UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CINCIAS JURDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO E CINCIA POLTICA

RELAO DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO

Orientanda: Anna Claudia de Vasconcellos Orientador: Prof. Estevo Riegel

Florianpolis, 2 de junho de 1.997.

A presente Monografia entitulada Relao de Emprego e Contrato de Trabalho, elaborada por Anna Claudia de vasconcellos e aprovada pela banca examinadora composta pelos Professores abaixo assinados, obteve a aprovao com nota 9,5 (nove e meio), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no art. 9. da Portaria n. 1.886/94/MEC, regulamentado na UFSC pela Resoluo n. 003/95/CEP. Prof. Orientador Estevo Valmir Torelli Riegel Prof. Alexandre Luiz Ramos Prof. Hlio Henrique Garcia Romero

AGRADECIMENTOS

Ao caro Professor Estevo Riegel, pela

4 ateno dispendida e pelas opinies sempre construtivas. A meus pais, Aulo e Anna,sem os quais eu no teria chegado at aqui. vov Alzair, a meus tios e tias queridos, em especial ao tio Toninho e tia Conceio, pela pacincia e prontido. A todos os amigos, que de uma forma ou de outra me ajudaram na realizao deste trabalho.

Muitssimo obrigada.

Sumrio
CAPTULO I.....................................................................................................................................6 EVOLUCO HISTRICA............................................................................................................6 1 - ASPECTOS GERAIS..............................................................................................................6 1.1 -Escravido.......................................................................................................................7 1.2 - Servido.........................................................................................................................8 1.3 - Salariato........................................................................................................................10 2 - ASPECTOS BRASILEIROS.................................................................................................14 2.2 - O Direito do Trabalho e as Constituies Brasileiras...................................................20 2.2.1 - Constituio de 1824 ............................................................................................20 2.2.2 - Constituio de 1891 ............................................................................................20 2.2.3 - Constituio de 1934 ............................................................................................20 2.2.5 - Constituio de 1946 ............................................................................................21 2.2.6 - Constituio de 1967 (carta outorgada).................................................................21 2.2.7 - Constituio de 88 ................................................................................................21 CAPTULO II..................................................................................................................................22 1 - A Constituio de 88 e os Direitos Sociais Trabalhistas..................................................22 2 - Direitos Individuais do Trabalhador................................................................................23 3 - CONTRATO DE TRABALHO E RELAO DE EMPREGO.......................................................................28 3.1 - Contrato de Trabalho....................................................................................................31 3.2 - Relao de Emprego.....................................................................................................36 CAPTULO III................................................................................................................................38 1. DESVIRTUAMENTOS DA RELAO EMPREGATCIA.............................................................................38 1.1 - Cooperativismo............................................................................................................38

5
1.2 - Terceirizao................................................................................................................41 1.3 - Economia Informal.......................................................................................................45 CONCLUSO.................................................................................................................................46

REVISO BIBLIOGRFICA.......................................................................................................48

NTRODUO

Atravs do estudo a partir de agora empreendido buscaremos traar um panorama da situao da relao de emprego no atual contexto histrico, econmico e jurdico. A inteno primordial analisar o vnculo scio-econmicojurdico estabelecido entre o titular do empreendimento empresarial e o trabalhador, com apontamento de seus aspectos positivos e negativos, sem esquecer do papel do judicirio. A partir de seu nascimento, ocorrido em meio a muita luta, especialmente dos trabalhadores, at hoje, tentaremos esboar um perfil dessa relao dinmica, em constante mutao, sensvel a qualquer mudana estrutural do mercado e da poltica. Dentre outros aspectos procurar-se- dar ateno situao de subordinao/sujeio do trabalhador frente a um mercado de trabalho saturado, uma economia desigual e o poder/dever empregatcio do empreendedor, sempre apto a impor normas ou tendncias que, via de regra, beneficiam a seus prprios mentores. Procurar-se-, da mesma forma, pensar a validade das normas jurdicas de defesa e garantia do trabalho, bem como a eficincia da atuao do judicirio nas questes trabalhistas, demonstrando as perdas sofridas pelos trabalhadores decorrentes da Revoluo Tecnolgica, dos ideais neoliberalistas aplicados poltica (no-interveno estatal) e ao mercado (alta especializao dos trabalhadores, diminuio do quadro de pessoal das empresas, que passam a se preocupar e se responsabilizar - diretamente - to-somente por sua atividade-fim), do enfraquecimento dos movimentos trabalhistas e da crise conjuntural pela qual passa a questo do emprego. A metodologia empregada para feitura da presente monografia foi desenvolvida a partir da leitura e fichamento de obras e de artigos de revistas jurdicas, com sua posterior conjugao, juntamente com as informaes colhidas nos diferentes canais de comunicao/informao disponveis acerca do assunto, utilizados em sua maioria de forma acessria.

