARTECHE,
J. M., 'La limitacion inIormatica, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al
Profesor Eduardo Garca de Enterra, vol. II, Civitas, 1991; MURILLO DE LA CUEVA, P.
L., El derecho a la autodeterminacin informativa. La proteccin de datos personales frente
al uso de la informtica, Tecnos, 1990; del mismo autor Informtica y proteccin de datos
personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; VILLAVERDE
MENENDEZ, I., 'Proteccion de datos personales, derecho a ser inIormado y
autodeterminacion inIormativa del individuo. A proposito de la STC 254/1993, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, n 41, 1994; ORTI VALLEJO, A., 'El nuevo derecho
fundamental (y de la personalidad) a la libertad informtica (a propsito de la STC 254/1993,
de 20 de julio), en Derecho privado y Constitucin, n 2, 1994; del mismo autor Derecho a la
intimidad e informtica, Comares, Granada: 1996; JOVER PADR, J. y CABRERA
VILAPLANA, S., 'Una nueva generacion de derechos, en Davara Rodriguez, M.A. (coord.),
XI Encuentros sobre Informtica y Derecho 1997-1998. Aranzadi, Pamplona, 1998; en la
misma obra colectiva, DAVARA RODRGUEZ, M. A., La sociedad de la informacin y el
tratamiento de datos de carcter personal.; GARCA-BERRIO HERNNDEZ, T.,
Informtica y libertades (la proteccin de datos personales y su regulacin en Francia y
Espaa), Universidad de Murcia 2003; SERRANO PREZ, M., El derecho fundamental a la
proteccin de datos. Derecho espaol y comparado, Civitas, Madrid, 2003; GMEZ
NAVAJAS, J., La proteccin de datos personales, Civitas, Madrid, 2005; PALOMAR
OLMEDA, A., 'Los derechos personales en el ambito de la proteccion de datos, en Revista
Espaola de proteccin de datos, n 2, p. 9, enero-junio 2007. Un problema ms especfico,
que destacamos por su gran inters y actualidad, puede encontrarse en VALERO TORRIJOS,
J. y FERNNDEZ SALMERN, M., 'Proteccion de datos personales y Administracion
electronica en Revista Espaola de proteccin de datos, n 1, julio-diciembre de 2006, p. 115.
La mencionada Revista, cuya publicacin ha comenzado en los ltimos aos, contiene un gran
nmero de artculos de gran inters en esta materia. Tambin hay que hacer referencia, entre la
abundantisima documentacion web, a la revista 'datos personales, editada por la Agencia de
Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid
<http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_457444_458301_0_0,00.htm
l>
32
En este sentido, por ejemplo, DIAZ PINTOS, G., 'En Iavor de un derecho Iundamental de
acceso a la red, en Persona y Derecho, n 44, 2001, p. 323.
Fundamentales
21
nuevas tecnologas, si bien slo en algunos textos muy recientes. En el caso
espaol, prcticamente todos los nuevos Estatutos de autonoma lo han
incorporado a sus recin estrenados catlogos de derechos. Por su parte, la
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, aun sin
mencionarlo expresamente, da pie a entenderlo incluido en el derecho de
'acceso a los servicios de interes economico general (articulo 36).
Pero todo esto, aunque pone de relieve la reciente tendencia a la
incorporacin del acceso a las nuevas tecnologas como derecho, no supone
necesariamente que el mismo encuentre reconocimiento implcito en
aquellos textos constitucionales que no lo recogen expresamente. Para
poder afirmar esta proteccin, habra que encontrar argumentos en el
propio texto fundamental. stos, aunque se basen en valores ms o menos
comunes en el constitucionalismo actual, podran ser parcialmente
diferentes en cada caso.
Si consideramos la Constitucin espaola, los posibles argumentos (que,
mutatis mutandis podran trasladarse en parte a otros textos constitucionales)
para entender reconocido un derecho de este tipo podran ser los siguientes:
1) La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad,
reconocidos en el artculo 10.1, requieren una interpretacin evolutiva que,
sin renunciar al contenido mnimo intangible de la dignidad, permitan
incorporar en la misma las necesidades y exigencias que van surgiendo como
consecuencias del desarrollo social, cultural, cientfico y tecnolgico. En este
sentido, cada vez resulta ms plausible la idea de que el acceso a las nuevas
tecnologas puede ser una manifestacin de estos derechos reconocidos en el
artculo 10.1.
2) Las TIC son un instrumento, y como tal pueden utilizarse para el
ejercicio de los ms variados derechos fundamentales, como ya se ha visto.
En especial, las libertades de expresin e informacin en sentido amplio, y la
libertad de las comunicaciones, que est al servicio del derecho fundamental
del secreto de las comunicaciones, requieren del uso de las nuevas
tecnologas.
3) En relacin con lo anterior, dado que en un Estado social y
democrtico de Derecho (art. 1.1) los poderes pblicos deben promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, eso
implica, en el presente caso, poner los medios para facilitar a todos en iguales
condiciones el acceso a las nuevas tecnologas.
Por ltimo, el artculo 44.1 de la Constitucin espaola, dentro de los
principios rectores de la poltica social y econmica, reconoce el derecho
de acceso a la cultura. En la llamada 'sociedad de la inIormacion este
acceso simplemente no es posible si no se dispone previamente de un
1) acceso a las nuevas tecnologas, y en particular a las que
permiten obtener informacin y opinin.
22
Desde mi punto de vista, los argumentos anteriores permiten entender
que existe una proteccin constitucional para el acceso a las nuevas
tecnologas, si bien habra que distinguir una doble dimensin del mismo:
a) En su dimensin de derecho de libertad, el acceso a las nuevas
tecnologas sera un derecho fundamental o, para ser ms precisos, formara
parte del contenido de otros derechos fundamentales, dado que estas
tecnologas son un instrumento (a veces imprescindible, otras muy
conveniente, casi siempre necesario en la prctica) para el ejercicio de estos
derechos, como la libertad de expresin o el secreto de las comunicaciones.
De este modo, ni los poderes pblicos ni terceros pueden impedir u
obstaculizar la utilizacin de las nuevas tecnologas, y adems el Estado debe
garantizar que no hay injerencias en el ejercicio de este derecho a utilizar las
TIC.
b) Las facetas prestacionales que indudablemente tiene este derecho
estaran tambin protegidas por la Constitucin, pero no necesariamente
formaran parte del contenido esencial de un derecho fundamental. Ms
bien, y al menos en lnea de principio, estaramos hablando, adems de la
proteccin que corresponde a un precepto de rango constitucional, de un
mandato a los poderes pblicos, que slo genera derechos subjetivos
concretos en la medida en que lo disponga la ley. Tal es, a mi juicio, la
posicin constitucional de los principios rectores de la poltica social y
econmica, de uno de los cuales (el acceso a la cultura) deriva al menos en
parte, como hemos visto, la vertiente prestacional del derecho de acceso a
las nuevas tecnologas. El papel de los artculos 1.1 y 9.2 en este caso no
permitira justificar una dimensin subjetiva de esas facetas prestacionales,
aunque s el deber de los poderes pblicos de llevar a cabo esas
prestaciones.
c) Quedara por determinar si el juego de la dignidad de la persona y el
libre desarrollo de la personalidad permite justificar alguna dimensin
subjetiva (aunque no como derecho fundamental, dado que estamos en el
artculo 10.1 de la Constitucin) y al tiempo prestacional, es decir, un
derecho constitucional a que los poderes pblicos posibiliten el acceso a las
nuevas tecnologas. En tales trminos generales, parece difcil justificar un
derecho de prestacin tan amplio (al que por lo dems difcilmente podra
hoy hacerse frente de manera universal); sin embargo, creo que ciertas
facetas concretas del mismo, en tanto que directamente vinculadas a la
dignidad de la persona, o estrictamente necesarias para hacer posible el libre
desarrollo de la personalidad, pueden considerarse como derechos subjetivos
constitucionales que los poderes pblicos deben satisfacer. Claro est que la
determinacin concreta de esas facetas es una compleja labor, dado que
adems el nivel prestacional 'minimamente exigible en el ambito de las
nuevas tecnologas va cambiando con el tiempo, incrementndose a medida
que la utilizacin de stas va resultando ms imprescindible para el libre
Fundamentales
23
desarrollo de la personalidad y para la proteccin misma de la dignidad de la
persona
33
. Seguramente ya hoy una de esas dimensiones prestacionales
irrenunciables sea el acceso a Internet.

7. Internet: su influencia en los derechos fundamentales y en los valores
constitucionales
A estas alturas podra parecer que resulta innecesario definir Internet. Sin
embargo, el trmino no siempre se usa con toda propiedad ni en idntico
sentido, y de hecho en ocasiones se hace reIerencia a un 'metodo de
interconexion de redes de computadoras
34
, como una 'red mundial de
redes
35
, como un 'sistema de comunicacion transnacional
36
Desde luego,
Internet es todo esto, pues su definicin depende de la perspectiva que se
adopte para su acercamiento.
Para empezar, y desde el punto de vista 'Iisico, considerado como
infraestructura, es en efecto una red de redes de ordenadores, una red de rea
amplia
37
que utiliza diversas tecnologas (cable, lnea telefnica, tecnologa
inalambrica.) para interconectar las diversas redes, a traves de un
protocolo. Eso sera Internet en el espacio fsico del 'mundo real. Pero
Internet es tambien todo un 'espacio virtual, un medio de intercomunicacion
de terminales (y en definitiva, de personas) en el que confluyen multitud de
servicios en sentido multidireccional
38
: 1) servicios de navegacin, como

33
Y tambin con el lugar, pues no puede obviarse el nivel de desarrollo econmico y
tecnolgico de un Estado a la hora de determinar el nivel de las prestaciones que pueden
ofrecerse. Las reflexiones aqu realizadas se centran en la actual coyuntura del sistema
espaol.
34
As, la wikipedia en espaol seala que 'Internet es un mtodo de interconexin de redes de
computadoras implementado en un conjunto de protocolos denominado TCP/IP y garantiza
que redes fsicas heterogneas funcionen como una red (lgica) nica. De ah que Internet se
conozca comnmente con el nombre de "red de redes", pero es importante destacar que
Internet no es un nuevo tipo de red Iisica, sino un metodo de interconexion.
35
ESEBBAG BENCHIMOL, C. y MARTNEZ VALERO, J., Internet. 5 reimp., Anaya,
Madrid, 1997, p. 29, sealan que 'en una primera aproximacion podriamos decir que Internet
es una red mundial de redes de ordenadores, que permite a stos comunicarse de forma directa
y transparente, compartiendo inIormacion y servicios a lo largo de la mayor parte del mundo.
36
LLANEZA GONZLEZ, P., Internet v comunicaciones digitales., cit., p. 35, afirma que
'Internet es un sistema, que no un medio, de comunicacion transnacional que, gracias a unos
estndares comunes y usando tecnologas y redes de telecomunicacin, permite el intercambio
y la obtencin de informacin mediante el uso de diversas modalidades de comunicacin en
linea.
37
Esta expresin (en ingls Wide Area Network, WAN) se utiliza para referirse a las redes que
deben usar telecomunicaciones para conectarse entre s, frente a las redes de rea local (Local
rea Network, LAN), que unen varios ordenadores prximos, por ejemplo en el mismo
edificio.
38
Aunque los trabajos citados en notas anteriores contienen diversas enumeraciones de los
servicios disponibles a travs de Internet, seguimos el criterio de sistematizacin usado por la
wikipedia, aunque aadiendo algn servicio no mencionado en dicha web. Para toda la
24
World Wide Web, WWW o 'la web (quiza el mas conocido de los
servicios que se ofrecen a travs de Internet, hasta el punto de que a veces se
confunde con sta misma, es un sistema de documentos de hipertexto o
'paginas web basadas en el protocolo http, y que pueden contener todo tipo
de informacin), buscadores y 'wikis (sitios web colaborativos que pueden
ser editados por varios usuarios); 2) servicios de comunicacin, mediante
correo electronico, listas de correo, 'chats, Ioros, CMS (sistemas de gestin
de contenido), vpn (red privada virtual).; 3) servicios de datos, a traves de
FTP (protocolo de transferencia de archivos), web hosting (alojamiento web),
redes P2P (peer to peer, entre iguales, es decir, sin seguir el esquema
servidor-cliente) o P2M (peer to mail, almacenamiento de archivos en
cuentas de correo webmail); 4) servicios multimedia: telfono VoIP (voz
sobre IP, que es el protocolo Internet), televisin y radio, videoconferencia,
juegos on line; 5) servicios comerciales, como comercio electrnico o banca
electrnica; 6) servicios de acceso remoto, como telnet, o de obtencin
remota de inIormacion, como 'gopher.
De manera que Internet, que ha tenido un espectacular desarrollo
desde que en 1969 se iniciara el proyecto ARPANET para unir
universidades y redes de ordenadores de titularidad militar
39
, hasta los ms
de mil seiscientos millones de usuarios alcanzados en 2009
40
, ha llegado a
ser todo un mundo virtual cuyo impacto afecta directamente a nuestras
nociones de 'tiempo y 'espacio, constituyendo un 'ciberespacio sin
entidad Iisica como 'lugar
41
, pero que crece de manera imparable y
'alberga en sentido figurado- dimensiones importantes de la vida de
millones de personas
42
.

terminologa tcnica y especfica de Internet, aparte de usar la propia web, puede consultarse,
entre tantos otros y como libro sencillo, GALO, I., Diccionario de Internet, Acento, Madrid,
2001.
39
Sobre la historia de Internet, entre otros, LLANEZA GONZLEZ, P. Internet y
comunicaciones, cit., p. 37; ANDRES BLASCO, J., 'Que es Internet?, en Garcia Mexa, P.
(dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 30 s.; o
CASTELLS, M., La galaxia Internet., Aret, Barcelona, 2001, p. 23. (primer captulo, titulado
'Lecciones de las historia de Internet).
40
Fuente: <http://www.internetworldstats.com/stats.htm>. En la fecha de la ltima consulta
realizada ofreca datos actualizados a 31 de mayo de 2008.
41
Al respecto, son muy interesantes las consideraciones de GARCA MEXA, P., El Derecho
de Internet, op. cit., pp. 99-101.
42
Una de las ms recientes creaciones de la web, <http://secondlife.com>, establecida en el
ao 2003, es exactamente eso, una segunda vida, una vida en un mundo virtual 3D en el que
los usuarios pueden participar, mediante la creacion de un 'avatar o imagen virtual propia,
modificndolo y ejerciendo las ms diversas dimensiones de la vida humana, desde circular,
hasta comprar y vender (incluyendo tierras en el propio second life), o asistir a centros de
enseanza. Pero al parecer ya se han denunciado 'violaciones virtuales, como se reIleja por
ejemplo en <http://www.baquia.com/noticias.php?id=12334> o
<http://internetblog.emol.com/archives/2007/05/denuncian_viola.asp>. En marzo de 2008,
Fundamentales
25
Por ello Internet tiene tambin facetas polticas, econmicas, culturales
y sociales
43
. Es, en alguna medida, una 'sociedad virtual, una comunidad
mundial. Y por supuesto, como todo fenmeno social -pero tambin como
fenmeno tecnolgico- tiene implicaciones en el mbito jurdico. stas son,
desde luego, muy numerosas, y aqu no resulta posible su anlisis global
44
.
Me centrar por ello en las implicaciones de Internet en el mbito de los
derechos fundamentales, aspecto al que comienzan a dedicarse algunos
autores
45
. Al respecto, puede darse por reproducido lo ya expuesto con
carcter general en relacin a las TIC y sus consecuencias respecto a los
derechos fundamentales, dado que Internet, como ya se ha reiterado, ocupa

second life contaba ya con unos trece millones de usuarios registrados, de acuerdo con la
informacin tomada de <http://es.wikipedia.org/wiki/Second_Life>.
43
Al respecto, GARCA MEXA, P. El derecho de Internet, cit., pp. 101-104, quien aboga por
una perspectiva sinttica e integradora de Internet, que tenga en cuenta todas estas
dimensiones, as como las tecnolgicas.
44
Hay abundante bibliografa. Aparte de la ya citada al referirnos a las TIC, podemos
mencionar ahora algunas centradas en la problemtica jurdica de Internet: GARCA MEXA,
P., Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; LLANEZA
GONZLEZ, P. Internet y comunicaciones digitales, cit.; Tambin puede citarse a
CAVAZOS, E. A. y MORIN, G., Cyber-Space and the Law, The MIT Press, 1994, o CAYN
GALLARDO, A., Internet y Derecho, Gobierno de Aragn, Zaragoza, 2001. Igualmente
tienen inters algunos de los trabajos incluidos en los volmenes que recogen los diversos
Encuentros sobre informtica y Derecho, publicados por Aranzadi y coordinados por M. A.
Davara Rodrguez. En fin, aunque tenga una perspectiva ms amplia, centrado en diversas
implicaciones sociales de Internet, conviene citar uno de los trabajo de CASTELLS, M., La
galaxia Internet, Aret, Barcelona, 2001.
45
Entre otros, FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Nuevas tecnologias., 2000-2001, op. cit.,
(que es quiza la unica monograIia especiIica en la materia); de la misma autora, 'Internet y los
derechos Iundamentales, en Anuario Jurdico de La Rioja, n 6-7, p. 321; de gran inters por
la variedad de implicaciones que se abordan y el tratamiento de los temas, es la obra colectiva
coordinada por COTINO HUESO, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de
expresin e informacin., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007; en especial, cabe destacar el
trabajo de SANCHEZ FERRIZ, R. 'Las libertades publicas y su ejercicio en Internet, en p.
75; tambin recomendable el trabajo de PREZ-UGENA, M. y PREZ UGENA, A.
'Implicaciones constitucionales de las nuevas tecnologias, en datospersonales.org. Revista
de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, n 6, diciembre de 2003;
amplio, completo y bien documentado es el magnfico estudio de VERA SANTOS, J. M.
'Derechos Iundamentales, Internet, y nuevas tecnologas de la informacin y de la
comunicacion, en Garcia Mexia, P. Principios de Derecho de Internet., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005; recomiendo tambien a FERNANDEZ RODRIGUEZ, J. J., 'En torno a las
nuevas dimensiones de la libertad de expresion ante el Ienomeno de Internet, en Pensamiento
Constitucional, Ao VIII, n 8, 2002; BOIX PALOP, A., 'Libertad de expresion y pluralismo
en la Red, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 65, 2002; PREZ LUO, A.
E., 'Internet y la garantia de los derechos Iundamentales, en Murillo Villar A. y Bello
Paredes, S. A. (coords.), Estudios jurdicos sobre la sociedad de la informacin y nuevas
tecnologas, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos,
Universidad de Burgos, 2005, p. 11; SNCHEZ ALMEIDA, C. Todo est en venta.
Globalizacin, Internet y derechos humanos, en <www.bufetalmeida.com>.
26
un papel protagonista y central en el mbito de las nuevas tecnologas. Pero
por esa misma razn, hay algunas implicaciones especficas que suponen
algunas peculiaridades de los derechos fundamentales cuando se ejercen a
travs de Internet o, en el extremo opuesto, son vulnerados o amenazados
desde la Red de redes. En las pginas que siguen analizar las principales
especialidades o peculiaridades.

8. Internet, libertad de expresin y privacidad
La vinculacin ms evidente e inmediata de Internet con los derechos
fundamentales se produce con la libertad de expresin, entendida sta en
sentido amplio. En efecto, como medio de comunicacin, Internet posibilita
la transmisin de opiniones, ideas, informaciones, creaciones de todo tipo, a
un nmero potencialmente ilimitado de receptores, aunque tambin, segn
los casos, a un nmero restringido de personas, o incluso a una sola. Sin
embargo, conviene destacar las radicales diferencias entre Internet y
cualquier otro medio de comunicacin
46
, en el estado actual de desarrollo de
la red:
1) La 'audiencia potencial es diIicilmente superable, pues como ya
se ha apuntado hay ms de mil seiscientos millones de usuarios en todo el
mundo. Y el crecimiento parece imparable.
2) La cantidad de informacin y opiniones accesibles no tienen
tampoco parangn. Ningn otro medio puede ofrecer, ni por aproximacin,
tanta cantidad de informacin
47
.
Las anteriores diferencias, con ser importantes, ponen de relieve diferencias
cuantitativas. Pero Internet posee tambin una trascendental diferencia
cualitativa, caracterizada por la facilidad del acceso a la emisin de
informacin y opiniones, lo que podriamos denominar 'nivel de
interactividad. En eIecto, si bien de cara a la recepcion no hay diIerencias
significativas con otros medios como la televisin o la radio (y de hecho
stos pueden tener an mayor implantacin en muchos lugares), respecto a la
emisin de informaciones, es decir, al ejercicio de la libertad de expresin, y
de comunicacin de informacin, Internet es con diferencia el medio ms
accesible que ha existido en la Historia. Ciertamente, es necesario tener
acceso a la tecnologa necesaria para la comunicacin a travs de Internet.

46
Sobre las relaciones entre Internet y otros medios de comunicacin, y el impacto de aqul
sobre stos, SNCHEZ RODRGUEZ, A. J., 'Las redes inIormaticas transnacionales: Internet
y su impacto sobre los tradicionales medios de comunicacion social, en Davara Rodriguez,
M.A. (coord.), X aos de encuentros sobre Informtica y Derecho 1996-1997, Aranzadi,
Pamplona, 1997.
47
Los datos varian constantemente. La wikipedia, en el articulo 'www, y citando Iuentes
para cada uno de los datos, refiere 550 millones de pginas web en 2001; 2.024 millones en
2002; 11.500 millones en enero de 2005. Tngase en cuenta que, como ya se ha destacado, las
pginas web son slo uno de los contenidos y servicios de Internet.
Fundamentales
27
Pero una vez que se dispone de sta, la posibilidad de transmitir informacin
y opiniones est, sin lmites, a disposicin de toda la persona
48
.
De manera que Internet es, sin duda, el instrumento ms formidable que
jamas haya existido para el ejercicio 'real y eIectivo -y por cualquier
persona- de la libertad de expresin, en todas sus modalidades y ante una
gigantesca comunidad de personas, a la que eventualmente puede sumarse
cualquier ser humano del planeta. Y, ms en general, en la Red pueden
encontrar un desarrollo extraordinario todas las libertades pblicas
49
.
Por lo dems, sea por sus propias caractersticas, sea por la intencin de
sus creadores
50
, los factores tecnolgicos y jurdicos se conjugaron para que
Internet fuera un medio nacido en libertad. En principio no hay regulacin y,
por lo tanto, no hay lmites. El carcter mundial de la red, la ausencia de un
Derecho vinculante en ese mismo mbito global, la misma dificultad para
ubicar geogrficamente una accin o un contenido desarrollado a travs de
Internet, y la dificultad para identificar a los emisores, contribuan de forma
notoria a esa ausencia de respuestas jurdicas frente a todo lo que tuviera
lugar en el 'ciberespacio.
Lgicamente, aunque toda libertad es buena, no lo es tanto cuando
carece de lmites, dado que las libertades entran fcilmente en conflicto con
otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional. As sucede con
la libertad de expresin -dentro y fuera de Internet- cuyo mayor riesgo de
conflicto se produce con el honor y los derechos de privacidad, como
veremos en el siguiente apartado. Pero adems, la situacin afecta tambin al

48
Conviene detenerse en esta idea. Antes de que Internet existiera y alcanzara el grado de
implantacin que hoy tiene, el ejercicio de la libertad de expresin estaba, a efectos prcticos,
en manos de los titulares de medios de comunicacin, y cualquier persona que quisiera ejercer
esta libertad esperando una difusin significativa de lo comunicado, tena que contar con el
beneplcito o el apoyo de alguien que dispusiera de un medio de comunicacin. La mayor
parte de las personas podan pasarse toda su vida sin tener jams la oportunidad de comunicar
'algo a traves de la television, la radio o la prensa; acaso para algunos la mayor posibilidad
disponible Iuera conseguir publicar unas lineas en las 'cartas al director de un periodico, o
una aparicin de unos minutos en una emisora de radio o televisin, probablemente locales.
Hoy, a travs de Internet, cualquier persona que pueda alcanzar la tecnologa necesaria (cada
vez ms sencilla y accesible) y obtener los conocimientos mnimos para su manejo, est en
condiciones de comunicar de forma ilimitada informaciones, ideas, datos, pensamientos,
creaciones de todo tipo (creando webs, modificando las que lo permiten, estableciendo blogs,
participando en foros, utilizando espacios personales, etc.) y difundirlos a un nmero enorme y
tendencialmente ilimitado de personas.
49
Vease al respecto el interesante ensayo, ya citado, de SANCHEZ FERRIZ, R., 'las
libertades publicas y su ejercicio en Internet, cit., en particular, p. 92.
50
CASTELLS, M. La galaxia Internet., cit., especialmente, p. 40 s., insiste en la
'arquitectura abierta de Internet, como caracteristica buscada por sus creadores y que Iorma
parte intencionada de su diseo. Posteriormente, en p. 193, seala: 'Este paradigma de la
libertad estaba basado en Iundamentos tecnologicos e institucionales. (.) No es que esta sea
la naturaleza de Internet: es que Internet es as, debido al diseo institucional de sus
creadores originales.
28
cumplimiento de los mismos requisitos 'intrinsecos de las libertades de
expresin e informacin, como lo es al menos en el sistema constitucional
espaol- el de la veracidad en relacin con la libertad de informacin
constitucionalmente protegida. La gran ventaja que supone la accesibilidad
para la transmisin de informaciones, y la ausencia de control sobre las
mismas, dificulta enormemente el cumplimiento del requisito de la
veracidad. Cierto es que, estando prohibida la censura previa, el control sobre
la veracidad es imposible 'a priori, y esta diIicultad existe tanto en la red
como en cualquier otro medio de comunicacin. Sin embargo, las peculiares
caractersticas de Internet, y su configuracin, hacen que el riesgo de
informaciones no veraces sea seguramente mayor, circunstancia a la que hay
que aadir los problemas para que las respuestas juridicas 'a posteriori
funcionen adecuadamente, teniendo en cuenta las dificultades para proceder
a la imputacin de responsabilidad, as como para determinar la misma
normativa aplicable a cada caso. Ese riesgo es, a su vez, una amenaza al
derecho a recibir informacin veraz, que acaso pudiera entenderse tambin
como un derecho a no recibir informacin inveraz o falsa
51
.
Por lo dems y aunque esta cuestin supera ya la perspectiva de este
anlisis-, los mismos problemas existentes para preservar los lmites a las
libertades de expresin e informacin y los requisitos internos a la misma, se
producen en general para conseguir la imposicin de las sanciones o
respuestas jurdicas procedentes frente a la comisin de delitos u otras
infracciones legales a travs de Internet.
Frente a esta situacin, las medidas ms interesantes giran en torno a dos
ideas: el establecimiento de criterios para la atribucin de responsabilidad
por los contenidos de Internet, y los intentos de regulacin especfica. No es
posible entrar en profundidad en estos aspectos, pero al menos cabe apuntar
el problema que en ambos casos se produce. Comenzando por la atribucin
de la responsabilidad, hay que tener en cuenta la multiplicidad de sujetos que
intervienen en la comunicacin por Internet, entre otros, el autor de la
informacin (que a su vez puede ser mltiple), el proveedor de acceso, o
incluso en otros usuarios que pueden copiar esa informacin y difundirla
52
.

51
De nuevo slo cabe dejar apuntada esta idea, cuyo desarrollo requiere un anlisis ms
complejo y profundo de los perfiles y contenidos de la libertad de informacin. Lo cierto es
que sta casi siempre se ha desarrollado ms desde la perspectiva del derecho a transmitir
informacin, que desde la dimensin receptiva. La veracidad es un requisito interno de la
informacin constitucionalmente protegida, luego no existe un derecho a transmitir (ni a
recibir) informacin falsa. La pregunta que se deja aqu meramente planteada es si cabra
justificar un derecho a no recibir informacin falsa.
52
A estos sujetos, que son los que principalmente se tienen en cuenta para este propsito,
pueden aadirse otros. As, por ejemplo, FERNNDEZ RODRIGUEZ, J. J., 'En torno a las
nuevas dimensiones., cit., p. 119, menciona tambien a los responsables de los recursos
informticos, al proveedor de servicios, al proveedor de ramos de servicios y el tcnico que
lleva a cabo la interconexin de redes.
Fundamentales
29
No menos importante, y en cierta medida vinculada al anterior
problema, es la cuestin de la regulacin de Internet. Tras su inicial ausencia
de regulacin, han sido varios los intentos de establecer algn tipo de
normativa que garantice el adecuado funcionamiento de la red e impida los
abusos en el ejercicio de las libertades de expresin e informacin. Dado el
carcter global de la red, cualquier regulacin de la misma debera tener esa
misma dimensin. Pero existen notorias dificultades, tanto polticas como
jurdicas, para llevar a cabo con xito una regulacin de ese tipo. Por eso los
principales intentos han sido de carcter estatal, o como mucho se han
producido en el mbito continental europeo.
En todo caso, estas regulaciones han tropezado tambin con dificultades
tcnicas y jurdicas, y adems de mostrar problemas de aplicacin prctica,
en algunos casos han supuesto una amenaza cierta para la misma libertad de
expresin.
Por ello se tiende a buscar formas de autorregulacin, que resulten ms
eficaces, ms fcilmente aplicables y, al tiempo, puedan superar las
dificultades anexas a la limitacin geogrfica de toda norma estatal, y
resulten menos lesivas de las libertades de expresin e informacin
53
.
En todo caso, las relaciones de Internet con la libertad de expresin
estn lejos de agotar la cantidad de derechos que pueden verse implicados en
este Ienomeno. Si Internet constituye un 'mundo virtual, donde es posible
ejercer las ms diversas actividades, la mayor parte de los derechos
Iundamentales pueden llevarse a cabo 'a traves de la red, pero tambien 'en
la red. Y, por la misma razn, esos derechos pueden verse amenazados y
resultar vulnerados en Internet.
Entre todos los derechos que pueden ejercerse en y a travs de Internet,
quiz los que ms amenazas pueden sufrir son los vinculados a la vida
privada. No slo porque a travs de Internet se ejercen las libertades de
expresin e informacin, y stas tienden siempre al conflicto con los
derechos de la vida privada, sino tambin porque las caractersticas de
Internet como red en principio abierta y libre, as como la infinidad de
recursos tecnolgicos al servicio de esas caractersticas, hacen que las
personas que participan en la misma estn expuestas a una mayor
vulnerabilidad. Desde la primera perspectiva, y aparte de las peculiaridades

53
Sobre esta cuestin, entre otros, FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Nuevas tecnologias.,
cit., p. 102; de la misma autora, 'Internet y los derechos Iundamentales., cit., donde se
repasan las principales iniciativas de la Unin Europea en la materia. Por su parte,
FERNANDEZ RODRIGUEZ, J. J., 'En torno a las nuevas dimensiones., cit., p. 114, quien
defiende una regulacin tanto a nivel nacional como internacional, partiendo de la idea de
libertad, completada por las de seguridad y responsabilidad. Puede verse tambin sobre la
regulacin de Internet: MOLES, R. J. y PLAZA, R. J., Derecho y control en Internet: la
regulabilidad de Internet., Ariel, Barcelona, 2003; MUOZ MACHADO, S., La regulacin
de la red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000.
30
ya mencionadas sobre la atribucin de la responsabilidad en Internet y la
ubicacin geogrfica de la accin para determinar el Derecho aplicable, el
conflicto no sera muy diferente al que entre ambos derechos se produce en
otros mbitos, y sobre todo no implicara nuevas dimensiones para los
mismos.
Sin embargo, el segundo aspecto, relativo a las peculiaridades tcnicas y
a la mayor exposicin de la privacidad ante las mismas, requiere una mayor
preocupacin. Como se ha destacado, las nuevas tecnologas hacen necesario
un concepto ms amplio que el de intimidad, como sera el de vida privada
54

o privacidad. Desde luego, en esta amplia dimensin de la vida privada se
incluyen, aparte de la intimidad en sentido estricto, el secreto de las
comunicaciones y la proteccin de datos personales, derechos que desde
luego deben ser preservados ante las amenazas que Internet puede suponer
para los mismos; al respecto cabra aplicar las consideraciones ya realizadas
al hablar en general de las implicaciones generales de las nuevas tecnologas.
Por lo dems, la proteccin de la privacidad no slo ha de ampliarse, sino
tambin hacerse ms intensa y rigurosa, buscando nuevos medios y
elementos para impedir que la omnipresencia de la red la haga convertirse en
una especie de 'gran hermano
55
que, acompaando a la persona en todo
lugar, tienda a neutralizar cualquier dimensin de la vida privada. Algunas
noticias recientes sobre manifestaciones de lo que ocurre en la red apuntan
desde luego en esa lnea, pues aunque en principio sea admisible la captacin
de la imagen de una persona privada como motivo accesorio de una imagen
grfica pblica
56
, qu diramos de la utilizacin pblica de un programa que
permite captar con significativo nivel de detalle toda la superficie del
planeta?
57

54
En este sentido, FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Nuevas tecnologias., cit., pp. 137-138.
Por lo dems, ese concepto ms amplio, sobre todo en el sistema espaol, no slo viene
exigido por las nuevas tecnologas, sino tambin por la necesidad de que el artculo 18 de la
Constitucin proteja dimensiones propias de la vida privada que acaso fuera difcil englobar
en los concretos derechos incluidos en sus apartados. El concepto de privacy, tal y como se ha
desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano, o el de 'vida privada y Iamiliar, segun
lo ha interpretado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, parecen ir en esa lnea ms
amplia.
55
Me refiero desde luego a la idea creada por ORWELL, G., trad. de R. Vzquez Zamora, 6
ed, Barcelona, 1984.
56
Aproximadamente en este sentido se pronuncia el artculo 8.2 c) de la Ley orgnica 1/1982,
de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la
propia imagen. Aunque ni siquiera parece que la hiptesis estuviera cubierta por la excepcin
que contempla ese articulo, ya que el mismo se reIiere a 'la inIormacion graIica sobre un
suceso o acontecimiento pblico cuando la imagen de una persona aparezca como meramente
accesoria, y no parece que sea 'un suceso o acontecimiento publico la simple IotograIia
area de todo el suelo del planeta, aunque ello excluya en principio lugares privados.
57
Como es sabido, tal es el caso del programa Google Earth. Ya se han denunciado casos en
los que el mismo programa ha captado (y ofrecido a todo el que quiera contemplarlas) a
personas en sus domicilios (por ejemplo, en una terraza o azotea), en situaciones propias de su
Fundamentales
31
Pero ahora interesa destacar que la proteccin de la vida privada frente a
Internet implica el reconocimiento de nuevas dimensiones de la misma,
habitualmente no incluidas en la preservacin de la intimidad. Se tratara, por
asi decirlo, de un derecho a la 'privacidad inIormatica o 'privacidad
virtual, aunque acaso hablariamos mas propiamente de una nueva
dimensin de los derechos reconocidos en el artculo 8 del Convenio de
Roma. En consecuencia, toda la informacin incluida en un equipo, con
independencia de su carcter ntimo o no en sentido estricto, formara parte
de la privacidad del usuario de ese equipo, y estara protegida frente a
cualquier acceso o conocimiento exterior no autorizado. Del mismo modo, el
propio equipo quedara protegido frente a injerencias no deseadas
procedentes de Internet. Y an cabra aadir la proteccin de los propios
espacios privados o de acceso restringido en Internet, utilizados
principalmente para almacenamiento, y que pueden contener una serie de
datos personales ms o menos sensibles (webs de acceso restringido,
webmail, espacios personales, espacios para almacenamiento de archivos ftp,
etc.). El equipo y los espacios restringidos contienen nuestra personalidad
virtual, 'son nuestro 'yo virtual, y como tal deben protegerse Irente al
conocimiento o la injerencia de terceros.
Al menos respecto a los equipos, esta proteccin ha encontrado acogida
en la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio, cuyo prrafo 24 dispone
expresamente que 'los equipos terminales de los usuarios de redes de
comunicaciones electrnicas, as como toda informacin almacenada en
dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe
ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Pero creo que la
misma razn aboga por incluir tambin la informacin que el particular
almacena en los espacios de Internet para los que tiene derecho de uso
restringido.
Con todo, son muchas las prcticas que pueden poner en peligro esta
'privacidad inIormatica de la persona y que como tal han de ser, segun los
casos, sometidas a requisitos estrictos, limitadas, restringidas o
prohibidas
58
.

vida privada, como es el caso, entre tantos otros, de una mujer tomando el sol desnuda en su
tico. Puede verse, por ejemplo, la noticia aparecida en
<http://www.online.com.es/1629/google/google-earth-y-el-derecho-a-la-intimidad>.
58
Puede verse un repaso de este tipo de prcticas en LLANEZA GONZLEZ, P. Internet.,
cit., p. 260. Muy interesantes son las Recomendaciones de la Agencia Espaola de Proteccin
de Datos, en particular las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006,
publicadas en
<https://www.agpd.es/upload/Canal_Documentacion/Recomendaciones/Recomendaciones%2
0Internet%20mayo%202006.pdf>. Las principales prcticas seran: 1) Los virus, gusanos y
troyanos, que entran sin permiso en el equipo de una persona para realizar una funcin no
32
9. Internet, igualdad y democracia: la participacin de todos en la vida
poltica y el ~voto electrnico
Dado el potencial y las dimensiones de Internet, no resulta difcil justificar su
capacidad de actuar como un instrumento trascendental para hacer ms fcil
la participacin de todos en la vida poltica, econmica, social y cultural. En
efecto, tal y como antes hemos sugerido respecto a la libertad de expresin,
Internet oIrece un incuestionable potencial 'igualador en el acceso al
ejercicio de los diversos derechos, y en general en cuanto a las posibilidades
de participar en la vida pblica. El diseo de la red hace que, en el seno de la
misma, las relaciones se produzcan en trminos de igualdad, pudiendo actuar
cualquier persona al tiempo como transmisor y como receptor de
informaciones, opiniones, ideas, documentos. Por ello es indispensable que
los poderes pblicos faciliten el acceso de todos a la red, lo que requiere
medidas tendentes, por un lado a facilitar el acceso a la tecnologa necesaria,
y por otro a posibilitar el conocimiento y la informacin necesarios para
manejar esa tecnologa. De otro modo, se corre el riesgo de volver a sistemas
oligrquicos de participacin poltica y social. De todos modos, la
accesibilidad a Internet es creciente en todo el planeta, y los procedimientos,
mecanismos y dispositivos de acceso son cada vez ms simples, baratos y
fciles de utilizar, tanto en lo relativo al software como al hardware.
Las posibilidades que se ofrecen son as enormes, en los terrenos
poltico, econmico, social y cultural, facilitando una democratizacin ms
real de los sistemas y de las sociedades, dado que la participacin no se
limita al mbito de la eleccin de representantes polticos (aparte las
concretas formas de participacin directa que recogen los diversos
sistemas), sino que se extiende a las ms variadas dimensiones de la vida
humana y social. Por lo demas, si en la democracia 'institucionalizada la

deseada, y que Iorman parte de lo que mas ampliamente suele denominarse 'malware (que
incluiria tambien el 'spyware). Deben considerarse practicas prohibidas. 2) Los 'programas
espia o 'spyware, que se introducen en el equipo con la Iinalidad de conseguir inIormacion
o rastrear las actividades del usuario. 3) Las 'cookies o chivatos, en realidad un tipo de
spyware, que son un instrumento de obtencin de informacin relativa a las visitas realizadas a
las pginas web. Su utilizacin, al igual que en el caso anterior, slo debe admitirse con fines
legtimos y con el consentimiento informado del afectado. 4) Diversas formas de suplantacin
de la identidad de un tercero, cuya finalidad principal es obtener informacin sensible del
usuario, y que constituyen obviamente prcticas fraudulentas e ilegales, como el llamado
'phising o el 'pharming. 5) El 'spam o 'correo basura, Iorma de deIinir al correo
electrnico no deseado ni solicitado, y enviado normalmente con fines comerciales. En
ocasiones el problema es ms grave porque la direccin de envo se ha obtenido de un modo
fraudulento (mediante programas que recopilan ilegalmente las direcciones de correo
electronico o 'harvesting), o porque los productos o servicios oIrecidos pueden lesionar la
necesaria proteccin de la juventud y la infancia, como en el caso de materiales pornogrficos
de diverso tipo. La normativa europea y la legislacin espaola han comenzado a tomar
medidas contra el 'spam, hasta el punto de que nuestra normativa establece un principio
general de prohibicin del mismo.
Fundamentales
33
participacin se circunscribe al concreto mbito geogrfico del Estado o de
las entidades polticas de menor alcance territorial (adems de las concretas
y limitadas manifestaciones de participacin en mbitos regionales como
eleuropeo), Internet se constituye como el primer y hasta hoy casi el
nico- medio en el que la participacin de las personas tiene un alcance
universal, acorde con las dimensiones del fenmeno de la globalizacin y
de la 'sociedad de la inIormacion en la que se enmarca la red de redes.
Por ello se ha hablado de 'democracia electronica, aunque hay quien
prefiere reIerirse a 'democracia electronicamente inIluida
59
.
Por supuesto, el concepto de democracia no puede reducirse al ejercicio
del derecho de sufragio activo, pero tampoco cabe ignorar las posibilidades
que Internet ofrece en este mbito concreto. Se tratara de lo que, en trminos
concretos, podria denominarse 'voto electronico o 'e-voto. En ocasiones
se hace referencia, con un sentido similar, a las expresiones
'ciberdemocracia, 'democracia virtual, 'democracia electronica o
'democracia on line, aunque, como acabo de sugerir, stas tendran un
sentido ms amplio, englobando no slo la posibilidad de ejercer el derecho
de sufragio a travs de la red, sino tambin la utilizacin de Internet para el
ejercicio de otros derechos o manifestaciones de la participacin poltica, o
incluso, en el sentido ms amplio, para englobar todo el conjunto de
manifestaciones de la participacin de los ciudadanos en la vida poltica,
econmica, social y cultural que pueden llevarse a cabo a travs de la red,
resultando potenciadas hasta el punto de posibilitar la profundizacin
democrtica del sistema.
Por lo que se refiere en concreto al voto electrnico, el mismo podra
llevarse a cabo desde los dispositivos preparados al efecto y ubicados en las
mesas electorales, o desde terminales propios del usuario, incluso desde su
casa (o bien por ambas vas alternativamente). El sistema debe estar
acompaado de fuertes mecanismos tcnicos de seguridad, que impidan la
posibilidad de votar dos veces, as como la de votar por otra persona
60
. Estos

59
Puede verse, al respecto, el interesantsimo trabajo de RUIZ MIGUEL, C., 'La libertad
politica en la democracia electronicamente inIluida, en Cotino Hueso, L. (coord.), Libertad
en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 41. Este autor rechaza la tesis segn la cual las TICs conIigurarian un 'nuevo
entorno, y por tanto la 'democracia electronica no seria la proIundizacion de la democracia,
sino la creacin de una democracia en una dimensin distinta a las existentes hasta ahora; Ruiz
Miguel se adscribe ms bien a la idea de la 'democracia electronicamente inIluida, segun la
cual las TICs influyen de forma decisiva en la democracia, mejorando la calidad de sta.
60
Sobre el procedimiento tcnico del e-voto, puede verse el documento 'PlataIorma de voto
para la democracia participativa, elaborado por la Real Casa de la Moneda y la Direccion de
Sistemas de Informacin e Ingeniera, Departamento Ceres, en
<http://idluam.org/files/documentacin/evoto.pdf>. Como monografa sobre la materia puede
consultarse: GONZLEZ DE LA ZARZA, L. M., Voto electrnico por Internet. Constitucin
y riesgos para la democracia, Edisofer, Madrid, 2008. Entre la ingente documentacin web
34
mecanismos suelen ser sistemas eIicaces de 'Iirma electronica o carnets de
identidad electrnicos, que incorporan un chip que es ledo por un lector de
tarjetas incorporado al ordenador o a la mquina ubicada en la mesa
electoral.
Las ventajas de un sistema de este tipo son incuestionables: mayor
comodidad para el ejercicio del derecho de sufragio, menor gasto (sobre todo
si en una ltima etapa se realizase directamente desde los terminales
particulares), inmediatez y mayor precisin del escrutinio.
Sin embargo, la implantacin de este sistema es todava muy escasa,
tanto a nivel mundial como en Espaa. A pesar de algunas experiencias
piloto, de carcter muy parcial y en muchos casos sin valor jurdico
61
, parece
que el voto electrnico, aunque tcnicamente es posible, no avanza al mismo
ritmo que otras aplicaciones de la llamada 'Administracion electronica.
Seguramente son varios los motivos que explican esta lentitud en la
implantacin. En primer lugar, la necesidad de que haya un proceso previo
de difusin del sistema y de implantacin de los conocimientos necesarios
para el proceso en la poblacin. En segundo lugar, la posible existencia de
fallos tcnicos que invalidasen o dificultasen el proceso, as como posibles
ataques de 'hackers que pretendieran alterarlo.
Sin embargo, a mi juicio ninguno de estos motivos justifica el retraso en
la implantacin del voto electrnico, o al menos el que no se den los
primeros pasos firmes en este sentido. Respecto al primer motivo, no hay
mejor modo de concienciar a los ciudadanos, y de difundir el sistema entre
ellos, que experiencias que posibiliten el ejercicio efectivo del e-voto
(siempre de forma parcial y voluntaria, y, segn lo que resulte ms apropiado
en cada caso, con o sin validez jurdica). En cuanto al segundo, parece que la
tcnica puede estar hoy suficientemente avanzada para impedir esos fallos
tcnicos casuales o provocados. De hecho, las experiencias en otros mbitos
de la Administracin ponen de manifiesto, desde hace algunos aos, un
funcionamiento carente de incidencias significativas en las comunicaciones
electrnicas en mbitos que tambin exigen absoluta seguridad,
identificacin de la persona y mecanismos para evitar las duplicaciones y
suplantaciones.
Por lo dems, tambin el sistema tradicional tiene sus riesgos, y slo
unos primeros pasos, seguros, prudentes y parciales, hacia el voto
electrnico, permitiran comprobar realmente la seguridad y eficacia de su
funcionamiento tcnico.

pueden destacarse los observatorios <http://www.votobit.org>, y
<http://www.votoelectronico.es>.
61
Para un comentario de algunas de las experiencias, tanto en el derecho comparado como en
algn sistema autonmico espaol, vease: VERA SANTOS, J. M., 'Derechos
Iundamentales., cit., pp. 241 s.
Fundamentales
35
Por todo ello, cabe criticar la ausencia total de medidas para la
implantacin del voto electrnico, y defender la adopcin de los pasos
necesarios para una implantacin segura y gradual del mismo, conviviendo
en una primera fase con el sistema tradicional de voto.