6 Tudo isso procurando atingir uma meta que a consecuo de um trabalho de finalizao do Curso de Direito, que possa de alguma forma contribuir para o enriquecimento daqueles que a ele se reportem futuramente.

Captulo I

EVOLUCO HISTRICA 1 - ASPECTOS GERAIS

Inicialmente o trabalho era realizado objetivando-se a subsistncia. Na medida em que as necessidades humanas foram aumentando o trabalho deixou de ser uma relao individual passando a constituir-se de uma relao social entre indivduos, e esta ltima, por sua vez, que determina a condio histrica do trabalho. Segundo Carlos Roberto de Oliveira1 o processo histrico do trabalho compreendido como sendo a forma como os homens produzem os meios materiais para a satisfao de suas necessidades. Desde o surgimento de uma relao social de trabalho trs sistemas fundamentais reflectivos de uma estrutura econmica, so identificados: a escravido, o servilismo e o salariato. A escravido foi a relao de trabalho predominante da Idade Antiga, nela o trabalhador era visto como coisa, parte integrante do patrimnio. J na Idade Mdia identifica-se o servilismo como principal forma de relao de trabalho. Menos objeto que o escravo, neste perodo o trabalhador era considerado um servo da terra. Na idade moderna o trabalhador comea a se tornar sujeito de direitos e obrigaes, sendo aqui o palco da transio das formas servis de relao de trabalho para a capitalista. Caracteriza-se essa transio pelo surgimento e desenvolvimento do mercantilismo e das manufaturas (surgidas em contraposio s corporaes de ofcio). E por fim com o advento do capitalismo inaugura-se a Idade Contempornea, marcada pelo regime de trabalho conhecido como salariato, no qual o trabalhador vende sua fora de trabalho ao tomador de servios, e pelas conquistas trabalhistas nos planos econmico e social. Veremos agora, de forma suscinta, as particularidades de cada sistema produtivo, tomando por base o tipo de relao de trabalho existente e suas respectivas pocas de emergncia.

Histria do Trabalho, ed. tica, 1995.

7 1.1 -Escravido

Sua origem remonta aos primrdios da histria humana. A caracterstica fundamental desse sistema produtivo o estado de perptua e absoluta subordinao do trabalhador ao seu dono/senhor, exercente da plena in re potesta. O escravo rene em si duas funes: a de produtor direto, por ser aquele que produz, e de meio de produo, j que, rebaixado ao nvel de mero instrumento para explorao, coisa e como tal pode ser objeto de comrcio. Nas formaes escravistas a relao econmica marcada pela dominao absoluta do capital sobre o trabalho, sendo, a relao de trabalho, identificada pela subordinao total de um indivduo por outro. Antes porm de se analisar as sociedades escravistas propriamente ditas, vamos fazer uma rpida incurso as formaes sociais anteriores quelas, conhecidas por formaes primitivas e asiticas, estas ltimas estudadas por Marx. As sociedades sem classe existentes nas formaes primitivas eram predominantemente comunitrias em suas relaes de produo (produto do trabalho como propriedade coletiva). Estas deram origem as formaes asiticas, marcadas pelo aparecimento do Estado e das formas de explorao de classe. Essa mudana originou-se em decorrncia do desenvolvimento da agricultura, que permitiu a produo de excedentes regulares, gerando diferenas em sua distribuio e permitindo, por sua, vez, o domnio de uma unidade produtora (comunidade alde) por outra. As formaes asiticas funcionavam atravs das comunidades aldes que tinham funo produtiva nas terras do Estado, controladas pela comunidade superior atravs de mecanismos jurdicos, polticos e ideolgicos que buscam a legitimao de sua funo exploradora. nesse contexto que surge a figura do rei (dspota oriental), representante hereditrio da funo dominante; determinante da funo da comunidade superior; marco da prevalncia do smbolo de imposio da cooperao entre as comunidades inferiores para a realizao do trabalho e da produo. Representa, tambm, a converso do poder como funo em poder de explorao. Nas formaes asiticas a explorao do trabalho denominada por Marx de escravismo generalizado. Diferencia-o do escravismo greco-romano pois ao contrrio deste, aquele mantm a idia de liberdade pessoal do indivduo. O lao de dependncia no mantido de indivduo para indivduo, mas mediante a explorao das comunidades locais pela comunidade superior. Na produo rural prevalece a cooperao, sendo que diretamente dependente desta produo encontram-se as poucas cidades existentes na poca, que nada mais eram que ncleos administrativos, mantidos pelo excedente da produo rural, visando, sobretudo, a manuteno do poder e do prestgio da corte. O trabalho urbano, predominantemente artesanal, era desenvolvido em consonncia com estes interesses. O comrcio era praticado monopolisticamente pelo rei e dominado pelo intercmbio de produtos in natura (sistema de troca).

8 Das formaes asiticas sobrevieram as formaes antigas. Surgiram com o aparecimento e desenvolvimento da propriedade privada da terra como privilgio de uma determinada classe, sendo o Estado agente legitimador dessa apropriao. As formaes antigas so, segundo MARX,
formaes de pequena economia agrria e prtica de ofcios independentes (que) formam, por sua vez, a base econmica da comunidade clssica em seus melhores tempos, depois de desmoronar-se o coletivismo primitivo e antes de que o escravismo se aproprie da produo. 2

Resultado da dissoluo das relaes antigas de produo, as formaes escravistas so estruturadas a partir da mercantilizao da economia (o mvel do escravismo) e dos conflitos sociais que liberam o cidado do domnio da aristocracia tradicional, marcando a transio das formaes antigas para as escravistas. E estas formaes representaram a institucionalizao de um modo de produo baseado na total subordinao de um homem em relao a outro. Agora as cidades no so mais formadas por um aglomerado de proprietrios rurais em torno da aristocracia dominante, mas sim o centro de tudo, organizado civilmente, embora ainda dependente do campo. As formaes escravistas so representadas basicamente pela Grcia e por Roma (onde a institucionalizao da apropriao da terra, da produo e do trabalho foi mais ampla). Nessas sociedades os escravos eram aproveitados nas mais variadas reas. Eram explorados como trabalhadores rurais, artesanais, comerciais e intelectuais e a ele, enquanto escravo, embora produtor direto, responsvel pelo desenvolvimento econmico e social dessas formaes, cabia, via de regra, como pagamento, a garantia do recebimento do mnimo vital para manuteno de sua sobrevivncia.

1.2 - Servido

Forma atenuada de escravido, a servido surgiu em meio a uma srie de mudanas ocorridas pela Europa Ocidental de domnio romano, como conseqncia das invases brbaras. Com o avano dos latifndios e a institucionalizao do colonato (representantes das formas embrionrias de senhorio), deixa o trabalho escravo de corresponder s necessidades de produo. A sua manuteno torna-se igualmente cara, no correspondendo mais ao investimento com ele dispendido. Atravs das invases os brbaros trouxeram para o Ocidente uma estrutura fundiria comunitria onde a terra era de propriedade coletiva, mas os produtos eram de apropriao individual. Tal
2

Ob. cit., p. 23-24.

9 possesso individual somente ocorria em relao aos membros da comunidade. O trabalho agrcola era realizado por todos os indivduos, organizados em famlias, havendo dessa forma uma cooperao permanente entre trabalhadores. Porm, ao chegarem na Europa Ocidental encontraram populaes miserveis, arruinadas e desprotegidas. A minoria latifundiria remanescente, composta por romanos, aproveitando a situao precria do povo, passa a trocar proteo por trabalho. Os pequenos proprietrios, diante das enormes dificuldades de manuteno da terra acabam por vend-las aos grandes senhores, recebendo-as, aps, agravadas de encargos e compromissos. Os brbaros, em contato direto com esta realidade acabaram por verem alteradas sua relaes tradicionais. E justamente a partir da combinao desses dois modos de produo, escravista e germnico, que surge o modo de produo feudal. O feudalismo marcado por duas etapas histricas: a primeira entre os sculos IV e IX, compreende a formao e organizao do sistema de apropriao; a segunda vai do sculo X ao XII, e a etapa de pleno funcionamento do feudalismo na Europa. neste perodo que surge e se legitima, atravs das instituies polticas bsicas, o poder do Senhor Feudal e onde se d o fortalecimento da Igreja. A explorao nesse perodo foi marcada pela sujeio do trabalhador terra. Tal explorao estava alicerada em um aparato jurdicopoltico baseado nos direitos e poderes do dono da terra chamado senhorio, cuja relao fundamental era a senhoria (feudo-vasslica), que consistia no pressuposto da explorao econmica na sociedade feudal. A sustentao da ordem feudal era caracterizada pela propriedade da terra, pela explorao de trabalho compulsrio (servil), pela criao da fora militar correspondente, a servio da segurana e das garantias do senhor e pela vassalagem em graus mais elevados (entre reis e senhores).3 Durante a Idade Mdia a relao de trabalho travava-se em funo da necessidade econmica da explorao da terra. O servo a ela estava vinculado jurdica e politicamente, servia terra e no ao senhor feudal. Tinha uma condio jurdica no to infamante quanto a do escravo, pois era considerado pessoa, podendo, inclusive, constituir patrimnio e exercer alguns atos da vida civil, desde que previamente autorizado. A apropriao da renda e do trabalho rural no feudalismo dava-se atravs da corvia, em que o servo trabalhava nas terras do senhor e em suas terras, respectivamente e da banalidade, onde as terras do senhor feudal e do servo eram comuns, recebendo este ltimo, como pagamento, parte da produo, suficiente para seu sustento, sendo que o excedente pertencia ao dono do feudo. Havia ainda uma modalidade de apropriao, menos comum que as antecedentes, que consistia na concesso, ao campons, do direito de explorao do solo e da venda do excedente, cujo produto era entregue ao senhor feudal. A igreja, que se tornara autnoma a partir da instituio do
3