10. Conclusiones desde el presente y hacia el futuro
No es mi misin -y difcilmente podra llevarse a cabo con los mtodos y
criterios de la Ciencia jurdica o el Derecho Constitucional- realizar un
pronstico de lo que el futuro nos puede deparar en cuanto a los avances
tecnolgicos relacionados con la informtica, las telecomunicaciones e
Internet. No hay lugar para la ciencia jurdica-ficcin. Sin embargo cabe
apuntar, como cierre de este trabajo, algunos esbozos sobre futuras
implicaciones o consecuencias jurdicas. Y ello porque no es siquiera
necesario mirar al Iuturo para comprobar la realidad de ese 'mundo virtual
que es Internet y, como he intentado exponer en las pginas anteriores, ya
hoy es posible de alguna manera 'vivir una vida virtual en la red
62
, y
ejercer, en el seno de la misma y a travs de ella, la mayor parte de los
derechos constitucionales.
Ello nos da un panorama en el que Internet acta como un instrumento
formidable para el ejercicio de los derechos, aunque tambin es una amenaza
permanente para muchos de ellos. Seguramente los aspectos positivos son
muy superiores en entidad y trascendencia a los problemas y riesgos que se
plantean, pero ello no nos autoriza a desentendernos de esos problemas,
sobre todo cuando los mismos afectan de manera directa a los derechos
constitucionales, y a la dignidad humana que es el valor en el que se
sustentan todos ellos. Probablemente no se han cumplido las profecas sobre
la intensidad y gravedad del riesgo que para la privacidad de las personas
poda suponer la informtica como ese 'gran hermano que imagino

62
Ya me he reIerido anteriormente a 'second life. Pero mucho mas alla de ese 'juego
virtual, cuyo crecimiento es un Ienomeno digno de analisis sociologico, a traves de la red las
personas se relacionan entre s, compran, venden, se comunican, y todo ello se basa en la
conIianza y la seguridad que se tiene ante la 'imagen virtual de otra persona. Por supuesto,
plataformas como facebook o tuenti son buenos ejemplos de esta situacin y constituyen
fenmenos dignos de anlisis, no solo desde la perspectiva sociolgica, sino tambin desde el
prisma de la 'personalidad virtual de los individuos, y sobre todo del ejercicio de los
derechos los derechos fundamentales y las amenazas que los mismos pueden sufrir en el
espacio virtual que constituye Internet. Por otro lado, en E-bay, seguramente la mayor pgina
de subastas 'on line, la seguridad del traIico de compras y ventas no se basa en la idea de que
los tribunales sancionen a los incumplidores, sino en la imagen que se tiene de la otra parte
con la que se entra en relacin, basndose en las opiniones de otras personas que previamente
la han valorado, creando asi una 'imagen virtual de la misma, que acaso no tenga nada que
ver con la real. Al igual que sucede en estos ejemplos, en las mltiples variantes de
relaciones sociales que se llevan a cabo a traves de la red, es la imagen y la 'vida virtual de
los dems lo nico que se conoce y lo nico que cuenta.
36
Orwell
63
; ni tampoco los avances tecnolgicos han tenido consecuencias tan
devastadoras sobre la cultura y la libertad como predijo Bradbury
64
. Pero
acaso si estas predicciones no se han cumplido, es en parte porque alguien
avis en su momento de los riesgos de la informtica y las nuevas
tecnologas.
Por ello, aunque no sabemos exactamente qu nuevos desarrollos nos
aportar la tecnologa, la informtica e Internet, lo cierto es que los actuales
desarrollos en estos terrenos nos deben prevenir ya de las amenazas que para
los derechos constitucionales, y muy fundamentalmente para todos los
vinculados a la privacidad, suponen estos avances. Es quiz poco probable
que fbulas como la descrita en la pelcula Matrix se hagan realidad
65
, pero lo
cierto es que el mundo virtual parece crecer de forma imparable, y si no nos
parece creble que por culpa del mismo la persona llegue a perder su
privacidad, sus derechos y su misma dignidad es porque la preocupacin por
estos valores est afortunadamente presente en la fase actual de desarrollo de
estas ciencias, y a pesar de que Internet naci y se configur como un mbito
de libertad casi absoluta, el Derecho ha comenzado a dar los primeros pasos
para garantizar el respeto a los derechos y la proteccin de los ms dbiles
(en particular la juventud y la infancia) en la red. Desde luego, ese respeto a
los derechos incluye tambin la libertad de expresin, y por ello es necesario
buscar el equilibrio entre los derechos en juego, as como frmulas de
regulacin acordes con las peculiaridades de Internet, que es un medio sin
precedentes ni parangn en ningn otro mbito de la tecnologa y las
comunicaciones. En este sentido cobran gran importancia los fenmenos de
autorregulacin, y la utilizacin de la propia tcnica como instrumento para
preservar la privacidad de las personas.
En este contexto, creo que cabe ser optimista e imaginar un futuro en el
que la tecnologa ofrezca nuevas posibilidades al ser humano, y los derechos
de ste resulten favorecidos y fortalecidos por la misma. Por lo dems, en ese
futuro parece que los avances tecnolgicos convergern con los propios de la
Biologa, de manera que la relacin entre el hombre y la mquina ocupar un
papel central de la preocupacin cientfica, tica y jurdica
66
. De ah la
previsible importancia de la Ciberntica, como ciencia que estudia los seres
vivos y las mquinas y tiene en cuenta sus relaciones
67
. Pero para que estos
avances, que sin duda nos seguirn impresionando, resulten positivos y

63
Hay muchas ediciones de su archiconocida novela, citar en espaol: ORWELL, G., trad.de
R. Vzquez Zamora, 6 ed., Barcelona, 1984.
64
BRADBURY, R, Fahrenheit 451, trad.de F. Abelenda, Minotauro, 1996.
65
Hay, por cierto, un comentario jurdico de esa pelcula, del mayor inters: MIGUEL, I.,
Matrix, La humanidad en la encrucijada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
66
Sobre esta cuestion, vease PEREZ UGENA, M. y PEREZ UGENA, A. 'Implicaciones
constitucionales., Op. cit.
67
Cibernetica es deIinida como 'Ciencia del control y de la comunicacion en los animales y
en las mquinas, Nueva Enciclopedia Larousse, Planeta, 1988.
Fundamentales
37
respetuosos con el hombre, se requerir sin duda una preocupacin
permanente por la proteccin de estos derechos, as como el reconocimiento
decidido de aquellas nuevas dimensiones de estos derechos que resulten
necesitadas de la proteccin y deriven de la dignidad y de los dems derechos
y valores constitucionales.

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ANLISIS DE LOS CINCO PRINCIPIOS DE LAS LEYES DE 5a
GENERACIN EN MATERIA DE PROTECCIN DE DATOS

Damin Arvalo Orozco
Luis Lpez Ramrez

43

ANLISIS DE LOS CINCO PRINCIPIOS DE LAS LEYES DE 5A
GENERACIN EN MATERIA DE PROTECCIN DE DATOS

1

Damin Arvalo Orozco
2

Luis Lpez Ramrez
3

Introduccin
Partimos de la hiptesis central de que la utilizacin masiva y generalizada
de las nuevas tecnologas puede facilitar la vulneracin de la Intimidad de las
personas, en particular, al nivel de la Proteccin de Datos Personales. Las
nuevas tecnologas permiten acceder y agregar datos personales dispersos
que de esta manera facilitan la definicin de un perfil, intrusivo y completo
de la persona afectada, sin que, obligatoriamente, esta tenga conocimiento de
ello y sin dejar ningn rastro de identificacin del responsable por la
obtencin, tratamiento, transmisin y utilizacin de los datos personales. De
esta manera, la persona afectada no puede realizar ningn control sobre esos
datos ni sobre el uso que de ellos se realiza.
Como consecuencia de esta hiptesis central, enunciamos, que los
desarrollos tecnolgicos actuales, en partir en el campo de las
telecomunicaciones, de la biotecnologa y de la nanotecnologa obligan a la
revisin de la definicin de de los trminos datos personales, de sistema de
aplicacin de datos personales y datos sensibles con el objeto de
actualizarlos y hacerlos ms consistentes al momento de ponerlas en prctica,
con el objetivo de: a) mejorar las reglas sobre procesamiento de datos
personales; b) establecer reglas especiales de algunas definiciones como
datos sensibles para que tengan una aplicacin ms prctica; c) revisar los
arreglos de acceso en la materia para encontrar un balance entre los intereses
de los sujetos que proporcionan datos personales y los intereses de los
organismos controladores de datos, sin reducir la efectiva proteccin de los
datos personales; d) revisar las reglas relacionadas con la transferencia de
datos personales a terceros pases y establecer criterios ms simples y
flexibles.

1
Doctorada en derecho; Master en Sociedad de la Informacin y del Conocimiento.
Actualmente Profesor-Investigador , con perfil PROMEP y SNI nivel I,de la Facultad de
Dercho y Ciencias Sociales y Titular del rea de Ciencias Sociales del Centro de
Investigaciones Jurdicas y Sociales de la UMSNH.Coordinadora del Cuerpo
AcademicoDerecho, Estado y Sociedad Democratica
2
Profesor-Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
3
Webmaster de la Facultad de Derecho; Inginiero en Sistemas Computacionales y Maestra en
Calidad Total y Competitividad
Teresa Maria G. Da Cunha Lopes / Damin Arvalo Orozco / Luis Lpez Ramrez
44
I.- Seguridad informtica y seguridad jurdica
A partir del anlisis de los contextos de produccin actuales de las leyes de
Proteccin de Datos Personales en Internet podemos enunciar la existencia
de dos posibilidades de crear un equilibrio entre la seguridad informtica y la
seguridad jurdica de los datos personales en Internet y la fuerza motora, no
reversible, de la introduccin y generalizacin (ahora controlada) de las
nuevas tecnologas en todos los mbitos de nuestro cotidiano:
x Una primera posibilidad (real) es la de confiar exclusivamente y
abiertamente en la seguridad inIormatica: 'La respuesta a la maquina
reside en la maquina segun CLARKE
4
, en relacin con los
problemas que la Sociedad de la Informacin y del Conocimiento
(S.I.C.) plantea a la propiedad intelectual. Tambin podramos
sugerir vas de afrontar las amenazas que la misma sociedad presenta
a la privacidad. Como veremos, de forma sumaria y no exhaustiva, el
principio de beneficios recprocos y la promocin de aproximaciones
tecnologicas con 'mentalidad privada pueden ayudar a aquellos
interesados en ejercitar un mayor control sobre la circulacin y uso
de su informacin personal.
x La segunda posibilidad es el reforzamiento de las posibilidades
propias al campo de la seguridad informtica con elementos
especficos de desarrollo de la seguridad jurdica y de la proteccin
de la Intimidad y de los datos personales, colocando esta, tal como se
define en las legislaciones en la materia de la ltima generacin de
Derechos de la Proteccin de Datos producida en la tercera etapa
histrico-doctrinal.
Partimos del supuesto que el optimismo de los partidarios de la
primera opcin o posibilidad tiene sus lmites. Aunque estas tecnologas
podran contribuir a lo que algunos llaman 'empoderamiento o 'dar
poder al usuario, existe el riesgo de que a los individuos aIectados se les
deje hacer frente sin apoyo a los controladores de datos. En realidad, la
tecnologa no es neutral: aunque es ampliamente ofertada a los ciudadanos,
contina estando indirectamente financiada por las empresas y las agencias
y departamentos oficiales que pagan los servidores. Inevitablemente, estos
ltimos estn probablemente ms atentos a los intereses de los
controladores de datos
5
que a los de los ciudadanos. La llamada tecnologa
de proteccin de la privacidad transforma o podra transformar la relacin
entre los individuos y sus propios datos personales convirtindola en una
relacin de propiedad que, gracias a las nuevas tecnologas, se convierte en

4
C. CLARKE, 'The answer to the machine is in the machine, en: B. Hugenholtz (ed.). The
Future of Copyright in a Digital Environment. Kluwer, 1996, p. 139.
5
Que pueden ser primordiales en la decisin de pactar con regmenes totalitarios y entregar la
informacin de los listados de usuarios a los gobiernos represivos, tal como recientemente ha
sucedido con Google y el a Repblica Popular China, o con Yahoo y la Repblica Islmica de
Irn durante el movimiento de contestacin de las ltimas elecciones presidenciales
Anlisis de los cinco principios de las leyes de 5a Generacin en materia de Proteccin de
Datos
45
negociable
6
. Por lo tanto es necesario destacar que la autodeterminacin
informativa es una libertad personal que en absoluto es susceptible de
negociacin y que la sociedad tiene la obligacin de fijar ciertos lmites al
derecho de usar esos datos.
Este enfoque sobre las herramientas tecnolgicas debe tambin
extenderse a nuevos jugadores ajenos al mbito de la legislacin de la
segunda etapa histrica- doctrinal
7
, principalmente a los servicios de
comunicacin y suministradores de equipos terminales. Su papel es crtico en
cualquier intento de permitir que los usuarios de los nuevos servicios de la
Sociedad de la Informacin monitoricen los datos entrantes y salientes del
sistema, adems de las huellas de datos que ofrecen a las redes y sus posibles
usos. Se deben establecer responsabilidades estrictas en el suministro de
equipamiento y servicios que cumplan con la privacidad.
Intentaremos demonstrar que las leyes de Proteccin de Datos de ltima
generacin se dirigen, directamente a los problemas surgidos con las nuevas
tecnologas de telecomunicaciones y, en particular, al problema del flujo da
datos transfronterizos y que identifican a los proveedores de acceso a
Internet, mviles y otros operadores telefnicos como los responsables de
informar al pblico sobre los riesgos asociados al uso de sus redes,
informando sobre tecnologas amenazadoras de la privacidad y de ofrecer
acceso a aplicaciones apropiadas para favorecer la privacidad. Estos
proveedores de acceso tienen un papel central, ya que actan de
guardabarreras entre los usuarios y la red. Por lo tanto se les pide 'inIormar a
los usuarios sobre medios tcnicos que puedan usar legtimamente para
reducir el riesgo para la seguridad de datos y comunicaciones
8
, 'emplear
procedimientos apropiados y tecnologas disponibles, con preferencia a
aquellos que han sido certificados, para proteger la privacidad de las
personas aIectadas (.), especialmente mediante la garantia de la integridad
y confidencialidad de los datos, adems de la seguridad fsica y lgica de la

6
Hay propuestas muy interesantes, que no son analizadas en el scope de este artculo, de tratar
los datos personales, en cuanto categora de los Derechos Humanos bajo el concepto del
derecho de propiedad intelectual. Sin embargo, diversos conflictos surgen de esta propuesta. A
este respecto Vase MORTEN HAUGEN, Hans, Patent Rights and Human Rights: Exploring
their Relationships, in The Journal of World Intellectual Property Vol. 10, no. 2, 2007, pp. 97
124:'There are two primary angles for approaching human rights and patent rights. First, it
is possible to analyze the recognition of patent rights within the human rights framework.
Simply stated, the creative work of authors,6 inventors7 and also plant breeders8 can be a
basis for the enjoyment of human rights in accordance with article 15.1(c) of the ICESCR.9
This is confirmed in General Comment No. 17 on article 15.1(c) (UN, 2005a). It is, however,
not easy to identify when the rights of authors are recognized as human rights, and when these
rights fall outside the scope of human rights protection.`
7
Vase captulo 2 de la Tesis Doctoral de Teresa DA CUNHA LOPES
8
Recomendacin del Consejo de Europa R (99) 5, III, 1, 2 y 4.

46
red
9
e inIormar a los usuarios de Internet sobre los modos de 'usar sus
servicios y pagar por ellos de Iorma anonima. Los suscriptores deberian
tener acceso a una lnea directa que les permitiese informar sobre violaciones
a la privacidad, y los proveedores deberan suscribirse a un cdigo de
conducta que les obligase a bloquear el acceso a sitios web que no alcanzasen
a cumplir con los requisitos de Proteccin de Datos, sin importar dnde est
localizada la pgina web.
Un segundo nivel, identificado en las intenciones del legislador, est
conformado por los fabricantes y desarrolladores de equipamiento y
programas, y aquellos responsables del trazado de estndares tcnicos y
protocolos usados en la transmisin de informacin de la red. Deberan
garantizar que sus productos o estndares:
cumplen la ley, por ejemplo garantizando que los navegadores de
Internet transmiten la informacin mnima necesaria para conectar y
adoptar medidas de seguridad apropiadas;
Iacilitan la aplicacion de los principios subrayados en la parte II, por
ejemplo, permitiendo a los usuarios el acceso directo a sus datos
personales y al ejercicio del derecho de objecin automtico, en
particular mediante el uso de blogs
10
;
elevan el nivel de Proteccion de Datos personales.
En la misma lnea de la hiptesis anterior, trabajaremos bajo el
presupuesto de que debemos ampliar el alcance de la proteccin con respecto
a los datos cubiertos por las legislaciones de privacidad.
Ya vimos que las nuevas tecnologas hacen progresivamente posible el
procesamiento de datos en relacin con individuos, no, como en el caso
tradicional, mediante datos relacionados a su identidad legal como el nombre
o direccin, sino mediante un punto de anclaje o incluso un objeto (llamado
inteligencia ambiente) asociado.
Tal como veremos enseguida, en el inicio del apartado 'Introduccion,
los datos generados por cookies, al igual que los generados por las etiquetas
RFID incrustadas en la ropa o en productos, no hacen necesariamente
referencia a un individuo, sino que, como permiten contactar e incluso tomar
decisiones respecto de una persona, la persona tras el terminal en el caso de

9
Ibidem
10
Un blog, o en espaol una bitcora, es un sitio web peridicamente actualizado que
recopila cronolgicamente textos o artculos de uno o varios autores, apareciendo primero
el ms reciente, donde el autor conserva siempre la libertad de dejar publicado lo que crea
pertinente. Habitualmente, en cada artculo de un blog, los lectores pueden escribir sus
comentarios y el autor darles respuesta, de forma que es posible establecer un dilogo. No
obstante es necesario precisar que sta es una opcin que depende de la decisin que tome
al respecto el autor del blog, pues las herramientas permiten disear blogs en los cuales no
todos los internautas -o incluso ninguno- puedan participar. El uso o tema de cada blog es
particular, los hay de tipo personal, periodstico, empresarial o corporativo tecnolgico,
educativo (edublogs), polticos, etc.
Datos
47
los cookies o la persona poseedora de la ropa o los productos en el caso de
RFID, debe estar sujeta a determinada proteccin.
Los terminales, en el amplio sentido, deben convertirse en herramientas
tecnolgicas totalmente transparentes para aquellos que las tienen y las
usen
11
. Es ms, en muchos casos en realidad pertenecen a los individuos
interesados y podran verse como parte de su hogar.
Proponemos, as, como hiptesis de trabajo que cualquier intrusin en
su privacidad debe ser tratada como cualquier otra intrusin.
La opacidad y complejidad de los sofisticados sistemas de informacin a
los que las personas someten datos requieren informacin adicional que ya
no se centra estrictamente en el procesamiento en s o en caractersticas
individuales, sino en el funcionamiento general del sistema de informacin y
su habilidad para generar una vasta cantidad de informacin, presente y
futura. De ah la necesidad de documentar los datos (origen, usuarios,
justificacin lgica), describir los diversos flujos de informacin y sentar
normas que controlen cmo se toman las decisiones, quin tiene acceso y
cmo se controla.
Destacamos que la evolucin histrico-doctrinal del Derecho a la
Intimidad, desde su primera estructuracin en el artculo de 1890 de
BRANDEIS y WARREN, hasta el enunciado de las Leyes de Proteccin de
Datos Personales de ltima generacin, responden a dos principales
necesidades:
La necesidad de suministrar a los individuos todo lo que precisen
para comprender y controlar su entorno informtico; en particular, el
medio de penetrar en sus hogares. Se les debe otorgar control sobre
cualquier herramienta cuyo uso haga que se muestren a otros.
Hablaramos aqu de una extensin del principio de consentimiento
informado, que ya es aplicado en otros campos, ej.en el campo de los
Bioderechos, y de la aplicacin del Principio de Autonoma.
La necesidad de dotar a la sociedad de herramientas para controlar
los desarrollos tecnolgicos, que de otro modo podran amenazar la
supervivencia de nuestras libertades colectivas e individuales.
Ahora bien, a pesar de la urgente respuesta a estas dos necesidades,
observaremos que, en la autopista de la informacin no existe una legislacin
globalizada que rija las normas de funcionamiento de las telecomunicaciones
para la proteccin de la privacidad de los usuarios o requisitos para
garantizar que los terminales de telecomunicacin que facilitan a los usuarios
navegar en esas autopistas funcionan con justicia y transparencia, en
particular, potencializando el derecho al olvido.

11
Ver la opinin de la Comisin Belga n. 34/2000 sobre comercio electrnico y Proteccin
de Datos.
48
Tan slo aplicando los principios de Proteccin de Datos tradicionales a
estas nuevas tecnologas, que son implcitos pero componentes inevitables de
toda telecomunicacin, puede la computacin dirigirnos a una sociedad de la
informacin democrtica, proporcionando progreso general para todos.

II.- Anlisis de los cinco principios de las leyes de 5. Generacin en
materia de Proteccin de Datos

Primer principio: El principio de encriptacin y anonimato reversible
12

La encriptacin de mensajes ofrece proteccin contra el acceso al contenido
de las comunicaciones. La calidad vara al hacerlo las tcnicas de
encriptacin y desencriptacin. Ahora se encuentran disponibles, a precios
razonables, programas de encriptacin para su instalacin en las
computadoras de los usuarios de Internet (protocolos S/MIME u Open PG).
Mientras tanto, dada su ambigedad, la nocin de anonimato debera quizs
ser clarificada y, posiblemente, sustituida por otros trminos como
'pseudoanonimato o 'noidentiIicable '. Lo que se busca no es siempre el
anonimato absoluto, sino la no-identificacin funcional del autor de un
mensaje enviado a otras personas. Existen muchos documentos no
vinculantes deIendiendo el 'derecho al anonimato de los ciudadanos cuando
utilizan servicios de nueva tecnologa.
La recomendacin nm. R (99) 54 del Comit de Ministros del Consejo
de Europa establece que 'el acceso y uso annimo de servicios y medios
annimos de realizar pagos son las mejores protecciones de la privacidad,
de ah la importancia de las tcnicas de potenciacin de privacidad ya
disponibles en el mercado.
El primer principio referido a la no identificacin funcional podra ser
expresado como sigue: Aquellos que usen tcnicas modernas de
comunicacin deben poder permanecer no identificados por los proveedores
de servicios, por otras terceras partes que intervinieran durante la transmisin
del mensaje y por el receptor o receptores del mensaje, y deberan tener
acceso gratis, o a precios razonables, a los medios de ejercitar esta opcin
13
.
La disponibilidad de encriptacin econmica y herramientas y servicios
para mantener el anonimato es una condicin necesaria para internautas que
ejerzan su responsabilidad personal. Sin embargo, el anonimato o la 'no
identiIicacion Iuncional requerida no es absoluta.

12
SEIPEL, P., 'InIormation System Quality as a Legal Concern, en U. Gasser (ed.).
Information Quality Regulation: Foundations, Perspectives and Applications, Nomos
Verlagsgesellschaft, p. 248, 2004.
13
Ver la recomendacin de la comisin de procesamiento de datos nacionales franceses que el
acceso a pginas comerciales debera ser siempre posible sin identificacin previa.
GEORGES, M., 'Relevons les dfis de la protection des donnes caractre personnel:
l'Internet et la CNIL, en Commerce lectronique-Marketing et vie prive, Pars, 2002, p. 71 y
72.
Datos
49
El derecho del ciudadano al anonimato debe ser establecido en
oposicin a intereses mayores de Estado, el cual podra imponer restricciones
si Iuesen necesarias 'para proteger la seguridad nacional, defensa,
seguridad pblica, [y para] la prevencin, investigacin, deteccin y
persecucion de delitos`. Lograr un equilibrio entre la monitorizacin
legtima de delitos y la Proteccin de Datos debera ser posible mediante el
uso de 'pseudo-identidades que seran asignadas a individuos mediante
proveedores de servicios especializados que podran ser requeridos para
revelar la identidad real de un usuario pero slo en determinadas
circunstancias y siguiendo procedimientos claramente establecidos por la ley.
Se podran extraer otras consecuencias de este primer principio: podra
incluir la regulacin exigida de equipamientos terminales, para prevenir la
monitorizacin de la navegacin, para permitir la creacin de direcciones
efmeras y para la diferenciacin de datos de direcciones segn qu terceras
partes tendran acceso al dato de trfico o localizacin, y para la desaparicin
de los identificadores nicos globales mediante la introduccin de protocolos
de direcciones uniIormes. Finalmente, el estatus de 'anonimizador
14
, en el
que aquellos que lo usan depositan gran confianza, debera estar regulado
para ofrecer a los afectados determinadas barreras con respecto al estndar de
servicio que proporcionan, a la vez que garantizasen que el Estado posea los
medios tcnicos para acceder a las telecomunicaciones en circunstancias
legalmente definidas.

Segundo principio: El principio de beneficios recprocos
Donde fuese aplicable, este principio hara que aquellos que empleen nuevas
tecnologas tuviesen la obligacin legal de desarrollar su actividad
profesional con el fin de aceptar determinados requisitos para restablecer el
equilibrio tradicional entre las partes implicadas. La justificacin es simple,
si la tecnologa incrementa la capacidad de acumulacin, procesamiento y
comunicacin de informacin sobre terceros y facilita las transacciones y
operaciones administrativas, es esencial que tambin est configurada y
empleada para garantizar que los interesados, tanto si son ciudadanos como
consumidores, disfruten de un beneficio proporcional de estos avances.
Varias previsiones recientes se han inspirado en el requisito proporcional
para obligar a que aquellos que emplean tecnologas tengan que ponerlas a
disposicin de los usuarios para que puedan hacer valer sus intereses y
derechos.

14
Anonimizador o anonimizadores son webs, que sirven de puente para acceder a otras
conocido comnmente como proxys web. Sirven para ocultar nuestra IP real al entrar en
cualquier pgina.

50
Un ejemplo es la Directiva Europea 2001/31/CE (la Directiva de E-
Comercio), que incluye previsiones electrnicas anti-spamming. De forma
similar, el artculo 5.3 de la Directiva 2002/58/CE sobre comunicaciones
privadas y electronicas incluye el requisito de que '.el uso de redes de
comunicacin electrnicas con el fin de almacenar informacin u obtener
acceso a la informacin almacenada en el equipamiento terminal de un
suscriptor o usuario tan slo est permitido bajo la condicin de que al
suscriptor o usuario implicado se le haya proporcionado informacin clara y
comprensible (.) y se le ofrezca el derecho a rechazar dicho
procesamiento(.). El derecho de los suscriptores, bajo el articulo 8.1, 'a
travs de medios simples, libres de cargo alguno, eliminar la presentacin de
identiIicacion de linea teleIonica en terminos de llamada (.) y en terminos
de linea es otra aproximacin potencialmente valiosa si el concepto de
'linea teleIonica se amplia a diversas aplicaciones de Internet, tales como
servicios web y correo electrnico. Esto implica una obligacin relacionada
del proveedor de servicios hacia los usuarios consistente en ofrecerle las
opciones de rechazar o aceptar llamadas no identificadas o prevenir su
identificacin (artculos 8.2 y 8.3).
Las legislaciones llamadas 'Libertad de Informacin introducen un
derecho similar de transparencia con respecto al Gobierno mediante la
adicin de mayor informacin que este ltimo tiene obligacin de
suministrar
15
. Adems de la importancia de la Ley Federal de
Transparencia, un desarrollo bien recibido en el Reino Unido es la
introduccin reciente de una garanta de servicio pblico en el manejo de
datos. Recientemente, una comisin sueca
16
ha recomendado una
legislacin que dara derechos a los ciudadanos para monitorizar sus casos
electrnicamente de inicio a fin, incluyendo su archivo, y obligara a las
autoridades a adoptar una buena estructura de acceso pblica, para facilitar
a los individuos la identificacin y localizacin de documentos especficos.
Existe incluso un borrador de legislacin que hara posible, de un modo u
otro, enlazar cualquier documento oficial en el que se basasen las
decisiones a otros documentos del caso. En otras palabras, un servicio
pblico que se ha tornado ms eficiente gracias a las nuevas tecnologas
debe ser tambin ms transparente y accesible para los ciudadanos. El
derecho de acceso de los ciudadanos se extiende ms all de los
documentos que les conciernen directamente para incluir las normativas
sobre las que se bas la decisin.
Es incluso posible imaginarse que determinados derechos asociados a la
Proteccin de Datos, como el Derecho a la Informacin, los derechos de

15
LFTAIPG, Mxico, http://www.ifai.org
16
Vase tambin el informe de la comisin sueca de: SEIPEL, P., Law and Information
Technology: Swedish Views, Swedish Government Official Reports, SOU., p. 112, 2000
Datos
51
acceso y rectificacin y el derecho a la reclamacin, podran ser de obligado
cumplimiento electrnicamente. Se podran proponer muchas aplicaciones:
x Debera ser posible aplicar el Derecho a la Informacin de los
interesados en cualquier momento mediante un simple clic (o de
forma ms generalizada mediante una accin electrnica e
inmediata) ofreciendo el acceso a la poltica de privacidad, que
debera ser tan detallada y completa como permita el menor coste de
la propagacin electrnica. Dicho paso debe ser annimo con
respecto al servidor de la pgina, para evitar as cualquier riesgo de
creacion de archivos sobre usuarios 'preocupados por la
privacidad. Ademas, en el caso de paginas a las que se han
otorgado etiquetas de calidad, debera ser obligatorio que
proporcionasen un hiper enlace desde el smbolo de la etiqueta hacia
el organismo que le ha otorgado la etiqueta. Lo mismo sera
aplicable a la declaracin del controlador del archivo hacia la
autoridad supervisora. Se instalara un hiperenlace entre una pgina
ineludible de cualquier sitio web con procesamiento de datos
personales y la autoridad supervisora relevante. Finalmente, se
podra prestar atencin a la sealizacin automtica de cualquier
pgina localizada en un pas que ofreciese una proteccin
inadecuada.
x En el futuro, los interesados deberan poder ejercitar su derecho de
acceso empleando una firma electrnica
17
. Sera obligatorio
estructurar los archivos para que el derecho de acceso fuese de fcil
aplicacin. La informacin adicional debera estar sistemticamente
disponible, como el origen de los documentos y un listado de los
interesados a los que se les habra suministrado determinados datos.
De forma incremental, los datos personales acumulados por un gran
nmero de pblico y de redes privadas no se guardan con uno o ms
propsitos claramente definidos, sino que se almacenan en la red
para usos posteriores que slo emergen segn surgen nuevas
oportunidades de procesamiento o necesidades no identificadas
previamente. En tales circunstancias, los interesados deben poder
tener acceso a la documentacin que describen los flujos de datos en
la red, los datos concernientes y los diversos usuarios un tipo de
registro de datos.
x Debera ser posible ejercitar en lnea los derechos de rectificacin
y/o impugnacin a una autoridad con un estatus claramente definido
responsable de mantener o considerar un listado de quejas.

17
Vase el Sistema del SAT con la CIEC y la Firma Electrnica Avanzada
52
x El derecho a la reclamacin debera tambin beneficiarse de la
posibilidad de derivacin en lnea, intercambio de solicitudes de las
partes y otras documentaciones, decisiones y proposiciones de
mediacin.
x Finalmente, cuando los individuos interesados deseen apelar las
decisiones tomadas automticamente o notificar mediante una red
(como el rechazo a otorgar un permiso de construccin tras un
llamado procedimiento E gubernamental), deberan tener Derecho a
la Informacin, mediante el mismo canal, sobre la lgica subyacente
en la decisin. Por ejemplo, en el sector pblico los ciudadanos
deberan tener el derecho a probar de forma annima cualquier
paquete de toma de decisiones o sistemas expertos que pudiesen
utilizar. Esto se podra aplicar a los programas para el clculo
automtico de impuestos o derechos a subsidios para la
rehabilitacin de viviendas.

Tercer principio: El principio al fomento de aproximaciones
tecnolgicas compatibles con la situacin de personas protegidas
legalmente o su mejora
18

Segn este tercer principio, a los reguladores se les debera otorgar diversos
privilegios. Esta conclusin se ha deducido del considerando 2 de la
Directiva 95/46 sobre Proteccin de Datos que prev que los sistemas de
informacin y los productos deben estar al servicio de la sociedad y de los
individuos. Por ejemplo, los reguladores deberan poder intervenir en
respuesta a desarrollos tecnolgicos que presente riesgos importantes. El
llamado principio de precaucin, que se encuentra bien establecido en las
leyes ambientales, tambin podra aplicarse a la Proteccin de Datos. El
principio de precaucin podra requerir que el equipamiento terminal de
telecomunicaciones (incluyendo los programas) adoptasen los parmetros
ms protectores como opcin por defecto para garantizar que aquellos
afectados no estn, por defecto, expuestos a los diversos riesgos de los que
no tienen conocimiento y que no podran evaluar. De forma similar, segn el
principio de beneficios recprocos, es apropiado y nada irracional equipar los
terminales de telecomunicacin con weblogs (blogs), como es el caso de
programas tipo servidor usados por compromisos en lnea y departamentos
gubernamentales. Esto permitira que los usuarios controlasen qu personas
han accedido a su equipo y, cuando fuese apropiado, identificar las
caractersticas principales de la informacin transferida. Este principio

18
Aparece por la primera vez en Recomendacin 1/99 del llamado Grupo del Artculo 29
(grupo de trabajo sobre Proteccin de Datos de la UE), que se preocupa de la amenaza a la
privacidad presentada por los programas y maquinaria de comunicaciones en Internet,
establece el principio de que la industria de productos de programas y maquinaria debera
proporcionar las herramientas necesarias para acatar las normas europeas de Proteccin de
Datos.
Datos
53
puede ilustrarse con una provisin de la Directiva de la UE sobre privacidad
y comunicaciones electrnicas. El artculo 14 de la directiva establece que
donde se requiera, la Comisin puede adoptar medidas que garanticen que el
equipo terminal es compatible con las normas de Proteccin de Datos. En
otras palabras, la estandarizacin de equipamiento terminal es otra manera,
ciertamente subsidiaria, de Proteccin de Datos personales de los riesgos de
procesamiento ilegal riesgos que han sido creados por todas estas opciones
de nueva tecnologa. Yendo ms lejos, es necesario prohibir las llamadas
tecnologas para acabar con la privacidad, segn el principio de seguridad
consagrado en el artculo 7 del Convenio 108 del Consejo de Europa. La
obligacin de introducir medidas tcnicas y organizativas apropiadas para
contrarrestar las amenazas hacia la privacidad de datos requerir que los
administradores de sitios se aseguren de que el intercambio de mensajes
permanezca confidencial, y que tambin se indique claramente qu datos
estn siendo transmitidos, bien de forma automtica o mediante hiperenlace,
como es el caso de compaas de cibermercadotecnia. Esta obligacin de
seguridad tambin requerir que aquellos que procesan datos personales
opten por la tecnologa ms apropiada para minimizar o reducir la amenaza a
la privacidad. Este requisito tiene una clara influencia sobre el diseo de
tarjetas inteligentes, en particular sobre tarjetas multifuncionales, como las
tarjetas de identificacin. Otro ejemplo de la aplicacin de este principio
afecta a la estructura de archivos mdicos a diversos niveles, como
recomienda el Consejo de Europa.
19
Se podra ir ms lejos recomendando, tal
y como ha hecho recientemente el Comit de la UE (2 de mayo de 2007), el
desarrollo de tecnologas que potencien la privacidad, refirindose a
herramientas o sistemas que pongan mayor nfasis en los derechos de los
interesados. Por descontado, el desarrollo de estas tecnologas depender del
libre comportamiento del mercado, pero el Estado debe tomar una postura
activa para potenciar productos que sean compatibles con la privacidad y que
la cumplan, ofreciendo subsidios de investigacin y desarrollo, estableciendo
certificaciones voluntarias y sistemas de acreditacin equivalentes,
publicitando sus etiquetas de calidad y garantizando que aquellos productos
que se consideren necesarios para la Proteccin de Datos estn disponibles a
precios razonables.

Cuarto principio: El principio de que el usuario mantenga pleno control
sobre el equipamiento terminal
El artculo 5.3 de la Directiva 2002/58/EC, citado anteriormente, ofrece una
primera ilustracin sobre este punto. Los interesados deben ser informados

19
Expresion utilizada por J. M. DINANT, 'Law and Technology Convergence in the Data
Protection Field? en I. Walden; J. Horne, E-commerce Law and Practice in Europe,
Woodhead Publishers, Cambridge, 2002, cap. 8.2.
54
sobre cualquier acceso remoto a sus terminales mediante cookies, spyware u
otros medios y deben tener la posibilidad de tomar contramedidas fciles,
efectivas y libres de cargo alguno. La Directiva 2002/58/EC tambin
establece la norma de que los usuarios de lneas conectadas y emisores de
llamadas puedan prevenir la presentacin de la identificacin de lnea
llamante. Ms all de los anteriores ejemplos, podramos argumentar que
todo equipo terminal debera ser configurado de forma que garantice que los
propietarios y usuarios tienen informacin completa sobre cualquier flujo de
datos entrantes o salientes para que puedan as realizar las acciones que
consideren apropiadas. De forma similar, como es ya el caso bajo
determinada legislacin, la posesin de una tarjeta inteligente debera estar
acompaada por la posibilidad de acceder a la lectura de los datos
almacenados en la tarjeta. El control ejercido por el usuario tambin
significa que los individuos pueden decidir desactivar sus terminales de
forma definitiva y en cualquier momento. Esto adquiere importancia con
respecto a los identificadores por radiofrecuencia (RFID). Los interesados
deben tener la posibilidad de confiar en terceros que garanticen que dichos
medios tcnicos de identificacin remota han sido completamente
desactivados. Los usuarios bien podran aplicar este principio a empresas que
no se encuentran necesariamente cubiertas por las normas de Proteccin de
Datos, ya que no son responsables del procesamiento de datos. Algunos
ejemplos incluyen suministradores de equipo terminal y muchas formas de
programas de navegacin que pueden incorporarse a los terminales para
facilitar la recepcin, el procesamiento y la transmisin de comunicaciones
electrnicas. Este principio tambin se aplica a organismos de ordenacin
estndar pblicos y privados preocupados por la configuracin de dicho
material y equipamiento. El punto clave radica en que los productos
suministrados a los usuarios no deberan estar configurados de tal forma que
pudiesen ser usados, bien por terceras partes o por los fabricantes en s, para
propsitos ilcitos. Se puede ilustrar con varios ejemplos:
x Una comparacin de los navegadores disponibles en el mercado
muestra que el dilogo que intercambian sobrepasan en gran medida
lo que sera estrictamente necesario para establecer la comunicacin.
x Entre los navegadores existe gran diversidad sobre cmo reciben,
eliminan y previenen el envo de cookies, lo que implica que las
oportunidades de procesamiento inapropiado tambin variarn de un
navegador a otro. Sin embargo, parece ser imposible, al menos de
modo simple, que en el navegador por defecto instalado en la
mayora de los cientos de millones de ordenadores personales
bloquee las ventanas emergentes o la comunicacin sistemtica de
referencias a artculos ledos en lnea o a palabras clave introducidas
en los motores de bsqueda.
Tambin se debe prestar atencin al uso que hacen los suministradores
de herramientas de navegacin y programas de comunicacin sobre
Datos
55
identificadores nicos y spyware. De forma generalizada, el equipamiento
terminal debera funcionar de manera transparente para que los usuarios
mantuviesen un control completo sobre los datos enviados y recibidos. Por
ejemplo, debera ser posible establecer, sin complicaciones, la extensin
precisa del dilogo en sus ordenadores, qu archivos se han recibido, sus
propsitos y quin los envi o recibi. Bajo ese punto de vista, los blogs
parecen ser una herramienta apropiada que es relativamente fcil de
introducir. Adems del derecho del usuario a ser informado sobre los flujos
de datos entrantes, existe la cuestin sobre si las personas tienen el derecho
de requerir a terceros la obtencion de autorizacion para penetrar en su 'hogar
virtual. En este punto es relevante el Convenio del Consejo de Europa sobre
cibercrimen, en particular los artculos 2 (acceso ilegal) ,18 y 3 (intercepcin
ilegal). En este caso, la identificacin de las personas que tienen parte activa
en las comunicaciones no es una precondicin para la aplicacin del
convenio. De forma similar, el acceso no autorizado a un sistema informtico
no est limitado al pirateo de grandes sistemas operados por bancos o
departamentos gubernamentales, sino tambin a accesos no autorizados a
terminales de telecomunicacin, estando stos representados en la situacin
tecnologa actual por las computadoras En otras palabras, mantenemos que
situar un nmero de identificacin en un terminal de telecomunicacin o
acceder simplemente a este nmero u otro identificador de terminal,
constituye un acceso no autorizado. En tal contexto legal, no puede existir
duda en la evaluacin de proporcionalidad de dichas acciones. La
autorizacin es un acto positivo, bastante distintivo a cualquier aceptacin
que pudiera ser inferida del silencio o de no expresar objecin. Por lo tanto
no se puede dar por asumido, como hizo DoubleClick, que por el mero hecho
de no activar el supresor de cookies, los usuarios hayan otorgado su
autorizacin plena a la instalacin de este tipo de informacin en sus
terminales.

Quinto Principio: El principio de que los usuarios de determinados
sistemas de informacin deberan beneficiarse de la legislacin de
proteccin al consumidor
El uso rutinario de tecnologas de la informacin y comunicacin,
anteriormente confinado actividades trascendentales, y el rpido desarrollo
del comercio electrnico que ha multiplicado el nmero de servicios en lnea
han conducido a una aproximacin ms consumista de la privacidad. Los
navegantes de Internet ven incrementadas las transgresiones hacia su
privacidad spamming, creacin de perfiles, polticas de cargos
diferenciados, rechazo de acceso a determinados servicios, etc. desde la
perspectiva de los consumidores de estos nuevos servicios. De este modo, en
Estados Unidos los primeros pasos indecisos hacia la legislacin de la
56
Proteccin de Datos en el sector privado se enfoc en la proteccin del
consumidor en lnea. Ya hemos hecho referencia a la legislacin
norteamericana, pero tambin deberamos tener en cuenta la Ley de
Privacidad del Consumidor de 1995 y, ms recientemente, la declaracin del
2000 de la Comisin de Comercio Federal
20
, que enfatiza la necesidad de
legislacin de privacidad para la proteccin de los consumidores en lnea. En
Europa y en Amrica, las medidas para combatir el spamming se preocupan
tanto de los intereses econmicos de los consumidores como de los datos de
privacidad de los sujetos. Esta convergencia entre los intereses econmicos
de los consumidores y las libertades de los ciudadanos abre perspectivas
interesantes. Sugiere que el derecho a recurrir a determinadas formas de
accin colectiva, que ya estn reconocidas en el campo de proteccin al
consumidor, debera extenderse a asuntos de privacidad. Dicho derecho a
'demandas colectivas es particularmente relevante en un area en la que a
menudo es difcil evaluar el perjuicio sufrido por los interesados y en el que
el bajo nivel de daos concedidos es un desnimo a las acciones individuales.
Adems, existen muchos aspectos de la ley del consumidor que podran
aplicarse eficazmente a la Proteccin de Datos. Algunos ejemplos seran las
obligaciones de proporcionar informacin y asesoramiento, que podran
imponerse a los operadores que ofrecen servicios que implican esencialmente
la gestin y suministro de datos personales, tales como los proveedores de
acceso a Internet y servidores de bases de datos personales (bases de datos de
jurisprudencia, motores de bsqueda y similares), la ley aplicable a las
condiciones generales de la contratacin
21
(aplicable a poltica de privacidad)
y medidas para combatir prcticas comerciales y competencia desleal.
Para finalizar, proporcionar datos personales como condicin de acceso
a un sitio web o a un servicio en lnea podra ser visto no slo bajo la
perspectiva de la legislacin de Proteccin de Datos el consentimiento del
usuario cumple los requisitos necesarios? y es suficiente para legalizar el
procesamiento en cuestin? sino tambin bajo la legislacin sobre defensa
del consumidor, aunque slo fuese en trminos de prcticas injustas en la
obtencin de consentimiento o de obstculos importantes surgidos del
desequilibrio entre el valor de la seguridad de datos y el de los servicios
suministrados. Otro camino que habra que explorar es si la responsabilidad
del producto de terminales y software puede hacerse extensiva ms all de la
causacin de un dao fsico o econmico para poder incluir la vulneracin de
los requisitos de Proteccin de Datos. O sea: Hasta qu punto un
suministrador de un navegador cuyo uso induce a vulnerar la Intimidad es

20
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from http://www.ita.doc.gov/td/ecom/SafeHarborOverviewAug00.htmU.S. DEPARTMENT
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34.



65


1

Introduccin
Los flujos migratorios son tan antiguos como la humanidad. Desde los
griegos, que trasladaban una parte de sus excedentes demogrficos hacia
las colonias del mar Negro o del Mediterrneo, pasando por el trfico de
esclavos sobre el que sustent buena parte de la acumulacin primaria de
capital de las metropolis coloniales, o por las politicas de 'gobernar es
poblar que caracterizaron paises latinoamericanos, hasta llegar a los cerca
de 200 millones de migrantes actuales de los que dan cuenta los datos de la
ONU.
2

Si bien es cierto que en la huella de los caminos recorridos por las
personas migrantes es posible reconstruir buena parte de la historia de los
acontecimientos socioeconmicos ms importantes (guerras, represiones
econmicas y polticas, etc.), lo que se propone en estas lneas es hacer una
visin ms sistmica, ms estructural, orientada a entender los flujos
migratorios dentro de que lo podramos denominar la relaciones de poder a
nivel internacional que definen el tipo de economa-mundo.
En la Europa moderna se puede hablar de tres grandes momentos
migratorios. En el primero, que va desde mediados del siglo XIX hasta el
primer tercio del siglo XX, los flujos migratorios se relacionaban con la
expansin del imperialismo y el capitalismo colonial. El modelo migrante
estaba caracterizado por el trfico de esclavos, las colonizaciones y los
asentamientos bajo el atractivo del nuevo continente como una especie de
paraso de progreso individual.
El segundo se extiende desde la posguerra hasta la primera gran crisis
del petrleo de los aos 70, vinculado a lo que se llam la nueva divisin
internacional del trabajo, es decir, a la reformulacin de economa-mundo
que sustituye el colonialismo poltico por el de la dependencia econmica
como articulacin Norte-Sur. Aqu los fenmenos migratorios tienden a
hacerse ms complejos, con flujos intrarregionales (como en Amrica
Latina) y con tendencia a revertir el sentido de desplazamiento de las
personas (desde las antiguas colonias a sus ex metrpolis).

1
Catedrtica por oposicin en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
2
Comisin Mundial sobre las Migraciones, Migracin en un mundo interconectado, Nueva
York, 2005.
66
El tercer momento migratorio que va construyndose desde los 70
hasta el presente se corresponde con la emergencia de un nuevo modelo
internacional, que a grandes rasgos denominamos globalizacin, y sobre el
cual se pretenden algunas reflexiones.
Si al principio decamos que el desplazamiento de personas no es
nuevo, tampoco lo es el proceso de creciente interconexin entre
economas y sociedades a nivel internacional. Sin embargo, es
prcticamente en las ltimas dos o tres dcadas cuando hemos empezado a
hablar de 'globalizacion. Por tanto, de lo que se trata es de visualizar el
salto cualitativo, el momento en el que la acumulacin de fenmenos de
interconexin produce una transformacin significativa del orden
internacional.
3

I. Flujos migratorios
En realidad, cuando utilizamos el trmino "migracin", su significado no es
claro de inmediato. Tradicionalmente, se ha asociado a la nocin de
asentamiento permanente, o tambin a una permanencia a largo plazo. En
realidad, se trata de una subcategora de un concepto ms general de
"movimiento", que abarca una amplia variedad de tipos y formas de
movilidad.
Una de esas formas de movilidad se puede encontrar en la denominada
migracin voluntaria ha sido estrechamente vinculada a la emigracin por
motivos de trabajo, que es con frecuencia temporal. En este tipo de
migracin estn de hecho incluidos los trabajadores fronterizos. Tambin
los que pasan diariamente las fronteras, los "turistas" por motivos de
trabajo y los pequeos comerciantes. Adems los emigrantes forzosos, es
decir los que buscan asilo; los refugiados y los que necesitan una
proteccin momentnea. Luego los estudiantes y los que trabajan en
actividades relacionadas al tiempo libre. Otro grupo que pertenece al
fenmeno de la movilidad es el de los turistas y los que viajan por motivos
de negocios, que tienen algunas caractersticas de los migrantes temporales
y facilitan igualmente la migracin porque sostienen una red global de
infraestructuras de viaje.
Los datos relativos a las migraciones o, ms propiamente, los datos
sobre la movilidad, estudiados por los expertos en los anlisis de
tendencias internacionales, hoy, pueden incluir, por tanto, una o varias de
las categorias antes mencionadas de la movilidad humana. 'Los Ilujos
migratorios, considerados como corrientes de movilidad dinmicas y
flexibles, comprenden pues distintos tipos de personas y de motivaciones,
tienen papeles y mtodos diferentes de insercin en las sociedades que los

3
ARRIAGA, Oscar, 'Temas de globalizacion e inmigracion, en Revista de informacin y
debate: Pueblos, No. 34, Mxico, D.F. Septiembre de 2007, p.345.
Globalizacin e Inmigracin una mirada a Latinoamerica y Europa
67
acogen, y actan bajo la influencia y la direccin de distintos organismos e
instituciones.
4

Podemos ahora tratar de examinar los flujos migratorios en el mundo.
La Division de Poblacion de las Naciones Unidas inIorma que '175
millones de personas viven actualmente en un lugar distinto de su pas de
origen. Constituyen alrededor del 3% de la poblacin mundial (aprox. 5,8
billones). El 60 % de estos "migrantes" (104 millones) se hallan en las
regiones desarrolladas y slo el 40% (71 millones) en las regiones menos
desarrolladas. Europa acoge a 56 millones, Asia a 50 millones y Amrica
del Norte a 41 millones. frica recibe 16 millones, Amrica Central y del
Sur 6 millones y Oceana otros 6 millones. Podramos decir que
aproximadamente una de cada 10 personas que viven en las regiones
desarrolladas es un migrante, mientras, en los pases en va de desarrollo, lo
es una de cada 70 personas. Unos 2,3 millones de migrantes se desplazan
cada ao de las regiones menos desarrolladas a las ms desarrolladas: en el
perodo que va de 1995 al 2000 hubo un movimiento de aproximadamente
12 millones de personas. En todo caso, el panorama total de las
migraciones muestra que los movimientos en direccin sur-sur son
mayores que los que van sur-norte.
5

Los movimientos humanos son la expresin ms notoria del mundo
globalizado. Los efectos econmicos y sociales de la globalizacin en los
albores del siglo XXI no han hecho ms que alentar el movimiento de
personas. En las ltimas dcadas la brecha entre ricos y pobres ha crecido
sin cesar y por este motivo los movimientos se han intensificado. Pero si
bien la mayora de los flujos migratorios son consecuencia de diferencias
en las oportunidades econmicas, hay que tener en cuenta las migraciones
que son fruto de persecuciones y violaciones de los derechos humanos,
conflictos y guerras.
Muchas sociedades estn atravesando una transicin demogrfica y
segn los ponentes se producirn cambios profundos en el contexto socio-
econmico de las mismas. Pero a pesar de la creencia en un crecimiento
incesante, la poblacin mundial aumentar con ms lentitud y el peso
relativo de cada continente en la distribucin de la poblacin cambiar de
forma significativa.