Ob. cit. p. 52.

10 dzimo, em 585, reproduzia, geralmente, a mesma coero adotada pelos representantes feudais, ou seja, uma estrutura de produo baseada no trabalho escravo e servil. Com o desenvolvimento do comrcio as cidades medievais desenvolveram-se muito. Surgiram os artesos urbanos, a maioria proveniente do campo. nesse contexto que apareceram as associaes de grupos de trabalhadores, classificadas em: - comunidades aldes - consistiam numa associao de moradores de uma determinada propriedade em torno de princpios comuns (reproduo de prticas tribais); - confrarias - eram associaes patrocinadas pela Igreja, sob a proteo de santos padroeiros. Havia as confrarias rurais, voltadas posse comum da terra e assistncia aos camponeses, e as confrarias urbanas, que organizavam-se de acordo com os ofcios realizados; - corporaes de ofcio - organizadas de forma profissional a partir da primeira metade do sculo XII. Tornaram-se obrigatrias com a elaborao do Livre Mtiers, por Etienne Boileau, em 1258. Por esse documento estabeleceu-se o conceito de ofcio, criaram-se mecanismos de controle do seu exerccio e as formas de controle do trabalho. Os artesos no tinham a posse de seus instrumentos nem da matria-prima com a qual trabalhavam. Sua capacidade laborativa era emprestada (ou vendida) ao mestre-de-ofcio por meio de uma remunerao instvel, trabalhando de 8 a 16 horas dirias. Tal estrutura de produo correspondia a uma estratgia feudal mantenedora de uma subordinao do arteso aos proprietrios das oficinas.

1.3 - Salariato

O regime do salariato surge como conseqncia da Revoluo Industrial. Antes porm existiu todo um processo de transio pelo qual passou a Europa Ocidental at que fossem alcanadas as condies polticas, econmicas e sociais adequadas para que as relaes feudais cedessem lugar s relaes capitalistas de produo. A crise do feudalismo inicia-se ainda na Idade Mdia, nos sculos XIV - XV, tendo como principal causa o mercantilismo, que nas palavras de Carlos Roberto de Oliveira:
Significou historicamente uma poltica global (grifo meu)

11
adotada pelo Estado moderno europeu, de carter centralizado e absolutista, e voltada para os interesses da burguesia emergente no perodo, sob vrias formas: comercial, na Inglaterra; industrial, na Frana e metalista, na Espanha. O mercantilismo consagra a interveno econmica do Estado na agricultura, nas manufaturas, no comrcio, e estabelece uma estratificao mais slida e rgida da sociedade em ordens, que mais tarde sero chamadas de estados: a nobreza, o clero e o povo.4