II. Fronteras e inmigracin
Pese al imparable avance de los procesos de globalizacin, las fronteras
territoriales siguen estando dotadas en la prctica de una enorme relevancia
jurdico-poltica, pues con ellas se designan a qu derecho est sometida
una poblacin, indican qu personas e instituciones ejercen autoridad sobre

4
MARCHETTO, Agostino, Los flujos migratorios en el mundo, Porra, Mxico, 2000, p. 65.
5
Informe de la OACNUR (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
refugiados) 2008.
68
un determinado territorio y, en definitiva, definen el cuerpo de ciudadanos
que integran la comunidad poltica, los Estados siguen as empeados en
mantener el control sobre sus fronteras como smbolo fctico de su
soberana poltica. Sin embargo, en un mundo en el que se deja paso libre
al dinero, pero no a las personas.
El hecho de que la mayora de los migrantes se desplace a pesar de la
persistencia de las barreras para su ingreso pone de relieve la
incompatibilidad existente entre las posturas restrictivas y un mundo que
avanza hacia una creciente liberalizacin de otros flujos. Esta
inconsistencia es, en gran medida, responsable del gran incremento de los
casos de indocumentacin y de la emergencia de territorios de trnsito
migratorio, a la vez que deja espacio a uno de los ms graves delitos que
atentan contra los derechos humanos: el trfico de personas por las
fronteras. El aumento de estas situaciones hace patente la necesidad de
propiciar acuerdos ms amplios entre los pases para lograr formas de
gobernabilidad de la migracin internacional, de reconocer el papel
fundamental de la sociedad civil en la formulacin de acciones relativas a
los desplazamientos humanos y de dar mayor mpetu al pleno respeto de
los derechos de las personas migrantes.
En los ltimos decenios la regin de Amrica Latina y el Caribe se
transform en fuente de emigracin y sus flujos la vinculan a la ms amplia
geografa de destinos. En la actualidad, uno de cada diez de los 150
millones de migrantes internacionales
6
naci en algn pas latinoamericano
o caribeo; esta cifra habla de un mnimo, pues no contabiliza a una
fraccin que migra (y trabaja) en condicin irregular o indocumentada y
tampoco incluye los desplazamientos temporales, circulares y de retorno.
La informacin disponible permite sealar que casi 20 millones de
latinoamericanos y caribeos viven fuera de su pas de nacimiento y que la
mitad de ellos emigr a lo largo del decenio de 1990, en especial a los
Estados Unidos; en el mismo decenio emergieron nuevos flujos de
magnitud menor, pero con una expansin sin precedentes dirigidos a
Europa. La migracin intrarregional, que acompa las distintas etapas del
desarrollo de los pases de Amrica Latina y el Caribe.
En el caso de Espaa, podemos decir que este pas se encuentra
geogrficamente entre la rica Europa y la pauprrima frica. En concreto,
la frontera entre Espaa y Marruecos es la frontera exterior ms desigual de
toda la Unin Europea, que a su vez es la zona del mundo donde la
desigualdad entre fronteras es ms reducida debido al proceso de intensa
integracin econmica.
Esta inmensa depresin econmica con frica continental se
encuentra en el origen de las corrientes migratorias hacia Europa. Como ha

6
Fuente: OIM/Naciones Unidas (Organizacin Internacional para Migraciones), 2000.
69
puesto de maniIiesto Iigo More, 'ser mucho mas rico que el vecino es una
fuente de conflictos que se extiende a todas las reas de la existencia hasta
el punto de amenazar con diluir esa riqueza.
7
De ah que desde hace al
menos una dcada, el principal reto para Espaa es la creciente desigualdad
en su frontera sur.
Segn el Banco Mundial, el PIB de todos los pases africanos juntos
no supone ms que el 2% del PIB mundial, un peso relativo apenas un poco
mayor que el de la economa espaola en el conjunto planetario, que es el
1,92% del PIB mundial. Para millones de personas del continente africano
la emigracin es simplemente una estrategia de supervivencia. Por ello
resulta compresible afirmar que los inmigrantes africanos no vienen a
Espaa, sino que huyen de sus pases.
El hecho de que la mayora de los migrantes se desplace a pesar de la
persistencia de las barreras para su ingreso pone de relieve la
incompatibilidad existente entre las posturas restrictivas y un mundo que
avanza hacia una creciente liberalizacin de otros flujos. Esta
inconsistencia es, en gran medida, responsable del gran incremento de los
casos de indocumentacin y de la emergencia de territorios de trnsito
migratorio, a la vez que deja espacio a uno de los ms graves delitos que
atentan contra los derechos humanos: el trfico de personas por las
fronteras. El aumento de estas situaciones hace patente la necesidad de
propiciar acuerdos ms amplios entre los pases para lograr formas de
gobernabilidad de la migracin internacional, de reconocer el papel
fundamental de la sociedad civil en la formulacin de acciones relativas a
los desplazamientos humanos y de dar mayor mpetu al pleno respeto de
los derechos de las personas migrantes.

III. Migracin y globalizacin
En el nuevo orden econmico, desaparece la produccin de subsistencia de
las familias y comunidades, y es reemplazada por la participacin en los
mercados nacionales e internacionales. Los individuos y grupos que
cumplen con las caractersticas necesarias para adecuarse a los mercados
globales, ya sea a travs de bienes laborales, de capital o culturales, son
incluidos en el orden global como ciudadanos, con derechos civiles,
polticos y sociales. Los individuos y grupos que no se adecuan son
excluidos y a veces se les niega los derechos ms elementales, como el
derecho a trabajar y el derecho a la alimentacin.
Las economas desarrolladas siempre han necesitado trabajadores de
los pases menos desarrollados. Esta demanda, que en ocasiones va ms
all de la influencia inmediata de los ciclos econmicos, opera en virtud de
la conformacin de mercados laborales duales, que abren espacios para la

7
IIGO, More, La vida en la frontera, Marcial Ponds, Madrid, 2007, p. 234.
70
insercin de trabajadores extranjeros en los extremos del espectro de
calificaciones. Tericamente, y en la medida en que el flujo laboral externo
contribuya a llenar los vacos que deja la oferta nacional, la migracin
puede ser un mecanismo de ajuste en los pases de recepcin, pero tambin
puede operar como un factor que contrarreste la elevacin de los salarios y
permita aumentar los excedentes del capital; estas circunstancias, en
definitiva, hacen que los trabajadores nativos se resistan a la inmigracin
masiva.
Es sabido que los inmigrantes menos calificados se integran a los
mercados de trabajo para desempear labores habitualmente desdeadas
por las poblaciones locales (en sectores como las industrias primarias, la
agricultura o los servicios personales). En funcin de la posibilidad de
reducir costos laborales, algunos empleadores obtienen beneficios de este
flujo. Como contrapartida, es posible que los trabajadores extranjeros
acumulen capital social y puedan emprender una movilidad ocupacional
ascendente.
La OIT ha subrayado la necesidad de movilizar el conjunto de sus
medios de accin normativa, de cooperacin tcnica y de investigacin con
el objeto de prestar especial atencin a los problemas de las personas con
necesidades sociales especiales, entre otros, los trabajadores migrantes.
8

En este instrumento, adoptado por las delegaciones tripartitas de los
176 Estados Miembros de la OIT, se declar que todos los Estados
Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios fundamentales de
la OIT, por su mera pertenencia a la Organizacin tienen el compromiso de
respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos
fundamentales en el trabajo. Estos son:
x La libertad de asociacin y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva;
x La eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio;
x La abolicin efectiva del trabajo infantil; y
x La eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y
ocupacin.
Pero vemos que en la realidad esto no es as, los pases de inmigracin
numerosas son las comunidades que experimentan cambios drsticos. El
asentamiento de los inmigrantes puede transformar la economa nacional y
las ciudades y forzar una reflexin sobre los valores sociales y culturales.
En ocasiones, los inmigrantes tambin sufren la exclusin en este plano,
debido a las desventajas econmicas, las violaciones de sus derechos o la
discriminacin. En pases receptores de larga tradicin, la inmigracin se

8
Declaracin de la OIT, Relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo,
Ginebra, 1998.
71
ha convertido en un tema clave de los debates sobre relaciones sociales e
identidad nacional. Con el tiempo, es indudable que lo mismo ocurrir en
los pases recientemente industrializados de Asia, Amrica Latina y
frica.
9

La Globalizacin influye en las migraciones de poblacin. Estn
creciendo las migraciones de mano de obra de los pases pobres a los ms
ricos. Las inversiones transnacionales atraen la mano de obra de todo el
mundo, porque efectividad productiva, permite dar salarios ms altos.
Mayor papel juega tambin grandes ciudades como sedes de corporaciones
transnacionales. En grandes ciudades estn concentrando capitales
internacionales, mercados globales como tambin existe el intercambio
internacional. Este fenmeno es la causa, de las migraciones hacia grandes
ciudades, que crecen rpidamente en todo el mundo. Permanente flujo de
los inmigrantes de pases en vas de desarrollo hacia los desarrollados
influye en los ltimos en la estructura tnica. Cada ao estn cambiando el
pas de su existencia 120 millones de habitantes por razones econmicas y
polticas. Aparte de las dificultades, que crean los pases desarrollados, el
nmero de los inmigrantes est creciendo. ste es el resultado de los
conflictos armados en el mundo, como empeoramiento de la situacin
econmica en varias partes del mundo.
La globalizacin econmica provoc excesivo uso de los recursos
naturales, que caus las amenazas en la escala mundial. La contaminacin
de la atmsfera, hidrosfera y de los suelos por industria y actitud comunal.
El dficit de agua, desertificacin en muchas partes del mundo, los cambios
climticos por la actividad econmica del hombre.
Como resultado se aparece 'el eIecto invernadero como 'hueco en la
capa del ozono, lluvias acidas y otros Ienomenos amenazan la salud de la
humanidad. En esta rama existe la colaboracin, pero sus efectos son
insuficientes.
Los efectos de los procesos de globalizacin son positivos y negativos.
Como positivos podemos citar: nuevas posibilidades del aumento de la
efectividad de trabajo, mejoramiento de la vida de algunos grupos sociales,
ms amplio mercado de mercancas y servicios, mayor oferta de los
productos para comercio, as como mejor acceso a los capitales,
tecnologas, informaciones y los beneficios, relacionado con la escala,
aumento de la efectividad de exportaciones e inversiones extranjeras, mejor
aprovechamiento de mano de obra, recursos capitales, as como precios de
competencia y mejor divisin de trabajo internacional. Ms efectos
positivos aprovechan los pases desarrollados, porque aqu dominan las
transnacionales.

9
CASTLES, Stephen, Globalizacin y migracin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2004, p. 156.
72
Como efectos negativos se puede citar: la creacin de un mercado
comercial, financiero e informativo, que influye desfavorable para los
mercados loca les. Este mercado es subordinado por actividades de
corporaciones transnacionales. Flujo incontrolado de los capitales hacia los
pases pobres puede crear crisis econmica. Los pases pobres son
obligados por el Fondo Internacional Monetario o Banco Mundial, realizar
determinadas polticas financieras. Los bancos locales pierden sus
prerrogativas. La poltica de total ocupacin es aparente, porque
desocupacin en el mundo est creciendo hasta 30% de mano de obra (820
millones personas). Esto es el resultado de nuevas tecnologas productivas,
que no necesitan muchos trabajadores. Se profundizan las diferencias entre
empleados en los sectores, que pertenecen a los transnacionales y otros,
donde los sueldos son ms bajos. Las corporaciones emplean
principalmente la mano de obra calificada, que no influye en desocupacin.
Como contrabalanza a los procesos de globalizacin en el mundo, se
crean las agrupaciones integrantes regionales. La ms importante es la
Unin Europea, en cual se aproximan las empresas y se facilit el acceso a
los mercados, disminuy la inflacin gracias a altos intereses y disciplina
presupuestaria. Aument el intercambio comercial, ha crecido el giro de los
capitales y se realiz la reestructuracin de la industria. Gracias a estos
eventos, se mejor la situacin socioeconmica en los pases miembros de
la Unin Europea. Otras agrupaciones regionales tienen menos efectos
positivos por mayor influencia de las corporaciones transnacionales.
En la realidad las agrupaciones regionales contribuyen a la
globalizacin en escala regional, que en futuro lleva ms integracin del
mercado mundial, as pues a la globalizacin mundial.
IV. A manera de Conclusin
La migracin internacional es un proceso de trascendencia histrica, que
forma parte indisoluble de la evolucin humana. En el pasado, y
respondiendo a transformaciones de los escenarios econmicos, sociales y
polticos, complement la expansin del comercio y la economa,
contribuy a crear naciones y territorios, nutri la urbanizacin, abri
nuevos espacios a la produccin y aport decisivamente al cambio social y
cultural.
Las actuales prcticas de migraciones laborales representan
verdaderos dilemas de poltica para los Estados, los interlocutores sociales
y la sociedad civil. Muchos Estados que han estructurado barreras contra el
ingreso legal de trabajadores migrantes parecen ahora tolerar la presencia
de grandes cantidades de migrantes en situacin irregular, especialmente
los que laboran en los sectores peor pagados y menos atractivos para los
trabajadores nativos. En general, los sectores que emplean mano de obra
migrante son objeto de poco o ningn control que garantice la seguridad y
salud en el trabajo o condiciones de trabajo decente, lo que provoca el
73
empleo de trabajadores migrantes en condiciones inadecuadas y otorga
incentivos para que el capital y el empleo se desplacen de la economa
formal a la informal.


ARRIAGA, Oscar, 'Temas de globalizacion e inmigracion, Revista de
informacin y debate: Pueblos, No. 34, Mxico, D.F., septiembre de
2007.
BONASEWICZ, Andrzej, Causas y efectos de la Globalizacin, Fondo de
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IIGO, More, La vida en la frontera, Marcial Ponds, Madrid, 2007.
MARCHETTO, Agostino, Los flujos migratorios en el mundo, Porra,
Mxico, 2000.



77

1

2

Introduccin
El tema de la migracin representa un gran reto para las polticas de todo
gobierno. Dicho fenmeno, encuentra su gnesis en la regulacin de uno de
los derechos inalienables del hombre y, por tanto, constituye uno de los
factores ms importante del desarrollo poblacional, econmico, social y
cultural.
El problema migratorio radica no slo en el nmero de migrantes sino
en el impacto que tienen esas migraciones en los pases de origen, trnsito y
destino.
El derecho migratorio nacional, es producto de la fusin de dos pueblos:
uno, el de races por esencia migrante, y otro, el pueblo conquistador,
producto igualmente de la migracin con un control religioso que marc su
desarrollo poltico, social y cultural. Nuestro pas, es un punto estratgico
para la inmigracin de trnsito hacia su frontera norte, con destino al pas

1
Doctora en Derecho por el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn y
Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Maestra en
Derecho por la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Licenciada en Derecho por
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo. Ha cursado diversos diplomados en la misma institucin. Ha sido Asesora del C.
Gobernador del Estado de Michoacn y Secretaria Privada del Secretario de Gobierno en la
administracin 2002-2008. Coordinadora de la Maestra en Derecho Constitucional en la
Universidad Latina de Amrica y catedrtica de la misma, as como de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Ha participado
en diversas conferencias y congresos nacionales e internacionales como ponente y
organizadora. Ha publicado diversos artculos en libros y revistas jurdicas. Actualmente se
desempea como Directora de Asuntos Constitucionales y Amparo de la Consejera Jurdica
del Ejecutivo del Estado, as como Vicepresidenta del Instituto de Administracin Pblica del
Estado de Michoacn.
2
Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Latina de Amrica. Licenciado en
Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacna de SAn
Nicolas de Hidalgo. Catedrtico de la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, as
como en la Licenciatura en Derecho en la Universidad Latina de Amrica. Ha cursado varios
diplomados en diversas Universidades como la Universidad Complutense de Madrid, la
Universidad Iberoamericana, entre otras. Conferencista y ponente en diversos eventos
acadmicos. Ha sido Consejero Electoral suplente del Consejo General del Instituto Electoral
de Michoacn y Asesor del C. Gobernador del Estado de Michoacn en el ao 2007-2008.
Actualmente se desempea como Director de Asuntos Jurdicosy Servicios Legales de la
Consejera Jurdica del Ejecutivo del Estado, adems ha sido Subdirector de la misma
direccin y jefe de departamento.

Yurisha Andrade Morales / Humberto Urquiza Martnez
78
ms poderoso en trminos econmicos Estados Unidos de Amrica y con
una frontera sur que lo conecta con pases de los ms pobres del continente,
eminentemente en vas de desarrollo - Guatemala, Belice, Honduras-, y con
una frontera martima igualmente conectada con Estados Unidos de Amrica
y otros pases como Cuba, con un alto ndice de emigrantes indocumentados.
Por lo tanto, el derecho de libre trnsito transfronterizo se encuentra
limitado por razones de seguridad nacional; es por ello, que el fenmeno
migratorio en nuestro pas debe ser rediseado, no slo para facilitar el
intercambio comercial, sino para articular todos los factores de desarrollo
interno y externo, en un marco de cooperacin internacional y preservando la
seguridad nacional.
Debido a lo anterior, es necesario realizar un anlisis del derecho
migratorio en Mxico, a la luz de sus deficiencias y fortalezas. Hoy en da, se
requiere presentar propuestas concretas que favorezcan el quehacer de la
autoridad y la emisin de reglas claras, mayor flujo migratorio de los pases
menos desarrollados a los altamente desarrollados, y la necesidad de un
crecimiento regional que genere ms libertad en el cruce transfronterizo de
personas.

Por su parte, el artculo 11 constitucional consagra el libre trnsito de
personas dentro del territorio nacional, y la regulacin del mismo se realiza a
travs de la Ley General de Poblacin.
De esta manera, es que en el presente documento se expondrn los
diversos tipos de polticas migratorias, las calidades, caractersticas y
modalidades migratorias en Mxico, atendiendo a la Ley General de
Poblacin, su Reglamento, el Manual de Trmites Migratorios y las diversas
circulares que emiti la autoridad migratoria para atender a la regulacin de
las mismas.

Calidades y caractersticas migratorias en Mxico

I. Aspectos generales
Las caractersticas migratorias regulan la actividad, la conducta que
desplegar la persona no nacional, dentro del territorio nacional.
Por su parte, las modalidades migratorias describen la actividad
especfica que un extranjero realiza dentro del territorio nacional, dentro de
una caracterstica migratoria.
As tenemos, al inmigrante que es aquel extranjero que con permiso de
la autoridad migratoria, se interna a territorio nacional con el fin de
permanecer, ya sea en forma transitoria, con temporalidad definida a largo
plazo, o bien para radicarse en l permanentemente.
La inmigracin presenta tres calidades migratorias de conformidad a la
Ley General de Poblacin:
La Libertad de Trnsito y Migraciones
79
1. No inmigrante, es el extranjero que se interna a territorio nacional,
con permiso de la autoridad migratoria, en forma transitoria o por
una temporalidad corta, sin el nimo de radicarse en el pas.
2. Inmigrante, es el extranjero que se interna a territorio nacional con
permiso de la autoridad migratoria con el nimo de radicarse en el
pas.
3. Inmigrado, es el extranjero que se encuentra en el territorio nacional
con el permiso de la autoridad migratoria y se radica en el pas en
forma definitiva.
La Ley General de Poblacin en su artculo 62 establece una serie de
requisitos que debe cumplir el extranjero al internarse a territorio nacional,
independientemente de la calidad y caracterstica migratoria que posea
3
.
Por su parte, el artculo 51 del mismo ordenamiento jurdico establece,
que en condiciones excepcionales, la Secretara, es decir, la autoridad
migratoria, podr dictar medidas para otorgar mximas facilidades para la
internacin de los extranjeros a territorio nacional.
Debemos tomar en consideracin la existencia de instrumentos que
coadyuvan al control migratorio, como lo es El Registro Nacional de
Extranjeros
4
, en el cual se obliga a inscribirse a todos los inmigrados,
inmigrantes y nicamente dentro de los no inmigrantes a los visitantes,
cientficos, ministros de culto, asilado poltico, refugiado, estudiante, e
inmigrantes. Esto es una medida necesaria que permite tener un control real
de quienes ingresan y permanecen en el territorio nacional.
Por otro lado, se obliga a los extranjeros a registrarse, a informar de los
cambios de actividad o de estado civil, dentro de los 30 das siguientes a que
tengan verificativo.

II. Los no inmigrantes
No inmigrante es el extranjero que se interna a territorio nacional, con
permiso de la autoridad migratoria en forma transitoria o por una
temporalidad corta, sin el nimo de radicarse en el pas. Su sustento jurdico
se encuentra regulado en el artculo 42 de la Ley General de la Poblacin.

3
Artculo 62. Para internarse en la Repblica los extranjeros debern cumplir los requisitos
siguientes:
I. Presentar certificado oficial de buena salud fsica y mental, expedido por las
autoridades del pas de donde procedan.
II. Ser aprobados en el examen que efecten las autoridades sanitarias.
III. Proporcionar a las autoridades de Migracin, los informes que le sean
solicitados.
IV. Identificarse por medio de documentos idneos y autnticos y en su caso
acreditar su calidad migratoria.
V. Presentar certificado oficial de sus antecedentes, expedido por la autoridad del
lugar donde hayan residido habitualmente.
VI. Llenar los requisitos que se sealen en sus permisos de internacin.
4
Previsto en el artculo 63 de la Ley General de Poblacin.
80
Respecto a su permanencia en el territorio nacional, dentro de esta
calidad migratoria se podr otorgar hasta un ao en el documento migratorio
inicial salvo en los supuestos previstos en la ley para el caso de turistas,
transmigrantes, visitantes locales, visitantes provisionales; en todos los
dems casos se podrn otorgar hasta 4 prrrogas, por un ao cada una, misma
que deber solicitar nicamente dentro de los 30 das anteriores al
vencimiento de la temporalidad otorgada, en caso contrario se requerir que
soliciten su regularizacin de estancia.
Las formas migratorias utilizadas para los no inmigrantes son: FMT
para turistas
5
y transmigrantes
6
; y, FM3 para visitantes
7
, ministros de culto
8
,
asilado poltico
9
, refugiado
10
, estudiante
11
, visitante distinguido
12
, visitante
local
13
, corresponsal
14
.

5
El turista es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo
permiso de la autoridad migratoria para realizar actividades de recreo o salud, para actividades
artsticas, culturales o deportivas, no remuneradas ni lucrativas.
El extranjero podr permanecer en el pas hasta seis meses contados a partir de su fecha de
internacin, por lo que se debe prohibir el cambio de caracterstica migratoria en la ley, esto
ayudara a que los extranjeros que pretenden internarse al territorio nacional con fines distintos
a los de turismo, recreacin, salud, actividades deportivas, artsticas y culturales no lucrativas,
no puedan cambiar de actividad.
6
El transmigrante es el extranjero que se interna al territorio nacional, previo permiso de la
autoridad migratoria, con el exclusivo objeto de trasladarse a un tercer pas.
nicamente pueden permanecer en el territorio nacional por una temporalidad mxima de
treinta das, no podrn solicitar ni ampliacin ni cambio de calidad o caracterstica migratoria
(artculo 42, fraccin II y el 59 de la Ley General de la Poblacin).
En nuestro pas la transmigracin, es el fenmeno migratorio que ms se presenta, en realidad
muchos extranjeros se internan a nuestro pas, con destino a los Estados Unidos de Amrica,
aunque el documento migratorio con el que se internan sea el de turistas.
7
El visitante es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo
permiso de la autoridad migratoria para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lucrativa o
no, siempre que sea lcita y honesta. Se puede otorgar una temporalidad de hasta un ao y
cuatro prrrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas mltiples.
8
Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la
autoridad migratoria para ejercer el ministerio de cualquier culto, o para la realizacin de
labores de asistencia social y filantrpicas, que coincidan con los fines de la asociacin
religiosa a la que pertenezca. Se otorgar el permiso de internacin hasta por un ao, con
posibilidad de que se otorguen cuatro prrrogas, siempre y cuando subsista la actividad.
9
Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, para proteger su
libertad o su vida de persecuciones polticas en su pas de origen, autorizado por el tiempo que
la autoridad migratoria juzgue conveniente atendiendo a las circunstancias que en cada caso
concurran. Su permanencia, prevalecer en tanto subsistan las condiciones de su internacin.
10
autoridad migratoria, para proteger su vida, seguridad o libertad cuando hayan sido
amenazadas por violencia generalizada, agresin extranjera, conflictos internos, violacin
masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden
pblico en su pas de origen.
11
autoridad migratoria para iniciar, terminar o perfeccionar estudios en instituciones o planteles
educativos oficiales o incorporados con reconocimiento oficial de validez, o para realizar
81
Aunado a lo anterior, debemos sealar que dentro de las caractersticas
migratorias de no inmigrante visitante, encontramos las siguientes
modalidades
15
:
x Negocios e inversionistas
16

x Tcnico o cientfico
17

x Rentista
18

x Cargo de confianza
19

x Observador de Derechos Humanos
20

estudios que no lo requieran. Las prrrogas se otorgan en funcin a los avances educativos
debidamente acreditados por el extranjero, la ley seala que se pueden otorgar prrrogas
anuales y con autorizacin para permanecer en el pas slo el tiempo que duren sus estudios y
el que sea necesario para obtener la documentacin final escolar respectiva. Los estudiantes
pueden ausentarse del pas cada 2 aos, hasta por 120 das en total. Es necesario contar con el
documento de admisin de la escuela donde realizar sus estudios.
12
autoridad migratoria para residir en el pas, hasta por seis meses, a investigadores, cientficos o
humanistas de prestigio internacional, periodistas o a otras personas prominentes. Los
permisos se otorgan por periodos semestrales, prorrogables a juicio de la autoridad migratoria.
13
autoridad migratoria para que visite puertos martimos o ciudades fronterizas. La permanencia
de estos extranjeros dentro del territorio nacional no exceder de tres das.
14
autoridad migratoria para realizar actividades propias de la profesin de periodista, para cubrir
un evento especial o para su ejercicio temporal. El permiso de estancia se podr otorgar hasta
por un ao, y podrn concederse cuatro prrrogas por igual temporalidad cada una, con
entradas y salidas mltiples.
15
Artculo 163 del Reglamento de la Ley General de Poblacin y el Manual de Trmites
Migratorios.
16
Es el extranjero que se interna en el territorio nacional con objeto de conocer diferentes
alternativas de inversin, realizar una inversin directa o supervisarla, representar a una
empresa extranjera o realizar transacciones comerciales. Se podr otorgar el permiso hasta por
un ao y cuatro refrendos ms por la misma temporalidad.
17
Es el extranjero cuya internacin tiene como propsito iniciar o ejecutar un proyecto de
inversin especfico, dar asesora a instituciones pblicas o privadas, realizar, preparar o
dirigir investigaciones cientficas, dar conferencias, cursos o divulgar algn tipo de
conocimiento, realizar actividades tcnicas en la elaboracin de un proyecto de inversin,
disear o iniciar la operacin o construccin de una planta, capacitar a otros tcnicos bajo
contratos de prestacin de servicios previamente pactados o prestar servicios contemplados en
un contrato de transferencia tecnolgica. Podr otorgarse hasta por un ao y se otorgarn
mximo cuatro refrendos por igual temporalidad.
18
Es el extranjero que durante su estancia en el territorio nacional vive de sus depsitos, rentas
que produzcan por cualquier ingreso o de sus inversiones todo ellos provenientes del
extranjero. Se podr otorgar el permiso hasta por un ao y cuatro refrendos por la misma
temporalidad.
19
Es el extranjero que pretende internarse al territorio nacional, para asumir cargo de
directivos, de administracin u otros de absoluta confianza. Podr otorgarse hasta por un ao y
se otorgarn mximo cuatro refrendos por igual temporalidad.
20
Es el extranjero que se interna con el propsito de observar la aplicacin y respeto de los
derechos humanos.
82
x Para conocer procesos electorales
21

x Consejero
22

x Artistas y deportistas (creada en el Manual de Trmites
Migratorios)
23

III. Inmigrantes
Inmigrante es el extranjero que se interna al territorio nacional, con permiso
de la autoridad migratoria con el nimo de radicarse en el pas.
Las caractersticas migratorias dentro de esta calidad se encuentran
previstas en el artculo 48 de la Ley General de Poblacin, as tenemos a los
rentistas, inversionistas, profesionales
24
, cargos de confianza, cientfico,
tcnico y familiares
25
.
Los extranjeros que pretendan ampliar su estancia bajo esta calidad
migratoria, solicitarn el refrendo de la misma, dentro de los treinta das
anteriores al vencimiento de su permiso migratorio, el refrendo se puede
otorgar hasta por un ao ms y podrn obtener hasta cuatro refrendos.

IV. Inmigrado
El inmigrado es el extranjero que, de acuerdo a la Ley General de Poblacin,
adquiere derechos de residencia, tal y como se establece en el artculo 52.
Su temporalidad es indefinida y la forma migratoria que requiere es la
FM2 Fotocredencial.
Es importante sealar que no se puede tener ms de una calidad y
caracterstica migratoria por un extranjero, por ello, es necesario que cuando
cambien las condiciones de internacin, y para que el extranjero se encuentre
en la posibilidad de realizar otras actividades migratorias lleve a cabo el
cambio de caracterstica.
Dentro de una misma calidad migratoria existen otros trmites que no
necesariamente implican un cambio de actividad como lo son:

21
Es el extranjero que se interna al territorio nacional con el propsito de observar el
desarrollo de procesos electorales, de conformidad con el artculo 163, fraccin VII del
Reglamento de la Ley General de Poblacin.
22
Es el extranjero que se interna con el propsito de asistir a asambleas o sesiones del consejo
de administracin de empresas.
23
El extranjero que se interna a territorio nacional con el propsito de realizar actividades
artsticas o deportivas.
24
Es el extranjero que se interna a territorio nacional, con permiso de la autoridad migratoria,
con el nimo de radicarse en el pas para ejercer una profesin. Podr otorgarse hasta por un
ao y se otorgarn mximo cuatro refrendos por igual temporalidad.
25
Es el extranjero que se interna a territorio nacional, con permiso de la autoridad migratoria
con el nimo de radicarse en el pas para vivir bajo de la dependencia econmica del cnyuge
o de un pariente consanguneo, inmigrante, inmigrado o mexicano en lnea recta sin lmite de
grado o transversal hasta el segundo. Se establecer en funcin de la permanencia concebida a
la persona de quien se es dependiente econmico. Podr otorgarse hasta por un ao y se
otorgarn mximo cuatro refrendos por igual temporalidad.
83
x Prrroga de estancia. Esta opera bajo la misma caracterstica
migratoria en la cual se deber acreditar que subsisten las
condiciones para las cuales se otorg.
x Expedicin y reposicin de forma migratoria. Cuando el extranjero
ha dejado de poseer su documento migratorio, deber de acreditarse
el robo o el extravo del documento mediante el acta levantada ante
el ministerio pblico.
x Asignacin de nmero en el Registro Nacional de Extranjeros.
Obligacin que tienen los extranjeros de registrar su situacin
migratoria en el territorio nacional.
x Regularizacin de estancia. De l se desprende la regulacin de uno
de los factores que permite a la autoridad migratoria conocer la
eficiencia de su programa de control migratorio.
De acuerdo a las caractersticas migratorias, slo 1.2% de las solicitudes
son resueltas en sentido negativo, es decir, de 1319 solicitudes de regulacin
migratoria 3 son resueltas en sentido negativo.

Antecedentes
La migracin es un fenmeno vinculado totalmente al propio origen
del hombre, y se ha constituido como una accin que, en la historia de la
humanidad, acompaa al hombre e inclusive a la formacin histrica de la
sociedad.
La evolucin de la migracin se explica como un fenmeno social
propio de la naturaleza de la humanidad y de la forma en cmo sta se ha
desarrollado.
Desde los primeros pueblos brbaros y en toda la evolucin de la
humanidad, la migracin ha sido un fenmeno que ha marcado el
funcionamiento de la sociedad e inclusive en las primeras etapas del origen
del hombre, adems se constituy en una sancin social como modalidad de
castigo, a travs de la primitiva forma de migracin que era la expulsin de
una persona de su comunidad, lo que obligaba a buscar nuevos lugares donde
asentarse, pero cargando con el gran peso de haber sido expulsado.
La expulsin ha sido la primera forma de migracin en la sociedad. La
consecuencia de dicho acto, era la necesidad de la persona expulsada de
buscar nuevos espacios y sociedades donde vivir, lo que fue provocando que
en las comunidades que los reciban, un rechazo por ser considerados como
fuereos y se fue produciendo una animadversin sobre ellos.
En el caso de Mxico, desde las culturas originarias existe el fenmeno
de la migracin, e inclusive es un fenmeno que explica varias de las
acciones de grupos como los mexicas, lo que adems se describi en los siete
cdices, elaborados durante el periodo colonial y que explica, a partir de la
migracin, el funcionamiento de la sociedad.
84
Resulta evidente, al revisar la historia de Mxico, que esta sociedad es
producto de la migracin de varios grupos indgenas, as como de la
migracin europea que por conducto de los espaoles llegaron a territorio
americano, e inclusive con algunos africanos.

La conquista espaola, despus del descubrimiento de Amrica, marco
el surgimiento de una sociedad mezcla de dos culturas y razas, que explica en
gran medida la discriminacin cultural, institucional y estructural en Mxico
y pases de Amrica Latina.
La migracin espaola en razn de la conquista, produjo una sociedad
nueva mezcla de culturas, que edific una sociedad compuesta,
principalmente, por migrantes espaoles y africanos. Mxico en su origen es
una sociedad de origen migrante, que al paso del tiempo ha mantenido esa
cultura de la migracin y que la sigue desarrollando, aunque por razones
distintas.
La independencia de Mxico y la primera etapa con el Gobierno de
Antonio Lpez de Santa Anna, en el Mxico anrquico, no cambio la poltica
migratoria que se haba manifestado en la colonia, a excepcin de la
legislacin que buscaba la expulsin de espaoles de Mxico, lo que se
explica por el propio fenmeno insurgente.
Los lineamientos de la poltica migratoria mexicana se basaron en la
desconfianza y temor por nuevas invasiones al territorio nacional, se busco
edificar relaciones internacionales a partir de tratados que dieron sentido a la
relacin de Mxico con otros pases y evitar la posible invasin y lucha.
Para el ao de 1822, dentro de la legislacin mexicana se reconoci la
orden de prohibicin para clasificar a los ciudadanos mexicanos por su
origen. Dos aos despus se consagra la facultad del Estado mexicano para
determinar a qu extranjeros consideraban conveniente permitir el ingreso al
territorio mexicano. Es evidente que la poca en la que se empieza a
desarrollar una nueva nacin, existe un fuerte temor hacia los extranjeros, por
ser visto como personas que 'aparentemente buscan arribar al territorio para
conquistarlo y someterlo.

Posteriormente en 1827, en la Ley de Expulsin de Espaoles se
autorizaba una expulsin masiva de espaoles capitulados; en el mismo
cuerpo legislativo se prevea la excepcin para dicha expulsin.
Ya para el ao de 1832 en la Ley sobre Expulsin de Extranjeros no
naturalizados, se sealaba la necesidad de expedir un pasaporte y hacer salir
del territorio a cualquier extranjero no naturalizado.
85
Para 1842 se amplan los derechos a favor de los extranjeros y adems
se consagra la libertad de trnsito a favor de cualquier habitante de la
Repblica
26
.
La regulacin migratoria en los primeros aos de vida independiente de
Mxico llevan un alto grado de discriminacin hacia los extranjeros, las
razones pueden ser diversas, desde los problemas que se tienen con Espaa
en la Independencia, hasta los problemas que se fueron dando con Estados
Unidos de Norteamrica, que a la postre llevaron a la prdida de gran parte
del territorio mexicano, as como las tendencias expansionistas de otros
pases, que provoc una idea contra los propios migrantes.
La tendencia contino y para 1843 con las Bases constitucionales se
reconocieron derechos, pero se mantuvo la tendencia de exclusin a los
extranjeros, a pesar de ello se reconoci derecho a extranjeros pero limitados
y se mantuvo ms el reconocimiento a derechos de los mexicanos en
exclusin de los extranjeros.
Para el ao de 1846 se abri la tendencia de exclusin y se le
reconocieron a los extranjeros la posibilidad de adquirir la nacionalidad
mexicana por naturalizacin, con algunos requisitos, como era contar con
alguna profesin o industria til, lo que una vez acreditado les permita
contar con acceso a la carta de naturalizacin.
La prdida de gran parte del territorio mexicano, en 1848, acrecent el
fenmeno de migracin, as como el reconocimiento de la nacionalidad, los
procesos de naturalizacin y la migracin del territorio nacional. En el ao de
1854, mediante legislacin particular, se reconocieron derechos y
obligaciones de los nacionales y de los extranjeros, pero se les niega
derechos polticos
27
y algunos beneficios eclesisticos, entre otras
prohibiciones. Adems se diferencia entre transente y residente; siendo
aquel, la persona que no resida fijamente en el pas, ni tena una estancia
permanente en el pas; y en el caso del segundo, como los extranjeros que de
forma habitual se encontraban en el territorio nacional.
El rgimen de Porfirio Daz tuvo en los extranjeros un apoyo
fundamental para lograr el crecimiento econmico que tanto busco Daz por
conducto del progreso, permiti la libertad comercial, los movimientos de
capital, el crecimiento estructural, amplio algunos sectores productivos e
impulso fuertemente la industria como el principal mecanismo de
crecimiento econmico; sin embargo, lo hace a costa de un deterioro,
igualmente creciente, de las condiciones mnimas de vida de obreros y

26
Resulta importante dicha incorporacin como un derecho fundamental ms despus de la
tendencia que mostraba la regulacin en contra de los extranjeros.
27
El tema de los derechos polticos a los extranjeros ha sido histricamente un tema que ha
tenido una legitimacin en la sociedad mexicana; sin embargo, es un tema que comienza a ser
debatido a partir de la perspectiva de los derechos humanos, as como a lo que en otros
sistemas jurdicos existen en los que se reconocen los derechos polticos a los extranjeros.
86
campesino, restringi libertades polticas y laborales, principalmente, lo que
adems explica el levantamiento revolucionario de 1910.
En 1886, durante dicho rgimen, se crea la Ley de Extranjera y
Naturalizacin que contiene, principalmente, la prohibicin a extranjeros a
participar en cuestiones polticas, as como el aumento en las causales de
expulsin de extranjeros por intromisin en asuntos civiles del pas.
Para 1909, se crea la Ley de Inmigracin que reconoce:
x Crea un consejo de inmigracin.
x Se faculta a la autoridad de inmigracin para imponer sanciones.
x Facultad de la autoridad para determinar la admisin de los
extranjeros al territorio nacional.
x Se aumenta otra causal de expulsin de los extranjeros, que fue el
caso de no cumplir con dicha ley.
En el ao de 1926 y ya como un producto legislativo derivado de la
Constitucin de 1917, se reconoci los cambios de la sociedad mexicana,
producto de la revolucin mexicana y que llev a la sociedad mexicana a un
desgaste social y econmico fuerte, lo que favoreci a la emigracin a
Estados Unidos de Norteamrica. Es importante recordar que derivado de la
lucha revolucionaria, uno de los puntos fundamentales era el favoritismo que
Daz mostr a los extranjeros que invertan en Mxico, lo que
consecuentemente excluy a mexicanos en puestos laborales importantes y
en el beneficio econmico que ello significaba.
Se reconoce adems en la legislacin de 1926 las figuras de inmigrante,
emigrante y turista
28
.
La ley de Migracin de 1930, busc atender la necesidad de tener un
mayor control en la admisin de extranjeros, se da una innovacin en la
regulacin de la inmigracin y diferenci las siguiente figuras: turista,
transentes, visitantes locales, los inmigrantes y colonos.
El registro de extranjeros, de conformidad con dicha ley, fue una
atribucin determinada para los Ayuntamientos.
En 1936 se crea la Ley General de Poblacin, de las novedades que
aporta dicha legislacin al tema se encuentra la inclusin de la regulacin del

28
El artculo 26 de dicha ley sealaba:
Para efectos de la presente Ley, se considera: I. Inmigrante: El extranjero que arribe a la
Repblica con el propsito expreso de establecerse en ella para cualesquiera causa o fines
lcitos, o cuya temporalidad de establecimiento exceda, sin interrupcin, ms de seis meses a
partir de la fecha de su internacin. II. Emigrante: El individuo, cualesquiera que sea su
nacionalidad, profesin u oficio, que manifieste el propsito de abandonar, por ms de seis
meses, el territorio nacional, habiendo permanecido en l sin interrupcin, siendo extranjero,
igual temporalidad; y los braceros mexicanos que por mviles de trabajo salen peridicamente
de la Repblica, aun cuando su ausencia sea menor de seis meses. III. Turista: Con esta
designacin se comprende al extranjero que visita la Repblica por distraccin o recreo, y
cuya permanencia en territorio nacional no excede de seis meses.
87
fenmeno poblacional en su conjunto, dedicando una parte de su articulado a
la migracin, se inclua las figuras de inmigracin, emigracin y repatriacin.
En el marco de la vigencia de dicha Ley, Estados Unidos de
Norteamrica y Mxico, firmaron un convenio que atendi los siguientes
puntos:
x Los mexicanos fueran a trabajar contratados, sin posibilidad de ser
empleados en ningn servicio militar.
x No sufriran actos de discriminacin.
x Disfrutaran de las garantas de transporte, alimentos, hospedaje y
repatriacin.
x No seran empleados para desplazar a otros trabajadores, ni abatir
salarios establecidos
Los acuerdos entre pases buscaron regular un fenmeno que ya se
marcaba como una tendencia fuerte entre los dos pases, que eran los
procesos temporales de migracin por cuestiones de trabajo en temporales
determinadas.
En el ao de 1947 la legislacin se incorpor los siguientes:
x Se reconocen las 3 calidades vigentes: no inmigrantes, inmigrantes e
inmigrados.
x Delitos migratorios para el caso de la internacin de extranjeros
rechazados del territorio nacional, trfico de migrantes.
Resulta evidente la importancia de la migracin en el anlisis de
fenmenos sociales y como ello ha llevado a legislaciones que buscan
normar dichos fenmenos e irlos adecuando a la realidad y necesidad de la
propia sociedad.
La migracin lleva un tema fundamental y es el trnsito de los
migrantes, que adems se constituye como un derecho fundamental: la
libertad de trnsito. La explicacin de la libertad de trnsito se inicia con los
procesos de migracin y el origen de la mismas, como se mostro, por lo que
su regulacin constitucional de igual forma se explica desde los procesos de
migracin.

La Libertad de Trnsito y el Artculo 11 Constitucional
El orden jurdico, debe limitar la libertad del hombre en inters de la
colectividad, pero dicha limitante no debe ser tal, que imposibilite el ejercicio
de los derechos inalienables del hombre.
La palabra garanta proviene del anglosajn 'warrantv`, que significa
asegurar, proteger, defender o salvaguardar. El vocablo garanta desde el
punto de vista del derecho pblico es relativo a la seguridad o proteccin a
favor de los gobernados en un estado de derecho. Las garantas individuales
implican el derecho del gobernado frente al poder pblico, de acuerdo con el
espritu de nuestra Carta Magna, son:
88
'Relaciones furidicas que se entablan entre el gobernado, por un lado,
y cualquier autoridad estatal de modo directo e inmediato y el Estado de
manera indirecta o mediata, por otro`.
Por su parte, el prrafo primero del artculo 1 de nuestra Carta Magna
establece:
En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las
garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni
suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma
establece.
Pero, con el dictamen del 8 de abril aprobado por el Senado de la
Repblica, se propone reformar este prrafo, quedando de la siguiente
manera:
Artculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado
Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo
ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitucin establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de
conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales sobre
derechos humanos antes sealados.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la
obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
Este artculo constituye el pilar en el que se sustenta la parte dogmtica
de nuestra Carta Magna.
De acuerdo a lo anterior, la libertad se revela como una potestad
inseparable de la naturaleza humana, como un elemento esencial de la
persona.
La libertad individual, como elemento inseparable de la personalidad
humana, se convirti en un derecho pblico cuando el Estado se oblig a
respetarla.
Dentro de los derechos de libertad se encuentra la libertad de trnsito, la
cual est consagrada en el artculo 11 constitucional que a la letra dice:
Artculo 11. Todo hombre tiene derecho para entrar en la Repblica,
salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de
carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto y otros requisitos semejantes.
El ejercicio de este derecho estar subordinado a las facultades de la
autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las
de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que
89
impongan las leyes sobre emigracin, inmigracin y salud general de la
Repblica, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el pas.
Con el dictamen sobre la nueva reforma constitucional en materia de
derechos humanos que ha aprobado el Senado de la Repblica el pasado 8 de
abril de 2010 se propone adicionar un segundo prrafo a este artculo, donde
se exprese lo siguiente:
Artculo 11. Toda persona tiene derecho para entrar en la Repblica,
salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de
carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes.
El ejercicio de este derecho estar subordinado a las facultades de la
autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las
de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que
impongan las leyes sobre emigracin, inmigracin y salubridad general de
la Repblica, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el pas.
En caso de persecucin, toda persona tiene derecho de solicitar y
recibir asilo. La ley regular su procedencia y excepciones.
Como se puede observar, lo que se propone en dicho artculo, es sustituir
el termino 'todo hombre`, por 'toda persona`, e incorporar
constitucionalmente el derecho de toda persona de solicitar asilo, y establece
que la ley regular su procedencia y excepciones.
Por otro lado, la libertad de trnsito comprende cuatro libertades
especiales: la de entrar al territorio de la Repblica, la de salir del mismo, la
de viajar dentro del estado mexicano y la de mudar de residencia o domicilio.
El ejercicio de estas libertades es incondicional, en el sentido de que para
ello, no se requiere carta de seguridad o salvoconducto, es decir, documento
que se exige por una autoridad a alguna persona para que pueda pasar de un
lugar a otro sin reparo o peligro, ni pasaporte las autoridades del Estado la
obligacin se deriva de la relacin jurdica, consistente en no impedir, en no
entorpecer la entrada y salida de una persona al y del territorio nacional, el
viaje dentro de ste o el cambio de su residencia y domicilio y en no exigir
ninguna condicin o requisito.
Cabe advertir que la libertad de trnsito, como garanta individual,
nicamente se refiere al desplazamiento o movilizacin fsica del gobernado.
Por ende, dicha libertad no comprende la prestacin de ningn servicio.
Por lo que la obligacin que a las autoridades impone el artculo 11
constitucional consiste en que no impidan a ningn sujeto su desplazamiento
o movilizacin personal dentro del territorio nacional, pero no en dejarlo
desplazarse o movilizar en cualquier medio de transporte.
El mismo artculo 11 constitucional, consigna las siguientes limitaciones
a la libertad de trnsito:
a) Las autoridades judiciales estn autorizadas para prohibir a una
persona, que salga de determinado lugar o para condenar a una
persona a purgar una pena privativa de libertad dentro de cierto sitio
90
como sancin a consecuencia de la perpetracin de un delito
(confinamiento, relegacin, prisin, etc.).
b) Las autoridades administrativas, especficamente la migratoria,
puede constitucionalmente impedir a una persona que se penetre al
territorio nacional y se radique en l, cuando no cumpla con los
requisitos que la Ley General de Poblacin exige, as como expulsar
del pas a extranjeros perjudiciales de acuerdo al artculo 33
c) constitucional
29
, o por razones de salubridad, prohibir que se entre,
salga o permanezca en un sitio en el cual se localice un peligro para
la higiene pblica, etc.
De acuerdo al Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales y de Estudios Legislativos, con opinin de la Comisin de
Reforma del Estado, respecto la Minuta Proyecto de Decreto que modifica la
denominacin del Captulo I del Ttulo Primero y reforma diversos artculos
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
derechos humanos, se propone reformar el numeral 33 de la misma para
establecer que las personas extranjeras gocen de los derechos que les
reconoce la Constitucin, otorgndoles una audiencia antes de que el
Ejecutivo ejerza la facultad para expulsarlos. Asimismo, seala que la ley
regular el procedimiento administrativo as como el lugar y el tiempo que
deba durar la detencin. Se dispone que la resolucin de este procedimiento
sea definitiva e inatacable.
Estas facultades limitativas, son ejercidas por el Presidente de la
Repblica, a travs de la Secretara de Gobernacin, por lo que se refiere a
las cuestiones migratorias en general, y de la Secretara de Salud por lo que
se refiere a materia de salud.
Atendiendo al texto constitucional, la libertad de trnsito debe ser vista
en su doble mbito espacial: interno y externo, es precisamente este ltimo el
que regula la Ley General de Poblacin.
Muestra de lo anterior, es lo que establece el artculo 95 de la Ley
General de Poblacin cuando se refiere a que se requiere de forma migratoria
para ingresar al pas. Pero, tambin los mexicanos debern portar un
documento para ingresar al territorio nacional o salir de l, para comprobar
su nacionalidad, as como su buen estado de salud, cuando se estime
necesario, de acuerdo al artculo 15 de la propia Ley General de Poblacin.

29
Con el dictamen aprobado en la Cmara de Senadores el pasado 8 de abril de 2010, sobre la
reforma constitucional en materia de derechos humanos, se propone reformar el artculo 33, el
que deber decir:
Artculo 33. Son personas extranjeras las que no posean las calidades determinadas en el
artculo 30 constitucional y gozarn de los derechos humanos y garantas que reconoce esta
Constitucin.
El Ejecutivo de la Unin, previa audiencia, podr expulsar del territorio nacional a personas
extranjeras con fundamento en la ley, la cual regular el procedimiento administrativo, as
como el lugar y tiempo que dure la detencin.
91
Por su parte, el fenmeno migratorio debe ser atendido por el gobierno
de cada Estado, ya que la poltica migratoria es parte de la poltica pblica de
cada Estado.
Es por ello, que la migracin debe ser definida por el propio gobierno,
atendiendo a la mltiple atencin del problema, desde el punto de vista de
poltica exterior, interior, econmica, laboral, social, entre otros, y la suma de
todos estos aspectos, debe de dar como resultante la poltica migratoria de un
Estado.
Por lo dicho anteriormente, surgen los siguientes cuestionamientos, por
qu pretender regular la situacin de los mexicanos en el exterior y no
regular los flujos migratorios en el interior?, cul es la razn por la que el
gobierno mexicano insta tanto en atender el problema de la relacin
migratoria de nuestros connacionales en el exterior?, qu debemos entender
por fortalecer la infraestructura para la proteccin y atencin de los
mexicanos en el extranjero?, sern las acciones del gobierno mexicano en el
exterior lo que constituya la poltica migratoria mexicana?
Desde luego que la respuesta a las interrogantes anteriores encuentran su
origen en el poder econmico que representa el dinero de nuestros
connacionales por las remesas que ingresan a nuestro pas.
Aunque es sabido que el gobierno no puede arreglar en el exterior lo que
no puede conseguir en el interior, pero tampoco representa el problema de la
emigracin el nico problema migratorio que debe atender la autoridad
migratoria, siendo igualmente significativo el problema de la inmigracin
indocumentada que hoy vivimos en el sur del pas, y al que la autoridad no
ha atendido con prontitud y hoy es incontrolable, como lo es la emigracin
en la frontera norte del territorio nacional.
Es por ello, que hoy podemos entender por qu parece que en la
actualidad la poltica migratoria en Mxico, ha sufrido un estancamiento en
los ltimos aos.
El Poder Ejecutivo, es sin duda alguna el responsable de la poltica
migratoria nacional y a ste corresponde regular la inmigracin y emigracin
en el territorio nacional, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 11
constitucional.

La poltica migratoria
El vocablo migracin proviene del latn migratio, que significa accin y
efecto de pasar de un pas a otro para residir en l
30
.
La migracin puede ser vista desde dos aspectos, la emigracin y la
inmigracin, la primera, consiste en el acto y efecto de salir de un pas para
radicarse en otro, y la segunda, es el acto de ingresar a un pas con la
intencin de radicarse en l. La emigracin es definida como el abandono

30
MONREAL, Jos Luis, Diccionario Ilustrado Ccano de la Lengua Espaola, Ocano,
Colombia, 2001, p. 645.
92
que hace un individuo o familia de su pas para establecer en otro
extranjero
31
.
Cabe reconocer que el migrar es un derecho inalienable del hombre en
sociedad. La migracin, hoy en da, representa uno de los principales temas
de preocupacin a nivel internacional, la globalizacin ha generado nuevas
manifestaciones en el migrar del hombre, es precisamente un reflejo de la
situacin econmica, social y cultural de un pas determinado.
No existe nacin en el orbe que pueda ser ajena a este fenmeno, mismo
que afecta tanto al pas que expulsa migrantes, como al que es receptor. Las
situaciones econmicas, las guerras civiles, los desastres ecolgicos, los
disturbios racionales, tnicos, religiosos y los ataques terroristas, han
propiciado cada vez ms constantes movimientos migratorios
32
.
En la Conferencia Internacional sobre La Poblacin y el Desarrollo,
realizada en El Cairo en septiembre de 1994, se dio a conocer la estimacin
de que hay en el mundo ms de 125 millones de personas fuera de su pas de
origen o ciudadana, esto es, cerca del 2% de la poblacin mundial.
No obstante, nuestro pas, es sin duda alguna, por su posicin geogrfica
un punto de crecimiento migratorio, en el cual se dan las tres vertientes de la
migracin:
1. De destino u origen. Se da cuando un migrante se interna a un pas
distinto del que proviene, con el fin de pertenecer en l por un breve
tiempo o para radicarse temporal o definitivamente en el mismo.
2. De trnsito. Cuando un migrante se interna a un pas con el nico
propsito de trasladarse a un tercer pas de destino. Siendo este el
principal movimiento migratorio que se da dentro del territorio
nacional, al encontrarse situado al sur del pas ms poderoso del
mundo, los Estados Unidos de Norte Amrica, y al norte de los
pases en vas de desarrollo, mismo que en las ltimas dos dcadas,
han vivido incluso problemas de guerrilla y devastaciones
climatolgicas.
3. Expulsor. Cuando un migrante sale de un pas para irse a radicar a
otro. Prueba de ello son los ms de 20 millones de mexicanos y
Mxico-americanos que radican en los Estados Unidos de Amrica.
En la actualidad, la migracin es vista como un fenmeno
humanitario, la lucha por mejores condiciones de vida, por el respeto a la
dignidad, por anhelos de superacin, por seguridad de los derechos
humanos, estos fenmenos han motivado que el migrar sea cada vez ms
significativo de los pases pobres a los altamente capitalizados.

31
ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin civil, penal, comercial y forense,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1993, p. 228.
32
Por movimiento migratorio se entiende el trnsito internacional de personas, el mismo
nicamente puede efectuarse por puertos, aeropuertos y fronteras.
93
Es por ello, que a la fecha, existen 20 millones de personas que han
salido de su pas de origen a causa del deterioro del medio ambiente y 12
millones se encuentran en calidad de refugiados a consecuencia de
conflictos polticos.
Por su parte, el artculo 30 constitucional hace referencia a las
personas consideradas como nacionales, asimismo, el numeral 33
considera extranjeros
33
a los que no posean las calidades determinadas en
el artculo 30.
As encontramos que los pases receptores de inmigrantes siguen siendo
Estados Unidos y Canad en Amrica del Norte; los pases rabes
productores de petrleo; Inglaterra, Holanda, Francia, Alemania, Blgica y
Suiza en Europa occidental; los pases nrdicos; Australia; o, la Repblica
Sudafricana en el continente africano.
Mxico es un pas receptor y emisor de migrantes, desde luego que el
carcter de emisor es la cifra ms sobresaliente, y la de receptor radica en
razn de su posicin geogrfica y no por tratarse de un pas de destino.
Tambin es de destacar, que no se trata en condiciones de igualdad a un
inmigrante de origen de un pas desarrollado, a uno de un pas en vas de
desarrollo, ni a un inmigrante con estudios de alto nivel de calidad o
reconocidos como mano de obra calificada, o a uno con estudios no
conceptualizados como calificados.
Igualmente, es importante mencionar el papel que juegan los medios de
comunicacin al respecto, ya que los datos estadsticos son objeto de
manipulacin, es por ello, que existen diversas concepciones del impacto de
los inmigrantes y, no obstante, que en la mayora de los casos genera riqueza,
y que no necesariamente desplazan a los nativos, sino que, generan mayores
ganancias econmicas, esto no siempre es reconocido, razn por la que se
dan diferencias en el tratamiento migratorio entre naciones.
Como se ha sealado lneas anteriores, hoy en da, la economa debe ser
vista en procesos de regionalizacin, es as como la Unin Europea se ha
fortalecido no slo en el aspecto econmico, sino en el jurdico, fiscal, de
mercado de bienes, laboral, social, entre otros, y, por ende, en el migratorio,
esto es lo que, en definitiva, permite que en Europa se hable de una
nacionalidad comn, en tanto que, en Estados Unidos de Amrica, se
invierten miles de millones de dlares para reforzar la frontera sur de su
territorio, y ms an, con mano de obra mexicana. En Amrica Latina la
regionalizacin es un mito, hoy las tasas de desempleo son muy altas por
encima del 4.3%. El nivel de preparacin y especializacin es igualmente
inferior; hay 1300 millones de personas viviendo con menos de 1 dlar
diario, el 46% de la poblacin dispone de menos de 2 dlares por da y el

33
El vocablo extranjero proviene del latn extraneus, extrao; aquel que viene de un pas
extrao.
94
20% disfruta del 80% de las rentas mundiales, de los cuales el 18% se
encuentran ubicados en pases desarrollados.
Dentro de los procesos sociales, el cultural es el que presenta una gran
influencia en el proceso migratorio. Por citar un ejemplo, en Estados Unidos
de Amrica ms de 10 millones de personas cuentan con servicio de internet,
mientras que en Mxico escasamente llega al milln.
El artculo 2 fraccin IV de la Ley de Nacionalidad de los Estados
Unidos Mexicanos, establece que, para los efectos de la ley, se entender por
extranjero a aquel que no tiene la nacionalidad mexicana.
En cuanto a los trminos fundamentales del fenmeno migratorio,
debemos sealar los siguientes:
a. Inmigracin. Es el acto de entrar de un pas a otro del cual no se es
nacional, indistintamente del fin para el cual se hace.
b. Emigracin. Es el acto de salir de un pas del cual puede o no ser
nacional, con el fin de establecerse en otro, ya de en forma temporal
o definitiva.
c. Repatriacin. Es el acto por el cual un nacional retorna a la patria es
decir, regresa al territorio nacional
34
.
A ltimas fechas la migracin ser de personas que viven en pases
pobres a otros pases igualmente pobres, y no necesariamente a pases ricos o
desarrollados, esto es un problema real, que no puede ser menospreciado ya
que los efectos son ms delicados cuando la migracin se da en este
contexto.
Esta forma que adopta hoy en da el desplazamiento de mano de obra
laboral, rompe con los viejos esquemas pero la dependencia de los mismos,
responde a las necesidades de las empresas en su mayora trasnacionales,
impulsando desde luego, el desarrollo individual y la generacin de riquezas,
pero no necesariamente del pas donde se encuentran laborando, sino que
puede ser el beneficio para un tercer pas, es por ello, que esta manifestacin
de la movilidad de personas, conlleva al fortalecimiento de las polticas
restrictivas selectivas, en las cuales se manifiesta una apertura, pero slo para
la mano de obra migrante calificada.
Por su parte, el artculo 33 seala que los permisos de internacin se
otorgarn preferentemente a los cientficos y tcnicos dedicados o que se
hayan dedicado a la investigacin o a la enseanza en disciplinas no
cubiertas o insuficientemente cubiertas por mexicanos, as como a los
inversionistas a que se refiere el artculo 48, fraccin II de esta Ley.
Este tipo de flujos migratorios es ms comn entre nacionales de pases
desarrollados y accesible para los nacionales de pases en vas de desarrollo
que cuentan con preparacin principalmente en escuelas particulares o para

34
La Ley General de Poblacin establece en su artculo 81 que se consideran como
repatriados los emigrantes nacionales que vuelvan al pas despus de residir por lo menos
dos aos en el extranjero.
95
aquellos que su posicin econmica y cultural le permiten la libre y
voluntaria movilidad, es decir, para un selecto ncleo de profesionales que
pueden ingresar a niveles educativos de alto nivel, no para el grosor de la
poblacin que ante la falta de recursos y de proyectos de capacitacin en las
empresas, no tiene los niveles de competitividad requeridos en los pases
desarrollados y que por ende, al migrar no lo hacen en condiciones de
movilidad libre y voluntaria, sino por razones de sobrevivencia, estos
ltimos, son y sern el mayor nmero de migrantes
35
.
Respecto a lo anterior, es necesario resaltar, tomando en cuenta los
resultados obtenidos en los niveles de educacin de las escuelas pblicas en
Mxico, la falta de competitividad y calidad que condena a que cientos de
profesionistas mexicanos, surgidos de universidades pblicas, sean
rechazados para trabajar en empresas privadas y ms an, en empresas
transnacionales, por lo que su emigracin, no tiene el propsito de acceder al
mercado laboral acorde con su nivel de preparacin sino el de contratarse en
trabajos cuyos requerimientos son mnimos. As nos explicamos que
mdicos, ingenieros, fsicos, matemticos, abogados, etc. de origen mexicano
y preparados en nuestro pas, se encuentran trabajando en Estados Unidos de
Norte Amrica como mecnicos, cocineros, lava trastos, vigilantes, etc.
De acuerdo a lo sealado lneas arriba podemos afirmar que hoy en da,
existen tres grandes grupos de migrantes:
a. Los generados por cruces transfronterizos de pobres, desempleados,
excluidos de las fuertes laborales de sus pases de origen, no
necesariamente sin preparacin.
b. La mano de obra capacitada, selectiva, que no requiere de la
asimilacin cultural ya que su movilidad es constante y por tiempo
indeterminado.
c. Las migraciones forzadas, a consecuencia de cuestiones polticas,
luchas tnicas-tribales, o acontecimientos naturales asilados o
refugiados.
Las nuevas polticas migratorias enfatizan la desigualdad, la libertad
econmica ha generado inexplicablemente la restriccin de la movilidad de
las personas, el libre trnsito de mercancas ha condenado a la restriccin de
los flujos migratorios, hacindolos nicamente asequibles para aquellos que
son considerados como integrantes de los grupos selectivos, an en nuestro
pas esa poltica selectiva se deja ver al favorecer a cientficos, investigadores
y tcnicos en trminos del artculo 36 de la Ley General de Poblacin
36
.
De igual manera, se favorece a los inversionistas en el artculo 48,
fraccin II de la Ley General de Poblacin.

35
BANCO MUNDIAL, Informe Anual 2001.
36
Artculo 36. La Secretara de Gobernacin tomar medidas necesarias para ofrecer
condiciones que faciliten el arraigo y asimilacin en Mxico de investigadores, cientficos y
tcnicos extranjeros.
96
Segn algunos datos obtenidos, para 1994 el nmero de migraciones
indocumentadas eran de aproximadamente 30 millones de migrantes
37
.
Por consiguiente, no es suficiente considerar que el problema migratorio
pueda ser visto como un factor independiente, su estudio debe ser analizado
desde los diversos ngulos del desarrollo socioeconmico y cultural de una
nacin, tanto en los pases expulsores como los receptores de migrantes.
Es precisamente el reconocimiento de esos factores reales de la
migracin, lo que permiten que se desarrollen esquemas jurdicos y polticos
que modifican la concepcin de la migracin, tal y como lo podemos
constatar con la Unin Europea.
Los Estados deben construir la poltica migratoria interna considerando
el desarrollo interno y sus capacidades de negociacin con el exterior, de no
ser as, los efectos de las migraciones sern catalogados como adversos por el
pas receptor e igualmente adversos pero necesarios para el pas emisor,
circunstancia que pone en peligro no slo a las migraciones indocumentadas,
sino tambin a las documentadas.
Recordemos que las polticas migratorias, forman parte de las polticas
pblicas, es por ello, que corresponde a cada Estado establecer las reglas de
su poltica migratoria, es as como, la poltica migratoria vara de Estado a
Estado y la percepcin que de dicho fenmeno tengan los gobernantes ser la
que determine la poltica y el plan de accin a realizarse.
Por su parte, las polticas migratorias se definen atendiendo a las distintas
posturas adoptadas a priori, por los encargados de generarlas. Las posturas
migratorias se clasifican en:
a. Absolutistas. Responden a un solo propsito, ya sea el de control o
seguridad nacional; el econmico que responde a los conceptos de
costo-beneficio econmico del recurso migratorio.
b. Dicotmicas. Responden a dos planteamientos contrarios entre s,
entre los cuales deben definirse, por ejemplo, si se atiende a la
poltica de promocin o de restriccin migratoria, lo cual niega
cualquier anlisis intermedio como respuesta a una adecuada poltica
migratoria. En el caso mexicano podemos aseverar que el propsito
de control migratorio se ha centrado en un marco de seguridad
nacional.
c. Interpretativas. Parten de la visin ideal o pragmtica; son polticas
externas o idealistas o reales, pero que no conjuga las dos variables.
Siguiendo a Lelio Mrmora, las polticas migratorias pueden dividirse en
programticas y coyunturales, explcitas o implcitas en que estn
institucionalizadas.
a. Las polticas programticas son aquellas que surgen de un proyecto
poltico, econmico o social.

37
MRMORA, Lelio, Las Polticas de Migraciones Internacionales, OIM-Paids, Mxico,
Buenos Aires, Barcelona, 2002, pp. 137-139.
97
b. Las polticas coyunturales son aquellas que nacen de la presin
migratoria del momento.
c. Las polticas explcitas se dan en el caso de que se institucionalice la
poltica migratoria, es decir, se formalizan a travs de un discurso
oficial o de una legislacin.
d. Las polticas implcitas son aquellas en las cuales las medidas
adoptadas son sustento implcito de los objetivos de las polticas
migratorias vigentes, pero que no se encuentran formalizadas.
En Mxico la poltica migratoria es explcita, ya que nace a travs de
un texto legal, ms que de una realidad social.
No obstante, los aspectos que definen a las polticas migratorias son dos:
1. El impacto poblacional que se espera con el movimiento migratorio en
funcin de polticas ms globales de poblacin o socioeconmicas; 2. Las
respuestas institucionales que se pueden dar a los movimientos migratorios
internacionales espontneos.
Las propuestas de las polticas migratorias, estn dirigidas a producir
efectos en patrones migratorios, o en crear nuevos patrones migratorios, por
lo que se dan diferentes criterios:
a) La direccionalidad. Es distinto este criterio en un pas expulsor
de emigrantes que en uno receptor de migrantes, en el primero se
pretender dirigir la emigracin en forma ordenada y segura, en
el segundo, se tratar de alentar y orientar la inmigracin a las
zonas que sean benficas para el desarrollo socioeconmico del
pas.
b) La temporalidad. Va dirigida a los migrantes que pretenden
radicarse en un pas por tiempo indefinido y a los que se
pretenden radicar por tiempo definido. Estas consideraciones
permiten que las polticas migratorias se adecuen a los objetivos
precisos con relacin al
c) tiempo que se considera conveniente tener afuera a los
nacionales y adentro a los extranjeros.
d) La selectividad. Las polticas migratorias se caracterizan por la
predominancia de ciertas caractersticas del migrante, tales como
el origen, la religin, el sexo, la edad, la educacin, el estado
civil o el nivel socioeconmico, el objetivo de una poltica es el
promover cierto tipo de migrantes de acuerdo a sus necesidades,
es decir, polticas incluyentes, o evitar la entrada de cierto ncleo
de poblacin, es decir, polticas excluyentes.
e) La voluntariedad. Las migraciones se pueden dar por la voluntad
libre y espontnea de los migrantes a buscar mejores formas de
vida o desarrollo personal, o simplemente a satisfacer el deseo de
trasladarse a otro espacio sociopoltico, y las forzosas que tienen
98
su origen en el peligro inminente de perder su vida o libertad en
caso de no migrar.
f) La composicin de las migraciones. Se refiere al nivel social de
los que emigran, la composicin poltica y su origen, as las
migraciones de personal calificado son bien recibidas, ya que son
considerados como un aporte al crecimiento econmico y
desarrollo educativo del pas receptor; en tanto que la
inmigracin de mano de obra no calificada, ser bien recibida, si
en el mercado laboral no se encuentran satisfechos esos rubros,
pero en muchos casos el rechazo se hace evidente ya que esta
migracin es masiva y la calificada lo es en menor cantidad.

V. Poltica migratoria en Mxico y la Ley General de Poblacin
La poltica migratoria en Mxico, se incorpor en los distintos instrumentos
legales, reglamentarios y administrativos que hoy regulan la actividad
migratoria dentro del territorio nacional. La Ley General de Poblacin,
determina las formas en que la garanta de libre trnsito, se encuentra
regulada en nuestro pas fijando sus limitantes y condiciones para el ingreso
y salida del territorio nacional de nacionales y extranjeros, as como las
condiciones a las que se sujetarn los segundos y las limitantes que tendrn
las personas fsicas y morales en sus distintos vnculos con los extranjeros.
La Ley General de Poblacin vigente, fue publicada en el Diario Oficial
de la Federacin el 7 de enero de 1974, en ella se consagra preceptos
jurdicos de poltica migratoria. Tiene como punto de partida el
reconocimiento del legislativo de que la poblacin es un elemento integral de
desarrollo.
Esta ley tambin plantea el problema del crecimiento demogrfico en su
exposicin de motivos, se crean nuevos rganos que atiendan los problemas
de la poblacin como el Consejo Nacional de Poblacin.
En la exposicin de motivos seala que la iniciativa se rige por la idea
de que slo sern admitidos a la vida nacional los extranjeros que deseen
sumarse al esfuerzo por el desarrollo y compartir experiencias, instituciones
y propsitos con los mexicanos, ya que nuestro pas es, sin duda alguna, por
su posicin geogrfica, un punto de crecimiento migratorio, en el cual se dan
las tres manifestaciones de la migracin que ya tratamos con anterioridad: la
migracin de origen, pas de trnsito y pas expulsor.
Tambin es importante sealar la obligacin que tienen los extranjeros
de acreditar su calidad y caracterstica migratoria por medio de documentos
que para el efecto determine la autoridad migratoria
38
.
Hoy en da se han publicado en el Diario Oficial de la Federacin las
siguientes formas migratorias:

38
Artculo 95 del Reglamento de la Ley General de Poblacin.
99
Forma Migratoria Fecha de Publicacin en el D.O.F.
FMT 5/julio/1999
FM2 29/noviembre/2000
FMVL 8/junio/2000

A continuacin se sealan las formas migratorias que acreditan las
calidades y caractersticas migratorias:

FM2

No inmigrantes:
x Turista
x Transmigrante
x Persona de Negocios
No inmigrantes:
x Visitantes
x Ministros de Culto o Asociados
Religiosos
x Asilados Polticos
x Refugiados
x Estudiantes
x Visitantes distinguidos
x Visitante provisional
x Corresponsal
x Visitante observador de Derechos
Humanos
x Visitante para conocer procesos
electorales
Inmigrantes:
x Rentista
x Inversionista
x Profesional
x Cargo de confianza
x Cientfica
x Tcnico
x Familiar
x Artista y deportista
x Asimilado
FMT
FM3
100
FM2

FMVL

Igualmente, la Ley General de Poblacin prev las sanciones de carcter
administrativo
39
y penales a las que se harn acreedores los extranjeros en
caso de infringir la ley.
Por ltimo, el Instituto Nacional de Migracin es el rgano tcnico
desconcentrado de la Secretara de Gobernacin que tiene por objeto la
planeacin, ejecucin, control, supervisin y evaluacin de los servicios
migratorios, as como el ejercicio de la coordinacin con las diversas
dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal, que
concurren, en la atencin y solucin de los asuntos relacionados con la
misma
40
.

Conclusiones
Es necesario crear un esquema ms gil para la creacin de calidades y
caractersticas migratorias, se hablara ms que de caractersticas migratorias
de actividades, ya que lo que se regula y cuida por los ordenamientos
jurdicos son las actividades que realizan los extranjeros, atendiendo a su
contribucin en el desarrollo nacional, por ello, consideramos que una forma
adecuada puede ser el crear tres calidades migratorias que seran las
siguientes:
a) Inmigrante temporal. Que es el extranjero que se interne a
territorio nacional con un propsito de permanencia temporal, para

39
Las sanciones administrativas que contempla la Ley son:
a. Arresto. La autoridad administrativa priva de la libertad al infractor de la ley, por un
mximo de 36 horas (artculo 21 constitucional).
b. La multa. Pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por
contravenir a lo que esta condicin se ha pactado.
c. Rechazo. Acto administrativo mediante el cual la autoridad migratoria, niega el
permiso de internacin a territorio nacional a un extranjero.
d. Suspensin del empleo.
e. Destitucin. Que se separe del cargo, como una correccin o castigo.
f. Salida. Seala un plazo cierto y determinado para que un extranjero abandone el
territorio nacional.
g. Expulsin. Es el acto administrativo por el cual la autoridad despacha, lanza
materialmente a un extranjero del territorio nacional.
h. Aseguramiento. Se deja a disposicin de la autoridad migratoria a un extranjero,
para que se implemente respecto a l, un procedimiento migratorio, en el cual se
resuelva sobre su regularizacin, salida o expulsin del territorio nacional.
40
Artculo 55 del Reglamento de la Ley General de Poblacin.
Inmigrados:
Visitantes Agrcolas Temporales
101
realizar turismo, en trnsito, como visitante local y visitante
distinguido. No podr tramitar cambio de calidad migratoria ni de
actividad.
b) Inmigrante residente. Extranjero que se interna a territorio
nacional con un propsito de residencia para realizar actividades a
largo tiempo, mismo que podr ser prorrogado hasta en cuatro
ocasiones ms, y en el cual se dara las siguientes caractersticas
migratorias: visitantes, refugiados, asimilado poltico e inmigrado.
Con este nuevo esquema migratorio se establece un mecanismo de
facilitacin y promocin de estancia a los extranjeros que son benficos para
el desarrollo nacional.
Lo anterior permitir que nicamente los extranjeros que lo deseen
realmente, puedan obtener la nacionalidad mexicana por naturalizacin y que
no sea por evitarse el engorroso trmite de diez aos que se debera de cursar
para obtener la naturalizacin, as tambin el matrimonio fraudulento se ve
menos socorrido y se establece un esquema migratorio gil y menos sobre
regulado como el actual.


ESCRICHE, Joaqun., Diccionario razonado de legislacin civil, penal,
comercial y forense, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 1993, p. 228.
MRMORA, Lelio, Las Polticas de Migraciones Internacionales, OIM-
Paids, Mxico, Buenos Aires, Barcelona, 2002.
MONREAL, Jos Luis, Diccionario Ilustrado Ocano de la Lengua
Espaola, Ocano, Colonia, 2001.
RUIZ Garca, Laura, El Derecho Migratorio en Mxico, Porra, Mxico,
2005.
Legislacin
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de
Estudios Legislativos, con opinin de la Comisin de Reforma del Estado.
Ley de Nacionalidad de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley General de Poblacin.
Manual de Trmites Migratorios.
Minuta Proyecto de Decreto que modifica la denominacin del Captulo I del
Ttulo Primero y reforma diversos artculos de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos.
Reglamento de la Ley General de Poblacin.
Informes
Informe anual 2001 del Banco Mundial.



105


1

I. Europa

Alemania
En 1958 el Tribunal Constitucional resolvi el caso Lth-Urteil. El
presidente del Club de Prensa de Hamburgo, Eric Luth, exhorto al pblico
alemn a boicotear una pelcula del cineasta Veit Harlan, a quien acusaba por
su pasado nazi. Demandado civilmente, Luth fue encontrado culpable de
dao en perjuicio de Harlan. Al conocer el asunto mediante un recurso
constitucional (verfassugsbeschwerde), el tribunal analizo las tesis
contrapuestas de que los derechos fundamentales se ejercen frente al estado,
y que por el contrario, estn presentes tambin en las relaciones de derecho
privado.
A consecuencia de esta sentencia dictada por el Tribunal, se discuti
hasta qu punto los particulares pueden afectar los derechos fundamentales
de otras personas, y como remediar esa situacin en caso de corroborarla.
Una tendencia se inclino en sentido adverso a la Drittwirkung (efecto frente
a terceros de los derechos fundamentales), aduciendo que con ella se
produce la disolucin de la Constitucin, mientras que otro sector de la
doctrina alemana, sustenta que la afectacin de derechos fundamentales por
parte de particulares es atribuible, en ltima instancia, al Estado, por no
haber prevenido adecuadamente esa posibilidad: por ende la defensa de los
derechos ante otros particulares es tambin un forma de defensa ante el
Estado por su imprevisin o su incapacidad para evitar el dao.
2

Espaa
En 1981, con motivo de un amparo relacionado con la libertad de ctedra,
Francisco Toms y Valiente formul un voto particular, al que se adhirieron
los magistrados ngel Latorre Segura, Manuel Dez de Velasco y Plcido
Fernndez Viagas, en que dejaba ver una clara semejanza con la tesis
alemana de la Duittwirkung:

1
Becaria del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la UMSNH, Premio de la
Patria; colaboradora del Proyecto 'Equidad y Genero en Iberoamerica
2
Valads, Diego, 'La proteccion de los derechos fundamentales frente a particulares`,
agosto 2005, p 12, en http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/
Biblioteca DigitalSCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccion Derechos
Fundamentales Frente Particulares/ La%20proteccion%20de% 20los% 20derechos%
20fundamentales%20frente%20a%20 particulares.pdf (23 de julio de 2010).
106
En ocasiones, el miembro de la comunidad escolar que considere
violado alguno de sus derechos fundamentales o libertades pblicas en
materia educativa cuando se trate de centros privados, podr encontrar
notables dificultades para que aquella presunta violacin originada, por
ejemplo, en un acto del titular O director del centro que obviamente no son
poderes pblicos, se plasme en un acto de los poderes pblicos, contra el
cual tendra ya abierto, previo agotamiento de la va judicial procedente, el
cauce de los recursos de amparo,..
En 1982 se produjo un giro relevante. La sentencia del caso 2/1982
estableci:
Ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunin y manifestacin
comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de
alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente
protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad
moral (arts. 10 y 15 de la C. E.) que han de respetar no slo los poderes
pblicos, sino tambin los ciudadanos, de acuerdo con los artculos 9 y 10 de
la norma fundamental. Un lmite de cada derecho es respetar el derecho de
los dems, y aunque esta delimitacin de esferas pueda ser de difcil
concrecin en cada caso, tal dificultad no se presenta en el que es objeto de
consideracin.
En el caso 78/1982, relacionado con el ejercicio de la libertad de
sindicacin, el Tribunal inici el fundamento de su sentencia diciendo:
Fundamentos jurdicos: 1. El primer punto que debemos abordar es el
planteado por la empresa Ford Espaa, S. A., en orden a determinar si la
cuestin suscitada excede o no de1 mbito del recurso, por entender que el
amparo no se solicita respecto de una resolucin judicial sino frente a actos
de un particular; actos que como tales- no son susceptibles de amparo,
dado que este recurso limita su mbito a la proteccin de los ciudadanos
frente a las violaciones de los derechos o libertades originados por
disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los poderes pblicos,
y no por actuaciones de los particulares. La Sala no puede compartir la
afirmacin de que el recurso no se dirige contra una resolucin de un poder
pblico. Basta leer la demanda, y su suplico, para poder afirmar que el objeto
del recurso es la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 30 de enero de
1982 en cuanto revoca la de Magistratura y con ello infringe, a juicio del
actor, el derecho de representacin sindical. Problema distinto, del que
trataremos ms adelante, es que al concretar su pretensin el actor solicite
en alguna de sus peticiones (Antecedente 1) que el Tribunal haga
declaraciones relativas a la nulidad de la actuacin de la empresa, lo que
como veremos s puede exceder del mbito del recurso de amparo, tal y
como aparece delimitado por el art. 41 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.
El Juicio de Amparo contra particularese en distintos pases del mundo
107
... para decidir el contenido del fallo hemos de tener en cuenta diversos
extremos, como son los siguientes: En primer lugar, que el objeto del recurso
es la Sentencia impugnada por lo que hemos de decidir sobre su
constitucionalidad, y no sobre la validez o nulidad de la actuacin de la
empresa como pretende el recurrente (antecedente 1, A).
En diferentes fallos se ha aludido ya expresamente a la Drittwirkung.
As ocurri en el caso 56/1995, en el que se demandaba la vulneracin de
derechos fundamentales por parte de organizaciones polticas. Entre los
antecedentes del fallo se dijo:
... alega el Ministerio Fiscal que, aunque las vulneraciones
constitucionales alegadas fueron -en su caso- motivadas directamente por la
Asamblea nacional del EAJIPNV, su acceso al recurso de amparo se basa en
la lesin indirecta de los derechos fundamentales causada por las
resoluciones judiciales que no otorgaron la tutela debida a tales derechos.
Este Tribunal -se recuerda- ha reconocido tal posibilidad en numerosas
ocasiones, recogiendo lo que en la doctrina alemana se conoce con el nombre
de Drittwirkung (por todas, SSTC 2/1982 y 18/1984).
3

Portugal
En Portugal el Tribunal Constitucional fue creado por la Constitucin de
1976; en esa misma norma suprema, desde su origen, se estableci (artculo
18-1) que "Los preceptos constitucionales concernientes a los derechos,
libertades y garantas son directamente aplicables y vinculan a las entidades
pblicas fr privadas".
Segn J. J. Gomes Canotilho criterios jurisprudenciales para la
aplicacin de esa norma, todava no se han perfilado con nitidez. Esta es una
llamativa paradoja, en tanto que el Tribunal Constitucional ha estado ms
retrado que en los casos en que no existe disposicin constitucional expresa
sobre la materia. En todo caso hay alguna sentencias aisladas (198/85;
569/98) donde se han resuelto casos concretos relacionados con la aplicacin
de ese precepto.
4

II. ASIA
Japn
En Japn ha habido una importante tendencia en el sentido de adoptar los
principios de la Drittwirkung. La influencia francesa y alemana en la
legislacin civil ha sido una constante en ese pas desde finales del siglo
XIX. El Cdigo Civil se abre con una categrica declaracin (artculo l,
inciso 1) en el sentido de que los derechos privados estn sujetos al principio
del bienestar pblico, y el artculo 90 dispone la nulidad de los contratos
contrarios al inters pblico.

3
Ibdem p.14, 15,16.
4
Ibdem, p. 16.
108
Esos preceptos han sido invocados ante los tribunales para defender los
derechos fundamentales frente a particulares, y se ha encontrado una gran
receptividad. A partir de 1993 se registran casos en los que diversos tratados
internacionales en materia de derechos humanos han dado lugar a demandas
en contra de particulares a quienes se han atribuido actos contrarios a esos
derechos.
En el primer caso, en 1993, la Corte de Distrito de Osaka resolvi a
favor de un coreano a quien se neg el arrendamiento de un departamento a
causa de su nacionalidad. En otro asunto una trabajadora invoc las
recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo para evitar
que la empresa donde trabajaba le aplicara unilateralmente una decisin de
jubilarla; en esta ocasin el tribunal fall en contra de la actora, pero sobre la
base de que las "recomendaciones" no son una norma internacional. Un
tercer caso se present en contra de la empresa Nissan, a la que se acus, con
xito, de practicar una poltica discriminatoria en perjuicio de las mujeres, a
las que obligaba a retirarse a los cincuenta y cinco aos de edad, mientras
que para los hombres fij en sesenta la edad de retiro.
5

III. Latinoamerica (Argentiana, Colombia, el Salvador, Bolivia,
Guatemala, Brasil).

Argentina
En Argentina la accin de amparo proceder contra toda conducta, autoridad,
funcionario o empleado pblico, o actos de particulares, an cuando se
fundamente en Ley, que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan,
alteren o amenacen con ilegalidad o arbitrariedad los derechos o garantas
explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, siempre
que no existan otros recursos judiciales o administrativos, que permitan
obtener el mismo resultado, o que, existiendo, no fueren manifiestamente
idneos para la proteccin inmediata del derecho o garanta constitucional.
Su ley reglamentaria contempla el 'juicio sumarisimo, regulado por el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que protege los derechos
fundamentales cuando son lesionados por actos de particulares y no por actos
de la autoridad pblica.
6

5
Ibdem, p 19,20.
6
'Iniciativa de la Nueva Lev de Amparo`, agosto 2003, p 11, en
http://www.senado.gob.mx/iilsen/content/ lineas/docs/varios/Ley_Amparo.pdf (21 de julio de
2010), p. 127.

109
Colombia
El artculo 86 de la Constitucin colombiana determin: La ley establecer
los casos en que la accin de tutela procede contra particulares encargados de
la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y
directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle
en estado de subordinacin o de indefensin". Al efecto, la ley reglamentaria
desarroll el precepto y, al comenzar su aplicacin, la Corte Constitucional
entendi que la enunciacin era taxativa y circunscriba la accin de tutela
ante particulares slo a los casos legalmente admitidos.
El caso colombiano, la norma precedi a la jurisprudencia, pero fue sta
la que ampli el alcance de la disposicin constitucional.

El Salvador
En El Salvador la Constitucin dispone, en su artculo 247, que "toda persona
puede pedir amparo ante la Sala de los Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, por violacin de los derechos que otorga la presente
Constitucin". Con fundamento en este precepto fueron promovidos diversos
juicios de amparo.

Bolivia
En el artculo 19 de la Constitucin Boliviana, se introduce el llamado
'recurso de amparo, que procede contra actos de autoridad y de particulares,
que afecten los derechos fundamentales de los gobernados consagrados en la
Constitucin, con excepcin de la libertad personal, objeto del habeas
corpus, consagrado por el artculo 18 de su Constitucin y por el Cdigo de
Procedimientos Penales.
Al respecto, los preceptos constitucionales sealan:
Artculo 14.- Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o
sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la
causa, ni se lo podr obligar a declarar contra s mismo en materia penal, o
contra sus parientes consanguneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus
afines hasta el segundo, de acuerdo al cmputo civil.
Artculo 16.- Se presume la inocencia del encausado mientras no se
pruebe su culpabilidad. El derecho de defensa de la persona en juicio es
inviolable. Desde el momento de su detencin o apresamiento, los detenidos
tienen derecho a ser asistidos por un defensor. Nadie puede ser condenado a
pena alguna sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal; ni
la sufrir si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad
competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso
y slo se aplicarn las leyes posteriores cuando sean ms favorables al
encausado.
Artculo 18.- Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente
perseguida, detenida, procesada o presa podr ocurrir, por s o por
110
cualquiera a su nombre, con poder notariado o sin l, ante la Corte Superior
del Distrito o ante cualquier Juez de Partido, a eleccin suya, en demanda
de que se guarden las formalidades legales. En los lugares donde no hubiere
Juez de Partido la demanda podr interponerse ante un Juez Instructor. La
autoridad judicial sealar de inmediato da y hora de audiencia pblica,
disponiendo que el actor sea conducido a su presencia. Con dicha orden se
practicar citacin personal o por cdula en la oficina de la autoridad
demandada, orden que ser obedecida sin observacin ni excusa, tanto por
aquella cuanto por los encargados de las crceles o lugares de detencin sin
que stos, una vez citados, puedan desobedecer arguyendo orden superior.
En ninguna caso podr suspenderse la audiencia. Instruida de los
antecedentes, la autoridad judicial dictar sentencia en la misma audiencia
ordenando la libertad, haciendo que se reparen los defectos legales o
poniendo al demandante a disposicin del juez competente. El fallo deber
ejecutarse en el acto. La decisin que se pronuncie se elevar en revisin, de
oficio, ante el fallo. Si el demandado despus de asistir a la audiencia la
abandona antes de escuchar la sentencia, sta ser notificada vlidamente
en estrados. Si no concurriere, la audiencia se llevar a efecto en su rebelda
y oda la exposicin del actor o su representante, se dictar sentencia...
Artculo 19.- Fuera del recurso de "habeas corpus" a que se refiere el
artculo anterior, se establece el recurso de amparo contra los actos ilegales
o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan,
supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantas de la
persona reconocidos por esta Constitucin y las leyes.
El recurso de amparo se interpondr por la persona que se creyere
agraviada o por otra a su nombre con poder suficiente de esta Constitucin,
ante las Cortes Superiores en las capitales de Departamento y ante los
Jueces de Partido en las provincias, tramitndose en forma sumarsima. El
Ministerio Pblico podr tambin interponer de oficio este recurso cuando
no lo hubiere o no pudiere hacerlo la persona afectada. La autoridad o la
persona demandada ser citada en la forma prevista por el artculo anterior
a objeto de que preste informacin y presente, en su caso, los actuados
concernientes al hecho denunciado, en el plazo mximo de cuarenta y ocho
horas. La resolucin final se pronunciar en audiencia pblica
inmediatamente de recibida la informacin del denunciado y, a falta de ella,
lo har sobre la base de la prueba que ofrezca el recurrente. La autoridad
judicial examinar la competencia del funcionario o los actos del particular
y, encontrando cierta y efectiva la denuncia, conceder el amparo solicitado
siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la proteccin
inmediata de los derechos y garantas restringidos, suprimidos o
amenazados, elevando de oficio su resolucin ante el Tribunal
Constitucional para su revisin, en el plazo de veinticuatro horas.
111
Las determinaciones previas de la autoridad judicial y la decisin final
que conceda el amparo sern ejecutadas inmediatamente y sin observacin,
aplicndose, en caso de resistencia, lo dispuesto en el artculo anterior.
7

Guatemala
Fue en Centroamrica en donde se estableci el juicio de amparo por
influencia directa de la institucin mexicana. En Guatemala, el amparo se
encuentra regulado por la Constitucion y reglamentado por la 'Ley de
Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, comprendiendo la tutela
de los derechos constitucionales de la persona humana, con excepcin de la
libertad personal, puede interponerse contra las leyes inconstitucionales, pero
en este supuesto los efectos de la sentencia son particulares para el caso
concreto, es decir, la llamada 'Formula de Otero en la doctrina mexicana.
8

Brasil
Se ha introducido una institucin similar al juicio de amparo que recibe el
nombre de 'mandato o mandamiento de seguridad, utilizado tambien con la
terminologia de 'mandamiento de amparo.
El mandamiento de seguridad opera como un instrumento procesal para
proteger los derechos de los gobernados consagrados constitucionalmente,
con excepcin de la libertad personal protegida por el habeas corpus, por lo
que este mandamiento se considera como una garanta constitucional.
9

IV. Amrica del Norte

Estados Unidos
En Estados Unidos ha prevalecido el criterio, doctrinario y jurisprudencial,
de que la Constitucin slo regula las relaciones entre los rganos del
poder, y entre stos y los ciudadanos, mas no de los ciudadanos entre s.
Esta tesis, conocida como State action ("accin del Estado"), ha prevalecido
secularmente. Se han llegado a plantear casos en los que la apariencia del
actor que vulnera los derechos de las personas, es de derecho privado. Eso
ocurri, por ejemplo, en el caso Lebron vs. National Railroad Passenger. La
Suprema Corte razon en el sentido de que la empresa era, en realidad, un
instrumento gubernamental, aunque el gobierno, al constituirla, la hubiese
sujetado a un rgimen de derecho privado. "No es admisible, se dijo, que el
gobierno, estatal o federal, pueda esquivar las ms solemnes obligaciones
impuestas por la Constitucin mediante el simple expediente de adoptar una
forma societaria".

7
'Iniciativa. nota 139, pp. 128, 129,130.
8
Ibdem, p. 130.
9
Ibdem, p. 132.

112
La Corte ha resuelto numerosos casos en los que ha mantenido una
especie de equilibrio entre la State action y muy tmidos intentos por abordar
el problema de la violacin de derechos por parte de particulares. En uno de
esos casos, por ejemplo, se detuvo ante un hecho claramente discriminatorio
porque la persona afectada (un negro), al no ser admitida en un restaurante,
no solicit el auxilio de un polica antes de ocurrir ante los tribunales; con
esto, se deca, ya habra un acto de autoridad estatal.
Las inconsistencias de la jurisprudencia americana han sido analizadas,
entre otros, por Laurence Tribe. En su opinin la jurisprudencia americana en
este punto es catica porque no ha podido superar las barreras que le impone
un principio tan rgido como el de la State action. Las bases de esta doctrina,
apunta, son esencialmente dos: la garanta absoluta de la libertad privada y
los principios
del federalismo, que no permite interferir en la vida de los Estados, y de la
separacin de poderes, que slo permite ejercer actos de control entre los
poderes y, en el caso de los tribunales, resolver las cuestiones que surjan
entre los particulares y el Estado, y entre ellos entre s por relaciones de
naturaleza privada.
En la actualidad se est produciendo un movimiento doctrinario
creciente, en el sentido de revisar el alcance de la State action. La direccin
hacia la que apunta tiene mucha semejanza con las bases de la
Drittwirkung.
10

Conclusin
El Amparo contra particulares ha sido implementado por diversas
legislaciones en distintos pases del mundo pues han visto la importancia de
cubrir esa gran necesidad que presenta el desarrollo y actualizacin del juicio
de amparo a favor de sus gobernados.
En Mxico en relacin a la proteccin horizontal de los derechos
fundamentales, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Internacional de
Derechos Humanos, se logra identificar etapas en las que se aprecia la
evolucin jurisprudencial sobre la eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares:
x La primera etapa que se inicia en los aos ochenta, la Corte IDH
se adhiere a un modelo de la eficacia mediata y sostiene
posiciones muy cercanas a la doctrina estadounidense de la state
action: su anlisis se centra en la obligacin de respeto y

10
Valads, Diego, 'La proteccion de los derechos fundamentales frente a particulares`,
agosto 2005, p. 28, 29, en:
http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/ Biblioteca Digital
SCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccionDerechosFundamentales Frente
Particulares/ La%20proteccion%20de%20los%20derechos%20fundamentales% 20frente%
20a%20 particulares.pdf (23 de julio de 2010).
113
vigilancia de los derechos fundamentales a cargo de los Estados
prevista en el artculo 1.1 de la CADH.
x La segunda etapa, en la dcada de los noventa, se avanza la idea
de que los derechos fundamentales previstos en la CADH
constituyen obligaciones erga omnes que se imponen no slo a
los Estados sino tambin a los particulares.
x La tercera etapa que marca la consolidacin de dicha doctrina a
partir de la opinin consultiva 18/03 solicitada por Mxico en
relacin a la condicin jurdica de los inmigrantes, donde la
Corte IDH reconoce de forma inequvoca la eficacia directa de
los derechos fundamentales en las relaciones privadas.
Sin embargo, en la practica en el juicio de amparo, en el estudio del acto
violatorio de derechos fundamentales comienza siempre por la bsqueda del
carcter estatal del sujeto demandado y ello implica dificultad para que el
juicio de amparo sea un medio de tutela para violaciones a los derechos
fundamentales llevadas a cabo por particulares.
Existe una idea muy arraigada a nuestra tradicin jurisprudencial de que
los derechos fundamentales son nicamente limites al poder pblico y de que
solo es posible analizar los actos privados que violan derechos fundamentales
cuando estos solo tengan algn respaldo pblico.
En Mxico es de suma importancia saber cmo funciona actualmente el
juicio de amparo, si verdaderamente cumple con sus funciones, si satisface
las necesidades de la sociedad y si requiere de reformas para mejorarlo,
modernizarlo y actualizarlo. Tambin habra que ver si sus funciones se
logran mejorar a travs de una nueva ley de amparo para que as el derecho
se adapte a la evolucin del hombre en la sociedad y cubra las necesidades
que presenta, y si eso requiere de nuevas creaciones en el derecho debe
realizarse tarde o temprano.