nesse perodo que se inicia o processo de acumulao do capital pela burguesia, posto que a ela cabia o monoplio do excedente da produo. O Estado, detentor do aparato de controle e vigilncia, beneficia-se dessa acumulao atravs da cobrana de taxas e impostos, responsveis pela sustentao de seu aparelho. E a burguesia emergente, detentora do capital, aproveita-se do Estado, mediante pagamento, iniciando-se tambm seu perodo de controle financeiro. Estruturalmente fundado no binmio monarquia-burguesia, no Estado, ao contrrio do que ocorria na Idade Mdia, o papel representado pelo clero e pela nobreza resumia-se ao exerccio de funes burocrticas e administrativas restando afastados das funes decisrias. Durante os sculos XVI e XVII deflagrou-se definitivamente o processo de expropriao camponesa, conseqncia dos cercamentos das propriedades, como forma de proteo da propriedade privada, da ampliao das reas de cultivo, do crescimento dos rebanhos. Tambm nesse contexto histrico que ocorreu o desenvolvimento do processo de explorao colonial, que marcou o incio de uma era constituda de um mercado mundial responsvel pelo grande desenvolvimento do comrcio e pelo fornecimento burguesia das condies histricas necessrias construo de seu imprio econmico. Todas essas transformaes tiveram como conseqncia o crescimento das cidades e o aumento das populaes trabalhadoras, o que no implicou necessariamente na modificao das relaes de trabalho, uma vez que na Europa, o cooperativismo resistiu at o sculo XVIII. A necessidade da permanncia de uma parcela do campesinato na terra, para promover a produo rural, fez com que fossem mantidas duas formas de explorao de trabalho - o arrendamento e a parceria (a mais comum). Ambas realizavam a produo com vistas ao pagamento do aluguel, no caso do arrendamento e diviso dos produtos obtidos com os proprietrios das terras, no caso da parceria. Tais formas de explorao mantinham o campons numa relao de dependncia com o proprietrio da terra, pois raramente conseguia acumular algo, vivendo, via de regra, em situao de penria. Esta realidade apenas melhora a partir do sculo XVIII, com as inovaes das tcnicas de produo. O Trabalho urbano sofre grande modificao com a substituio das corporaes pelas manufaturas, responsveis pela diviso entre capital e trabalho. No sculo XVI as corporaes comearam a dar sinais de
4

op. cit., p. 64-65.

12 enfraquecimento em decorrncia do aumento da demanda e da busca pela qualidade dos produtos fabricados, posto que encontraram dificuldade de se adaptarem as exigncias do mercado e s novas condies econmicas, representando o sculo XVII o marco dessa sucumbncia. Era o trabalho semicompulsrio tradicional cedendo lugar ao trabalho livre emergente. Agora,
a diviso do trabalho organizada para atender ao aumento da demanda com maior produtividade, e bastante ntida nos grmios livres. Nesses casos, a diviso profissional do trabalho substituda pela diviso tcnica do trabalho, isto , a exclusividade profissional dominante nas oficinas de artesanato medievais substituda pela distribuio de funes nas oficinas de manufaturas modernas.5

Formado o cenrio poltico, econmico e social explode a Revoluo Industrial. A Inglaterra, no sculo XVIII, foi o primeiro pas a experimentar a evoluo tecnolgica aplicada produo, sofrendo em conseqncia disso uma revoluo nos processos de produo e tambm nas suas relaes sociais. Os demais pases europeus apenas adentram na era industrial em meados do sculo XIX. Dois perodos marcam a histria da revoluo industrial, o primeiro, de 1760 a 1850, com a introduo da mquina a vapor; o segundo, de 1850 a 1900, com a expanso da maquinaria a outros pases da Europa, Amrica e sia. As grandes descobertas desse perodo foram a energia eltrica, os combustveis a partir do petrleo, a inveno do rdio, o submarino e os motores de exploso. O crescimento econmico da burguesia foi um dos fatores responsveis pela revoluo industrial. A substituio do trabalho manual pela mquina modificou toda a estrutura social e econmica da Europa. Agora, ao invs do senhor feudal a burguesia que se apropria da fora de trabalho mediante um pagamento, a que Marx chamava preo do trabalho. Surge aqui um paradoxo: ao mesmo tempo que a tomada do poder pela burguesia torna livre o trabalhador para a escolha e execuo de um ofcio, libera tambm a burguesia para a explorao e apropriao do trabalho alheio, prendendo, dessa forma, o trabalhador, chamado agora de operrio, s regras de um mercado voltado, nica e exclusivamente, aos anseios capitalistas. Todo progresso econmico e social que pde ser vislumbrado com a revoluo industrial no foi acompanhado da mesma forma pelos diferentes grupos sociais. Enquanto a burguesia acompanhou de perto esse processo, o operariado contemporneo no teve a mesma sorte, posto que visto como continuao da mquina, tendo sua capacidade produtiva condicionada noo de lucro. Trabalhador livre no sistema capitalista pode ser traduzido
5

Ob. cit. p. 73.