VALADS, Diego, La proteccin de los Derechos Fundamentales frente a
particulares, SCJN, Centro de Consulta de Informacin Jurdica,
Mxico, 2005.
FIX-ZAMUDIO, Hctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El derecho
de Amparo en Mxico, Porra-UNAM, 2006.

Electrnicas:
'Iniciativa 'Iniciativa de la Nueva Lev de Amparo`, agosto 2003, en:
http://www.senado.gob.mx/iilsen/content/ lineas/docs/varios/Ley_
Amparo. pdf (21 de julio de 2010)
114
Valads, Diego, 'La proteccion de los derechos fundamentales frente a
particulares`, agosto 2005, p 8, en:
http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur
/ Biblioteca DigitalSCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-
2007P1/LaProteccion Derechos Fundamentales Frente Particulares/
La%20proteccion%20de% 20los%20derechos% 20fundamentales%20
frente% 20a%20 particulares.pdf (23 de julio de 2010)



117


1


En la evolucin histrica de la humanidad podemos observar en las distintas
sociedades el anhelo de justicia como una constante. Es un valor, es decir,
algo a lo que se aspira por considerarse deseable, bueno, y que en el mbito
del derecho en particular adquiere gran relevancia, es ms, justifica su
existencia al igual que otros valores como la seguridad jurdica y el bien
comn.
Lo anterior supone que la subordinacin de la conducta a las normas
jurdicas permite la realizacin de determinados valores, ya que un derecho
que no se proponga lograr ciertos valores tendra, en el caso de existir, una
efmera existencia. Consecuentemente, los valores son importantes para la
eficacia del derecho, en tanto que contribuyen al cumplimiento de las normas
por parte de sus destinatarios.
La justicia es un tema que ha estado presente en los estudios de Filosofa
del Derecho a travs del tiempo, desde los filsofos presocrticos hasta los
albores del siglo XXI la reflexin en torno a la definicin de la justicia y los
criterios para juzgar las realidades jurdicas ha estado presente.
Por lo que se refiere al siglo XX en especial, el estudio de la justicia se
encuentra estrechamente entrelazado con los denominados derechos sociales,
los cuales se caracterizan por su tendencia a alcanzar el bien comn, a
garantizar mnimos de bienestar para todos. En base a estas consideraciones,
se analizar en un primer momento lo relativo a la definicin de la justicia,
para posteriormente, destacar los rasgos distintivos de los derechos sociales
en general as como su regulacin jurdica en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.
Entre las diferentes definiciones de la justicia que se emitieron en la
antigedad tiene especial importancia la propuesta por Aristteles, que la
deIinio como 'la disposicion que nos hace capaces de realizar actos justos,
que nos los hace realizar en eIecto y que nos hace desear realizarlos. El
justo nos hace vivir conforme a las leyes y conforme a la equidad; el injusto
nos lleva a la ilegalidad y a la desigualdad. llamamos con una sola palabra,
lo justo, a todo aquello que es capaz de crear o salvaguardar en su totalidad o

1
Profesora Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo, comisionada al Centro de Investigaciones Jurdicas y
Sociales, Doctorada en Derecho, Presidente de la Academia de Derecho Econmico y
Miembro del Cuerpo AcademicoDerecho, Estado y Sociedad Democratica
Ma. Ovidia Rojas Castro / Francisco Javier Ibarra Serrano
118
en parte, la Ielicidad de la comunidad politica,
2
donde destacan como
aspectos esenciales de la justicia: la ley, la equidad, la epiqueya, consistente
esta ltima en la prudente adaptacin de la ley general a un caso concreto,
teniendo siempre como directriz el bienestar colectivo.
Para Ulpiano, la justicia consiste en la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo que le corresponde, su derecho. Hugo Grocio la define
como equivalencia o proporcionalidad en los cambios y la distribucin. Vico
la considera de manera anloga a la anterior, distinguiendo entre justicia
conmutativa y distributiva, siendo la primera una igualdad aritmtica entre
trminos iguales, en tanto la segunda establece una proporcionalidad
geomtrica entre los trminos desiguales para la atribucin de dignidades y
funciones.
3

En las definiciones anteriores se puede observar la idea de justicia como
igualdad proporcional, como una medida de cambio y distribucin para
asignar a cada persona lo que le corresponde, aquello a lo que tiene derecho.
En este punto, no pasa desapercibido que el problema de la justicia se va a
centrar entonces en la determinacin de los criterios para establecer la
igualdad, en los aspectos a considerar para armonizar proporcionalmente los
trminos de una relacin y estar en condiciones de precisar qu es lo de cada
quin, a qu tiene derecho cada uno, sin olvidar, como se ha destacado desde
la antigedad, la primaca del inters de la colectividad.
Lo anterior es de gran relevancia, ya que la justicia va a presentar como
rasgo distintivo, esencial, el bienestar social, que se va a convertir en su
finalidad y justificacin.
En este tenor de ideas, resulta de inters la opinin de Kelsen, que
define a la justicia como la felicidad social, la cual consiste en la satisfaccin
de ciertas necesidades reconocidas por el legislador, como son: alimentacin,
vestido, habitacin, etc.; consecuentemente, la justicia no se refiere a un
aspecto individual-subjetivo, sino a la satisfaccin de necesidades
socialmente reconocidas.
4
De esta forma, si bien Kelsen concibe a la justicia
en trminos de la satisfaccin general de las necesidades bsicas, no obstante
puntualiza, sin apartarse de su orientacin positivista, que dichas necesidades
deben estar reconocidas por el legislador, lo que implica una positivizacin
de las mencionadas necesidades.
De esta forma, si bien existe coincidencia con la idea de la justicia como
bienestar social, plantea sin embargo la exigencia de que las necesidades

2
ARISTTELES, Aristteles, Obras, trad. de Francisco de P. Samaranch, Madrid, Aguilar,
1982, p. 1226.
3
Vid. RECASNS SICHES, L., La filosofa del derecho en el siglo XX, ABZ Editores,
Mxico, 1995, pp. 111-112.
4
KELSEN, H., Qu es la justicia?, trad. de Ernesto Garzn Valds, Distribuciones
Fontamara, Mxico, 2006, pp. 9-15.
La Justicia y los Derechos Sociales
119
sociales y su satisfaccin se encuentren contempladas en el ordenamiento
jurdico, lo cual traslada el estudio de la justicia al mbito normativo, donde
se va a relacionar estrechamente dicho tema con la regulacin jurdica de los
derechos sociales.
Los derechos sociales son aquellos que hacen posible a todos los
individuos el acceso a los medios necesarios para tener una vida digna, y
para algunos autores se identifican con los derechos humanos de segunda
generacin, que son precisamente los derechos econmicos, sociales y
culturales, mismos que requieren para su cumplimiento de la intervencin del
Estado a travs de diversas prestaciones y servicios pblicos que debe
brindar.
Conviene a nuestro estudio puntualizar que existen diversas
clasificaciones de los derechos humanos, como la propuesta por Snchez
Agesta, que los divide, atendiendo a la naturaleza del bien protegido y su
realizacin en: derechos civiles, son los que protegen la vida personal
individual (derechos de la intimidad personal, de seguridad personal y de
seguridad y libertad econmica); derechos pblicos, intervienen en la
formacin de la opinin pblica (libertad de reunin, expresin, asociacin);
derechos polticos, son aquellos que permiten la participacin en la vida
pblica (peticin, sufragio, ejercer cargos pblicos); derechos sociales, que
se dividen en derechos de desenvolvimiento personal (derechos de
educacin, a formar una familia y de prctica de un culto religioso) y en
derechos sociales en sentido estricto, que implican una prestacin por parte
del Estado (derecho al trabajo, a un salario justo, a seguros sociales,
asociacin laboral, propiedad personal y familiar).
Una clasificacin, cada vez ms generalizada, es la que divide los
derechos humanos en varias generaciones en base a su evolucin histrica y
asocindolos a los principios de libertad, igualdad y fraternidad proclamados
por la revolucin francesa. Por consiguiente, los derechos de primera
generacin son los derechos civiles y polticos, relacionados con el derecho
de libertad, y que se traducen en derechos de defensa o negativos en virtud de
que postulan la no intervencin del Poder Pblico en el mbito privado.
Los derechos de segunda generacin lo constituyen los derechos
econmicos, sociales y culturales, que se encuentran relacionados con el
derecho de igualdad y, que a diferencia de los anteriores, requieren para su
realizacin de la intervencin del Poder Pblico a fin de que lleve a cabo
determinadas prestaciones. Los derechos de tercera generacin suelen
vincularse con la solidaridad a nivel internacional, por lo que hacen
referencia a la paz y la calidad de vida, entre otros.
Ahora bien, desde hace tiempo existe un reconocimiento a nivel
internacional de los derechos humanos, que gradualmente han conformado
todo un marco jurdico en el que destaca la Carta Internacional de Derechos
Humanos, la cual se integra por: la Declaracin de los Derechos Humanos
120
(aprobada el 10 de diciembre de 1948 y se integra por 30 artculos), el Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ambos establecidos el 16 de
diciembre de 1966) y sus respectivos protocolos opcionales, de los cuales
resulta de particular inters para nuestro estudio el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales 'Protocolo de San Salvador.
Por lo que se refiere al Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales
5
(en vigor desde el 3 de enero de 1976), es un tratado
multilateral general que comprende derechos de segunda generacin, en el
que se comprometen las partes a trabajar para la consecucin de estos
derechos. El Pacto se integra por un prembulo y cinco partes; en el
prembulo se reconoce que el ideal del ser humano, liberado del temor y la
miseria, requiere de la creacin de las condiciones que permitan a cada
persona disfrutar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, as como
de sus derechos civiles y polticos.
En la Parte I del Pacto se reconoce la libre determinacin de los pueblos,
por la cual pueden establecer libremente su condicin poltica, desarrollo
econmico, social y cultural (artculo 1).
La Parte II establece en el artculo 2 el principio de realizacin
progresiva, consistente en que los Estados Parte adopten medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y cooperacin internacionales,
especialmente de ndole econmica y tcnica, hasta el mximo de los
recursos de que disponga para lograr progresivamente por todos los medios
apropiados, en particular la adopcin de medidas legislativas, la efectividad
total de los derechos reconocidos en el Pacto.
Esta disposicin es de suma importancia, ya que si bien reconoce las
limitaciones existentes por parte de los Estados para el total cumplimiento de
los derechos del Pacto (por ejemplo, la seguridad socia) debido a los recursos
disponibles, no obstante, les obliga a adoptar medidas para la realizacin de
los mencionados derechos, lo cual debe interpretarse como la imposicin de
obligaciones mnimas para prestar y obtener por lo menos niveles esenciales
de cada uno de ellos, incluso, si los recursos son sumamente limitados, se
debern implementar programas destinados a los grupos vulnerables;
consecuentemente, los Estados Partes debern demostrar que han realizado
acciones y utilizado parte de sus recursos en garantizar dichos derechos y que
se continua trabajando para que de manera progresiva se logre su plena
efectividad.
As mismo, este artculo prev el compromiso de los Estados Partes de
garantizar el ejercicio de los derechos contemplados en el Pacto sin
discriminacin por motivo de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica,

5
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/pidesc.htm
121
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social. Lo anterior se considera viable, ya que la promulgacin de
normas jurdicas contra la discriminacin tiene menos limitaciones por
cuestin de recursos, por lo que se ha considerado que el cumplimiento de
esta obligacin debe ser inmediato. Otras medidas que tambin se consideran
deben adoptarse inmediatamente son las de carcter legislativo, las
administrativas y la educativas, entre otras.
En el artculo 4 se puntualiza que los derechos garantizados en el Pacto
podrn ser limitados por ley en atencin al bienestar general en una sociedad
democrtica, lo que resulta comprensible y se justifica al pretenderse
alcanzar la justicia, misma que tiende a alcanzar el bienestar colectivo.
La Parte III (artculos 6-15) establece una serie de derechos econmicos,
sociales y culturales que reconocen el derecho de toda persona:
- A trabajar y la libre eleccin de empleo, para lo cual los Estados
Partes adoptarn medidas adecuadas para hacer accesible el
derecho al trabajo, entendido como la oportunidad de todos para
obtener un ingreso mediante un trabajo libremente elegido o
aceptado, por lo cual los Estados Partes atendern a la formacin
tcnico profesional de sus habitantes, la preparacin de
programas, normas y tcnicas tendientes a lograr el desarrollo
econmico, social y cultural, as como a lograr la ocupacin
plena y productiva.
- A condiciones equitativas y satisfactorias que aseguren al
trabajador una remuneracin como mnimo, un salario
equitativo, condiciones de existencia dignas para ellos y sus
familias, seguridad, higiene y descanso.
- De fundar y afiliarse a los sindicatos.
- A la seguridad social, incluso al seguro social, que obliga a los
Estados Partes a proporcionar un plan de seguro social que
proteja a las personas contra las enfermedades, invalidez,
desempleo, vejez y a los que no pueden pagar los servicios de
salud.
- A la proteccin y asistencia de la familia, de los nios y
adolescentes y a otorgar la licencia parental.
- A un nivel de vida adecuado, que incluye, de manera enunciativa
no limitativa, el derecho a una alimentacin adecuada, vestido y
vivienda, pretendiendo desde luego la mejora continua y
permanente de las condiciones existentes.
El derecho a una alimentacin adecuada se refiere al derecho
para disponer de alimentos en cantidad y calidad suficientes
para satisfacer las necesidades de alimentacin, sin sustancias
dainas y aceptables para una cultura determinada, adems de
incluir de derecho al agua; el derecho a la vivienda consiste
122
en el derecho a vivir en lugar seguro, pacfico y digno, que
permitan el desarrollo adecuado del individuo.
- Al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. La
salud es entendida en un sentido amplio, mismo que comprende
el derecho a estar sano, controlar la salud y el cuerpo.
- A la educacin, que se orientar a lograr el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de la dignidad as como al
fortalecimiento del respeto de los derechos humanos. La
enseanza primaria deber ser obligatoria y gratuita, mientras
que la enseanza secundaria deber ser generalizada y accesible
a todos, implementando adems su gratuidad de manera
progresiva; la enseanza superior, de manera similar, deber
hacerse accesible a todos y gradualmente gratuita.
- A participar en la vida cultural y gozar de los beneficios del
progreso cientfico.
- En la Parte IV se regula lo relativo a los informes sobre las
medidas que se hayan adoptado y los progresos realizados para
alcanzar el respeto de los derechos contemplados en el Pacto.
Los informes sern presentados al Secretario General de las
Naciones Unidas, quien transmitir copias al Consejo Econmico
y Social para que las examine conforme al Pacto. Es pertinente
puntualizar que las atribuciones del Consejo Econmico son
llevadas a cabo por el Comit de Derechos, Econmicos,
Sociales y Culturales (establecido el 28 de mayo de 1985 por
resolucin del propio Consejo), el cual es un rgano de expertos
independientes que supervisa la aplicacin de Pacto e incluso
lleva a cabo su interpretacin.
- La Parte V contempla lo relativo a la ratificacin, adhesin,
entrada en vigor y modificacin del pacto.
- Resulta evidente la importancia del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para alcanzar
mejores niveles de vida y lograr una mejor convivencia para
todos los seres humanos, tanto en el contexto internacional como
en el interior de los pases, pero desde luego lo es an ms el
cumplimiento de los derechos que contempla, para que su
eficacia se traduzca en el logro de la justicia.
- Tambin de relevancia en relacin a los derechos sociales, como
ya se seal, es el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales
123
- 'Protocolo de San Salvador
6
, adoptado en San Salvador el 17 de
noviembre de 1988 y del cual Mxico fue de uno de los pases
signatarios, ratificndolo posteriormente el 8 de marzo de 1996.
Los Estados Partes del Protocolo manifiestan en el Prembulo, que
reafirman su propsito de consolidar en el continente Americano un rgimen
de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre, mismos que se sustentan en los atributos de
la persona humana, y que si bien los derechos econmicos, sociales y
culturales fundamentales han sido reconocidos en instrumentos
internacionales anteriores, es importante que stos sean reafirmados,
desarrollados, perfeccionados y protegidos en Amrica.
As mismo los Estados Partes se comprometen, en el artculo 1, a
adoptar las medidas necesarias, tanto de orden interno como mediante la
cooperacin entre los Estados y considerando sus recursos disponibles as
como su grado de desarrollo, para lograr progresivamente y conforme a la
legislacin interna la plena efectividad de los derechos establecidos en el
Protocolo. De esta manera ratifican lo dispuesto por el artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, condicionando
el cumplimiento del Protocolo a sus respectivos recursos disponibles y a
implementarlo de manera progresiva.
De manera similar, asumen el compromiso de:
- Llevar a cabo las medidas legislativas necesarias para lograr la
plena efectividad de los derechos consignados en el Protocolo.
- Garantizar el derecho de la no discriminacin.
- Establecer restricciones y limitaciones al goce de los derechos
contemplados en el Protocolo mediante leyes, slo en el caso de
que se pretenda preservar el bienestar general de una sociedad
democrtica, es decir, la justificacin alude a la justicia como
finalidad ltima.
- Reconocer y cumplir con el derecho al trabajo de las personas, el
cual se realizar en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias, as como con el derecho de libertad sindical.
- Reconocer y hacer efectivos los derechos a: la seguridad social,
la salud, un medio ambiente sano, la alimentacin, la educacin,
los beneficios de la cultura, la constitucin y proteccin de la
familia, la niez, la proteccin de los ancianos y minusvlidos.
- Presentar informes peridicos respecto de las medidas
progresivas para asegurar el respeto de los derechos del

6
ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales 'Protocolo de San Salvador,
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html
124
Protocolo, mismos que sern presentados al Secretario General
de la Organizacin de los Estados Americanos, quien los
transmitir al Consejo Interamericano Econmico y Social y al
Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura.
Como se puede observar, el Protocolo efectivamente reafirma los
derechos contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, delimitando su mbito espacial a Amrica y haciendo
sealamientos explcitos en relacin a las condiciones socioeconmicas de
los Estados Parte, pero de manera similar al citado Pacto, presenta la gran
limitante de asignar un sentido programtico a los derechos en l
consignados, lo cual hace sumamente incierto su cumplimiento y la
realizacin de la justicia.
Desde otra perspectiva, la obligacin que impone tanto el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Economicos, Sociales y Culturales 'Protocolo de
San Salvador, de que los Estados Parte legislen en relacion a los derechos
en ellos contemplados, ha dado lugar a diversos ordenamientos hacia el
interior de los pases que van desde reformas constitucionales hasta la
legislacin secundaria.
Por lo que se refiere a Mxico en particular, es pertinente destacar
que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
incorpor los derechos sociales. Al respecto seala Carpizo:
Tambin la Constitucin nos asegura un mnimo econmico, el
indispensable para llevar una vida decorosa y digna. As, la mayora
de las Constituciones otorgan proteccin a las clases ms dbiles de
la sociedad.
La idea de introducir mnimos sociales y econmicos en la
Constitucin, fue un pensamiento mexicano que rompi la estructura
poltica de las normas fundamentales para introducir en ellas los
graves problemas econmicos de un pas. Con esto, el
constitucionalismo dej de ser nicamente de carcter poltico, para
ampliar su mbito e introducirse en la vida social
7
.
Lo anterior es de suma importancia si consideramos que la Constitucin
constituye la norma fundamental del sistema normativo, la base de un
sistema jurdico y proyecto poltico-econmico de una sociedad. Arteaga
Nava precisa que la constitucion es 'un conjunto de normas dispuestas
sistemticamente con el propsito de organizar, en nuestro caso, al estado

7
Carpizo, J., 'Derecho constitucional, Diccionario jurdico mexicano, Tomo III, Porra,
UNAM, Mxico, 1984, p. 154.
125
mexicano. Dichas normas son de jerarqua superior, permanentes, escritas,
generales y reIormables
8
.
La Constitucin goza del atributo de ser suprema, lo que significa que
ninguna institucin jurdica puede estar por encima de ella; en lo normativo,
nada se considera superior a la Constitucin; se impone a particulares y
rganos de autoridad, por lo tanto todos se encuentran sujetos a sus
disposiciones.
En relacin a la organizacin de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, sta comprende: los derechos humanos, que distintos
autores denominan parte dogmtica (artculos 1-29, 129); la parte
orgnica, relativa a la estructura, funcionamiento y facultades de los
poderes centrales y locales (artculos 49-122); la parte programtica, que
define la naturaleza y caractersticas del Estado mexicano (artculos 39-
41); los derechos sociales; prevenciones generales, que comprende
aspectos de diferente ndole, como: ciudadana, extranjera, supremaca,
reformas y permanencia constitucional; normas directivas, que sealan
modos de ejercicio de las facultades constitucionales, entre las que se
encuentran las normas que establecen principios, valores y fines del
Estado, formulados explcitamente o que pueden ser inferidos.
Conviene sealar respecto a las normas que establecen principios,
valores y fines del Estado, que por medio de ellas se lleva a cabo una
positivizacin de principios fundamentales de carcter econmico,
cultural, jurdico, poltico y social, mismos que si bien no otorgan
derechos judicialmente exigibles, no obstante, son de importancia en
virtud de que constituyen una directriz para el ejercicio del poder pblico
y para la interpretacin constitucional, que el rgano jurisdiccional no
debe pasar por alto. En la doctrina dichas normas han sido consideradas
de contenido programtico, sin valor normativo (vinculante), sin embargo
su carcter normativo proviene de la norma que los contiene, es decir de
la Constitucin.
Zagrebelsky establece una diferenciacin entre las normas jurdicas (las
reglas) y los principios en los siguientes terminos: 'Las reglas nos
proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no
debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas previstas
por las reglas mismas. Los principios, directamente no nos dicen nada a este
respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin antes
situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.
9

Las concepciones acerca del valor normativo de los principios y sus
significados son diversas, ya que no existe acuerdo en ese sentido, y entre
ellas podemos sealar las que los consideran como: directriz que expresa la

8
ARTEAGA NAVA, E., Derecho constitucional, 2 ed., Mxico, Oxford, 2001, p.3.
9
ZAGREBELSKY, G, citado por Roldn Xopa, J., Constitucin y mercado, Porra, Mxico,
2004, p. 108.
126
obligacin de perseguir determinados fines; expresin de los valores
superiores de un ordenamiento jurdico; norma dirigida a los rganos de
aplicacin del derecho que les indica como aplicar la norma.
Por otra parte, a diferencia de los principios, los fines se refieren a la
consecucin por el sujeto obligado, en este caso el Estado, de un cierto
estado de cosas, dejando a su eleccin los medios idneos para alcanzarlos.
Ahora bien, los derechos sociales en Mxico han transitado por diversos
momentos histricos, motivo por el cual han asumido caractersticas acordes
a las condiciones econmicas, polticas y sociales de cada etapa. En efecto, la
Constitucin de 1917 fue producto de una lucha social, por lo cual incorpor
varios derechos protectores de los grupos ms marginados, es decir, derechos
sociales, que en ese momento, seala Cosso, se limitaron a establecer
restricciones a determinados sujetos considerados como poderosos
(latifundistas y patrones), con la finalidad de que respetaran ciertas
condiciones mnimas de otros sujetos menos poderosos (nios, jornaleros,
trabajadores) y asign al Estado la obligacin de crear las condiciones de
proteccin necesaria para evitar los abusos.
10

La incorporacin de los derechos sociales en la Constitucin de 1917
dio lugar a la idea de que la Constitucin tambin poda regular las
posiciones de diversos grupos o clases sociales, de manera que los artculos
27 y 123 se destinaron para la proteccin de campesinos y obreros, creando
al mismo tiempo la base para el surgimiento de un nmero cada vez ms
creciente de estos derechos, que han sido incorporados gradualmente en los
artculos 3, 4, 6, 27, 28 y 123 del ordenamiento Constitucional.
Por lo que se refiere al artculo 3 Constitucional, ste se ha reformado
en diversas ocasiones para establecer la obligatoriedad, que actualmente
alude a la educacin bsica, misma que comprende la educacin preescolar,
primaria y secundaria; as mismo, este precepto ordena la gratuidad de la
educacin que imparta el Estado federacin, estados, Distrito Federal y
municipios-.
El artculo 4 ha sido objeto de diversas adiciones de contenido social a
partir de dcada de los setenta: en 1974 se reform para declarar la igualdad
del hombre y la mujer as como la proteccin de la organizacin y desarrollo
de la familia; en 1980 asign a los padres el deber de preservar el derecho de
los menores para la satisfaccin de sus necesidades y poder contar con una
salud fsica y mental, adems de establecer que la ley determinara los
apoyos a la proteccin de los menores a cargo de las instituciones pblicas;
en 1983 se reform para disponer que toda persona tiene derecho a la
proteccin de la salud, para lo cual se definira en la ley las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud; tambin en 1983, se

10
COSSO, Jos Ramn, Dogmtica constitucional y rgimen autoritario, Fontamara,
Mxico, 2005, p. 77.

127
incorpor el derecho de toda familia para disfrutar de una vivienda digna y
decorosa, estableciendo que sera en la ley donde se determinaran los
instrumentos y apoyos necesarios para alcanzar tal objetivo.
En 1992 se adicion un prrafo al artculo 4, en el que se reconoce la
composicin pluricultural de la nacin mexicana sustentada en sus pueblos
indgenas, establecindose a la vez la proteccin de sus lenguas, culturas,
usos, costumbres y formas de organizacin social, adems de prever que se
tomaran en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los juicios y
procedimientos agrarios. En este punto en conveniente puntualizar que en el
ao 2001 lo referente a la materia indgena fue suprimido del artculo 4
Constitucional para pasar al artculo 2 del mismo ordenamiento.
El artculo 6 Constitucional, en 1977, estableci que el derecho a la
informacin sera garantizado por el Estado. En 1983 el artculo 25 fue
reformado totalmente para asignar la rectora econmica el Estado, a fin de
garantizar el desarrollo nacional integral, fortalecer la soberana, el rgimen
democrtico y que, mediante el crecimiento econmico, el empleo, la justa
distribucin del ingreso y la riqueza permita el pleno ejercicio de la libertad y
la dignidad de los mexicanos.
El artculo 27 ha tenido varias reformas: en 1934 se reform todo el
artculo y se declar la propiedad originaria de la Nacin sobre las tierras y
aguas del territorio nacional, incorpor disposiciones referentes a los ttulos
de propiedad de comunidades y ejidos, adems de precisar que el
fraccionamiento de los latifundios sera para el desarrollo de la pequea
propiedad agrcola en explotacin, entre otros aspectos; en 1937 se declar la
jurisdiccin federal sobre las controversias suscitadas por la delimitacin
entre terrenos comunales; en 1947 se fijaron las medidas mnimas para la
dotacin de tierras (10 hectreas), se precis el concepto de pequea
propiedad y sus modalidades; en 1976 se incorporaron los principios de
beneficio social, desarrollo equilibrado del pas, mejoramiento de las
condiciones de vida de la poblacin rural y urbana, as mismo se dispuso el
ordenamiento de los asentamientos humanos y la organizacin y explotacin
colectiva de los ejidos y comunidades, etc.; en 1983 se le confirieron
atribuciones al Estado para promover las condiciones para el desarrollo rural
integral; en 1992 se elimin el reconocimiento constitucional a los ncleos de
poblacin del derecho que tienen a ser dotados de tierras y aguas cuando
carezcan de ellas o no las tengan en cantidad suficiente y de tomarlas de las
propiedades inmediatas, respetando siempre la pequea propiedad.
El artculo 28 Constitucional, en 1983, precis los supuestos para la
persecucin de las conductas de acaparamiento y alza de precios, las
limitaciones a la competencia econmica, las bases para la fijacin de precios
mximos a ciertos productos, las normas para lograr una adecuada
distribucin de productos y lograr la proteccin del consumidor.
128
El artculo 123 Constitucional ha incorporado contenidos de carcter
social en diversas ocasiones como los siguientes: considerar de utilidad
pblica la Ley del Seguro Social; conceder una serie de derechos y
obligaciones a los trabajadores de los poderes de la Unin; precisar
cuestiones de la jornada de trabajo, los menores de edad, salarios mnimos,
etc.
Es pertinente sealar en torno a la evolucin de los derechos sociales en
Mxico a partir del Constituyente de 1917 hasta el momento actual, que el
incremento y caractersticas de ellos ha respondido a las condiciones
econmicas, polticas y sociales de la sociedad mexicana as como a la
influencia del contexto internacional.
En efecto, podemos distinguir varias etapas en la evolucin de los
derechos sociales, la primera de ellas comprende de 1917 a 1970 y se
caracteriza por asignar al Estado la funcin de regular jurdicamente los
derechos sociales, fijando al efecto ciertas limitaciones a determinados
grupos, as como establecer rganos para el cumplimiento de dichas
limitaciones, si bien deba brindar la prestacin del servicio educativo y la
seguridad social de algunos trabajadores.
La segunda etapa es a partir de 1970, en la cual se llevan a cabo la
mayor parte de las reformas constitucionales en materia de derechos sociales,
se distingue por presentar un cambio importante en torno al papel que vena
desempeando el Estado en este mbito, en virtud de que las reformas
constitucionales le asignaron la obligacin de brindar diversas prestaciones a
la poblacin (salud, vivienda, etc.).
Este cambio obedeci a dos aspectos principalmente, el primero de ellos
es la expansin del Estado del bienestar o social a fines de la dcada de los
sesenta y principios de los setenta, el cual postula la intervencin del Estado
en diversas actividades econmicas, sociales, polticas y culturales con la
finalidad de lograr el bienestar social, armonizando y coordinando a la vez
los diversos intereses existentes. Se reconoce que ciertos derechos de tipo
social deben ser proporcionados por el Estado en funcin de que constituyen
requisitos mnimos para una vida digna.
Los antecedentes del Estado del bienestar datan del siglo XIX, cuando
en Alemania, entre 1884 y en 1887, se emiti un conjunto de leyes que
otorgaban cierta proteccin elemental bajo la forma de seguros de previsin
de accidentes, enfermedades, ancianidad e invalidez; dichas leyes tenan en
cierta forma la finalidad de contrarrestar el peligro que representaba en esa
poca la activa militancia de la clase obrera industrial.
Posteriormente, en 1891, se expidieron en Gran Bretaa diversas leyes
que establecieron los seguros oficiales de enfermedad e invalidez y despus
el de desempleo; estas medidas se adoptaron no por el temor a una
revolucin, sino por la actividad de personas y organizaciones bien
informadas y preocupadas por el destino de la sociedad.
129
En Estados Unidos de Norteamrica tambin se expidi en la dcada de
los treinta del siglo XX una legislacin en materia de bienestar social, que
inicialmente contempl la ayuda a los ancianos, a los hijos de familias de
bajos recursos y pensiones de vejez para los trabajadores. Despus vendran
el seguro de salud, la asistencia a familias con hijos a su cargo, la vivienda
para familias de bajos ingresos, los subsidios de vivienda, etc.
Otros factores que contribuyeron a la expansin del Estado del bienestar
fueron las guerras mundiales y la crisis econmica de los treinta, que
incentivaron la idea del Estado intervencionista, de manera que a mediados
del siglo XX es cada vez mayor la participacin estatal en materia econmica
y social.
Del Estado social, Noriega Cantu seala: 'El antecedente inmediato del
Estado social de derecho se debe a Herman Heller, quien desarroll la idea
en 1929 como nica frmula destinada a cancelar la irracionalidad del Estado
fascista y del Estado liberal-burgus de derecho, mediante una accin estatal
destinada a la mayor participacin de las masas obreras en la distribucin de
los bienes materiales, lo que exige una planeacin estatal, una nueva
ordenacin de la propiedad y una democracia social, todo lo cual deber
conducir a una verdadera integracion nacional
11
.
Wolfang Friedman, por su parte, considera que el Estado social realiza
cinco funciones como consecuencia de sus actividades dirigidas hacia la
justicia social, ellas son: protector; dispensador de servicios sociales;
administrador industrial; controlador econmico y como rbitro, tareas que
en su mayor parte son llevadas a cabo por la administracin estatal.
12

As, el Estado de bienestar supone el desarrollo de una sociedad ms
civilizada y abierta. Reconoce la estructura grupal de la sociedad y la
necesidad de armonizar los intereses de dichos grupos sociales, econmicos,
polticos y culturales, cada vez ms complejos, por lo que en el mbito social
y poltico representa un medio para garantizar la igualdad de oportunidades y
hacer efectivo el ejercicio de derechos sociales y econmicos bsicos.
El segundo factor que influy en el papel que desempe el Estado
mexicano en materia de derechos sociales a partir de la dcada de los setenta
tiene que ver con el ejercicio del poder poltico por el grupo hegemnico, ya
que el movimiento de 1968 hizo patente que el modelo social se estaba
agotando y que era necesario reconocer la existencia de diversas fuerzas
polticas, otros modelos de sociedad, y por ende, realizar los ajustes
necesarios para darles cabida. Aunado a lo anterior, en la dcada de los
setenta el modelo de desarrollo existente y las finanzas pblicas enfrentaron

11
NORIEGA CANT, A., Los derechos sociales, creacin de la revolucin de 1910 y de la
Constitucin de 1917, UNAM, Mxico, 1988, p. 37.
12
FIX ZAMUDIO, H., 'La Constitucion y el Estado social de derecho, en WolIang
Friedman, El constitucionalismo en las postrimeras del siglo XX, La Constitucin mexicana
70 aos despus, Tomo V, UNAM, Mxico, 1988, p. 81.
130
severas dificultades, lo cual influy para que en la siguiente dcada se llevara
a cabo un replanteamiento del modelo econmico y del papel del Estado en
la economa.
As, a partir de los setenta se reform la Constitucin introduciendo
derechos sociales de carcter prestacional, es decir, el Estado deba otorgar
diversas prestaciones a la poblacin, a diferencia de los primeros derechos
sociales, que se traducan en limitaciones sobre un grupo de la poblacin y en
el deber del Estado de legislar y garantizar el cumplimiento de tales
limitaciones.
Noriega Cant coincide con la idea anterior al sealar que los derechos
sociales son normas de carcter prestacional, caracterizadas por tener un
contenido especfico, requerir de la intervencin activa del Estado para
realizarse, considerar al titular como parte de un grupo y conllevar
limitaciones a la libertad de los individuos, presentando adems su naturaleza
un sentido general-programtico
13
.
En esta definicin podemos advertir varios aspectos fundamentales de
los derechos sociales: poseen una naturaleza prestacional a cargo del Estado,
que le obliga por lo tanto a brindar dichas prestaciones; se dirigen a
determinados grupos sociales; tienen un sentido eminentemente
programtico, o sea, constituyen un programa o serie de orientaciones que
guan la actividad estatal, por lo que su realizacin se vuelve incierta.
Ruiz Massieu, por su parte, consideraba que las constituciones del
mundo, adems de su parte orgnica y dogmtica, introdujeron elementos
programticos entendidos como directivas de accin para los poderes
constitucionales, pero su carcter programtico hace que tales normas no
sean accionables en juicio, por lo que el castigo posible ante su
incumplimiento se presenta en las urnas, de ah que ante su falta de
coercitividad, deben ser consideradas normas impropias. Sin embargo,
precisa Ruiz Massieu, no deben considerarse intiles dichas normas, ya que
la coercitividad por su incumplimiento es innecesaria en una sociedad
caracterizada por su alto grado de cohesin.
14
Slo que el argumento para
justificar el incumplimiento de las normas programticas no es vlido, ya que
por una parte, si bien dichas normas constituyen una orientacin tambin
tienen como finalidad su cumplimiento, considerando desde luego los
recursos y necesidades, y por otra parte, la sociedad mexicana no es
homognea, por el contrario, en ella ha prevalecido y prevalece la
desigualdad.
Ahora bien, es evidente la importancia de los derechos sociales para la
sociedad mexicana a partir de 1970, acordes con los planteamientos del
Estado de bienestar, sin embargo, no pasa desapercibido que las
posibilidades reales de dar cumplimiento a las prestaciones contempladas en

13
NORIEGA CANT, A., op. cit. p. 58.
14
Ruiz Massieu, J. F., citado por COSSO, J. R. op. cit. p. 96.
131
los mencionados derechos por parte del Estado eran muy limitadas, de
manera que se les asign una naturaleza programtica, misma que no las
hacia exigibles, por lo que se convirtieron en gran medida en un elemento
ms para legitimar el rgimen existente, que se ostentaba como promotor y
defensor de dichos derechos.
No obstante lo anterior, los derechos sociales y su cumplimiento
representan la va para lograr la justicia y lograr mejores condiciones de vida,
para que nadie carezca de lo indispensable. Hoy, ante la expansin de la
pobreza y el deterioro del nivel de vida, se torna necesario avanzar hacia una
sociedad ms justa e igualitaria y en esta tarea los derechos sociales
representan un importante instrumento, habr que persistir en su
materializacin.


ARISTTELES, Aristteles, Obras, trad. de Francisco de P. Samaranch,
Madrid, Aguilar, 1964.
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http://www.diputados.gob. mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf
132
Organizacin de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales,
http://www.cinu.org.mx/onu/documentos /documentos/pidesc.htm
Organizacin de los Estados Americanos. Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Economicos, Sociales y Culturales 'Protocolo de San
Salvador, http://www.oas.org/ juridico/spanish/tratados/a-52.html

LA IGUALDAD POR RAZN DE SEXO EN LA UNIN EUROPEA.
SU INCIDENCIA EN EL DERECHO ESPAOL


135

LA IGUALDAD POR RAZN DE SEXO EN LA UNIN EUROPEA.
SU INCIDENCIA EN EL DERECHO ESPAOL

1

I.- Consideraciones previas
La igualdad de trato entre hombres y mujeres y la prohibicin de
discriminacin es uno de los aspectos ms caractersticos del Derecho Social
Comunitario y donde ha desempeado una labor primordial el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas en el desarrollo e interpretacin de la
normativa existente en la materia. Como seala la doctrina cientiIica 'el
principio de igualdad en el trabajo de los hombres y de las mujeres viene
siendo, tanto por su importancia objetiva como por las dificultades que
siempre ha encontrado en su aplicacin, acogido y desarrollado por
numerosas declaraciones y disposiciones de caracter supranacional
2
;
supranacional
3
; convirtindose la tutela antidiscriminatoria en uno de los
elementos caracterizadores del acervo comunitario
4
, convirtindose la tutela
antidiscriminatoria en uno de los elementos caracterizadores del acervo
comunitario
5
.
El principio de igualdad de trato por razn de sexo en el mbito laboral
ha conocido una evolucin espectacular, en cierta medida, paralela a la
progresiva afirmacin de la importancia de los derechos humanos en los
procesos de la construccin europea. Concebido originariamente como un
principio limitado a la igualdad de trato en materia de remuneracin, con el
tiempo, esa igualdad de trato desemboca en la igualdad de oportunidades
que, a su vez, ha dado paso a la discriminacin positiva a favor de la mujer
6
.
Sin embargo, a pesar de que el siglo XXI es testigo de un enorme
avance econmico y tecnolgico en el que factores como la globalizacin o
la sociedad de la informacin marcan nuestra vida diaria, el principio de

1
Prof. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos
Madrid.
2
MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO J.M., TEMPERE NAVARRO, A.V.,
Derecho Social Europeo, Tcnos, Madrid, 1994, p. 49.
3
MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO J.M., TEMPERE NAVARRO, A.V.,
Derecho Social Europeo, Tcnos, Madrid, 1994, p. 49.
4
RODRGUEZ-PIPERO Y BRAVO FERRER, M., Igualdad de gnero y polticas
comunitarias, RL, n 6, 2000, p.37.
5
RODRGUEZ-PIPERO Y BRAVO FERRER, M., Igualdad de gnero y polticas
comunitarias, RL, n 6, 2000, p.37.
6
LPEZ ESCUDERO, M., MARTN Y PREZ DE ANCLARES J.M., Derecho comunitario
material, Mc Grawhill, Madrid, 2000, pp. 271-2729.
136
igualdad de derechos y de oportunidades sigue siendo una realidad an por
alcanzar.
Como prueba de ello destacan datos estadsticos que indican que siguen
existiendo profundos desequilibrios en lo que a igualdad de gnero en el
empleo se refiere
7
; datos que ponen de relieve que si bien es cierto que la
incorporacin de la mujer al mercado de trabajo se ha tornado en un proceso
irreversible, la discriminacin se presenta en todo el recorrido de la vida
laboral de las mujeres, de su incorporacin al mercado laboral pasando por la
fase de su permanencia en el mismo y concluyendo en la fase de salida,
finalizacin o extincin del contrato de trabajo.
Ante el panorama descrito es importante contestar a una pregunta
Cules son las causas o motivos del elevado porcentaje de inactividad
femenina y de la situacin de la mujer en el mundo laboral?.
De entre los posibles factores, el de las responsabilidades familiares es
el que tradicionalmente se ha alegado para explicar el alto porcentaje de
desempleo o inactividad de las mujeres. Sin embargo, no es este la nica
circunstancia, por el contrario, la raz del problema no responde a una nica
causa sino a un conjunto de circunstancias que operan tanto desde el interior
como desde el exterior del mercado de trabajo. As pues, la an elevada tasa
de desempleo que es caracterstica del mercado laboral espaol, las
crecientes exigencias de cualificacin profesional de los trabajadores, o la
misma reticencia empresarial para la contratacin femenina en determinado
sectores o actividades laborales crean la percepcin en las mujeres de que no
existen puestos de trabajo disponibles o, lo que es lo mismo, la
desmotivacin en el acceso al mercado de trabajo ante las perspectiva de la
baja retribucin salarial a la que pueden acceder.
El hecho es pues que las mujeres se sitan ante el mercado de trabajo en
una clara situacin de desventaja y frente a ello se han articulado un gran
nmero de medidas normativas que pretenden conseguir la igualdad de
oportunidades tanto en el acceso al empleo, como a las condiciones que
durante su desarrollo se establezcan as como a la finalizacin del mismo. En
cualquier caso, como se demostrar a continuacin, se trata de medidas
insuficientes, toda vez que a pesar del amplio abanico de normas protectoras
del derecho de igualdad, las discriminaciones se siguen produciendo en el
desarrollo de las relaciones laborales. En los informes que la Comisin

7
As, el desempleo femenino sigue estando por encima del masculino y las mujeres estn
desempleadas ms tiempo que los hombres; las estadsticas sobre retribuciones en los Estados
miembros revelan importantes diferencias salariales entre hombres y mujeres en detrimento de
stas -en el sector privado las mujeres cobran por trmino medio un 28% menos que los
hombres- y ponen de relieve que las reducciones de jornada en Europa descansan
especialmente sobre ellas que, a la vez ocupan un porcentaje muy elevado de los trabajos a
tiempo parcial y padecen importantes cuotas de precariedad en el empleo

La igualdad por razn de sexo en la Unin Europea, su incidencia en el Derecho Espaol
137
Europea elabora anualmente a peticin del Consejo sobre el avance hacia la
igualdad entre mujeres y hombres de diciembre de 2009 se establece que los
esfuerzos realizados en la consecucin de la igualdad han dado resultados
positivos, sobre todo por lo que se refiere al empleo femenino, pero los
avances generales an son demasiado lentos en la mayora de los sectores y
la igualdad entre mujeres y hombres est lejos de ser una realidad
8
. Se han
incorporado ms mujeres al mercado laboral, aproximndose a los objetivos
de Lisboa, pero el objetivo de cantidad (ms puestos de trabajo) no se ha
visto correspondido por el de calidad (mejores puestos de trabajo). Las
mujeres an trabajan ms a tiempo parcial que los hombres; abundan ms en
los trabajos y sectores menos valorados; por trmino medio estn peor
pagadas que los hombres, y ocupan un nmero menor de puestos de
responsabilidad.
Resulta evidente que en el mbito comunitario se ha producido un
importante desarrollo normativo del que dan muestra el conjunto de
Directivas, de eficacia vinculante, que se han transpuesto a los diferentes
ordenamientos internos
9
e, incluso, la reciente Directiva 2006/54 de 5 de

8
Vanse, entre otros, el Informe sobre la aplicacin de la Directiva 2002/73/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva
76/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin
profesionales, y a las condiciones de trabajo de 29 de julio de 2009 COM (2009) 409 final. y
el Informe de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social
Europeo y al Comit de las Regiones sobre igualdad entre mujeres y hombres de18 de
diciembre de 2009 COM(2009)694 final.
9
La Directiva 75/117/CEE de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximacin de las
legislaciones de los estados miembros en lo que se refiere a la aplicacin del principio de
igualdad de retribuciones entre los trabajadores masculinos y femeninos. La Directiva
76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, sobre aplicacin del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formacin, promocin
profesionales y condiciones de trabajo (actualmente existe una propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 76/207/CEE, relativa a
aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo
[COM (2000) 334 final] de 7 de enero de 2000). La Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre
de 1978, relativa a la aplicacin progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en los regmenes legales de la Seguridad Social. La Directiva 86/378/CEE, de 24 de
julio de 1986, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato ente hombres y
mujeres en los regmenes profesionales de la Seguridad Social (que ha sido modificada por la
Directiva 96/97/CE, de 20 de diciembre de 1996). La Directiva 86/613/CEE, de 11 de
diciembre de 1986, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad
autnoma, incluidas las agrcolas, as como la proteccin de la maternidad. La Directiva
92/85/CE de 19 de octubre relativa a la aplicacin de medidas para promover la mejora de la
Seguridad y la Salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en
periodo de lactancia. Merece especial inters la Directiva 97/80/CE de 15 de diciembre sobre
modificacin de la carga de la prueba en los procesos de tutela antidiscriminatoria.
Dos son las ltimas normas comunitarias que refieren de forma generalizada a la igualdad de
trato, aunque sin referirse especficamente a la paridad por razn de sexo, la Directiva
138
julio relativa a la aplicacin del principio de igualdad de oportunidades e
igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacin
y que pretende refundir en un nico texto legal las diversas manifestaciones
del principio de igualdad. Junto a ellas papel primordial contiene la prolija
jurisprudencia del TJCE en la labor de delimitacin e interpretacin del
derecho a la igualdad por razn de sexo.
La regulacin del principio de igualdad a efectos normativos se
circunscribe principalmente a las siguientes reas: la igualdad salarial, el
acceso al empleo, formacin y promocin profesional y a las condiciones de
trabajo y la igualdad en materia de Seguridad Social, donde destaca, como ya
se ha reiterado, el papel primordial desempeado por la jurisprudencia del
TJCE en la delimitacin de su campo de aplicacin tanto subjetivo como
objetivo, toda vez que se establecen unos principios de interpretacin que
aunque no siguen una lnea homognea s resultan imprescindibles para
entender el alcance y significado de la normativa comunitaria sobre igualdad
de trato por razn de sexo.

II.-Precisiones conceptuales
Una vez establecida la panormica sobre las normas comunitarias que
regulan el principio de igualdad conviene efectuar, para la comprensin de la
problemtica de la mujer, una serie de precisiones conceptuales.
Partiendo de un posible concepto de discriminacin como toda medida,
accin o prctica contraria al ordenamiento jurdico y por tanto ilcita o
ilegal, la directa que se materializa en una diferencia de trato que origina un
perjuicio y cuya nica justificacin es el sexo del trabajador. Es decir, nos
encontramos ante un trato diferente y desfavorable cuya causa es el sexo del
trabajador. La discriminacin directa encuentra mltiples manifestaciones,
siendo la mas frecuente la prohibicin para el acceso a determinados
trabajos.
La discriminacin indirecta se presenta cuando tras la adopcin de una
medida aparentemente neutra se producen consecuencias de diferencia de
trato de tal forma que un porcentaje considerable de personas pertenecientes
a un determinado sexo y superior al porcentaje correspondiente al otro se ven
perjudicados o privados de una serie de ventajas. El caso ms tpico es el de
las mujeres contratas a tiempo parcial. Esta modalidad de discriminacin es
una de las ms frecuentes en el mercado laboral, siendo al mismo tiempo una

2000/43/CE de 29 de junio sobre la aplicacin del principio de igualdad de trato de las
personas independientemente de su origen racial o tnico y la Directiva 2000/78/CE de 27 de
noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y en la ocupacin.
Finalmente, la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicacin del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y
ocupacin, ltima aportacin comunitaria en esta materia, supone la refundicin en un nico
texto de otras varias disposiciones comunitarias en materia de igualdad por sexo.
139
de las ms difciles de combatir por cuanto hasta en su propio concepto
resulta difusa.
Junto a la nocin y tipos de discriminacin es necesario hacer una
reflexin en relacin con lo hasta ahora expuesto, dado que an cuando
existe una extensa prohibicin de trato desigual, dicha desigualdad no
significa que exista una situacin de igualdad absoluta. Sobre todo porque
cabe diferenciar entre desigualdad y discriminacin. Est ltima es toda
medida prohibida por el ordenamiento, mientras que la desigualdad es una
diferencia de trato permitida en la medida en que cabe la posibilidad de que
pueda ser justificada. Por ejemplo, es evidente que los trabajadores a tiempo
completo y parcial no pueden cobrar lo mismo, queda justificada la
diferenciacin en funcin del tiempo de trabajo. O el caso de limitar el
acceso a un determinado puesto de trabajo en funcin de la edad o de la
fuerza fsica siempre que ambos requisitos sean consustanciales a la
naturaleza de la actividad a desarrollar.
Junto a la discriminacin y sus clases partiendo de la base de que
hombres y mujeres no son iguales en el trabajo y que, adems la mujer se
encuentra en un plano de inferioridad frente al hombre, es lgico pensar que
se incorporen medidas denominadas de accin positiva, que bajo razones de
carcter objetivo justifican la desigualdad de trato. En otras palabras, la
accin positiva est constituida por medidas preferenciales a favor de
determinados colectivos que se encuentran en situacin de discriminacin
social. En todo caso la incorporacin de diferencias de trabajo, bajo la
frmula de acciones positivas debe de venir siempre amparadas en las notas
de razonabilidad y proporcionalidad.
Se incorpora como contenido especfico de la igualdad de trato por
razn de sexo el acoso sexual, como reiteradamente se haba propuesto por la
Comisin y como accin discriminadora ampliamente reconocida. Las
instituciones comunitarias haban manifestado reiteradamente la inquietud
ante el problema del acoso sexual que incida directamente en la dignidad de
la mujer y del hombre en el trabajo. Distintas iniciativas del Parlamento, del
Consejo y de la Comisin, as como estudios e informes de toda ndole,
haban aportado una visin comunitaria al problema del acoso sexual. Sin
embargo, el obstculo principal se encontraba en la ausencia de una
definicin comn en los Estado miembros y en la falta de concienciacin que
se traduca en un vaco normativo importante.
Haba tres cuestiones en las que exista una opinin comn: la
naturaleza sexual del comportamiento, la lesin a la dignidad humana, y la
consideracin como acoso de los comportamientos no slo fsicos sino
tambin verbales no deseados por la vctima. Esta definicin es la que han
incluido las Directivas que han abordado las causas de discriminacin por
razones diversas al sexo. Eso s, conjuntamente con la acepcin en s misma,
el acoso queda slo contemplado desde la perspectiva de la discriminacin y
140
slo muy por encima acompaado de una consideracin a la dignidad de la
persona, sin articular una norma expresa que contemple exclusivamente el
acoso como realidad plural. Adems, la Directiva 2006/54/CE diferencia
entre acoso y acoso sexual que define como la situacin en que se produce
cualquier comportamiento verbal, no verbal o fsico no deseado de ndole
sexual con el propsito o el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil,
degradante, humillante u ofensivo. En consecuencia, resulta relevante la
diferenciacin que se realiza entre el simple acoso, en el que el
comportamiento no deseado se relaciona con el sexo, y el acoso sexual en
el que el comportamiento es de ndole sexual.

III.- Manifestaciones de la igualdad

1. Igualdad de retribucin por razn de sexo
El principio de igualdad de retribucin por razn de sexo como derecho
fundamental necesariamente debe ser respetado por las autoridades pblicas,
los convenios colectivos pactados por los interlocutores sociales, y los
contratos laborales individuales tanto con el Estado como entre particulares.
Consiguientemente, los destinatarios del principio de igualdad por razn de
sexo son los Estados miembros, en cuanto receptores de los mandatos
establecidos en la normativa comunitaria sobre la igualdad de retribucin.
Dos motivos avalan dicha afirmacin: de un lado, porque los poderes
pblicos estn obligados a modificar o a derogar las normas, cualesquiera
que sea su rango y naturaleza, que incorporen preceptos contrarios al
principio de igualdad en la retribucin y, de otro, porque tambin compete a
los poderes pblicos la funcin de facilitar a los sujetos afectados por una
discriminacin los medios necesarios de reaccin judicial frente a ella.
El TJCE ha ampliado gradualmente el contenido de la definicin de
'retribucion recogido en los artculos 141 del TCE y 1 de la Directiva
75/117/CEE.
De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 141 se entiende por
retribucin 'el salario o sueldo normal de base o minimo, v cualesquiera
otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en
especie, por el empresario al trabajador en razn de la relacin de trabajo.
El concepto de retribucin va ms all del precio que el empresario paga
por el trabajo realizado por su empleado y que incluye otros beneficios o
ventajas considerados como salario. As, la retribucin no es slo la suma de
sus diversos componentes sino tambin aquellos otros aspectos que al
amparo de negociaciones colectivas o por otra va de establecimiento puedan
surgir.
La importancia de la cuestin del alcance e interpretacin de la nocin
de 'retribucion ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales de signo
141
diverso, unas veces amplios y otras estrictos
10
. La jurisprudencia comunitaria
ha aclarado las nociones de 'igualdad de retribucion para el mismo trabajo o
de 'igualdad de retribucion para un trabajo de igual valor que son
determinantes para la aplicacin del art. 141 TCE.
Dos son las caractersticas a destacar en la nocin de retribucin: la
primera, que comprende todo tipo de percepciones en dinero o en especie; y
la segunda, que con independencia de la naturaleza jurdica de las
percepciones econmicas, stas se han de conceder en virtud de una relacin
de trabajo. El Tribunal de Justicia pone nfasis en la relacin de trabajo y se
abstrae de la razn por la que se paga dicha prestacin ya sea en virtud de un
contrato de trabajo, de una disposicin legal que as lo establezca o incluso
de forma voluntaria. Dicho de otro modo, el juez nacional que se encuentre
ante la cuestin de si una determinada ventaja o prestacin constituye una
retribucin segn el Derecho comunitario deber dar importancia primordial
al vnculo entre dicha ventaja y la relacin de empleo y dejar en un segundo
plano la razn por la cual se concedi; de ello se deduce que el trmino
retribucin abarca todo tipo de conceptos econmicos a percibir con ocasin
de la prestacin de servicios, sean estos estrictamente salariales,
indemnizatorios o de prestaciones sociales.
Una de las modificaciones introducidas por el Tratado de Amsterdam en
el mbito de la igualdad entre hombres y mujeres es la ampliacin de la
propia nocin de igualdad salarial. As el artculo 141.1 TCE (antiguo 119)
establece que 'cada estado miembro garantizar la aplicacin del principio
de igualdad de retribucin entre trabajadores y trabajadoras para un mismo
trabafo o para un trabafo de igual valor`. Es claro que el cambio de
redaccin no implica modificacin sustancial alguna toda vez que la
reIerencia 'a trabajo de igual valor ya se contenia en la Directiva
75/117/CEE, de 10 de febrero sobre aproximacin de las legislaciones de los
Estados miembros que refiere a la aplicacin de igualdad de retribucin entre
los trabajadores masculinos y femeninos.
Entendido de esta forma, el principio fundamental enunciado en el
artculo 119 TCEE y precisado por la Directiva del ao 1975 prohbe toda
discriminacin en materia de retribucin entre un trabajador y una
trabajadora, para un mismo puesto de trabajo o un trabajo de valor igual,
cualquiera que sea el mecanismo que determine esa desigualdad, a menos
que la diferencia de retribucin se justifique por razones objetivas, ajenas a
toda discriminacin por razn de sexo.
Ahora bien, el intento de reduccin de discriminaciones salariales no es
todo lo satisfactorio que pudiera pensarse, y ello porque no se especifica
cules son los criterios de interpretacin que han de regir para aplicar la
igualdad retributiva en trabajados de igual valor; de ah que pueda afirmarse

10
MONTOYA MELGAR A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V.,
Derecho Social Europeo...cit., p. 54.
142
que a pesar de la amplitud normativa seguir correspondiendo al Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas la determinacin del alcance del
principio de igualdad, cuya labor ha dado lugar a la formacin de una
relevante doctrina jurisprudencial en la materia, donde la problemtica
principal reside en determinar cundo dos trabajos diferentes tienen igual
valor.
El valor de un trabajo se determina por su contenido, pero cmo ha
de ser establecido el contenido y por tanto su valor? La respuesta es
sencilla en cuanto a la valoracin de los trabajos idnticos pero se vuelve
realmente compleja en la de los trabajos diferentes
11
.
El elemento ms utilizado en la valoracin de puestos de trabajo es el de
establecer un sistema de clasificacin profesional de los mismos para la
determinacin de las retribuciones. La nica referencia normativa a dicho
sistema se encuentra en el prrafo segundo del artculo 1 de la Directiva
75/117/CEE al indicar que 'cuando un Estado miembro utilice un sistema de
clasificacin profesional para la determinacin de las retribuciones, estos
sistemas deben basarse en criterios iguales para hombre y para mujeres y
deben ser diseados de tal forma que eliminen toda diferencia basada en el
sexo`.
El carcter facultativo de los citados sistemas de clasificacin determina
que en su ausencia sea el juez nacional el que deba realizar la valoracin de
los trabajos. A este respecto, en el caso de la Comisin contra Reino Unido el
Tribunal de Justicia estableci que en el Derecho Comunitario no existe la
obligacin de establecer sistemas de evaluacin de los puestos de trabajo,
pero que los Estados miembros deben asegurar la aplicacin del derecho a
una remuneracin igual por trabajo de igual valor, incluso en ausencia de
sistemas de clasificacin profesional, siendo el juez nacional competente el
que decida sobre la equivalencia de valores entre dos puestos de trabajo
(TJCE de 6 de julio de 1982, Comisin contra Reino Unido, asunto 61/81).
No obstante lo anterior, ante la confusin existente a la hora de valorar
los puestos de trabajo la Comisin Europea elabor un Memorandum donde
se intentaron precisar los criterios que deben estar presentes en la valoracin

11
En este sentido, MONTOYA MELGAR, A., 'Igualdad salarial por razon de sexo en: El
salario y las garantas salariales, Cuadernos de Derecho judicial, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1993, pp. 155-156, seala que 'no debe parase por alto el hecho evidente de
que mientras que el criterio o test del trabajo igual es de fcil puesta en prctica, el test del
trabajo de igual valor se enfrenta con notables dificultades de aplicacin: determinar si dos
trabajos son idnticos es tarea relativamente sencilla; decidir si, aun no siendo iguales, poseen
el mismo valor es muy difcil (la primera dificultad sera la de precisar qu se entiende por
igual valor se trata de un valor puramente econmico? Y an sindolo con qu criterios de
mediacin se ponderara ese valor?. Como con tanta frecuencia ocurre en el mbito de las
predisposiciones jurdicas, se observa aqu un llamativo contraste entre la precisin del
principio de justicia y la extrema dificultad para aplicar el principio a cada caso con la falta de
Iijeza y seguridad juridica.
143
de los puestos de trabajo
12
. Se trata de un documento no vinculante que
contiene unos criterios de evaluacin que pueden tenerse en cuenta por los
interlocutores sociales y por las empresas para facilitar su labor de aplicacin
del principio de igualdad entre hombres y mujeres en todos los elementos de
la retribucin.
En definitiva, el trmino igualdad de retribucin por razn de sexo
significa que a hombres y mujeres les corresponde el mismo salario siempre
que trabajen en los mismos puestos o incluso en diferentes cuando tengan el
mismo valor y donde la problemtica suscitada con relacin a la valoracin
de los puestos de trabajo corresponde al juez nacional en cada caso concreto.

2. Igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la
formacin y promocin profesionales y las condiciones de trabajo.
Otra de las piezas claves de la proteccin frente a la discriminacin por razn
de sexo en el Derecho comunitario lo constituye la aplicacin del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la
formacin y promocin profesionales y las condiciones de trabajo.

A) Alcance
La Directiva 76/207/CEE es una norma referida a condiciones distintas de
la retribucin y su artculo 3 seala que 'la aplicacion del principio de
igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminacin por razn de
sexo en las condiciones de acceso, incluidos los criterios de seleccin, a
los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama
de actividad v a todos los niveles de ferarquia profesional`
13
.
El principio de igualdad de trato debe ser interpretado en sentido
amplio, es decir, su mbito de aplicacin abarca todo tipo de etapas o
situaciones relacionadas con la vida laboral. En efecto, el contenido de la
mencionada norma se presenta con una amplitud extrema, comportando la
extensin del principio de igualdad al conjunto de las condiciones de
trabajo, desde la contratacin al desarrollo de la relacin y hasta el
despido; y abarcando adems aspectos externos a la propia relacin de
trabajo como las iniciativas de orientacin y formacin profesional.
Resulta muy significativa la aportacin del TJCE en relacin con la
delimitacin del rea de aplicacin del principio de igualdad de trato,
pudiendo constatarse que la relevancia de algunas decisiones que han
contribuido a precisar la significacin del citado principio igualdad.

12
COM (94) 6 Bruselas, de 23 de junio de 1994.

13
Recurdese que la vigencia de esta Directiva se ha mantenido hasta el 15 de agosto de 2009,
en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio relativa a la aplicacin del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos
de empleo y ocupacin
144
Especialmente signiIicativa a este respecto resulta el alcance de 'acceso al
empleo que Iigura en el articulo 3 de la Directiva en el sentido de que no
se refiere nicamente a las condiciones existentes antes de que nazca una
relacin laboral
14
.
En definitiva, destaca la amplitud del mbito de aplicacin de la mencionada
Directiva por efectuar una regulacin detallada del principio de igualdad de
trato en el inicio, desarrollo y extincin de la relacin de trabajo.

B) Excepciones a la aplicacin del principio de igualdad de trato
La amplitud de la igualdad de trato se ve contrarrestada por la existencia
de ciertas excepciones al citado principio de paridad.
a) Reserva de actividades profesionales en funcin del sexo
El derecho comunitario faculta a los Estados miembros a que excluyan de
su mbito de aplicacin las actividades profesionales para cuyo ejercicio
sea determinante ser hombre o ser mujer. Por tanto, se permite que los
Estados miembros establezcan una clasificacin de las profesiones
pudiendo catalogarlas de 'exclusivamente masculinas o Iemeninas
cuando el sexo sea condicin determinante de su ejercicio o se requiera
una cualificacin profesional especfica. No obstante se prev que
peridicamente se realizarse un examen de tales actividades con el fin de
comprobar, teniendo en cuenta la evolucin social, si est justificado
mantenerlas como excepcin al principio de igualdad.
Ahora bien, la reserva a un slo sexo de una determinada actividad
profesional ha de hacerse por parte de los Estados miembros de forma
restrictiva y respetando el principio de proporcionalidad que forma parte de
los principios generales del Derecho comunitario y que exige que no se
traspasen los lmites de lo que es adecuado y necesario para la consecucin
del objetivo propuesto. La reserva de una actividad profesional a un slo
sexo se har siempre que se considere necesario. Necesidad que habr de
valorar al juez nacional en el caso concreto
15
.Desde la entrada en vigor de la

14
En la nocin de acceso al empleo se incluyen tambin los criterios de seleccin para ser
candidato a un puesto de trabajo (STJCE de 2 de octubre de 1997, Kording, asunto 100/1995,
apartado 13) , las ofertas de empleo, que no pueden quedar excluidas a priori del mbito de
aplicacin de la norma comunitaria, toda vez que al estar estrechamente conectadas con el
acceso al trabajo pueden tener un efecto restrictivo de cara al mismo, e incluso recientemente
en el asunto Schnorbus el TJCE seala que el mencionado principio paritario debe extenderse
a los periodos de formacin necesarios y previos para acceder a un empleo, en concreto unas
practicas jurdicas preparatorias para acceder a un puesto en la funcin pblica alemana que se
le deniega a la mujer, porque al haber plazas limitadas se da preferencia a las personas que
hubiesen prestado un servicio militar o civil (STJCE de 7 de diciembre de 2000, Schnorbus,
asunto 79/99, apartado 28). Por lo tanto, disposiciones de esta naturaleza estn comprendidas
en el mbito de aplicacin de la Directiva, extensivo a las relaciones de empleo del sector
pblico (vanse las sentencias de 21 de mayo de 1985, Comisin/Alemania, 248/83, apartado
16, y de 2 de octubre de 1997, Gerster, 1/95, apartado 18).
15
STJCE de 15 de mayo 1986, Johnston, asunto C- 222/84 apartado 36.
145
Directiva, el Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la
interpretacin del apartado segundo del artculo 2 de la Directiva, que permite a
los Estados miembros excluir de su mbito de aplicacin las actividades
profesionales, para las cuales el sexo constituye una condicin determinante en
razn de su naturaleza o delas condiciones de su ejercicio.
La jurisprudencia comunitaria considera que son profesiones reservadas a un
slo sexo las siguientes:
La de matrona, toda vez que se ha considerado admisible su reserva a
XQVyORVH[RSRUWUDWDUVHGHXQDDFWLYLGDGUHVSHFWRGHODFXDOODVXVFHSWLELOLGDG
SHUVRQDOSXHGHWHQHUPXFKRSHVRHQODUHODFLyQHQWHODSHUVRQDTXHODHMHUFH\
el paciente (STJCE de 8 de noviembre de 1983, Comisin contra Gran bretaa
e Irlanda del Norte, asunto 165/82). Ahora bien, ms de 15 aos despus, esta
profesin est plenamente abierta a los hombres en todos los estados
miembros.
El de vigilante de la administracin penitenciaria, en la medida en que
sus titulares se hallan en contacto directo con los detenidos. Es ms, incluso
pueden ser reservados a un slo sexo los empleos de vigilante-jefe, directores de
prisiones, aunque sus funciones no supongan contacto frecuente con los
detenidos, en la medida en que un Estado miembro puede tener razones para
no admitir a tales funciones ms que a las personas que hayan ejercido las de
vigilante, y especialmente por la necesidad de crear posibilidades de promocin
en el cuerpo de vigilantes. Pueden ser reservados a un slo sexo, asimismo, los
empleos de vigilante-jefe, directores de prisiones, aunque sus funciones no
supongan contacto frecuente con los detenidos, en la medida en que un Estado
miembro puede tener razones para no admitir a tales funciones ms que a las
personas que hayan ejercido las de vigilante, y especialmente por la necesidad de
crear posibilidades de promocin en el cuerpo de vigilantes (STJCE de 30 de
junio de 1988, Comisin /Repblica Francesa, asunto 318/86, apartados 11 a
18).
- Ciertos empleos en residencia privadas para los cuales el respeto
de la vida privada pudiera ser tomado en consideracin. Ahora
bien, la exclusin con respecto a todos los empleos en residencia
privadas va ms all, en razn de su carcter general, del
objetivo que puede legtimamente perseguirse en el marco de la
disposicin en cuestin (STJCE 8 de noviembre de 1983,
Comisin contra Gran bretaa e Irlanda del Norte, asunto
165/82).
- El empleo de las mujeres en las fuerzas armadas. Ahora bien,
como ha indicado el TJCE no significa que la mujer como regla
general no pueda acceder a un puesto de trabajo en las fuerzas
armadas.
En relacin con este ltimo supuesto existen dos sentencias
significativas cuyo anlisis permite matizar la idea anterior, toda vez que
mientras una limita el acceso a la mujer a unos determinados cuerpos de
146
fuerzas armadas la otra, en cambio, permite el acceso de la mujer a otros;
deducindose, por ello, que el trabajo en las fuerzas armadas no siempre
queda reservada a un slo sexo, sino tan slo determinadas profesionales
pertenecientes al mbito militar.
- En el primer supuesto -Sirdar- se considera ajustada a derecho
la prohibicin de las mujeres de desempear las funciones de
cocinera en la Infantera de Marina del Reino Unido, toda vez
que dicho cuerpo militar no admite mujeres debido a que se trata
de una fuerza de efectivos reducidos y cuyos integrantes estn
preparados para intervenir en primera lnea incluidos los
cocineros (TJCE de 26 de octubre de 1999. Sirdar, asunto
273/97, apartado 30). Se consider legtima la mediad sobre la
base de las peculiaridades propias de la unidad a la que
pretenda acceder.
- En el segundo supuesto -Tanja Kreil- se considera contraria a la
Directiva 76/207 una Ley alemana que prohba a las mujeres
ocupar un empleo en las fuerzas armadas salvo en las unidades
sanitarias y las formaciones de msica militar. En este caso se
trataba de la denegacin de la solicitud de una mujer para
ocupar un puesto del servicio de mantenimiento
(electromecnica de armas) en el ejercito federal de Alemania Y
es que no puede considerarse como una excepcin justificada
por la naturaleza especfica de los empleos de que se trata o las
condiciones especiales de su ejercicio debido a que casi se
aplica a la totalidad de los empleos militares y a la excepcin
prevista en el apartado 2 del artculo 2 de la Directiva 76/207 se
reIiere a actividades especiIicas. Como ha sealado el TJCE 'el
hecho de que las personas que sirven en las fuerzas armadas
pueden tener que utilizar armas no justifica por s solo que las
mujeres queden excluidas del acceso a los empleos militares
(TJCE 11 de mayo del 2000, Tanja Kreil, asunto 285/98
apartado 28); de ah que la prohibicin alemana se considere
contraria al principio de igualdad consagrado en la Directiva
76/207.

b) Proteccin de la condicin materna de la mujer
La proteccin especfica de la maternidad y el embarazo es otra de las
razones que justifican la introduccin de excepciones en el principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Las razones que justifican dicha medida tuitiva obedecen a que se
considera necesario proteger dos necesidades en la mujer: de una parte, la
proteccin de su condicin biolgica durante el embarazo y el perodo
147
siguiente, hasta el momento en que sus funciones fsicas y psquicas se
encuentren normalizadas despus del parto; y de otra parte, la proteccin de
las relaciones entre la mujer y su hijo durante el primer perodo de vida del
recin nacido, evitando as que estas relaciones se vean perturbadas por la
acumulacin de cargas que resultaran del ejercicio simultneo de una
actividad profesional.
Dentro de las medidas que a pesar de conllevar una desigualdad en el trato
entre hombres y mujeres no se consideran discriminatorias, sino protectoras de
la condicin materna de la mujer, destacan las relacionadas con la proteccin
frente al despido y la prohibicin del trabajo nocturno de la mujer embarazada.
En cuanto al trabajo nocturno como medida de proteccin de la mujer
como consecuencia de su embarazo o de su condicin materna se han
suscitado diversas interpretaciones por parte de TJCE. As, como regla
general podra afirmarse que la prohibicin del trabajo nocturno de las
mujeres ha sido considerada compatible con el principio de igualdad de trato,
siempre que resulte ligado a situaciones de embarazo o maternidad de la
mujer trabajadora; de ah que el Tribunal de Justicia dictamine que en dichos
supuestos la prohibicin del trabajo nocturno de las mujeres no es
discriminatoria.
En cuanto a la justificacin de las medidas propuestas cabe indicar que
los objetivos de proteccin de la mano de obra femenina slo pueden
admitirse legalmente, a la luz de los principios antes mencionados, en el caso
de que la necesidad de una diferencia de trato entre hombres y mujeres est
justificada. Ahora bien, sean cuales fueren los inconvenientes del trabajo
nocturno, no parece que, salvo en caso de embarazo o de maternidad, los
riesgos a que se exponen las mujeres en ese tipo de trabajo sean, de modo
general, diferentes de aquellos a los que se exponen tambin los hombres.
Por ltimo, en cuanto a justificar la diferencia de trato sobre la base de la
mayor carga familiar de la mujer frente al hombre, el Tribunal de Justicia ha
sealado que la Directiva no estaba destinada a regular cuestiones relativas a
la organizacin familiar ni a modificar el reparto de responsabilidades en el
seno de la pareja (vase la STJCE de 12 julio 1984, Hoffmann, 184/83,
apartado 24).
Un tema de especial relevancia, que no est justificado, y que, por tanto,
se considera discriminatorio es el despido de la mujer embarazada o que ha
dado a luz.
Significativa a este propsito es la sentencia del caso Web relativa al
despido de una trabajadora embarazada (STJCE, 14 de julio de 1994, Web,
asunto, 32/93). La particularidad de este caso reside en el hecho de que la
trabajadora despedida haba sido contratada para sustituir a otra trabajadora a
su vez embarazada, pero con la intencin de que su contrato continuase en
vigor incluso despus de la reincorporacin de la trabajadora sustituida. El
hecho de que el asunto principal se refiera a una mujer que, en un primer
148
momento, tena que sustituir a otra empleada durante el permiso de
maternidad de esta ltima, pero que resulta estar a su vez encinta poco
despus de su contratacin, carece de incidencia sobre la respuesta que debe
aportarse al Juez nacional.
Precisamente, tambin relacionado con este supuesto cabe destacar la
cuestin de la posible obligacin de la trabajadora en el momento de la
contratacin y no lo comunica al empresario por temor a que ste no la
contrate. Resulta significativa a este respecto la sentencia sobre el asunto
Tele Danmark contra Brandt-Nielsen que aborda esta misma cuestin al
referirse a una trabajadora que es despedida al no haber indicado en la
entrevista previa a la contratacin que estaba embarazada.
El empleador no podr, por tanto, alegar esa omisin de informacin
para justificar el posterior despido de la trabajadora (STJCE de 10 de
mayo de 2001, Tele Danmark contra Brandt-Nielsen, asunto 109/00,
apartado 34).
De otra parte, un tema de especial trascendencia en la proteccin contra
la discriminacin por embarazo es el de la consideracin que haya de darse a
la enfermedad derivada o causada por el estado de embarazo o parto.
Lo esencial de la doctrina del TJCE sobre este tema se encuentra en el
reconocimiento de que el embarazo es un perodo durante el cual pueden
producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a
someterse a un control mdico riguroso o incluso a guardar reposo absoluto
durante todo o parte del periodo de gestacin. Dichos trastornos y
complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen
riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de
este estado. Esta doctrina supone un avance respecto de la anteriormente
dictada por el propio TJCE hace unos aos, que haba resuelto que la
proteccin por a enfermedad causada por el embarazo no deriva del art. 2 de
la Directiva (STJCE de 8 de noviembre de 1990, Hertz, asunto 179/88,
apartados 12-17), pero todava no es completa.
No obstante, en consideracin al riesgo que un posible despido supone
para la condicin fsica y psquica de las trabajadoras embarazadas, que
hayan dado a luz o en perodo de lactancia, incluido el riesgo particularmente
grave de incitar a la trabajadora encinta a interrumpir voluntariamente su
embarazo, el legislador comunitario, con arreglo al artculo 10 de la Directiva
92/85/CEE del Consejo, de 19 octubre, relativa a la aplicacin de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la
trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia, ha
previsto ulteriormente una proteccin particular para la mujer al establecer la
prohibicin de despido, salvo en los casos excepcionales no inherentes al
estado de la interesada, durante el perodo comprendido entre el inicio del
embarazo y el trmino del permiso por maternidad. En cambio, fuera del
mbito de aplicacin de la citada prohibicin, el despido ser posible,
149
siempre con carcter excepcional por otras causas admitidas por la
legislacin nacional, es decir, por causas de despido que pueden invocarse de
manera general para cualquier trabajador, como por ejemplo el despido por
motivos disciplinarios (STJCE de 7 de junio de 2001, Jimnez Melgar,
asunto 438/99, apartado 38). De la finalidad de esta disposicin se deduce
que la ausencia durante el perodo protegido, salvo por razones no inherentes
al estado de la interesada, ya no puede tenerse en cuenta, en lo sucesivo, para
justificar un despido.
Existe conexin entre el despido y los supuestos de proteccin de la
maternidad de manera tal que se considera que el despido de una trabajadora
por motivo de su embarazo representa, de igual manera que el rechazo a su
contratacin, una discriminacin directa fundada en el sexo (STJCE 8 de
noviembre de 1990, Hertz, asunto 179/88, apartado 12). A este respecto, es
necesario sealar que en la mencionada sentencia Hertz, relativa al despido
de una trabajadora por ausencias posteriores al permiso por maternidad, el
Tribunal de Justicia declar que no existe obstculo para despedir en este
caso. En el asunto Hertz se ha sealado que la Directiva 76/207/CEE no se
opone al despido de una trabajador, basado en su nivel de absentismo,
resultante de su estado de salud resentido por las secuelas por un embarazo y
un parto muy difciles. La Corte se limit a establecer que en las mismas
condiciones de absentismo, un hombre habra sido tambin despedido.
Por tanto, en principio fuera del perodo de descanso por maternidad
establecido por los Estados miembros para permitir a las trabajadoras
ausentarse durante el perodo en el cual surjan los trastornos inherentes al
embarazo y al parto y en ausencia de disposiciones nacionales o, si fuera el
caso, disposiciones comunitarias que garanticen a las mujeres proteccin
especial, la trabajadora no se beneficia, con arreglo a la Directiva
76/207/CEE, de proteccin contra el despido motivado por ausencias debidas
a una enfermedad que aparece durante el embarazo. La situacin de una
trabajadora encinta, que se encuentra en un estado de incapacidad laboral
causada por los trastornos relacionados con su embarazo, no puede
compararse con la situacin de un trabajador masculino enfermo que est
ausente por incapacidad laboral durante el mismo perodo de tiempo. En
efecto, como ya se ha recordado, el estar tanto los trabajadores masculinos
como los femeninos expuestos a la enfermedad, no es motivo para que la
Directiva lo contemple el embarazo o el parto como una enfermedad
16
.
En la medida en que las ausencias aparezcan tras el permiso de
maternidad, los estados patolgicos causados por el embarazo o el parto
estn comprendidos en el rgimen general aplicable en caso de enfermedad;
en tal situacin, las ausencias de la trabajadora posteriores al permiso por
maternidad, y motivadas por la incapacidad laboral resultante de dichos

16
Vase la Sentencia de esta misma fecha Dekker, asunto C-177/88, Rec. 1990, p. I-3941.
150
trastornos, pueden ser tratadas de la misma manera que las ausencias de un
trabajador debidas a una incapacidad laboral motivada por enfermedad de
idntica duracin; en cuyo caso no se podra calificar el despido de
discriminatorio por razn de sexo.
Por consiguiente, el despido de una trabajadora por razn de su
embarazo constituye una discriminacin directa basada en el sexo, como
tambin lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada. Por el
contrario, el despido de una trabajadora por razn de repetidas bajas por
enfermedad, no originadas por un embarazo o por un parto, no constituye una
discriminacin directa basada en el sexo, en la medida en que tales bajas por
enfermedad daran lugar al despido de trabajadores masculinos en las mismas
condiciones.

c) Medidas de accin positiva
El principio de igualdad de trato no impedir el mantenimiento o la adopcin
por los Estados miembros de medidas que ofrezcan ventajas concretas en
actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras
profesionales.
El derecho comunitario tiene como finalidad precisa y limitada autorizar
medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, estn destinadas
efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran
existir en la realidad de la vida social. As, autoriza medidas nacionales en el
mbito del acceso al empleo, incluida la promocin, que, favoreciendo
especialmente a las mujeres, estn destinadas a mejorar su capacidad de
competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en
igualdad con los hombres. No constituye una medida de este tipo una
normativa nacional que garantiza la preferencia absoluta e incondicional de
las mujeres en un nombramiento o promocin, puesto que va ms all de una
medida de fomento de la igualdad de trato y la sustituye por su resultado, la
igualdad de representacin, que slo podra alcanzarse a travs de la
aplicacin de dicha igualdad.
Si, los tres trminos se refieren al conjunto de medidas tendentes a
favorecer a la mujer en el trabajo, es decir, se trata de una serie de medidas
de favor de la mujer para corregir las dificultades existentes en el ingreso a
su vida profesional.
Ahora bien, a pesar de tener un mismo significado estos trminos tienen
un origen diferente fruto tanto de la evolucin legislativa como
jurisprudencial de este tipo de medidas en favor de la mujer.
El trmino acciones afirmativas surge a partir del acuerdo anexo al
protocolo sobre poltica social del Tratado de la Unin Europea, en cuyo
artculo 6 prrafo tercero se permita que cada Estado miembro mantuviese o
adoptase medidas que contengan ventajas destinadas a facilitar a las mujeres
el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algn
151
impedimento en sus carreras profesionales. En otras palabras, se refiere a las
acciones afirmativas a favor de la mujer, esto es, aquellas medidas de
privilegio destinadas a compensar la tradicional situacin de inferioridad
social de la mujer.
Por su parte, la expresin discriminacin positiva naci a partir de la
sentencia sobre el caso Kalanke sin cambiar su significacin (STJCE 17-10-
1995, Kalanke, asunto 450/1993, Rec. 1995). El termino de 'discriminacion
positiva se constituye en un concepto intimamente relacionado con el de
'accion positiva respecto del cual no existe una posicion doctrinal
mayoritaria
17
.
Y finalmente, la expresin de accin positiva podra decirse que es una
construccin doctrinal legislativa y jurisprudencial surgida precisamente a
raz del debate suscitado en el sector doctrinal en relacin con el alcance y
significado de estas medidas en favor de la mujer
18
. A este respecto es
mayoritariamente compartida la concepcin de la accin positiva como el
conjunto de medidas que tienen por finalidad garantizar la igualdad de
oportunidades, eliminando los obstculos que se oponen a la igualdad real o
de hecho entre hombres y mujeres
19
.
El Tribunal de Justicia ha enjuiciado en tres ocasiones una medida de
accin positiva y en todas ha sealado su incompatibilidad con el
principio de igualdad.

Conclusiones
Una nica conclusin para terminar y resumir la situacin de la mujer en
el mundo laboral. En una frase destaca la existencia de una dualidad entre
un tratamiento normativo corrector de desigualdades y discriminaciones y

17
PEREZ DEL RIO, T., 'El principio de igualdad de trato y la prohibicion de discriminacion
por razon de sexo en el Derecho Comunitario, en: Una aproximacin al Derecho Social
Comunitario, Tcnos, Madrid, 2000, p. 103.
18
Vanse, por todos a nivel doctrinal HODGES-AEBERHARD, J., 'La accion positiva en el
empleo, un concepto espinoso para los tribunales Revista internacional de trabajo, n 3, 1999,
pp. 275-304; RODRIGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER, M., 'Discriminacion, igualdad de
trato y accion positiva en: La igualdad de trato en el Derecho Comunitario laboral...cit., pp.
97-114. EN el mbito jurisprudencial, vanse SSTJCE de 217 de octubre de 1995, Kalanke,
asunto C-450/93 y de 11 de noviembre de 1997, Marshall, asunto C- 409/95. En el mbito
legislativo vase la Recomendacin 84/635(CEE del Consejo de 13 de diciembre de 1984
relativa a la promocin de las acciones positivas a favor de las mujeres DCOE, n L 331, 19 de
diciembre de 1984, y la propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva 76/207/CEE
relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se
refiere al acceso al empleo, al afirmacin y promocin profesionales y a las condiciones de
trabajo, donde de manera expresa refiere a las acciones positivas como medidas para atajar la
discriminacin ente hombres y mujeres DOCE n C 30, de 30 de enero de 1997, p. 57,
apartados 2.1 y 2.2 especialmente.
19
PEREZ DEL RIO, T., 'El principio de igualdad de trato y la prohibicion de discriminacion
por razn de sexo en el Derecho Comunitario, en: Una aproximacin al Derecho Social
Comunitario, Tcnos, Madrid, 2000, p. 103.
152
una realidad sociolaboral que sigue mantenindolas. No es fcil aportar
una solucin a esta enfermedad de la discriminacin laboral de la mujer ni
siquiera por cada uno de los aspectos o mbitos donde aquella se
manifiesta. Conseguir la igualdad significa transformar la sociedad, y las
muchas carencias existentes y constatadas exigen que los poderes
pblicos y el conjunto de instituciones y agentes sociales tengan que
impulsar de manera continuada programas de igualdad de oportunidades
en todos los campos de la vida social y laboral.
La pregunta final es cabe hacer algo ms desde el punto de vista de la
norma jurdico-laboral? Posiblemente si se condiciona de alguna manera esa
casi absoluta libertad empresarial de contratacin, mediante la creacin y
reforzamiento de mecanismos que garanticen la no presencia de elementos
subjetivos de diferenciacin no justificada por razn de la aptitud o
capacitacin profesional.
Por ejemplo, incorporar normativamente porcentajes de ocupacin
femenina, al menos en sectores de infrarepresentacin de la mujer, a igualdad
de mrito y ocupacin. Y es que a pesar de los incentivos econmicos que las
distintas normas laborales han ido estableciendo por la contratacin
indefinida de mujeres el empresario mantiene las reticencias o escasa
confianza en el rendimiento del trabajo femenino en su estabilidad en el
empleo y en su regularidad. Esta propuesta en modo alguno es novedosa pero
s polmica por su alta incidencia no slo en la libertad empresarial de
contratacin sino tambin sobre el mismo principio de igualdad de
oportunidades. No obstante, podran apuntarse al menos dos argumentos a
favor de su inclusin: en primer lugar, si admisibilidad jurisprudencial desde
instancias comunitarias (asunto badeK donde se establece que las medidas de
accin positiva nicamente pueden ser aplicadas cuando los candidatos
masculinos y femeninos presentan igualdad de cualificaciones. De este modo
la preferencia automtica del sexo subrrepresentado poseyendo una
cualificacin suficiente pero inferior al candidato del otro sexo s sera por el
contrario incompatible con el principio de igualdad)y en segundo lugar, la
experiencia de las cuotas de contratacin en relacin con los trabajadores
discapacitados.
Ya para terminar, teniendo en cuenta que desde el punto de vista
econmico y organizativo el empresario no da muestras de que le compense
la contratacin femenina; por ello el tratamiento a prescribir no sea tanto el
incrementar aun ms si cabe la incentivacin econmica sino actuar
precisamente en el ncleo de la decisin empresarial de contratacin donde
pueden existir esos prejuicios o estereotipos que desvaloran el trabajo de la
mujer.
En este sentido, quiz la solucin resida exigir normativamente una
formulacin objetiva de los criterios de seleccin o de ingreso por cada
sector de actividad y puesto de trabajo. Comprometer a los negociadores de
153
convenios colectivos a la formulacin de sistemas de contratacin que eviten
la feminizacin de diversas formas precarias de contratacin.
De cuanto se ha expuesto se desprende que, en el mbito de la UE, tras
la suscripcin del Tratado constitutivo, se ha producido un importante
desarrollo normativo que afecta de forma decisiva al principio de igualdad de
oportunidades y del que dan muestra el conjunto de Directivas, de eficacia
vinculante, que se han traspuesto a los diferentes ordenamientos internos.
Pero, frente a la igualdad formal que emana de las normas jurdicas, existe
una desigualdad real que se impone a las mujeres, basada en anquilosadas
prcticas sociales, que pretenden reducir su Papel social impidiendo as el
acceso a cotas de libertad e independencia que slo pueden alcanzarse con
el trabajo en condiciones de igualdad y la equiparacin en el acceso a la toma
de decisiones con los hombres que todava hoy distan mucho de las
deseables.
Con todo, es innegable que la igualdad de oportunidades de la mujer
respecto del varn en la vida poltica, social y econmica de la Europa
Comunitaria ha dado un paso de gigante y, a la par que trata de alcanzarse en
su plenitud en los Estados miembros.
La pregunta final es cabe hacer algo ms desde el punto de vista de la
norma jurdico-laboral?
La discriminacin por razn de sexo, a salvo de estos impulsos que
llegan de fuera, por el momento ha tocado techo, est bajo la influencia de la
suficiencia normativa temporal, lo que puede colocarla en un impasse
respecto la ordenacin de otras causas de discriminacin.
Para alcanzar la igualdad real se deben remover las estructuras sociales;
enfrentarse a los cimientos del reparto de roles y funciones, de forma que no
fracasen los esfuerzos normativos. En el momento actual, la forma de
intervenir comunitariamente en materia de igualdad se traduce en una
preferencia por la sensibilizacin , por el conocimiento de las de buenas
prcticas y por el intercambio de informacin.
Por el momento no se puede pedir ms. La intencin es que sea la
conciencia social la que exija soluciones al Derecho para los problemas de
discriminacin. Hay que crear igualdad desde la misma realidad social, y
despus ya vendrn ms normas, aunque todo ello sin olvidar la importancia
del instrumento normativo comunitario, y en este sentido cierto sector
doctrinal afirma que y es mejor creer que el Derecho comunitario sobre la
igualdad est por llegar.
La impetuosa emergencia y evolucin del Derecho europeo de lucha
contra la discriminacin ha venido marcando tendencia respecto de los
ordenamientos estatales, procurando transformaciones significativas de stos.
Europa esta sirviendo como modelo y Iactor de impulso, como 'catalizador,
llegando su influencia a establecer la propia gramtica fundamental del
Derecho de la igualdad, esto es, el marco normativo y conceptual del
154
Derecho anti-discriminatorio de los Estados miembros. As ha sucedido, por
ejemplo, con las definiciones centrales de la igualdad de trato y de
oportunidades, de las discriminaciones directas e indirectas, del acoso, etc.,
con las principales tcnicas de garanta: la inversin de la carga de la prueba,
la creacin de los organismos de igualdad de trato, etc. Y as est sucediendo
en la actualidad con un concepto tan fcil de entender intuitivamente, un
concepto sencillo y de contornos de difcil precisin, cual es el de las
discriminaciones mltiples.
En una frase destaca la existencia de una dualidad entre un tratamiento
normativo corrector de desigualdades y discriminaciones y una realidad
sociolaboral que sigue mantenindolas. No es fcil aportar una solucin a
esta enfermedad de la discriminacin laboral de la mujer ni siquiera por cada
uno de los aspectos o mbitos donde aquella se manifiesta. Conseguir la
igualdad significa transformar la sociedad, y las muchas carencias existentes
y constatadas exigen que los poderes pblicos y el conjunto de instituciones
y agentes sociales tengan que impulsar de manera continuada programas de
igualdad de oportunidades en todos los campos de la vida social y laboral.

DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO Y EXTINCIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO DE TRABAJADORA
EMBARAZADA

Carolina San Martn Mazzucconi

157

DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO Y EXTINCIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO DE TRABAJADORA
EMBARAZADA

1

El despido de trabajadoras embarazadas ha dado lugar a un interesante y rico
recorrido judicial y jurisprudencial en Espaa, en el que se han venido
observando con total claridad dos posiciones interpretativas absolutamente
opuestas, a un Tribunal Supremo inicialmente temeroso de dirimir las dudas
pero que por fin acab fijando doctrina en un polmico pronunciamiento, y a
un Tribunal Constitucional que tom cartas en el asunto para corregir el
criterio jurisprudencial.
La cuestin que se plantea es la siguiente: es nulo el despido de una
trabajadora embarazada, aunque el empresario desconociera su estado de
gravidez en el momento de adoptar la decisin extintiva? Este interrogante
forma parte de un debate bastante ms amplio, que pivota en torno al carcter
discriminatorio del despido que tiene su causa en el embarazo de la
trabajadora, y a un eventual blindaje de esta ltima ms all incluso de las
motivaciones empresariales.
Lamentablemente, y con independencia de las medidas que se adoptan
por los poderes pblicos para fomentar el reparto de cargas familiares y su
conciliacin con las laborales, las mujeres siguen siendo en gran medida las
protagonistas en la asuncin de responsabilidades vinculadas a la familia; y a
ello se suma el embarazo, como situacin exclusivamente femenina y en la
que no cabe reparto alguno. Todo este panorama determina que algunas
empresas puedan sentirse ms proclives a extinguir un contrato de trabajo al
conocer la inminente maternidad de una de sus empleadas
2
.