13 como sendo o homem destitudo de todo o meio de produo, pois somente assim ele poder vender sua fora de trabalho. Essa venda regulada pelo contrato de trabalho e constitui-se pela troca de trabalho por salrio. Este por sua vez no representa o que o trabalhador produz, mas sim o que ele ganha para produzir (suficiente apenas para sua subsistncia). Tal diferena entre o que o operrio ganha para produzir e aquilo que ele efetivamente produz a mais-valia, e representa o lucro do capitalista. excitao causada pela revoluo industrial burguesia, contrapuseram-se as reaes hostis dos trabalhadores que viam no emprego da mquina um fator de desemprego e de supresso de postos de trabalho. A explorao desmedida do trabalho efetuada pela burguesia foi a principal responsvel pelos movimentos operrios a partir do sculo XIX. Acerca dessa poca conturbada assim escrevem Orlando Gomes e Elson Gottschalk:
A concentrao do proletariado nos grandes centros industriais nascentes; a explorao de um capitalismo sem peias; a triunfante filosofia individualista da Revoluo Francesa; os falsos postulados da liberdade de comrcio, indstria e trabalho, reflectivos no campo jurdico da falaz liberdade de contratar; o largo emprego das chamadas meias-foras, isto , o trabalho da mulher e do menor; a instituio das sociedades por aes, sociedades annimas propiciando, a princpio, a reunio de grandes massas de capital necessrio aos empreendimentos industriais, e seu posterior desdobramento em capitais monopolizadores (trusts, cartis, holdings), a idia vigorante do no-intervencionismo estatal, por mais precrias que fossem as condies econmicas e sociais, tudo isso gerando um estado de misria sem precedentes para as classes proletrias, resultou no aparecimento, na histria do movimento operrio, de um fenmeno relevantssimo: a formao de uma conscincia de classe.6

Quando uma determinada classe encontra-se numa posio de opresso por parte de outra, tal identificao nas condies de vida cria entre os membros de um determinado grupo um sentimento de solidariedade, movido pelo instinto de defesa coletiva, que os leva a unio e a luta dirigida contra o grupo opressor. Foi o que aconteceu com o proletariado ps-revoluo industrial, que se uniu contra as condies nfimas de vida social s quais foi reduzido pela burguesia capitalista. Primeiramente de maneira ilegal, atravs das associaes de resistncia, e depois reconhecidas pelas autoridades pblicas, concretizandose, ento, a conscincia de classe das massas proletrias na Europa durante o sculo XIX. Graas a esse trabalho de resistncia posto em prtica pelos operrios e exteriorizado na forma de movimentos grevistas, aes diretas de sabotagem ou boicote, ludismo, convnios coletivos precrios, que nasceu o Direito do Trabalho, coletivo nos primeiros tempos, motivado pela conscincia de classe. Saliente-se que alm do suso mencionado movimento dos trabalhadores, outros fatores contriburam para a formao de um direito voltado para os
6

ob. cit. p. 102

14 interesses da classe operria, tais como as doutrinas que pregavam a necessidade do intervencionismo estatal na ordem econmica e trabalhista. Dentre todas estas, provavelmente a mais revolucionria foi a doutrina socialista de Marx, que pregava a total abolio da propriedade privada, alm da expropriao dos meios de produo das mos do capitalista. Ainda como fatores de influncia mediata no aparecimento e desenvolvimento do direito do trabalho pode-se citar as duas grandes guerras mundiais, o tratado de versalhes que se seguiu primeira grande guerra; a ao da igreja, atravs da publicao da Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII; a criao da OIT e da ONU e por fim a Revoluo Tecnolgica pela qual ainda passamos. Hoje, como decorrncia da Revoluo Tecnolgica acima mencionada, o mundo passa por um processo de globalizao econmica, onde a busca pela dominao dos mercados est levando os pases a adotarem uma ideologia neoliberal com srias repercusses na esfera trabalhista. O neoliberalismo uma negao ao Estado do Bem Estar, pregando a total desvinculao do Estado da sociedade em dois de seus prismas fundamentais: o social e o econmico. Entre outros requisitos para o crescimento econmico, o neoliberalismo prega o enfraquecimento dos sindicatos e a manuteno de uma taxa de desemprego sadia para o mercado, criadora de uma massa de trabalhadores disponveis para que se possam desvalorizar os salrios. Hodiernamente passamos ainda por uma onda de terceirizao e de informalizao dos servios, deletria tambm para os trabalhadores, que acabam por assistir a desvalorizao de seu trabalho, acabando, o capital, por concentrar-se, novamente, nas mos de poucos. Vislumbra-se, em todo o mundo os reflexos destes acontecimentos, buscando os pases, a fuga da crise atravs da unio, e conseqente fortalecimento, nos blocos econmicos. Exemplos disto so a Comunidade Comum Europia, o Mercosul, dentre outros.