1
Prof. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos.
2
Es un hecho que el reparto equilibrado de cargas familiares entre hombres y mujeres es una
batalla que est an por ganar. Mientras subsista esta situacin, conviene adoptar las mximas
cautelas a la hora de poner en marcha medidas de conciliacin de la vida familiar y laboral,
evitando aquellas que pudieran suponer, a medio plazo, la consolidacin del mencionado
desequilibrio. En este sentido, debe extremarse la precaucin respecto de las denominadas
medidas de accin positiva, consideradas respetuosas con el art. 14 CE por el Tribunal
Constitucional STC 128/1987, de 16 de julio RTC 1987, 128, pero que podran llegar a causar,
en algunos casos, el efecto perverso de expulsar a los hombres de ciertas tareas familiares, e
incrementar las dificultades femeninas para el acceso y la permanencia en el mercado de
trabajo. As, puede consultarse la STC 109/1993, de 25 de marzo RTC 1993, 109, que niega
carcter discriminatorio a la redaccin previamente vigente del art. 37.4 ET, en virtud del cual
se atribua slo a la madre el derecho de reduccin de jornada por lactancia de menor nueve
meses, pero, al mismo tiempo, reconoce que el cambio de redaccin del precepto, extendiendo
el derecho al padre si ambos progenitores trabajan, responde a la intencion de evitar 'la
consolidacin de una divisin sexista de papeles en las responsabilidades Iamiliares. Un
158
Buena parte de las herramientas para luchar contra estas deplorables
prcticas estn a nuestra disposicin desde hace mucho tiempo, enmarcadas
en unas normas internacionales y comunitarias preocupadas por este tema: ya
en la Convencin de la OIT sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (1979)
3
se impuso a los Estados la obligacin
de adoptar medidas para prohibir el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad
4
. En el mbito de la Unin Europea, la Directiva
76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
empleo, a la formacin y a la promocin profesionales y a las condiciones de
trabajo, estableci la prohibicin de todo tipo de discriminacin por razn de
sexo, incluidas las discriminaciones por embarazo
5
. A partir de esta norma
comunitaria muchas otras mantuvieron el mismo principio de proteccin de
la trabajadora embarazada.
El Tribunal Constitucional ha aclarado que los tratos peyorativos
motivados por una situacin de embarazo constituyen una discriminacin
directa por razn de sexo, ya que es la poblacin femenina la nica que es
susceptible de encontrarse en dicho estado
6
. En el mismo sentido se ha
pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unin Europea
7
, y es el criterio

comentario a esta doctrina puede verse en MONTOYA MELGAR, A., 'Discriminacion del
varn o accin positiva en favor de la mujer en compensacin a su pertenencia a un grupo
marginado. Sobre la constitucionalidad del originario art. 37.4 del Estatuto de los
Trabajadores, en: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Olea,
Alonso M. (Dir.), Tomo XI, Civitas, 1994. Sobre la ausencia de discriminacin en la
atribucin de una ayuda econmica por guardera slo a las trabajadoras y a los viudos, vase
STS de 15 de abril 1997 RJ 1997, 3200, y consltese una reflexin sobre esta doctrina en
HIERRO HIERRO, F.J., 'La doctrina reciente del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura en materia de no discriminacin: acerca del abono del importe de la ayuda por
guardera al personal sanitario no facultativo de instituciones sanitarias de la Seguridad
Social, en: La igualdad ante la Ley y la no discriminacin en las relaciones laborales. XV
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, 2005.
3
Nueva York, 18 de diciembre de 1979.
4
Art. 11.2.a)
5
Arts. 1, 2 y 5.
6
SSTC 173/1994, de 7 de junio RTC 1994, 173 y 136/1996, de 23 de julio RTC 1996, 136. El
primero de estos dos pronunciamientos mantiene que la discriminacin por razn de sexo
comprende las decisiones Iundadas 'en la concurrencia de condiciones o circunstancias que
tengan en el sexo de la persona una conexin directa e inequvoca. Tal sucede con el
embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva
sobre las mujeres. Vease tambien STC 17/2003, de 30 enero 2003 RTC 2003, 17.
7
STJCE de 8 de noviembre de 1990, Asunto 177/88, Dekker TJCE 1991, 73; de 5 de mayo de
1994, Asunto 421/92, Habermann-Beltermann TJCE 1994, 69; de 14 de julio de 1994, Asunto
32/93, Webb TJCE 1994, 133; de 3 de febrero de 2000, Asunto 207/98, Mahlburg TJCE 2000,
14. Igualmente, un despido basado en una incapacidad laboral derivada del embarazo tambin
constituye discriminacin directa por razn de sexo, al poder afectar slo a las mujeres STJCE
de 30 de junio 1998, Asunto C-394/96, Brown TJCE 1998, 159.
Discriminacin por razn de sexo y extincin del Contrato deTtrabajo: el despido de
trabajadora embarazada
159
generalizado en los ordenamientos de nuestro entorno
8
. Y la proteccin
andiscriminatoria de la mujer 'condiciona las potestades organizativas y
disciplinarias del empresario durante el desarrollo y vicisitudes de la
relacin laboral
9
, lo que implica el rechazo a cualquier trato peyorativo
motivado por el sexo, tanto en el acceso al empleo, como una vez en ste,
comprendiendo las condiciones de trabajo
10
y la extincin de la relacin
laboral.
La discriminacin por razn de sexo se prohbe expresamente en el art.
14 CE, y el art. 4.2.c) ET establece de modo especfico para el mbito laboral
que los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados en el acceso al
empleo ni una vez empleados, entre otros motivos, por razn de sexo. Por
otro lado, un despido cuya causa sea la gravidez de una trabajadora es
claramente discriminatorio, y como tal le corresponde la calificacin de
nulidad. As se desprende de lo sealado en los arts. 53.4, prrafo primero, y
55.5, prrafo primero ET, que contemplan la calificacin de nulidad de las
decisiones extintivas que tengan por mvil algunas de las causas de
discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley. Adems, indican
estos preceptos que 'sera tambien nula la decision extintiva (.) de las
trabajadoras embarazadas, desde la Iecha de inicio del embarazo (.) salvo
que (.) se declare la procedencia de la decision extintiva por motivos no
relacionados con el embarazo (.)
11
. Esta ltima previsin fue incorporada
a los artculos citados por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover
la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en
transposicin de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de
1992, relativa a la aplicacin de medidas para promover la mejora de la

8
CAVAS MARTNEZ, F., 'Despido de una mujer embarazada y discriminacion por razon de
sexo, en: Aranzadi Social, vol. III, 1998.
9
SSTC 17/2003, de 30 de enero 2003 RTC 2003, 17; 161/2004, de 4 de octubre 2004 RTC
2004, 161; 17/2007, de 12 de febrero 2007 RTC 2007, 17.
10
Aqu se integra la proteccin antidiscriminatoria en materia de seguridad y salud en el
trabajo. En la (STC 161/2004), de 4 de octubre 2004 (RTC 2004, 161), se conoce el caso de
una mujer que presta servicios para una lnea area como piloto, que al quedarse embarazada
recibe comunicacion de la empresa de que su contrato quedaba en suspenso por 'Ialta de
aptitud para el vuelo a consecuencia del embarazo. El 'titulo de la trabajadora permitia el
desarrollo de tareas en tierra, donde hubiera podido existir la posibilidad de un puesto de
trabajo adecuado a su situacin, por lo que la decisin empresarial se considera carente de una
justificacin razonable y, por ello, discriminatoria por razn de sexo. Puede consultarse un
comentario a esta sentencia en MONTOYA MELGAR, A., 'Suspension del contrato de una
piloto de lneas areas a causa de embarazo, con omisin de la evaluacin de riesgos y la
oIerta de puesto de trabajo alternativo, en Alonso Olea, M., y Montoya Melgar, A., (Dirs.),
Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XXII, Civitas, 2005.
11
'La proteccion Irente a la extincion del contrato de trabajo por razon de embarazo tiene, asi
pues, fundamento constitucional, reflejo en las normas legales y sustento, ex art. 10.2 CE, en
las Iuentes interpretativas del art. 14 CE |STC 17/2003, de 30 de enero 2003 (RTC 2003,
17)].
160
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o en perodo de lactancia, cuyo art. 10 conminaba a los Estados a
prohibir el despido de la trabajadora embarazada (que es quien comunica su
gravidez al empresario), salvo que la decisin extintiva no tuviera nada que
ver con su estado de embarazo.
El legislador nacional traspuso la disposicin comunitaria sin hacer
alusin en momento alguno a la necesidad de comunicar la situacin de
embarazo al empresario, de modo que la proteccin no sera slo para las
trabajadoras que hubieran comunicado su estado a la empresa, sino para
todas las que se encuentren encinta con independencia de dicha
comunicacin. En otras palabras, parece que no resulta necesaria la
comunicacin del embarazo para que opere de todas formas la proteccin por
despido que conduce a su nulidad salvo que se declare procedente.
Ahora bien, a partir de aqu las interpretaciones se dividieron, pudiendo
citarse pronunciamientos judiciales divergentes. Unos consideraban que, para
que operara la proteccin especial, no era necesaria la comunicacin del
embarazo al empresario, pero si que este lo conociera, 'porque no puede
imputarse al empresario una nulidad (u otras responsabilidades) motivada por
el incumplimiento de una prohibicin (o de unos deberes) que no tena por
que observar
12
. De este modo, se presuma la intencionalidad
discriminatoria siempre que el empresario despidiera sabiendo que la
trabajadora estaba embarazada
13
. Otros pronunciamientos, por el contrario, se
acogan a la letra de los preceptos citados para quitar toda relevancia a si la
empresa conoca o no la situacin de embarazo. Operara, entonces, la
nulidad objetiva de la decisin extintiva, siempre que existiera coincidencia
temporal entre despido y embarazo
14
. El Tribunal Supremo tuvo ocasin de
pronunciarse sobre el tema, pero prefiri esquivar la cuestin principal
15
. Nos
dej claro que el conocimiento del embarazo por el superior jerrquico
equivalia al conocimiento 'del empresario, pero evito Iijar doctrina sobre si

12
Por todas, vase STSJ Madrid de 28 enero 2003 (AS 2003, 1515).
13
Recurdese que hasta la reforma operada por la Ley 39/1999, el conocimiento del embarazo
por la empresa haba venido siendo considerado por los Tribunales como indicio suficiente de
discriminacin, provocando la inversin de la carga de la prueba [STC 41/2002, de 25 febrero
(RTC 2002, 41), comentada por RIVAS VALLEJO, P., 'Conocimiento por la empresa del
embarazo de la trabajadora como presupuesto del movil discriminatorio en caso de despido,
en Alonso Olea, M. y Montoya Melgar, A., (Dirs.), Jurisprudencia constitucional sobre
Trabajo y Seguridad Social, Tomo XX, Civitas, 2003; STSJ Cantabria, de 8 marzo 1999 (AS
1999, 5337); STSJ Catalua de 6 octubre 1999 (AS 1999, 4204)]. Pues bien, de lo que se trata
es de convertir ese mero indicio en un dato determinante para que, si la empresa no ha
cumplido la totalidad de requisitos materiales y formales que exige el despido, este ltimo sea
declarado nulo.
14
Entre otras, vanse SSTSJ Catalua de 18 junio 2001 (AS 2001, 3220); de 21 junio 2001
(AS 2001, 3511); de 29 junio 2001 (AS 2001, 3238); STSJ Galicia de 28 septiembre 2001 (AS
2001, 3000).
15
STS de 26 febrero 2004 (RJ 2004, 1013).
161
la nulidad habra operado en cualquier caso, an desconociendo la empresa el
embarazo de su empleada.
De todos modos, en esta misma sentencia hay un dato que suele pasarse
por alto en los anlisis de la misma y que resulta clave a estos efectos. El
Tribunal Supremo sugiere que la finalidad de la norma es poner a la mujer 'a
salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su
embarazo. De esta Irase puede extraerse una conclusion importantisima: la
motivacin no carece de relevancia. Y si la motivacin debe tenerse en
cuenta, habra que descartar la nulidad objetiva.
No obstante lo anterior, la doctrina judicial dictada con posterioridad a
este pronunciamiento, opt mayoritariamente por la tesis de la nulidad
objetiva
16
, lo que es lgico teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo no se
haba decantado claramente por la exigencia del conocimiento por parte de la
empresa, sino que apenas lo haba dejado entrever, en los trminos
expuestos. Pero lo que s resulta extrao es que la opcin por la tesis de la
nulidad se sostuviera, por algunos de estos mismos pronunciamientos, en la
doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, ya que en
ningn momento sta contiene nada parecido a un fundamento a favor de la
nulidad objetiva.
No sorprende que, con este panorama, la cuestin llegara nuevamente al
Tribunal Supremo, y en esta ocasin s fij su criterio en STS de 19 de julio
de 2006 (RJ 2006, 6653), con voto particular de siete magistrados
17
.
La trabajadora, que prestaba servicios como gerocultora en una
residencia, recibi notificacin de despido arguyendo motivos disciplinarios.
En la misma carta la empresa reconoci la improcedencia del despido. Dos
das ms tarde, la empleada supo que estaba embarazada. La impugnacin
del despido dio lugar a su declaracin de nulidad en la instancia, confirmada
en suplicacin. La empresa recurri en casacin para la unificacin de
doctrina ante el Tribunal Supremo, aportando como sentencia de contraste
una en la que se mantiene la improcedencia del despido en similares
circunstancias, por falta de conocimiento del empresario del hecho del
embarazo.
El Tribunal Supremo realiza una lectura del art. 55.5.b) ET en clave
finalista; no se trata slo de lo que la norma dice literalmente, sino de lo que
quiere decir. A tal fin, se vale de la Exposicin de Motivos de la Ley
39/1999, que alude al inciso aadido como aqul que contempla la nulidad de

16
Por ejemplo, vanse STSJ Catalua de 20 abril 2004 (JUR 2004, 195104); STSJ Burgos,
Castilla y Len, de 10 marzo 2004 (AS 2004, 2033); STSJ Madrid de 29 junio 2004 (AS 2004,
2402); STSJ Pas Vasco de 21 septiembre 2004 (AS 2004, 3536). Por el contrario, en la STSJ
Galicia de 4 febrero 2005 (AS 2005, 649) se apunta expresamente que la empresa conoca el
embarazo, con lo que parece inclinarse hacia el criterio de la presuncin de discriminacin.
17
Los mismos razonamientos, tanto de los fundamentos jurdicos que sustentan el fallo, como
del voto particular, se encuentran en STS UD de 19 de julio 2006 (RJ 2006, 8040).
162
'la decision extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo.
La clave estara en la motivacin, que desdibuja la idea de nulidad objetiva.
Por otro lado, se acude al argumento el sustentado en el principio de
seguridad jurdica, que ya haba sido esbozado por algunos tribunales
superiores. Se explica que 'la caliIicacion de nulidad del despido, reservada a
conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo,
se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear
del dato totalmente azaroso del estado de gestacin, imposible de conocer
durante un cierto tiempo incluso por la propia mujer embarazada. Aunque el
Tribunal Supremo no se alarga en este punto, conviene que aqu s se haga un
poco ms. Tngase en cuenta que, segn la tesis de la nulidad objetiva, de
una situacin que no tiene por qu conocer el empresario se desprenden
consecuencias que lo afectan directamente (lo que en otro despido
disciplinario- sera un simple error formal generador de improcedencia, aqu
se convierte en causa de nulidad; lo que en otro despido supondra su opcin
entre readmisin o extincin, aqu se reconduce necesariamente a la
readmisin), y lo amenazante para las empresas no son estas consecuencias,
que en realidad no son ni mejores ni peores que otras anlogas que prev la
Ley, sino que operen a sus espaldas. En el momento de tomar la
decisin de despedir, no sabe cules son las exactas consecuencias jurdicas
de sus propios actos. En definitiva, es un cambio de las reglas del juego que
no se avisa.
Finalmente, el Tribunal Supremo incorpora otro criterio interpretativo
ms, basado en el Derecho Comunitario. Cuando la ya citada Directiva
92/85/CEE manda a los Estados que prohban el despido de las trabajadoras
embarazadas (art. 10), persigue el propsito de evitar que se atente contra la
'igualdad de trato entre hombres y mujeres (Exposicion de Motivos),
elevando asi el movil discriminatorio a la condicion de 'ingrediente
necesario de la norma comunitaria de prohibicin del despido de la mujer
embarazada. Ademas, su art. 2 indica que 'se entendera por trabajadora
embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su Estado al
empresario, con arreglo a las legislaciones y/o practicas nacionales. Si la
trabajadora no comunica su estado, no queda protegida
18
.
Aunque este ltimo argumento resulta algo endeble teniendo en cuenta
que el legislador nacional siempre puede mejorar los mnimos de proteccin
establecidos en la norma comunitaria, la confluencia de los tres criterios
apuntados forman un entramado lo suficientemente firme como para
mantener, como hace el Tribunal Supremo, que el despido nulo de la

18
El vnculo entre comunicacin del embarazo y activacin de la garanta no es exclusivo de
la norma comunitaria, sino que la Recomendacin nm. 95 OIT, de 28 de junio de 1952, sobre
la proteccin de la maternidad, sita igualmente el momento inicial de la tutela de la
trabajadora embarazada frente al despido en la notificacin de su estado mediante certificado
mdico prestado al empresario (art. 4.1).
163
trabajadora embarazada se configura como un supuesto especial de despido
discriminatorio, dentro del art. 55.5 ET, dedicado por entero a la nulidad por
lesion de derechos Iundamentales. Asi, 'el parraIo inicial contiene la regla
general en la materia, mientras que los prrafos incluidos en las letras a) y b)
especifican o modalizan la regla general en supuestos de despidos
discriminatorios en los que se establece un rgimen de prueba de la
discriminacion particularmente Iavorable a la trabajadora. En concreto, se
presume iuris et de iure el mvil discriminatorio siempre que exista
coincidencia temporal entre despido y embarazo, si este ltimo fuera
conocido por el empresario
19
.
Siguiendo esta reflexin, diramos que la presuncin de discriminacin
iuris et de iure tiene una excepcin: que se renan las condiciones materiales
y formales para que el despido sea declarado procedente. Pinsese, por
ejemplo, en un despido disciplinario con defectos de forma, que aunque la
empresa acredite que los motivos del despido no tienen absolutamente nada
que ver con la situacin de embarazo de la trabajadora, al no caber la
improcedencia sera igualmente nulo. En tal caso las pruebas en contrario de
discriminacin no conseguiran quebrar la presuncin. Slo cuando el
despido se ha llevado a cabo de un modo impecable tanto en cuanto a la
forma como al fondo, se evita la nulidad.
En el voto particular de la sentencia comentada, los magistrados
disidentes hacen valer la interpretacin literal del art. 55.5 ET para mantener
la tesis de la nulidad objetiva y automatica. Segun ellos, 'lo que pretende la
norma es proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela ms
enrgica que la tutela discriminatoria dispensndola de la carga de acreditar
los indicios de discriminacin y singularmente el conocimiento por el
empresario del embarazo, prueba muy difcil y posiblemente atentatoria a la
dignidad de la mujer que no tiene por qu participar su estado para
salvaguardar su puesto de trabajo. Por otra parte, se aclara que las
Exposiciones de Motivos no tienen valor normativo, sino slo como
elemento de interpretacin, y que es justamente aqulla la que afirma que la
Ley 39/1999 buscaba mejorar la proteccin comunitaria. Si el legislador
nacional hubiera querido que slo se activara la garanta del art. 55.5 ET si se
comunica el embarazo, lo habra incorporado expresamente.
Es verdad que el argumento literal es contundente. El legislador ha
dicho lo que ha dicho y no otra cosa. Tambin est claro que el Derecho
comunitario es un mnimo mejorable por el nacional, y que las exposiciones

19
Antes de la reforma operada por la Ley 39/1999 sobre los arts. 53.4 y 55.5 ET, el Tribunal
Constitucional mantenia que 'el mero dato del conocimiento por parte de la empresa del
embarazo de la recurrente y el posterior despido, no puede constituir, por s solo, un indicio de
discriminacion por razon de sexo |STC 342/2006, de 11 de diciembre 2006 (RTC 2006,
342)].
164
de motivos no son normas. Pero es igualmente relevante el respeto al
principio de seguridad jurdica, y no ha de quitarse valor a la interpretacin
finalista sustentada en una Exposicin de Motivos, porque justamente tal es
uno de los principales cometidos de esta ltima.
Pero a todo esto ha de sumarse el hecho de que poco despus se dict la
Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres
y Hombres, que reform muchas instituciones relacionadas con la
maternidad y la conciliacin de la vida familiar y laboral y que representaba
la ocasin idnea para introducir elementos de claridad en este debate. Sin
embargo, no lo hizo; los preceptos legales controvertidos mantienen
exactamente la misma literalidad, lo que podra interpretarse como una
confirmacin tcita del argumento literal mantenido en el voto particular de
la citada sentencia del Tribunal Supremo.
El siguiente paso en este recorrido lo dio el Tribunal Constitucional, al
hilo del derecho a la no discriminacin y la tutela judicial efectiva,
justamente para acoger las lneas del mencionado voto particular y defender
el carcter objetivo de la proteccin. En su Sentencia 92/2008, de 21 de julio,
asume las pautas de literalidad, de mejora del Derecho Comunitario y de
necesidad de una garanta reforzada, para justificar que el blindaje de la
trabajadora embarazada frente al despido no procedente ha de operar con
independencia de que la empresa conociera o no su situacin de gravidez.
De este modo, se corrige la posicin del Tribunal Supremo, que ha
tenido que rectificar su doctrina y aplicar la del Constitucional.
Para terminar, me concluir con la siguiente reflexin: Segn la
interpretacin imperante a da de hoy, debemos separar esta garanta de toda
proteccin por discriminacin, con lo que abandona el espritu que la haba
inspirado. De este modo, en la actual regulacin del despido de una
embarazada se han saltado los muros de la proporcionalidad y del equilibrio,
pasando claramente de una proteccin frente a posibles discriminaciones a un
blindaje de la mujer encinta con independencia de que sea o no objeto de una
conducta discriminatoria. Un liso y llano 'beneIicio o ventaja, tal como se
ha dicho en algunos pronunciamientos.
Desde el simplista razonamiento de que cuanta mayor proteccin, mejor,
sin mirar ms all que el efecto inmediato de la nulidad del despido, podra
pensarse que el camino iniciado es altamente positivo. A igual conclusin se
llega si se observa el resultado prctico que se deriva de estas normas para
las empresas, ya que se ha eliminado respecto de las trabajadoras
embarazadas la posibilidad de acudir al despido para extinguir los contratos
de trabajo sin causa y con indemnizacin. Ms claramente: no cabe el
despido libre indemnizado para embarazadas. Desde luego, esta es una buena
noticia, pero, tal como se est interpretando la norma, lo es slo en el corto
plazo.
165
Los blindajes de un colectivo que de por s tiene especiales dificultades
para acceder al mercado de trabajo slo pueden tener por consecuencia una
mayor prevencin empresarial frente a su contratacin. Si ya exista una
tendencia empresarial mayoritaria a 'preIerir trabajadores a trabajadoras
(debido a las cargas familiares que siguen siendo asumidas casi siempre por
mujeres), puede imaginarse fcilmente lo que pasar por la cabeza del
empleador si ahora sabe que el potencial embarazo de una trabajadora
cambia las reglas del juego, y ese cambio opera sin que l lo sepa. De una
situacin que no tiene por qu conocer se desprenden consecuencias que lo
afectan directamente (lo que en otro despido disciplinario- sera un simple
error formal generador de improcedencia, aqu se convierte en causa de
nulidad; lo que en otro despido supondra su opcin entre readmisin o
extincin, aqu se reconduce necesariamente a la readmisin), e insisto- lo
amenazante para las empresas no son estas consecuencias, que en realidad no
son ni mejores ni peores que otras anlogas que prev la Ley, sino que
operen a sus espaldas. En el momento de tomar la decisin de despedir, no
sabe cules son las exactas consecuencias jurdicas de sus propios actos. En
definitiva, como acaba de decirse, es un cambio de las reglas del juego que
no se avisa. Demasiadas incertidumbres para una patronal sumamente
asustadiza y poco afecta al riesgo (al menos en lo que tiene que ver con sus
empleados).
Con esto no quiere restarse valor a la iniciativa de desterrar el despido
libre indemnizado de nuestro ordenamiento jurdico, solo que hasta tanto no
se extienda esta garanta a todos los colectivos, el efecto que se produce es
desincentivar la contratacin del nico grupo respecto del que opera esta
especial proteccin.
En fin, y recapitulando, puede decirse que si estas medidas de tutela de
las trabajadoras embarazadas generan un obstculo adicional para el ya
difcil acceso femenino al mercado de trabajo, estamos ante un caramelo
envenenado. Ofrecemos ms proteccin para un subgrupo dentro de otro, al
que se lo ponemos an ms difcil para cumplir el presupuesto bsico de toda
proteccin laboral, que es tener un empleo.
Recurdese la filosofa inspiradora de las reformas laborales de 1994:
flexibilizar (relajar) la proteccin de los trabajadores para fomentar el
empleo, porque de nada sirve tener normas laborales muy garantistas si cada
vez hay menos a quienes proteger. Pues en este caso habra que aplicar el
mismo razonamiento. Mientras el desempleo siga cebndose en las mujeres,
no podemos establecer ventajas especiales para este colectivo (o el
subcolectivo de embarazadas) a costa de las empresas. Y una vez ms
conviene insistir en que la verdadera carga para los empresarios no est tanto
en la prohibicin de despido no procedente, sino en que la misma se haga
operativa sin su conocimiento.
166
Por supuesto que esto no significa rebajar las condiciones laborales o las
garantas de las trabajadoras respecto de los trabajadores; claro que no. Se
trata de buscar el equilibrio en la tutela, sin excesos que redunden, como en
este caso, en un perjuicio para aquellos a quienes intentamos tutelar. Para
poder protegerlas, primero han de tener un empleo, y desde luego el blindaje
ciego no contribuye para nada a su contratacin.

INDEPENDENCIA Y EL CENTENARIO DE LA REVOLUCIN


169

INDEPENDENCIA Y EL CENTENARIO DE LA REVOLUCIN

1

1. Introduccin
El feminismo, es el conjunto de teoras sociales y de prcticas polticas en
abierta oposicin a concepciones del mundo en el que se institucionaliza la
exclusin de la experiencia femenina de su horizonte epistemolgico y
poltico.
Revela y cuestiona la desigualdad entre los sexos y entre los gneros a
la vez que reclama y promueve los derechos e intereses de las mujeres. Es
producto del movimiento feminista que surge como consecuencia de la
conciencia de las mujeres respecto del estatus de subordinacin que se ha
vivido en la sociedad.
En Mxico, el movimiento feminista ha tenido una gnesis particular
que exige de suyo, ser revisado desde una perspectiva ms explicativa que
descriptiva, partiendo de un acercamiento a la razn por la que surge el
feminismo en el mundo, el sentido de la lucha feminista y sus diferentes
facetas, para llegar a su desarrollo en nuestra sociedad.

2. Origen del movimiento feminista en el mundo
A partir de la revolucin francesa y ante la proclamacin de los principios de
igualdad y libertad esencia de la lucha, se abrieron espacios sociales con la
finalidad de demandar congruencia y coherencia poltica en el trato hacia las
mujeres.
Por diversos medios se difundieron estas ideas y se realizaron mtines
polticos, a travs de los cuales las feministas buscaron la sensibilizacin de
la clase ilustrada adems de los campesinos y obreros sobre los ideales
universales de libertad e igualdad del pensamiento revolucionario y la
incongruente y altamente injusta y perniciosa exclusin de las mujeres y su
subordinacin respecto de los hombres.

1
Doctora en Derecho (Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn),
Maestra en Gobierno y Asuntos Pblicos (Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de
Michoacn), Licenciada en Derecho (Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo) y
Candidata a Doctora en 'Sociedad Democratica, Estado y Derecho (Universidad del Pais
Vasco Euskal Herriko Universitatae). Diplomada en Derecho a la Informacin (Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo) y Diplomada en Gnero y Polticas Pblicas
(Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO). Actualmente, es profesora e
investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de
San Nicols de Hidalgo [irnova16@yahoo.com.mx].
170
Entre las precursoras de dicha cruzada feminista de concientizacin a la
sociedad revolucionaria se encuentra Olympe de Gouges, quien mantuvo una
constante reclamo de trato igualitario de la mujer respecto del hombre en
todos los aspectos de la vida pblica y privada, como el derecho al voto, de
ejercer cargos pblicos, hablar en pblico sobre aspectos polticos, igualdad
de honores pblicos, el derecho a la propiedad privada, de participar en el
ejrcito y en la educacin, e incluso, el derecho a tener igual poder de mando
en la Iamilia y la iglesia. Autora de la 'Declaracion de los Derechos de la
Mujer y la Ciudadana,
2
tomada del modelo de la 'Declaracion de los

2
Declaracin de los Derechos de la mujer y de la ciudadana, Olympe de Gouges, 1789 para
ser decretados por la Asamblea Nacional en sus ultimas sesiones o en la prxima legislatura.
Prembulo. Las madres, hijas, hermanas, representantes de la nacin, piden que se las
constituya en Asamblea Nacional. Por considerar que la ignorancia, el olvido o el desprecio de
los derechos de la mujer son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de 105
gobiernos, han resuelto exponer en una declaracin solemne, los derechos naturales,
inalienables y sagrados de la mujer a fin de que esta declaracin, constantemente presente para
todos los miembros del cuerpo social les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes, a fin
de que los actos del poder de las mujeres y los del poder de los hombres puedan ser, en todo
instante, comparados con el objetivo de toda institucin poltica y sean ms respetados por
ella, a fin de que las reclamaciones de las ciudadanas, fundadas a partir de ahora en principios
simples e indiscutibles, se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitucin, de las buenas
costumbres y de la felicidad de todos. En consecuencia, el sexo superior tanto en belleza en
coraje, como en los sufrimientos maternos, reconoce y declara, en presencia y bajo 105
auspicios del Ser Supremo, los Derechos siguientes de la Mujer y de la Ciudadana. 1. La
mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos. Las distinciones sociales slo
pueden estar fundadas en la utilidad comn. II. El objetivo de toda asociacin poltica es la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles de la Mujer y del Hombre; estos
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y, sobre todo, la resistencia a la opresin.
III. El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin que no es ms que la
reunin de la Mujer y el Hombre: ningn cuerpo, ningn individuo, puede ejercer autoridad
que no emane de ellos. IV. La libertad y la justicia consisten en devolver todo lo que pertenece
a los otros; as, el ejercicio de los derechos naturales de la mujer slo tiene por lmites la
tirana perpetua que el hombre le opone; estos lmites deben ser corregidos por las leyes de la
naturaleza y de la razn. V. Las leyes de la naturaleza y de la razn prohben todas las
acciones perjudiciales para la Sociedad: todo lo que no est prohibido por estas leyes,
prudentes y divinas, no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que ellas no
ordenan. VI. La ley debe ser la expresin de la voluntad general; todas las Ciudadanas y
Ciudadanos deben participar en su formacin personalmente o por medio de sus
representantes. Debe ser la misma para todos; todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, por
ser iguales a sus ojos, deben ser igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y
empleos pblicos, segn sus capacidades y sin ms distincin que la de sus virtudes y sus
talentos. VII. Ninguna mujer se halla eximida de ser acusada, detenida y encarcelada en los
casos determinados por la Ley. Las mujeres obedecen como los hombres a esta Ley rigurosa.
VIII. La Ley slo debe establecer penas estrictas y evidentemente necesarias y nadie puede ser
castigado ms que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y
legalmente aplicada a las mujeres. IX. Sobre toda mujer que haya sido declarada culpable
caer todo el rigor de la Ley. X. Nadie debe ser molestado por sus opiniones incluso
fundamentales; si la mujer tiene el derecho de subir al cadalso, debe tener tambin igualmente
el de subir a la Tribuna con tal que sus manifestaciones no alteren el orden pblico establecido
por la Ley. XI. La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los
Un recuento de la historia del MovimientoFeminista, a la sazn del Bicentenario de la
Independencia y el Centenario de la Revolucin
171

derechos ms preciosos de la mujer, puesto que esta libertad asegura la legitimidad de los
padres con relacin a los hijos. Toda ciudadana puede, pues, decir libremente, soy madre de
un hijo que os pertenece, sin que un prejuicio brbaro la fuerce a disimular la verdad; con la
salvedad de responder por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la Ley. XII.
La garanta de los derechos de la mujer y de la ciudadana implica una utilidad mayor; esta
garanta debe ser instituida para ventaja de todos y no para utilidad particular de aquellas a
quienes es confiada. XIII. Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de
administracin, las contribuciones de la mujer y del hombre son las mismas; ella participa en
todas las prestaciones personales, en todas las tareas penosas, por lo tanto, debe participar en
la distribucin de los puestos, empleos, cargos, dignidades y otras actividades. XIV. Las
Ciudadanas y Ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por s mismos o por medio de sus
representantes, la necesidad de la contribucin pblica. Las Ciudadanas nicamente pueden
aprobarla si se admite un reparto igual, no slo en la fortuna sino tambin en la administracin
pblica, y si determinan la cuota, la base tributaria, la recaudacin y la duracin del impuesto.
XV. La masa de las mujeres, agrupada con la de los hombres para la contribucin, tiene el
derecho de pedir cuentas de su administracin a todo agente pblico. XVI. Toda sociedad en
la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes
determinada, no tiene constitucin; la constitucin es nula si la mayora de los individuos que
componen la Nacin no ha cooperado en su redaccin. XVII. Las propiedades pertenecen a
todos los sexos reunidos o separados; son, para cada uno, un derecho inviolable y sagrado;
nadie puede ser privado de ella como verdadero patrimonio de la naturaleza a no ser que la
necesidad pblica, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y bajo la condicin de
una justa y previa indemnizacin. EPILOGO. Mujer, despierta; el rebato de la razn se hace
or en todo el universo; reconoce tus derechos. El potente imperio de la naturaleza ha dejado
de estar rodeado de prejuicios, fanatismo, supersticin y mentiras. La antorcha de la verdad ha
disipado todas las nubes de la necedad y la usurpacin. El hombre esclavo ha redoblado sus
fuerzas y ha necesitado apelar a las tuyas para romper sus cadenas. Pero una vez en libertad,
ha sido injusto con su compaera.; Oh, mujeres! Mujeres! Cuando dejaris de estar ciegas?
Qu ventajas habis obtenido de la Revolucin? Un desprecio ms marcado, un desdn ms
visible... Qu os queda entonces?, la conviccin de las injusticias del hombre. La reclamacin
de vuestro patrimonio, fundado sobre los sabios decretos de la naturaleza; qu tendrais
vosotras que temer de una tan noble empresa, acaso las buenas palabras del legislador de las
Bodas de Cann? Creis a nuestros legisladores franceses, correctores de esa moral largo
tiempo vigente, pero ya trasnochada, cuando nos repiten: mujeres, qu hay de comn entre
nosotros y vosotras? Todo, tendrais que responder. Si ellos se obstinan, en su debilidad,
colocando esta inconsecuencia en contradiccin con sus principios, oponed valerosamente la
fuerza de la razn a sus vanas pretensiones de superioridad, unos bajo el estandarte de la
filosofa, desplegad toda la energa de vuestro carcter, y veris pronto a estos prepotentes,
nuestros serviles adoradores arrastrndose a vuestros pies, pero orgullosos de compartir con
vosotras los tesoros del Ser Supremo. Cualesquiera sean las barreras que se os opongan, est
en vuestro poder derribarlas, slo tenis que querer. Pasemos ahora a ese espantoso cuadro
dentro del cual habis estado en la sociedad y porque ya ha llegado el momento de una
educacin nacional, veamos si nuestros sabios legisladores pensaran con sensatez acerca de la
educacin femenina. Las mujeres, sin embargo, no han sabido hacerlo bien, pues la presin y
el disimulo han sido su herencia, as, lo que la fuerza les arrebat, la astucia tuvo que
devolvrselo, entonces ellas han recurrido a todos los resortes de sus encantos y nadie se les ha
podido resistir. El veneno, el hierro, eso es lo que han manejado las mujeres, practicando tanto
el crimen como la virtud. El gobierno francs, sobre todo, ha dependido durante siglos de la
administracin nocturna femenina; en el gabinete no haba secretos para su indiscrecin la de
los varones-; embajada, rdenes, ministerio, presidencia, pontificado, cardenalato, en fin, todo
lo que caracteriza la estupidez de los hombres, en profano y sacro, todo lo que ha estado
172
Derechos del Hombre y del Ciudadano, aplicado de manera exhaustiva para
las mujeres, y esgrimiendo el brillante y radical alegato a favor de las
reivindicaciones de las mujeres, lo cual le costo la vida al ser apresada,
juzgada y posteriormente guillotinada por sus ideales y lucha feminista el 3
de noviembre de 1793, como paradjicamente haba exigido en su
declaracin de derechos para aquellas mujeres culpables de algn delito
grave. Diez das despus de su muerte, su hijo, Pierre Aubry, oficial del

sometido a la codicia y a la ambicin de este sexo antiguamente despreciable y respetado, y
desde de la Revolucin, respetable y equivocado. En esta suerte de antitesis cuantas
observaciones podra sealar! y no tengo ms que un momento para hacerlos, pero ese instante
fijar la atencin de la posteridad incluso de la ms lejana. Bajo el antiguo rgimen, todo era
vicioso, todo era culpable, pero, no se podra apercibir la mejora de las cosas en la sustancia
misma de los vicios? Una mujer no tena otra necesidad que la de ser bella o amable, y cuando
posea estas dos ventajas vea cientos de fortunas a sus plantas. Y si ella no sacaba beneficio es
porque tendra un carcter extravagante o bien una filosofa poco comn que la llevara al
desprecio de las riquezas, por tanto no sera considerada otra cosa mejor que una cabeza sin
seso; pues la ms indecente se hace respetar con el oro ya que el comercio de las mujeres ha
sido una especie de industria admitida habitualmente, y que, en lo sucesivo, no tendr ms
crdito. Si esto durase, la Revolucin estara perdida, y bajo los nuevos ejemplos, nosotros
estaramos corrompidos por siempre. Entre tanto, la razn puede disimular que todo otro
camino a la fortuna est cerrado a la mujer que el hombre compra -como la esclava se
adquiere en las costas de frica-. Pero aqu no se ignora que existe una gran diferencia; la
esclava manda (sexualmente) en el amo para el exclusivo placer de ste, pero si el amo le da la
libera sin recompensarla hay una edad en la cual la esclava ya ha perdido todos sus encantos,
entonces, en qu se convierte esta infortunada? Es la vctima del desprecio; las mismas
puertas de la beneficencia le son cerradas, ella es pobre y vieja, entonces dicen, por qu no ha
procurado hacer fortuna?. Otros ejemplos todava ms punzantes se ofrecen a la razn. Una
jovencita sin experiencia, seducida por el hombre al que ama, abandonar a sus padres para
seguirle y el ingrato la dejar despus de algunos aos y cuando ella haya envejecido a su
lado, ms la inconstancia del varn ser inhumana; si ella tiene hijos, l la abandonar lo
mismo. Si es rico se creer dispensado de compartir esa fortuna con sus vctimas. Si un
vnculo le ata a sus deberes, violar esas obligaciones esperndolo todo de las leyes, y si est
casado, cualquier otro lazo pierde sus derechos. Que leyes, hay que hacer para extirpar el
vicio en su raz?: la del reparto de las fortunas entre los hombres y las mujeres, y de la
administracin pblica. Se concibe acomodaticiamente que aquella que ha nacido en el seno
de una familia rica, gana mucho con la igualdad de la herencia, pero aquella que haya nacido
en el de una familia pobre, poseyendo slo el mrito de sus virtudes, qu premio obtendr?
La pobreza es su oprobio. Si la mujer no destaca precisamente en msica o en pintura, no
puede ser admitida en ninguna funcin pblica, cuando pudiera tener toda la capacidad para
ello. No quiero decir que no se aperciban estas cosas, pero yo las profundizar en la nueva
edicin de todas mis obras polticas, que me propongo dar al pblico en unos das, con sus
anotaciones. Reprendo mi texto en cuanto a moral. El matrimonio es la tumba de la confianza
y del amor. La mujer casada puede impunemente dar hijos bastardos a su marido y la fortuna
que no le pertenece. Aquella que no est casada no tiene sino un dbil derecho: las antiguas e
inhumanas leyes rechazan el derecho sobre el nombre y sobre los bienes del padre para sus
hijos, y no se han escrito nuevas leyes sobre esta materia. Si intentar conceder a mi sexo una
consistencia honorable y justa, se considera en este momento como una paradoja por mi parte
y como tentar lo imposible, yo dejo a los hombres venideros la gloria de tratar esta materia,
pero en la espera, puede prepararse la educacin nacional, por la restauracin de costumbres y
por las convenciones conyugales.
173
ejrcito de la Republica, Iirma una 'proIesion de Ie civica en la que renego
de su madre.
Entrado el siglo XIX, en Estados Unidos y Europa, la demanda de
igualdad de derechos civiles, jurdicos y polticos para las mujeres adquiere
nuevamente actualidad en los debates, siendo la ms importante de las
exigencias la reivindicacin del voto de las mujeres, cuyo movimiento formal
tomo el nombre de 'suIragismo.
El sufragismo, no obstante la fuerte opresin y persecucin sufrida por
las mujeres en su lucha, logr colocar en la agenda de discusin la
subordinacin social femenina contradictoria con los ideales liberales
capitalistas, sosteniendo una constante cuestionamiento y discusin entre los
ideales de igualdad y libertad y la dominacin masculina sobre las mujeres,
reflejada en los parlamentos, la literatura, los diarios e incluso en las
discusiones pblicas.
Como resultado de la constante lucha, se despert una reaccin
misgina poniendo de moda un discurso antifeminista que caminaba
zigzagueante sobre la frontera de la ridiculizacin y denuesto de la lucha
sufragista fortalecida incluso por las mismas mujeres bajo la exigencia de la
propia sociedad machista.
La lucha se mantuvo vigente y fue hasta despus de la Primera Guerra
Mundial, en que en Europa, se otorg el derecho a las mujeres de votar,
siendo un avance democrtico de no poca monta, que trajo consigo la
posibilidad de heredar y administrar bienes propios, obtener educacin
universitaria, derechos sobre los hijos, a solicitar el divorcio, a demandar a
los maridos igualdad de condiciones en caso de adulterio o el derecho a
elegir por cuenta propia el sitio de residencia sin la autorizacin de un
pariente varn, entre otros.
Paralelamente al sufragismo y sus logros, se gestaba el nacimiento de
una corriente feminista diferente, que tuvo gran influencia en el Movimiento
de Liberacin de la Mujer de 1970, vinculado a varias expresiones
socialistas, con un discurso sustentado en la emancipacin de la mujer y un
reclamo por su libertad sexual, revelando una esencia oprimida por los
convencionalismos de la sociedad.
Ese enfoque feminista, pronto tendra fuertes embates por la clase
conservadora, pero a su vez, se lograron reivindicaciones de los movimientos
socialistas y comunistas que aprovechaban la idea de emancipacin para
Iortalecer su movimiento. No obstante anterior, la busqueda de la 'nueva
mujer, se Iue debilitando en la medida que la interpretacion economicista de
la subordinacin femenina se fue fortaleciendo, incluso, cualquier demanda
feminista era considerad burguesa y divisionista bajo el argumento de la que
la revolucin socialista traera aparejada y automticamente la liberacin de
los oprimidos, entre los que se encontraban las mujeres.
174
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial. El movimiento feminista se
ve apagado debido a las transformaciones culturales, econmicas y polticas
sufridas por las sociedades occidentales, y es hasta la dcada de los setenta
en que se retoma el Movimiento por la Liberacin de la Mujer,
ideolgicamente vinculado con la nueva izquierda y presente en los discursos
contestatarios mostrando su rechazo.
Esta nueva etapa del movimiento tiene caractersticas singulares como el
desarrollo de un movimiento contracultural que pretenda incidir en los
patrones ideolgicos y valorativos que generan la subordinacin de la mujer,
en particular, planteando una lucha frontal contra las diversas formas del
discurso social como el sexismo en el lenguaje, la imagen cosificada de las
mujeres reproducida en los medios de comunicacin, los patrones de
conducta prescritos ya sea para hombres o para mujeres, como diferentes,
entre otros.
A fin de visibilizar una realidad que no se quiere ver, se parti de una
interpretacin amplia del problema de la desigualdad entre gnero que
cuestiona las concepciones sociales de lo que significa ser hombre o mujer, y
el juego de dominacin implcito en esas significaciones, dejando de lado,
aunque no careciendo de importancia, la inequidad jurdica, civil y poltica
entre gneros.
Para conocer y comprender las diferentes formas de subordinacin y
dominacin, en el movimiento feminista se crea un mtodo propio, mediante
el cual se comparten experiencias de vida matizadas de subordinacin,
marginacin y sometimiento, creando variables identificables particulares y
especficas que permiten la creacin de un discurso femenino propio, bajo la
conviccin de que lo personal es poltico, cuya frase posteriormente se
retom como eslogan del movimiento feminista.
No obstante la dificultad de relacionarse completamente con la izquierda
que se opona perseverantemente a conceder apoyo irrestricto al movimiento,
su vinculacin ideolgica continu siendo con la izquierda marxista y con la
nueva izquierda.

3. El papel de las mujeres en el Mxico independiente y el movimiento
revolucionario
El movimiento feminista en Mxico se origin en el siglo XVII con Sor
Juana Ins de la Cruz, y desde all se inici la lucha por encontrar un espacio
para las mujeres mexicanas. Durante el virreinato, el espacio de las mujeres
era resguardadas en la casa o en los conventos, teniendo vedados los espacios
pblicos; las mujeres permanecieron subordinadas. En pleno siglo de Oro
espaol, la monja mexicana Sor Juana, con sus crticas a la sociedad de la
poca, fue portavoz de las reivindicaciones feministas mas avanzadas y
propulsora de la permisin a las mujeres de estudiar, considerando que 'el
175
conocimiento no solo les es licito, sino muy provechoso. Baste para el
analisis la Iamosa redondilla 'Hombres necios que acusais.
En la poca colonial, se hacen palpables los estereotipos de la vida de la
mujer durante el siglo XIX, resaltando la sumisin absoluta, permanencia en
el hogar, el cuidado de los hijos, la conservacin del recato y la virginidad, el
estricto control de su compostura fsica, la humildad. Tanto la mujer, como el
indio y el esclavo fueron declarados inferiores y sometidos a la explotacin
por razn de su inferioridad.
La influencia de la familia y la iglesia era definitiva para formarla y
prepararla para el matrimonio o el claustro. Le estaba vedado conocer el
verdadero amor, pues no con poca frecuencia era vendida para salvar de la
ruina a su padre e incluso a su marido. No obstante, su porte y buenas
costumbres eran considerados propios de su clase y por ello tenan que
conservarlo.
En la lucha armada por la Independencia de Mxico, el desempeo de
las mujeres en el proceso poltico y social que finalmente se resolvi con las
armas, se reconoce por su importante participacin como conspiradoras, dada
su rol de seductoras, guerrilleras, correos, esposas de los lderes del
movimiento armado.
Entre las 'seductoras, o mujeres de todas las clases sociales,
poseedoras de singular belleza, que se dedicaban a convencer a militares de
la tropa opositora a integrarse las filas del ejrcito insurgente, pero sin llegar
a mantener una relacin sexual, se encuentran Tomasa Estvez
3
y Carmen
Camacho. La primera, muri decapitada, y expuesta su cabeza en la plaza de
Salamanca con un rotulo con la siguiente leyenda: 'Para escarmiento de su
sexo.
En este mismo supuesto se encontraban las 'once mil virgenes. Grupo
compuesto por cinco hermanas, solo reconocidas por sobrenombre, y
dedicadas a la seduccin. En este mismo rango se encuentra Mara Ignacia
Rodriguez, apodada 'La Guera Rodriguez, mujer bella y elegante, de
carcter rebelde, irreverente y decidido realizaba favores y consegua
informacin de los realistas a los insurgentes.
Entre las mujeres que tomaron las armas por nombramiento otorgado
por Ignacio Lpez Rayn se encuentra Manuela Medina 'La Capitana, a
quien ayud en la batalla de Zitcuaro, y otras siete acciones ms, muriendo
en combate. De 'La Barragana y 'La Gabina, solo se conoce su apodo
pero Iueron lideres de grupos armados; Altagracia Mercado 'Heroina de
Huichapan, quien con su dinero arm un pequeo ejrcito en cuanto se

3
Juzgada y fusilada por ordenes de Iturbide al considerar que sedujo a la tropa realista de la
regin de Salamanca, de quien se asegur habra tenido mucho xito en sus actividades
rebeldes por su 'bella Iigura.
176
enter de la lucha por la libertad, ponindose a la cabeza y dando la pelea a
los realistas
4
.
Como correo de los insurgentes, se tiene a Teodosea Rodrguez, Josefa
Martnez y Mara Soto la Marina
5
. Otras muchas, de quienes se desconoce su
nombre, murieron por la independencia de nuestro pas al ser tomadas como
rehenes, por ser familiares de los insurgentes. Tal manera de actuar era
caracterstica del militar Agustn de Iturbide.
Gertrudis Bocanegra, simpatizaba con el movimiento independentista,
apoyando de cualquier forma a la causa, incluso animando a su esposo e hijo
a participar en el mismo, perdiendo la vida en combate. Fue fusilada, a
manos de los conservadores.
Josefa Ortiz de Domnguez y Leona Vicario mujeres destacadas que
apoyaron el movimiento de Independencia mediante la transmisin de
informacin y apoyo a los insurgentes. Y as podran seguirse enumerando
nombres de mujeres como a Mariana Anaya, Petra Arellano, Francisca
Torres, Antonia Ochoa, Mara Dolores Basurto y su hija Margarita, Carmen
Camacho, Mara de Jess Iturbide, Mara Antonia Garca, Gertrudis Jimnez,
Mara Andrea (La Campanera), Juana Villaseor, Josefa Sixtos, Antonia
Pia, algunas clebres y otras no tanto, pero igual , todas lucharon por el
mismo deseo de ver a su patria libre al costo de sufrir el flagelo de la guerra y
muchas de ellas el fusilamiento sin juicio justo. Con lo anterior se pone de
manifiesto la participacin siempre activa de las mujeres en el desarrollo
poltico y social de nuestro pas.
Durante la independencia de nuestro pas, la discusin en torno a las
mujeres era de corte valorativo sobre la idea de educar a las mujeres o no.
Los conservadores lo consideraban innecesario; los liberales crean que se les
debera permitir el estudiar humanidades y materia propia de su sexo, dado
su papel de madres que deban educar a nuevos ciudadanos.
A finales del siglo XIX segua imperando la desigualdad entre sexos, ya
que no podan tomar decisiones por si mismas.
En el cdigo de 1884 se estableci que las mujeres casadas eran
'imbeciles por razones propias de su sexo y por tanto no se les permitia

4
En un encuentro desafortunado perdi el combate y cuando se dio cuenta que solo quedaba
ella en pie, sin demostrar temor, y con valenta sigui peleando hasta ser capturada por el
enemigo. Su valor caus admiracin entre los jefes espaoles y yendo contra la costumbre de
no tomar prisioneros sino fusilarlos, el coronel que los comandaba orden su libertad diciendo:
'Mujeres como ella no deben morir.
5
Con valenta y arrojo Mara Soto la Marina ayud a las tropas del general Francisco Javier
Mina. Las huestes de los realistas se enfrentaron con los insurgentes cerca del ro del mismo
nombre que la herona, pero no cont el general Mina con un enemigo quiz ms poderoso (la
sed), pues los espaoles estratgicamente se haban apoderado del ro; no podan romper el
cerco para llegar hasta el agua. Al darse cuenta la valiente mujer, saliendo de la retaguardia
tom dos cntaros y sin importar las balas enemigas comenz a traer agua para que tomaran
los soldados insurgentes. Una y otra vez atraves las lneas enemigas sin importar su
seguridad, hasta que todos pudieron calmar su sed sin que sufriera ningn dao.
177
realizar transacciones con respecto de su propiedad sin el permiso de su
marido.
Para 1901, Juana Belem Gutirrez de Mendoza fund en Guanajuato un
peridico opositor al rgimen de Porfirio Daz, y para defensa de los mineros
plante un ataque frontal contra el clero, asumindose como una periodista
de oposicin y por sus ideas, fue arrestada junto con otros periodistas de la
poca.
En 1908 desde cuyo espacio buscaron Dolores Corea Zapata y la
doctora Columba Rivera, fundaron la revista Mujer Mexicana, desde cuyo
espacio buscaron la participacin activa de las mujeres en todos los mbitos
de la sociedad. Se exiga una misma moral sexual para los dos sexos, as
como la reforma al Cdigo Civil de 1884, a fin de lograr una sociedad mas
justa para las mujeres.
Como se advierte, el movimiento feminista fue impulsado por mujeres
formadas y educadas exigentes de educacin para las mujeres y mejores
oportunidades de trabajo, salarios, consideraciones legales igualitarias. Sin
embargo, el movimiento sufragista femenino tardara carias dcadas para ser
postulado.
Durante el conflicto armado revolucionario, las mujeres tuvieron una
presencia sumamente importante aun cuando no suficientemente reconocida.
La Iigura de las 'Adelitas, esta presente en los estudios historicos
revolucionarios, acompaando siempre al hombre en las batallas, preparando
y suministrando alimentos, criando hijos y curando heridas, o bien,
proporcionando dinero para la compra de armas, municiones, medicamentos,
o bien, llevando informacin en los frentes con cartas bajo las enaguas. De
tal manera que la participacin femenina fue crucial en la poca. Sin
embargo al trmino de la revolucin no hubo cambios significativos para
mejorar las condiciones de vida de las mujeres. Fue hasta 1927 en que se
hicieron reformas al Cdigo Civil.
En Yucatn, con el apoyo del gobernador Salvador Alvarado se plante
una poltica en pro del feminismo entre la poblacin, siendo acogida y por
tanto, fue considerado uno de los revolucionarios que impuls la lucha por la
emancipacin de la mujeres como primordial para ayuda a los oprimidos,
dando su apoyo total para la organizacin del primer congreso feminista que
se realizo en Mxico y el segundo en Latinoamrica. En enero de 1916
Mrida reuni a 620 delegadas en el congreso. Se discuti la moral sexual
nica; el problema de la educacin femenina, la necesidad de lograr
equilibrio entre los sexos y las reformas al Cdigo Civil de 1884.
Pero como sucede en todos estos eventos, y que se repite hasta la poca,
se formaron tres grupos polticos diferentes, la derecha, la izquierda y las
moderadas. Los enfrentamientos entre estos grupos chocaron son los
178
intereses de Alvarado, considerando que este pretenda utilizarlas para sus
propios fines elitistas.
Posteriormente, Felipe Carrillo Puerto, en sus discursos hablo del amor
libre y de resistencia femenina; y durante su gobierno impuls la ley de
divorcio, sin embargo, est no cambiaba las condiciones de las mujeres
yucatecas, pues mantena intacta la doble moral sexual, pues vea con
indulgencia el adulterio masculino y no as el femenino.
Cabe destacar que para los aos veinte, la revolucin haba quedando
atrs, y se pugnaba por la reconstruccin, y consolidacin del pas, en aras de
una autntica unidad e identidad nacional; para ello, era menester la
formacion de una sociedad 'civilizada, y en ese punto, el trabajo de las
mujeres era indispensable. Permitieron a stas la formacin magisterial, para
que coadyuvaran en la educacion del pueblo, con una imagen de 'maternidad
espiritual, caracterizada por el amor, dulzura y moralidad propia de su
gnero. Pero su inclusin en las tareas del Estado, fue insuficiente para
demostrar la misma capacidad intelectual que los hombres, y hacerse
merecedoras de los mismos derechos polticos.
A nivel nacional, el movimiento feminista tuvo un desarrollo importante
en la dcada de los treinta, en donde el gobierno reformista del general
Lzaro Crdenas permiti la organizacin de las mujeres en diferentes
frentes feministas, entre los que se destaco el Frente nico Pro Derechos de
la Mujer, desde donde se busco se concediera el voto y con el la oportunidad
de decidir sobre la forma de gobierno mas conveniente para el pas, que era
uno de los postulados mas importantes de la lucha del frente.
La poltica social de inclusin del Presidente pareca que propugnara
por la lograda permisin del voto, pero los polticos de la poca consideraron
que las mujeres aun nos se encontraban listas para elegir a sus gobernantes.
Cabe suponer que el temor de que el voto de las mujeres no apoyara a los
candidatos al partido oficial y dado el nmero de mujeres en la poblacin, se
detuvo el avance de las feministas en este empeo, derecho que se consigui
hasta 1953, con el apoyo del Presidente saliente Miguel Alemn y Adolfo
Ruiz Cortines como el elegido por el PRI.