2 - ASPECTOS BRASILEIROS

No Brasil a histria do trabalho teve incio com a colonizao, a partir de 1532. O trabalho escravo foi o primeiro a ser experimentado na ento colnia portuguesa. Inicialmente houve a tentativa de escravizao do ndio, porm aqui os colonizadores encontraram duas fortes barreiras: a primeira consistia na dificuldade de adaptao dos aborgenes vida escrava; a segunda repousava no fato de os jesutas quererem catequizar os ndios e por esta razo opunham-se escravido. Em decorrncia destes problemas, introduziu-se na colnia a escravaria da frica, promovida pelos jesutas, que poderiam, assim, prosseguir na catequizao indgena almejada, enquanto aos colonos no faltariam os escravos necessrios. Aqui, como em outras sociedades, a escravido foi uma instituio jurdica, regida por normas legais provenientes das mais variadas fontes. A um s tempo coisa e pessoa o escravo era um ente com muitos deveres e mnimos direitos. Como coisa, o escravo era considerado um semovente e podia ser vendido, trocado ou alugado conforme a vontade de seu senhor. Podia

15 ainda ser marcado com ferro em brasa no apenas como pena, mas tambm como forma de reconhecimento, tal qual ocorre com os animais. Sua subordinao era total. O trabalho infantil era liberado a partir dos oito anos de idade, quando ento o jovem escravo passava a representar um ttulo de renda. O escravo integrava o patrimnio de seu senhor, e no caso da morte deste passava a integrar seu esplio, sendo arrecadado, inventariado e partilhado, ou ento, ao invs da partilha, procedia-se sua venda judicial. Nos primeiros tempos, no se respeitavam sequer as famlias constitudas pelos escravos, porm, a partir da Lei 1.695, de 15.10.1869, proibiu-se a separao de marido, mulher e respectiva prole. Aos escravos era permitido o casamento, que durante o Imprio era apenas religioso. Podiam casar no apenas entre si como tambm com pessoas no cativas, desnecessitando para tanto de consentimento de seus senhores. O casamento, contudo, no altera a condio de escravo.7 Mas apesar da permisso para o casamento, e da proibio de interveno por parte dos senhores, estes no se privavam de separar os casais conforme bem entendessem, tanto que a Lei 1.695, suso mencionada, previa sanes contra tais procedimentos. Se o escravo ao ser comprado apresentasse algum defeito fsico no ostensivo, como p. ex. hrnia ou epilepsia, fazia nascer para seu adquirente o direito de propor ao redibitria contra o vendedor da coisa viciada, com prescrio prevista de seis meses. Como coisa podia ser furtado, sendo que, a lei equiparava o furto do escravo ao roubo, com agravamento da pena (forma de proteo da propriedade). Era ainda objeto de estelionato se vendido por outro que no seu dono. Decorrncia do direito de propriedade, o escravo no podia ser abandonado, posto que o senhor tinha o dever de aliment-lo, vesti-lo e curlo, porm os abandonos eram usuais quando a velhice ou a doena os tornavam imprestveis para o trabalho. Com o advento da Lei do Ventre Livre, o abandono era sinnimo de liberdade, desobrigando-se o senhor de aliment-lo e cuid-lo, exceo feita ao abandono por motivo de invalidez, quando ento, era devida ao escravo uma prestao alimentcia, cujo valor era fixado judicialmente. O escravo era passvel de castigos por parte de seu senhor, este, no entretanto, no tinha sobre aquele direito de vida ou de morte. Os excessos cometidos sujeitavam o autor da infrao sano penal. Porm, o escravo vtima de violncia exacerbada no podia figurar no plo passivo da ao penal, j que miservel, podendo apresentar queixa apenas por intermdio de seu senhor, do Promotor Pblico ou de qualquer do povo. Quando cometia um crime o escravo era submetido ao procedimento comum, reservando-lhe a lei um tratamento rgido, especialmente quando o delito era cometido contra seu senhor, direta ou indiretamente, variando as penas do aoite morte conforme a sua gravidade. A Lei 2.040, de 28.9.1871, denominada Lei do Ventre Livre,
7

DEBES, Clio, in Aspectos Jurdicos da Escravido, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, jan./dez. 1987, p. 171/197.