4. El movimiento feminista en Mxico
El Movimiento feminista en Mxico, propiamente se inscribe en los aos
setenta, bajo el contexto de la construccin de una incipiente conciencia
ciudadana que parte de la exigencia de democracia generada durante el
movimiento estudiantil de 1968, y como consecuencia de la influencia
progresiva del feminismo estadounidense.
Siguiendo los ejes planteados a nivel internacional, en Mxico las
mujeres, crean su propio mtodo para conocer y comprender la situacin de
las mujeres, a partir de la conformacin de colectivos como Mujeres en
179
Accin Solidaria (MAS), Movimiento de Liberacin de la Mujer (MLM),
entre otras,
6
o mediante publicaciones de las revistas FEM o La Revuelta.
Lo anterior, les permiti mostrar sus propias experiencias personales
vividas explicando el sometimiento y discriminacin a partir de variables
macro sociales que una vez sistematizadas, permitiran disear estrategias
para su superacin.
Estos colectivos, compuestos en su mayora de mujeres universitarias o
pertenecientes a sectores medios, buscan, en principio, construir una
conciencia feminista propia acorde a las complejidades de nuestro pas, no
considerndose herederas del tradicional movimiento sufragista.
La raigambre patriarcal, y las estructuras polticas extremadamente
rgidas no dejaban espacio a la participacin ciudadana excepto a la
controlada y manipulada por el Estado, eran el mas grande obstculo para la
expresin y construccin de ciencia feminista, excepto en el mbito
acadmico y universitario, y en pequeos grupos.
La cultura izquierdista de las mujeres feministas y su vinculacin con
los partidos de izquierda implicaba un discurso feminista que favoreca
prcticas y posiciones novedosas en los movimientos estudiantiles, pero al
mismo tiempo, agregaba elementos conflictivos. Mientas se reivindicaba a la
mujeres exigiendo un ser y quehacer especifico, combatan abiertamente
cualquier pretensin de parecerse a los hombres, especialmente en la
organizacin, en donde estaba proscrito el modo masculino de hacer las
cosas dentro del movimiento feminista de tal manera que las decisiones se
tomaban en reuniones eternas y desgastantes que a la postre, contribuyeron a
la fragmentacin de los grupos y desagregacin de objetivos del movimiento
feminista.
La definicin de objetivos careca de sustento y debate terico. La
difusin del movimiento tena un lugar preponderante sobre la reflexin
sistemtica. Entre los pocos puntos de acuerdo se encontraba la
despenalizacin del aborto, y posteriormente, el combate a cualquier forma
de violencia contra la mujer.

6
Entre 1970 y 1977, se constituyeron el Movimiento Nacional de Mujeres, Movimiento
Feminista Mexicano, Grupo Lesbos, Colectivo de Mujeres, Movimiento de Liberacin de la
Mujer. Estos cinco grupos formaron la Coalicin de Mujeres Feministas. En 1978 se cre el
Frente Nacional de lucha por la Liberacin y los Derechos de la Mujer. En 1984 se cre el
Foro Nacional de Mujeres integrado por el Colectivo Revolucionario Integral, Mujeres de
Mxico, Unin Nacional de Mujeres Mexicanas, CIDAL, Madres Libertarias, Mujeres por la
lucha de la Mujer Centroamericana, Unin de Lucha Revolucionaria, Asociacin Civil
Nacional Revolucionaria y militantes del PRT, MRP, PSUM y otros partidos polticos.
Adems, existan en 1986 la Asociacin Cristiana Femenina, el Centro de Apoyo a las
Mujeres Violadas, el Centro de Orientacin de la mujer obrera de Chihuahua, el Centro para
Mujeres, Cine Mujer, el Colectivo de Mujeres Colonas de Cuernavaca, el Colectiva de
Mujeres 'FEM, el Grupo Autonomo de Mujeres, Mujeres para el Dilogo, Mujeres Unidas
Oaxaqueas, Red Nacional de Mujeres y otros.
180
A finales de los setenta, la relacin de subordinacin y dependencia
existente entre el feminismo y los partidos polticos cambio se produjo un
cambio importante en la relacin entre el feminismo y los partidos polticos,
ya que dej de ser de subordinacin y dependencia, al lograr que la izquierda
parlamentaria presentara en la Cmara de Diputados una ley de
despenalizacin del aborto el que se marc y defini una lnea eficaz de
actuacin para la consecucin de sus objetivos.
No obstante, este nuevo feminismo, desde su inicio, se ha visto
fragmentado y obstaculizado por discusiones internas que impiden el diseo
de estrategias incidentes en la sociedad que ha venido siendo la constante
hasta la actualidad, lo cual, aunado a la nula tradicin de participacin
poltica ciudadana y los pocos canales de expresin pblica, ha sido la causa,
en gran medida, de que el movimiento feminista no logre los objetivos y
principios planteados dentro de la sociedad.
Para el Movimiento Nacional de Mujeres (MNM), la historia se ha
escrito de manera diferente. Surge en 1973 siguiendo un modelo diferente al
de aquellos grupos vinculados ideolgicamente con la izquierda marxista. Al
constituirse en Asociacin Civil, se organiza estructuralmente y se
institucionaliza siguiendo un modelo difcil de aceptar por los dems grupos.
Declara, entre sus objetivos, el estudio y anlisis de las causas de la
subordinacin jurdica, poltica y social de la mujer; combate a la
discriminacin jurdica; difusin de la problemtica femenina en la sociedad.
Entre los propsitos no declarados se encuentra, la despenalizacin del
aborto.
En poco tiempo logra que sus miembros asociadas sean nombradas
asesoras en la Secretaria de Educacin Pblica, con la firme conviccin de
erradicar los contenidos sexistas en los libros de texto gratuitos detectados y
sealados por las propias feministas. Paralelamente hacen un trabajo
excepcional, de manera individual en los diversos medios de comunicacin.
Durante su primer dcada, inicia un proceso de sensibilizacin social de los
problemas de subordinacin femenina, construye acuerdos polticos,
unindose a la demanda por al despenalizacin del aborto y contra la
violencia hacia las mujeres, mejorando considerablemente su posicin frente
a los partidos polticos de izquierda y, posteriormente del centro.

5. Consolidacin del movimiento feminista
Durante los aos ochentas, surgen gran cantidad de grupos que van
modificando los objetivos y perfil del movimiento feminista, como es el
Movimiento Urbano Popular (MUP), en el que se inician trabajos a favor de
mujeres habitantes de colonias populares, dejando de tener solamente
incidencia en la opinin pblica, para pasar a cuestiones fcticas. Al igual
que otros grupos, creci el apoyo y capacitacin entre mujeres de sectores
marginados, proliferaron ONGs que lograron apoyos internacionales de
181
organismos preocupados por el desarrollo de pases tercermundistas, y que
iban desde capacitaciones y orientacin a grupos socialmente deprimidos, as
como la atencin a mujeres victimas de violencia sexual.
Se estrechan vnculos con los partidos polticos y con mujeres
trabajando en puestos pblicos de importante nivel, buscando impulsar
propuestas feministas y proyectos de gobierno, sobre todo en el sector salud
y de desarrollo, logrando una lenta pero firme construccin de conciencia
ciudadana feminista. Igual suceda en los puestos de eleccin popular en
donde lograron ir estableciendo cuotas. Poco a poco se fueron creando
espacios de discusin y produccin terica.
En la dcada de los noventa, toma relevancia la exigencia de polticas de
equidad; se evidencia la feminizacin de la pobreza; los problemas de salud a
causa de la discriminacin hacia las mujeres; la desercin escolar y sub
alimentacin que sufren las nias en beneficio de sus hermanos varones,
especialmente en el campo y sectores populares; la discriminacin en el
mbito laboral; el acoso y hostigamiento sexual sufrido por las mujeres, entre
otros.
Se ha construido un lenguaje con perspectiva de gnero, aun en contra
de las reglas gramaticales, pero con la intencin de alcanzar la visibilizacin
de la desigualdad, inequidad y subordinacin, esperando el reconocimiento y
comprensin del problema y planteamiento de soluciones mediante el diseo
de polticas pblicas con equidad.
De cualquier manera, esta dcada result sumamente interesante para las
feministas puesto que, la creacin de un verdadero sistema de partidos, la
paulatina consolidacin de procesos electorales competidos que han abierto
posibilidades reales para que las feministas enfatizaran su labor al interior de
los partidos polticos con la intencin de incidir en la incorporacin
progresiva de un enfoque de gnero en los contenidos formales y fcticos de
las polticas pblicas. De esta manera se logr la creacin de programas e
instituciones con lineamientos trazados por asesoras femeninas en todos los
sectores polticos. A travs de estas instancias se ha elaborado un diagnstico
certero de la realidad que viven las mujeres por causa de subordinacin y
discriminacin; a partir de ah, se atienden las consecuencias de la
desigualdad de gnero entre los grupos mas desprotegidos y necesitados bajo
directrices trazadas por organizaciones feministas.
En el parlamento, se ha logrado una sensibilizacin en la clase poltica,
otrora primitiva y tradicionalista adems de reacia a la consideracin de
temas relacionados con la subordinacin femenina. Esto se ha traducido en
una produccin legislativa relacionada con el tema, que incide en diferentes
formas de relacin familiar, prevencin de violencia contra las mujeres,
sancin de abusos, permisin y regulacin relacionada con la preferencia
sexual, entre otros temas.
182

6. A manera de conclusin
Con fundamento en la propia herencia ideolgica del feminismo, sus
exponentes se cuestionan sobre la pertinencia de la institucionalizacin del
movimiento, percibido como la coptacin del Estado y los partidos polticos,
con la consecuente prdida de autonoma de los objetivos, limitando sus
capacidades crticas al verse obligado a actuar bajo la lgica de la
negociacin poltica y propiciando su autodestruccin al acceder y obligarse
a operar conforme a los cnones institucionales tradicionales masculinistas y
patriarcales del poder poltico.
Por otro lado, quedndose fuera de la estructura institucional del poder,
es decir, desde su marginalidad, difcilmente se podr incidir en la
consecucin de los objetivos del feminismo.
Asimismo, es compleja la autoconcepcin poltica del feminismo, dada
su polmica construccin terica, por ejemplo, la conceptualizacin y
redefinicin sobre la identidad femenina y feminista, su interrelacin con la
poltica y el espacio pblico, concepciones ticas relacionadas con la esencia
del movimiento feminista.
Sin embargo, es incuestionable que la trayectoria y desarrollo del
movimiento feminista en Mxico es altamente satisfactoria, porque ha
logrado, en corto tiempo, construir vas y redes de participacin ciudadana
vinculadas con la sociedad, colocando el tema de equidad de gnero como un
importante indicador en los procesos democratizadores y polticas pblicas.
Loable es el haber planteado y logrado el uso de un lenguaje no sexista en los
espacios pblicos, aun cuando se preste en ocasiones a mofa, pone de
manifiesto conductas misginas de quienes lo rehsen produciendo
reacciones en la opinin pblica y sobre todo, en el imaginario social.
De igual manera es insoslayable que el feminismo en Mxico contina
presentando serios problemas de unidad y conflictos internos, pero los
resultados positivos estn a la vista y palpables para cualquier persona y
desde cualquier sector.


AMOZURRUTIA, A., 101 Mujeres en la Historia de Mxico, Grijalbo
Mondadori, Mxico, 2008.
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DEBERES CIVILES Y FAMILIARES
PARA LOS MIGRANTES MEXICANOS Y MICHOACANOS

Ricardo Garca Mora

187

DEBERES CIVILES Y FAMILIARES
PARA LOS MIGRANTES MEXICANOS Y MICHOACANOS

Ricardo Garca Mora
1

- I -
Agradeciendo la gentil y generosa invitacin de los organizadores de este
Seminario Internacional, damos inicio a esta comunicacin sealando que los
migrantes ostentan un cmulo de deberes civiles y familiares, los cuales se
analizan de manera independiente a la luz de la existencia de dos cdigos, el
civil y el familiar, vigentes en Michoacn desde el da 08 de septiembre del
2008, amn del Cdigo Civil Federal que data del 25 de mayo del 2000 ya
separado del comn para el Distrito Federal.
Ante tal escenario nuestro problema planteado es cuales son los
deberes para los migrantes en los mbitos civil y familiar? Porque los
deberes son motivados por las consecuencias de hecho y de derecho que, a
nuestro criterio, los migrantes experimentan cuando dejan atrs su lugar de
primera luz y su familia para incorporarse a una nueva sociedad necesitada
de mano de obra demasiado econmica o sin cualificacin laboral.
Los campos civil y familiar son los primeros campos sensibles para el
migrante, dado que al dejar atrs las vivencias infantiles y juveniles junto a
las relaciones con su parentela, resulta el primer reto que deben superar al
renunciar forzosamente a esa vida pretrita por la necesidad econmica de
elevar su nivel de vida, gracias a las escasas o nulas oportunidades laborales
en nuestro Estado y en nuestro Pas.
Aunado ello a la tambin escasa o nula preparacin acadmica que los
sume en una miserable citacin de desventaja frente a otros migrantes
connacionales, y ms an, frente a migrantes de otras nacionalidades y
culturas que son vistos con ms inters y empeo por los pobladores
mayoritarios de las naciones captadoras.
- II -
La Materia Civil la definimos como el conjunto de conocimientos
normativos que se refieren al estudio de los principales acontecimientos de la

1
Doctor en Derecho, ProIesor e Investigador Asociado 'C de Tiempo Completo, adscrito a la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo, Titular del rea de Derecho Privado del Centro de Investigaciones Jurdicas y
Sociales de la citada Facultad, Miembro del Cuerpo Academico Consolidado de 'Derecho
Constitucional, TransIormaciones Juridicas y Analisis Economico (DECOTRAJAE),
Reconocimiento Perfil PROMEP (2007-2010), Articulista Acadmico y Editor de la Revista
'Derecho Civil y Social DECISO, del mismo Cuerpo Academico. Correo-e:
rigarmora@hotmail.com
Ricardo Garca Mora
188
vida humana, las relaciones de las personas entre s y los vnculos que ellas
tienen con las cosas
2
.
Acorde a esta conceptualizacin, los migrantes se hayan incluidos como
sujetos de derecho a las repercusiones que les reportan estas disciplinas
dependientes del Derecho Civil
3
, como lo son el Derecho de las Personas,
Derecho Familiar, Derecho Patrimonial, Derecho Sucesorio, Derecho
Crediticio y Derecho Contractual.
Derecho de las Personas. El migrante en s mismo es una persona fsica
o individualizada, el ser humano que arriesga su integridad para internarse en
un pas extrao. Como ser humano que es y con su integridad que tiene, se le
reputa como sujeto de derecho
4
, titular de facultades y de deberes para
ejercitarlos y para cumplirlas.
La obligacin ms relevante para el migrante es el conocimiento del
Registro Civil, porque esta institucin gubernamental se encarga de
documentar con autenticidad, publicidad y veracidad los actos y hechos
jurdicos del Estado Civil de las Personas
5
, como uno de los atributos de los
sujetos de derecho, pero el resto de los Atributos se pueden hallar en la
misma documentacin pblica que emite dicho ente gubernativo, como lo
son el Nombre, el Domicilio y la Nacionalidad, ya el Patrimonio se ubica en
el abordaje de la respectiva disciplina dependiente.
El Registro Civil emite actas de Nacimiento, Reconocimiento,
Adopcin, Matrimonio, Divorcio, Defuncin y Ejecutorias Judiciales
6
; lo
ms interesante de estas ltimas actas se reporta con las decisiones
jurisdiccionales firmes que se refieren a Ausencia, Presuncin de Muerte,
Tutela e Interdiccin.
Ahora bien, el migrante se haya obligado para con el Registro Civil por
la desvinculacin social del migrante con su Pas, nuestros Estados Unidos
Mexicanos, dado que para ingresar al Pas que le ofrece oportunidades de
empleo y de mejores condiciones de vida, sin duda alguna que requiere de
los documentos necesarios que acrediten su situacin migratoria, como lo son
el Acta de Nacimiento y de Matrimonio, segn el caso, si hay soltera o si
migran los cnyuges.
No nos corresponde en este tema que disertamos la discusin sobre la
legal o la antijurdica estancia del migrante en el extranjero, porque es algo
que debe discutirse en otras mesas de trabajo y al abordaje de otra tipologa
temtica de orden poltico; pero para obtener la regularizacin de su situacin

2
GARCA MYNEZ, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009,
p. 146.
3
DE PINA, Rafael, Elementos de derecho civil mexicano, t. I, Porra, Mxico, 2008, p. 76.
4
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, t. I, Porra, Mxico, 2008, p. 75.
5
BAQUEIRO ROJAS, dgard; BUENROSTRO BEZ, Rosala, Derecho civil, introduccin
y personas, xford, Mxico, 2008, p. 229.
6
bdem, pp. 243, 247, 251, 255, 261, 265-267, 270-271. Ofrecen formatos de ellas para su
conocimiento y anlisis jurdico.
Deberes Civiles y Familiares para los migrantes mexicanos y michoacanos
189
migratoria requieren del apoyo del Registro Civil de Michoacn, lo cual lleg
darse cuando una compaera docente nicolaita
7
encabezaba dicha
dependencia estatal, llegando hace tiempo a brindar un conjunto de asesoras,
orientaciones, platicas y conferencias in situ a los migrantes, bajo el auspicio
del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Michoacn de
Ocampo, pero dicho programa ya careci de continuidad y preferimos mejor
desconocer lisa y llanamente las motivaciones.
Respecto a los documentos del Registro Civil, existen modificaciones
previstas por el Cdigo Familiar de Michoacn, como la rectificacin y la
aclaracin.
La Aclaracin se puede realizar ante el Departamento de Aclaraciones,
dependiente de la Direccin del Registro Civil en el Estado, para ello los
migrantes podrn otorgar carta poder simple ratificada ante el Cnsul
General de Mxico ms cercano a su domicilio en el extranjero, a efecto de
que en Morelia, Michoacn
8
, se realice dicha modificacin por parte de algn
pariente ms cercano de este lado de la frontera.
La Rectificacin debe realizarse ante un Juzgado Familiar de Primera
Instancia ms cercano del domicilio de la Oficiala donde se obtuvo el Acta
respectiva, pero para ello el migrante debe otorgar, ante el Cnsul General de
Mxico ms cercano a su domicilio, un Poder General para Pleitos y
Cobranzas con Clusula Especial para tramitar Juicio Sumarsimo
9
Familiar
sobre Rectificacin de Acta, ante el Juzgado Familiar (Morelia) o Civil (otros
distritos judiciales michoacanos) en Turno, a efecto de que se realice el juicio
y se prevenga con dos a tres testigos idneos, preferentemente gentes
mayores o coetneos, para que declaren sobre la identidad del interesado.
Es de proponerse y proponemos que las autoridades actuales del
Registro Civil deban acudir a los migrantes para que les brindan esos apoyos
de orientacin para que se realicen los trmites con mayor conocimiento de
causa, mediante la implementacin de Ventanillas nicas de Gestin en los
consulados generales de Mxico donde presupuestalmente sea factible
considerando la mayora de presencia.
Otro tpico del Derecho de las Personas es sobre la Interdiccin y
nombramiento de Tutor y Curador, dado que el migrante podr perder su

7
Abogada NORMA LORENA GAONA FARAS, Profesora por Asignatura 'B, adscrita a la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.M.S.N.H.; teniendo el apoyo tcnico de la
Abogada MARIA GUADALUPE MARTINEZ GARCIA, ProIesora por Asignatura 'B, con
la misma Adscripcin.
8
Anteriormente se les permita a los Oficiales hacer in situ las Aclaraciones, pero abusaron de
esa facultad cambiando datos relevantes y nombres, hasta elaboraban actas apcrifas a
satisfaccin.
9
Regulado en los artculos 907 al 916 del Cdigo Familiar de Michoacn, mismo que se
resuelve en una sola audiencia, previos la admisin y el emplazamiento al Oficial respectivo,
en esa audiencia se contesta la demanda, se ofrecen, se admiten y se desahogan las pruebas
para finalmente citar el asunto a Sentencia Definitiva.
Ricardo Garca Mora
190
autogobierno al diezmarse su inteligencia o al accidentarse, provocndole
alguna incapacidad o discapacidad postrante.
Ese escenario podr enfrentar graves retos, puesto que la empresa para
la cual trabaja el connacional tiene el humanismo de gestionar y hasta
subvencionar una pensin en dinero; ahora esas sumas se enteran va
electrnica bancaria, antes se enviaban postalmente; respecto al
procedimiento de las Diligencias de Jurisdiccin Voluntaria, se podrn
tramitar en el juzgado familiar de primera instancia ms cercano al domicilio
del migrante en Michoacn.
En caso de que el migrante haya cado en Interdiccin y el juez de una
Corte haya discernido la Tutela, la sentencia judicial extranjera firme podr
homologarse ante el juzgado familiar de primera instancia del ltimo
domicilio del migrante en Michoacn, debiendo para ello presentar la
Sentencia Judicial Firme y el Exhorto de ejecucin con su traduccin al
idioma Castellano (o Espaol) y con la Apostilla que emita el Condado
respectivo; posteriormente se presenta el Exhorto internacional ante la
Secretara General de Acuerdos del Supremo Tribunal de Justicia del Estado,
a efecto de que turne la ejecucin ante el juzgado familiar designado en
turno.
Otra situacin se gesta con algn descendiente mayor de edad que haya
perdido o se haya visto perturbada su inteligencia, es importante que el
migrante ascendiente se apersone con algn profesionistas para reclamar el
derecho de tutela paternal tramitando las Diligencias ya citadas y ante el
rgano de justicia ya tambin mencionado, en el Consulado General de
Mxico ms cercano al domicilio del migrante en el exterior se puede acudir
para otorgar el Poder General para Pelitos y Cobranzas con Clusula Especial
para tramitar la Tutela del descendiente que ha perdido o trastornado su
autogobierno y necesita de un representante legal.

- III -
Derecho Patrimonial. Definido el patrimonio como el conjunto de bienes,
derechos, cargas y obligaciones que tiene una persona, susceptibles de
apreciacin econmica y que constituyen una universalidad jurdica
10
, los
migrantes tienen el acceso a un acervo propio y al adquirido por algn
contrato o por alguna herencia o legado.
Lo interesante es que la distancia que separa a dichos connacionales de
nuestro suelo patrio, los obliga a confiar ciegamente en las personas que
habitan sus viviendas, quienes luego de ms de diez o de veinte aos
prescriben dichos bienes races en su favor y luego se niegan a reintegrar
dichas heredades a sus propietarios que migraron a suelo extranjero.

10
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. cit., t. II, p. 7.
191
Ante tal escenario, es legtimo el derecho de las personas a prescribir
bienes races de buena fe en diez aos y de mala fe en veinte anualidades,
para convertirse en nuevos propietarios, salvo mejor derecho de tercero
11
;
pero para proteger los intereses de los migrantes es de recomendar que antes
de abandonar nuestro suelo patrio puedan celebrar por escrito con las
personas a quienes les permitan habitar sus viviendas sendos contratos de
arrendamiento recibiendo dinero de los inquilinos en concepto de renta- o
de comodato sin percibir dinero por el uso gratuito-, ratificados ante algn
notario pblico, para que haya la seguridad jurdica de preservar la propiedad
sobre el bien que se desee prestar a las personas que lo cuiden.
Lo anterior, porque los contratos que transmiten el puro uso y
aprovechamiento de bienes muebles o inmuebles, no dan el derecho a
adquirir la propiedad sobre ellos.

Derecho Sucesorio. En este rengln es importante analizar a la herencia
como la transmisin del conjunto de bienes, derecho, cargas y obligaciones
que en vida pertenecieron a una persona finada y que no se extinguen con su
muerte
12
.
La herencia puede ser testamentaria, legtima o mixta; ello viene a
colacin, porque la primer forma de heredar se difiere por la ltima voluntad
que emite el migrante como autor de la sucesin. Ahora nos hallamos ante la
disyuntiva de dictar testamento dentro o fuera de Mxico.
Recordemos que el Testamento es un acto jurdico uniletaral,
personalsimo, revocable y libre mediante el cual el autor de la herencia
dispone de sus bienes y derechos y ordena el cumplimiento de cargas y de
obligaciones para despus de su muerte
13
.
Este documento que a la vez ostenta la doble esencia de un acto jurdico
y de una norma jurdica, es relevante para determinar la transmisin de la
titularidad de un patrimonio; por lo tanto, el migrante podr elegir sin duda
cual alguna el lugar de diccin de su ltima voluntad.
Recordemos que los notarios pblicos pueden recibir testamentos en
das hbiles y en todo el mes de septiembre, declarado como el mes del
testamento, recomendndose llevar sus tres testigos y luego los documentos
de propiedad raz (escrituras notariales) y mueble (facturas fiscales) sobre las
cosas habidas, as como el ltimo estado de cuenta de cada tipo de inversin
bancaria o de valores, para sealar los datos precisos e inequvocos de las
cuentas a transmitir.

11
El procedimiento en la Va de Autorizacin es Diligencias de Informacin Ad-Perptuam
para suplir Ttulo Escrito de Dominio, el cual inicia con una promocin en la cual se solicita la
declaracin de cinco testigos idneos y despus se dicta la Resolucin que ser el nuevo ttulo
escrito de dominio (propiedad) que ser inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad y en la
Direccin de Catastro del Estado o en alguna Administracin Local de Rentas.
12
DE IBARROLA, Antonio, Cosas y sucesiones, Porra, Mxico, 2008, p. 648.
13
ROJINA VILLEGS, Rafael. Op. cit., t. II, p. 289.
Ricardo Garca Mora
192
En caso de que el migrante se encuentre fuera de Mxico, podr acudir
ante el Cnsul General de Mxico ms cercano a su domicilio, porque dicho
funcionario pblico goza de las funcione de notario pblico, y ante l se
puede otorgar el Testamento, con las formalidades y solemnidades que
ordena el Cdigo Civil Federal, norma que aplica dicho servidor pblico
mexicano en el exterior, cuyos artculos correlativos compaginan
mayoritariamente con lo ordenado por el Cdigo Civil de Michoacn,
excepto en lo tocante al Testamento Pblico Simplificado que no existe en
Michoacn, pero supletoriamente s se puede dictar aplicando la Legislacin
Federal que es de excepcin ante las lagunas o deficiencias legislativas
locales.
Hecho esa descripcin conceptual, tenemos dos problemas: el primero,
referido a que el migrante sea heredero, y el segundo, tocante a que el
migrante fallezca en suelo extranjero.
En el primer caso, el migrante debe ser amparado con la vocacin
hereditaria, al ser llamado por el albacea desde la denuncia hereditaria, y
drsele participacin desde la denuncia sucesoria explicndosele el asunto y
pidindole su suscripcin; si presentado que fuere el escrito inicial el
migrante no se ha apersonado judicialmente, la solucin radica en la
actuacin del Cnsul General de Mxico ms cercano quien podr expedirle
un Poder General para Pleitos y Cobranzas, a efecto de que l est
legalmente apoderado por un profesionista del Derecho que le gestione la
salvaguarda de sus derechos hereditarios.
Para este caso, la empresa para la cual trabajaba el migrante puede ser lo
suficientemente humanista para otorgarle una pensin en dinero, misma que
se debe depositar a la viuda o a la concubina, as como a los descendientes,
debindose documentar el parentesco con el migrante finado con las actas de
Nacimiento y Matrimonio o con el Acta Notarial del Concubinato (si se tuvo
la previsin de otorgarla, pero no es forzosa), documentos que debern estar
traducidos al idioma Castellano (o Espaol) y finalmente apostillados por el
Gobierno del Estado de Michoacn; luego se seala la cuenta bancaria y la
sucursal donde electrnicamente depositar la empresa la correspondiente
pensin.
En el segundo caso, cuando el migrante fallezca fuera de Mxico, se
deber proveer a legalizar los documentos expedidos por las autoridades
extranjeras al tenor siguiente: se expedirn los documentos originales, luego
se les deber apostillar conforme a las normas de la Convencin de La Haya,
Holanda, suscritas por nuestro Pas, y finalmente se debern traducir a
nuestro idioma Castellano (o Espaol), los documentos son el Acta de
Defuncin (Certificate of Death) y el Acta de Inhumacin o de Disposicin
de Cadver (Certificate of Human Remains Disposition).
Hecho eso entonces se realiza el traslado de los restos humanos del
migrante a nuestro Estado de Michoacn, para dar luego inicio al trmite de
193
la herencia ante el Juzgado Civil de Primera Instancia ms cercano del ltimo
domicilio del migrante en Michoacn, respecto a la competencia para
tramitar el juicio universal, el artculo 170 del Cdigo de Procedimientos
Civiles de Michoacn nos indica un conjunto de criterios: el ltimo
domicilio; si no es as caso del migrante residente en el extranjero-, la
ubicacin del bien raz o de los bienes races. Siendo entonces el segundo
criterio el que priva para radicar la sucesin en el Distrito Judicial del bien
raz a transmitir.
- IV -
Derecho Crediticio. Respecto a las relaciones jurdicas del migrante con sus
acreedores o con sus deudores, las cuales surgieron en Michoacn y en el
territorio nacional, llama poderosamente la atencin el conjunto de pasivos
asumidos y que deban hacrseles efectivos; otra situacin de hecho pudiere
consistir en que el migrante sea acreedor.
Existe la correlacin entre los conceptos crdito y obligacin, donde el
primero es la facultad de cobro del acreedor y la segunda es la necesidad
jurdica
14
de constreimiento
15
al pago del deudor, respecto a las prestaciones
de dar, hacer o no hacer.
El caso de que el migrante sea deudor, quien contrate el pasivo o crdito
a otorgarle deber cerciorarse de que designe uno o ms avales que
respondan del pago del pasivo ante la notoria prxima ausencia del personaje
en cita, quien se asumir impune con la distancia fsica y geogrfica.
El caso de que el migrante sea acreedor, tambin debe tomar las mismas
providencias de exigir avales a sus deudores, pero a su vez deber hacer un
Endoso en Procuracin del ttulo crediticio comercial en favor de las
personas a quienes deba confiar el cobro del crdito concedido a los
deudores, una vez llegado que fuere el vencimiento del mismo. Respecto a
los ttulos civiles de crdito, ya casi en desuso, slo se transmiten mediante la
celebracin y firma de una cesin de derechos.
As podemos sealar medidas de aseguramiento y providencias para el
migrante como acreedor y a los acreedores del migrante, cubriendo las dos
situaciones que pudieren darse, as se evita al molestia de pedir al Juzgado
alguna Carta Rogatoria en tres tantos (pro triplicado) con su traduccin
oficial y con su apostillamiento, para notificar o emplazar al migrante
deudor, ya esas diligencias se harn a los avales codemandndolos.
Derecho Contractual. En lo tocante a los contratos suscritos por el
migrante en Michoacn y en el territorio nacional, estos pueden ser de
diversa naturaleza, sin dejar de lado que son acuerdos de voluntades donde se
crean y transfieren facultades y obligaciones
16
entre los celebrantes.

14
GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, Porra, Mxico, 2008,
p. 40.
15
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. cit., t. III, p. 3.
16
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. cit., t. IV, p. 7.
Ricardo Garca Mora
194
En la celebracin de cualquier contrato traslativo de dominio o de
propiedad, as como de cualquier que importe la constitucin de una garanta
de pago crediticio, sin lugar a dudas que el migrante deber otorgar poder
ante el Cnsul General de Mxico ms cercano a su domicilio en el exterior,
para que se pueda realizar el contrato respectivo.
Si de resultar litigioso el asunto y se deba recurrir al juzgado civil de
primera instancia para dirimir la controversia sobre el contrato en cita, el
migrante deber est debidamente acreditado con su apoderado, pero va a
encontrar dos dificultades que le impediran estar: la audiencia de
conciliacin y la prueba confesional de hechos propios; para el primer caso
se le aplicara una multa de diez a veinte das de salario mnimo, la cual se
paga y se entera el recibo en el Departamento de Contabilidad del Fondo
Auxiliar de Administracin de Justicia; para la inasistencia a la prueba
confesional, se recomienda que se allegue al juez de una importante cantidad
de pruebas que acrediten los intereses del migrante en juego, porque cuando
se allegan escasas probaturas la confesional ficta tiene un efecto demoledor
para las aspiraciones judiciales del migrante inasistente a absolver
posiciones.
Si el migrante dispone de recursos para venir emergentemente a
Michoacn a absolver el pliego de posiciones, es lo judicialmente ms
sensato, porque sus intereses no se vern peligrados al slo responder
negativamente a las posiciones que le desfavorezcan y perjudiquen.
- V -
La Materia Familiar es una disciplina escindida del Derecho Civil, en
obsequio a la existencia del Cdigo Familiar en varios Estados del Pas, entre
ellos Michoacn; esa autonoma se refleja en la actuacin de juzgados
especializados slo en Morelia y en las capitales
17
de los Estados que poseen
legislacin familiar.
El Derecho Familiar presenta para el migrante un conjunto de
obligaciones en la Familia, en el Parentesco, en los Alimentos, en el
Matrimonio y en el Divorcio.

Familia y Parentesco. La familia es el conjunto de personas fsicas
unidas entre s por medio del parentesco
18
, el cual a su vez los hace
descender unos de otros. En este tema en nada se modifica la relacin
paterno-filial con la pareja o con la prole, dado que al reconocer la ley
vigente a la consanguinidad, a la afinidad y a la adopcin como tres formas
de vincular a los miembros de una familia, su solo abandono del territorio
nacional no resquebraja la relacin familiar, as como ni las lneas ni los
grados de su parentela.

17
Cuernavaca, Morelos; Pachuca de Soto, Hidalgo; y, Zacatecas, Zacatecas.
18
BAQUEIRO ROJAS, dgard; BUENROSTRO BEZ, Rosala, Derecho de familia,
xford, Mxico, 2008, p. 9.
195

Alimentos. Definidos con el conjunto de prestaciones
19
en especie y en
dinero que se deben entre s los miembros de una familia, no cabe duda
alguna que el migrante sigue atado al compromiso de subvenir a las
necesidades conyugales o concubinales y de los descendientes.
Al fijarse la obligacin de otorgar alimentos, la norma es clara para
fincar la responsabilidad para su cobro judicial; a efecto de que se evite la
necesidad de notificar al migrante como deudor alimentista mediante Carta
Rogatoria traducida al idioma Ingls mediante perito autorizado por la
Secretara del Migrante y luego apostillada en tres ejemplares por el
Gobierno del Estado para que la diligence la Secretara de Relaciones
Exteriores por conducto de la Delegacin Michoacn para su pronto trmite,
deber asegurarse el patrimonio dejado por el deudor en Michoacn,
embargndose los bienes para rematarse.
Hemos asesorado tesis en donde se propone la creacin del Juicio
Ejecutivo Familiar, consistente en la modalidad de juicio sumario familiar
mediante el cual se demande el pago coactivo patrimonial de alimentos, ello
es dable para poder afectar el patrimonio del migrante ausente para garantizar
el pago de los alimentos para sus hijos y luego para su esposa o concubina.

Matrimonio. Es definida legalmente en el artculo 123 del Cdigo
Familiar de Michoacn, como la unin legtima entre un solo varn y una
sola mujer para ayudarse mutuamente, perpetuar la especie y constituir un
estado de vida permanente
20
.
La celebracin del Matrimonio de un migrante se podr hacer ante el
Oficial del Registro Civil aunque l no pueda venir a Mxico; ante tal
escenario podr otorgar ante el Cnsul General de Mxico ms cercano a su
domicilio en el exterior un Poder General para Pleitos y Cobranzas con
Clusula Especial en favor de una persona diferente para contraer
matrimonio con la persona que se seale y cuyos trmites se encuentran en la
Oficiala del Registro Civil correspondiente.
Los efectos del apoderamiento jurdico slo responde a la sola
formalidad de estampar la firma en los documentos y acta de Matrimonio.
Si los migrantes, ahora con la modificacin del Matrimonio en el
Distrito Federal para permitir que personas del mismo gnero contraigan
matrimonio, desean contraer matrimonio con un ser humanote su mismo
gnero allende las fronteras ya podr convalidarse dicha unin legtima con
la inscripcin en su Acta de Nacimiento en Michoacn o en cualquier Estado
de donde sea oriundo; ello al principio de la plena validez del matrimonio
denominado homosexual en todo el mundo occidental, excepto en los pases

19
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho civil, primer curso, Porra, Mxico, 2008, p. 479.
20
DE IBARROLA, Antonio, Derecho de familia, Porra, Mxico, 2008, p. 173.
Ricardo Garca Mora
196
de sistema jurdico religioso que de manera extremista se oponen a los
matrimonios entre personas del mismo gnero.

Nulidad de Matrimonio. El matrimonio se puede disolver por tres
causas: la muerte de un cnyuge, la nulidad decretada por el juez y el
divorcio.
Para el caso de la nulidad de matrimonio, el migrante debe tener
presente las causas de nulidad absoluta y relativa, para poder invocarlas y
hacerlas valer probatoriamente, para entonces poder recuperar la libertad.
La nulidad de matrimonio se tramita en un Juicio Ordinario
21
Familiar,
ejercitndose la accin del Estado Civil, invocndose las causales y
presentando las pruebas pertinentes y oportunas para su demostracin
judicial; ello debe exigir un apoderamiento jurdico, mismo que puede
resolverse yendo al Cnsul General de Mxico ms cercano al domicilio del
migrante, para que otorgue un Poder General para Pleitos y Cobranza con
Clusula Especial para tramitar nulidad de matrimonio ante el juzgado
familiar de primera instancia correspondiente hasta tu total terminacin y
ejecucin.
La Sentencia Definitiva que recaiga a la Nulidad de Matrimonio podr
ser desde luego impugnada o revisada en su legalidad por la Alzada,
dependiendo del resultado que se obtenga, conforme a la legislacin adjetiva
civil vigente.
Al obtenerse la Nulidad Matrimonial, igual que en la Rectificacin de
Actas del registro Civil, desde luego que opera la Revisin de Oficio
22
de la
Sentencia Definitiva ante la Sala Civil en Turno del Supremo Tribunal de
Justicia del Estado.

Divorcio. El Matrimonio se puede disolver mediante la declaratoria de
divorcio que emite el juez familiar de primera instancia, dejando a ambos
cnyuges con la plena capacidad de volver a contraerlo
23
, ya entre s o ya con
diverso ser humano.
El Divorcio podr tramitarse en la va administrativa o en la va judicial,
en el primer caso el migrante deber utilizar de ocho a quince das para

21
Este juicio se regula por los artculos 894 al 899 del Cdigo Familiar de Michoacn, inicia
con la demanda, la cual se admite y se emplaza para contestarse en nueve das, despus se
llama a una audiencia de conciliacin en donde puede haber un convenio que se eleva a
sentencia ejecutoriada concluyendo el asunto; si no hay acuerdo, se abre a prueba por
veinticinco das, despus se presentan cinco das de alegatos y finalmente se cita para
Sentencia Definitiva.
22
Fue abolida cuando inici la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de Michoacn,
el 08 de septiembre del 2008; luego fue restituida por Decreto de Reformas publicado el da 29
de mayo del 2009.
23
BAQUEIRO ROJAS, Edgard, Derecho de familia, p. 183.
197
firmar el documento de solicitud de divorcio administrativo ante el Oficial
del Registro Civil donde se realiz el matrimonio.
En el caso del divorcio judicial, existen el divorcio voluntario y el
necesario; respecto al primero se tramitan Diligencias de Jurisdiccin
Voluntaria donde el migrante deber estar presente en las dos audiencias de
avenimiento que decrete el Juez Familiar, as como acordar sobre las
modificaciones al convenio que proponga el Ministerio Pblico adscrito para
el caso de alimentos y de menores involucrados.
Respecto al divorcio necesario, se tramita un Juicio Ordinario Familiar,
en ejercicio de la Accin del Estado Civil, en donde el migrante podr
reclamar a su cnyuge las prestaciones como la disolucin necesaria del
vnculo matrimonial e invocando las causales, la prdida de la patria potestad
sobre los menores hijos, el pago de alimentos definitivos para la migrante y
los menores hijos, el pago de daos y perjuicios si la migrante slo se dedic
a labores domsticas, adems del reclamo sobre el pago de gastos, costas y
honorarios profesionales, previa su regulacin judicial incidental de
liquidacin de sentencia.
Ya luego se emplaza al cnyuge reo para contestar la demanda en nueve
das, luego se cita para asistir a una audiencia de conciliacin, si hay
desacuerdo se abre despus el periodo de pruebas por veinticinco das
hbiles, luego entonces se alega de buena prueba por cinco das hbiles y al
final de cita para or Sentencia Definitiva, la cual ya firme se ejecutara por
parte de una corte estadounidense o de un juzgado o tribunal extranjero,
previa la emisin de la Carta Rogatoria y de la Sentencia Definitiva, seguida
de su traduccin al idioma Ingls (si va para Estados Unidos o Canad) o
Portugus (Portugal o Brasil) o Francs (Francia o Hait), pero no la requerir
si se ejecuta ante un Pas hermano
24
y con la Apostilla de esos documentos.
El riesgo que se corre en los Estados Unidos de Amrica que en ese Pas
los jueces unilateralmente reabren los asuntos judiciales, atentando contra la
cosa juzgada mexicana y transgrediendo la sana reciprocidad internacional.
En caso de que algo similar ocurra, los jueces mexicanos deben ejercer la
ms absoluta dignidad de suspender la ejecucin de alguna sentencia
estadounidense, hasta que se resuelva la reapertura del caso que haya hecho
la corte judicial correspondiente en un caso similar.
En caso de que el migrante se haya divorciado en una Corte, la sentencia
judicial extranjera
25
firme podr homologarse ante el juzgado familiar de
primera instancia del ltimo domicilio del migrante en Michoacn, debiendo
para ello presentar la Sentencia Judicial Firme y el Exhorto de ejecucin con
su traduccin al idioma Castellano (o Espaol) y con la Apostilla que emita
el Condado respectivo; posteriormente se presenta el Exhorto internacional
ante la Secretara General de Acuerdos del Supremo Tribunal de Justicia del

24
Es aqul cuya poblacin habla el mismo idioma que en Mxico.
25
Denominada exequatur, que significa ejectese; ese es el espritu de la orden ejecutiva.
Ricardo Garca Mora
198
Estado, a efecto de que turne la ejecucin ante el juzgado familiar designado
en turno.
- VI -
A manera de conclusin, es meritorio sealar sumariamente y a manera de
aplicacin prctica, el siguiente conjunto recomendaciones jurdicas para los
migrantes:
1) Deben asegurar sus derechos dentro y fuera de nuestro Pas,
debindose entonces hacer uso de los consulados generales de Mxico ms
cercanos a sus domicilios, porque ellos tienen las facultades de notarios
pblicos.
2) Allegarse de los documentos necesarios para reclamar
legtimamente sus derechos familiares, patrimoniales, sucesorios, crediticios
y contractuales.
3) Nombrar apoderados para que salvaguarden sus derechos dentro
de Mxico y de Michoacn.
4) Asegurar el cobro expedito de sus crditos activos con avales a
quienes se les puede reclamar el pago de pesos adeudados.
5) El Gobierno del Estado debe acreditar en los consulados generales
de Mxico un conjunto de agregados jurdicos que sirvan de asesores
pblicos de los migrantes, o cuando menos crear en ellos ventanillas nicas
de gestin.
6) El Gobierno del Estado debe reactivar el programa de orientacin
y asesoras para los migrantes, a efecto de que ellos conozcan el adecuado
ejercicio de sus derechos.
Entre otras innovaciones legislativas dignas de un estudio ms detenido
por la academia respectiva, concluyendo este trabajo al preguntar
alternativamente: podrn las autoridades acercarse ms a los migrantes?, o
deben los migrantes acercarse a sus autoridades de origen?; consideramos
que lo primero es ms viable y juntos debemos obligar a nuestras autoridades
federales y locales a ser autnticamente ms cercanas a la gente migrante.


ARELLANO GARCA, Carlos, Derecho procesal civil, Porra, Mxico,
2008.
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Legislacin
Cdigo Civil para el Estado de Michoacn de Ocampo.
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Michoacn de Ocampo.
Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de Ocampo.
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Hemerografa
Peridico Oficial del Estado, Primera Seccin, nmero 34, tomo CXLIII,
Morelia, Michoacn, 11 de febrero del 2008.
Peridico Oficial del Estado, Segunda Seccin, nmero 34, tomo CXLIII,
Morelia, Michoacn, 11 de febrero del 2008.
Ricardo Garca Mora
200
Peridico Oficial del Estado, Seccin Extraordinaria, nmero 69 BSI, tomo
CXLIV, Morelia, Michoacn, 06 de septiembre del 2008.
Electrnica
DERECHO CIVIL Y SOCIAL, Revista Electrnica, visible en el portal:
http://www.themis.umich.mx/deciso/
http://www.congresomich.gob.mx/
http://www.normateca.gob.mx/
http://www.ordenjuridico.gob.mx/
http://www.scjn.gob.mx/
http://www.tribunalmmm.gob.mx/

Editado
Octubre 2010

Ttulo
Derechos, Libertades y Sociedad de la Informacin

Coleccin
'TransIormaciones Juridicas y Sociales en el Siglo XXI
Serie 4 No.11

Coordinadores de la Coleccin
Hill Arturo del Ro Ramrez
Teresa M. G. Da Cunha Lopes
Mara Teresa Vizcano Lpez

Coordinador de la Edicin y Diseo Grfico
Luis Lpez Ramrez

Copyright : Facultad de Derecho y Ciencias Sociales /UMSNH
Impreso por: Lulu.com | 3101 Hillsborough St | Raleigh, NC 27607-5436

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