16 que declarava livre, ou ingnuos, os filhos de escravos nascidos no Imprio, obrigava os senhores a guard-los e sustent-los at que completassem oito anos, quando ento poderiam optar por receber do Governo uma indenizao pecuniria irrisria ou manter os jovens escravos sob seus servios at os vinte e um anos (as duas opes diziam respeito ao ttulo de renda preservado em favor dos senhores de escravos), o que consistia numa perpetuao da escravido. Podia ainda o prprio escravo indenizar o patro pela sua liberdade, pela formao de um peclio, constitudo atravs de doaes, legados, heranas e com o que obtiver de seu trabalho e economia prpria. Esta era uma faculdade concedida pelo art. 4, da Lei 2.040 e representava uma exceo regra de que, por no ter personalidade, o escravo no poderia possuir bens. Em 28.9.1885 foi instituda a Lei 3.270, conhecida com a Lei dos Sexagenrios, que declarava livre todo o escravo com sessenta anos de idade em diante. No entanto, os escravos entre 60 e 65 anos tinham que prestar a seus senhores, a ttulo de indenizao trs anos de servios. Esta lei tambm institua um fundo de emancipao destinado a liberao dos escravos alforriados. Aos poucos, como se v, os grilhes escravocratas foram-se afrouxando. Parte da sociedade, conscientizada das condies desumanas a que eram submetidos os escravos passou a mobilizar-se oficial ou clandestinamente, individual e coletivamente, para fazer desmoronar esta instituio jurdica to injusta. No bastassem os brancos das mais variadas classes sociais, os negros livres e os libertos, havia ainda os fugitivos que, escondidos nos Quilombos lideravam movimentos de libertao procedendo a invaso das senzalas e a soltura dos negros. O prprio Poder Pblico passou a alforriar seus negros escravizados. Nos leiles realizados dava-se preferncia ao lances que visassem alforria do escravo, desde que fosse equivalente avaliao. Em 1887 fazendeiros e proprietrios de escravos fundaram a Associao Libertadora do Trabalho, em So Paulo. E finalmente, em 1888 foi assinada a Lei urea. Saliente-se que havia uma grande presso interna e externa (Inglaterra) para que a escravido no pas fosse extinta. Internamente essa presso foi decorrncia do convencimento por parte dos proprietrios rurais de que o trabalho livre era bem menos oneroso que o escravo. A presso externa justifica-se sob o ponto de vista econmico. Escravos no so consumidores, mas apenas meros produtores diretos. A Inglaterra, em plena Revoluo Industrial estava a procura de mercados consumidores e o Brasil representava um grande mercado consumidor, ainda mais quando engrossado pelo seu enorme contingente de escravos. Concedida a alforria o que aconteceu aos negros? Livres, sem terra, sem casa, sem nome, foram em sua esmagadora maioria expulsos das fazendas e casas em que trabalhavam. Substitudos por trabalhadores assalariados. Simplesmente jogados fora, como material obsoleto, abandonados pela sociedade e pelo Estado, vagaram miseravelmente pelo pas. Posteriormente tornaram-se operrios, relegados a feitura de servios secundrios, em vista da sua falta de qualificao, ganhando salrios nfimos. Libertos de seus senhores mas aprisionados a um sistema to cruel quanto antes, ainda hoje lutam para

17 fincarem-se como integrantes da nossa sociedade. Nessa poca o pas praticamente no possua indstrias e as poucas que existiam funcionavam de maneira extremamente primitiva. Os trabalhadores assalariados no eram assistidos pelo Estado. Verificava-se isso nas primeiras legislaes relativas s relaes de trabalho, que eram referentes ao trabalho na agricultura, posto a produo no Brasil ser eminentemente rural. Vigia, nesses tempos uma ideologia liberal, alicerada em princpios extremamente individualistas, acreditando-se que o papel do Estado era meramente o de assistir formao dos contratos sem intervir, a no ser para assegurar a realizao de seus efeitos e suas conseqncias, evitando dessa forma, limitar ou diminuir a ao da liberdade e a ao individual. A partir do sculo XX o interesse pelas condies de trabalho dos operrios toma vulto. Multiplicam-se as legislaes voltadas para o problema do trabalho, no apenas no campo, mas na cidade. Entre elas salientase a Lei sindical 1.637, de 05.1.1907, o projeto de locao comercial, de Nicanor do Nascimento, que j trazia em suas entrelinhas o reconhecimento da inferioridade econmica do trabalhador: todos os empregados do comrcio entendem-se pobres no sentido da lei, tendo direito, inclusive, assistncia gratuita. Sendo esse projeto considerado a maior tentativa de proteo do trabalhador antes da Primeira Guerra Mundial. Em 1915 temos o primeiro projeto do Cdigo de Trabalho. Nele o contrato de trabalho era definido como sendo o convnio pelo qual uma pessoa se obriga a trabalhar sob a autoridade, direo e vigilncia de um chefe de empresa ou patro, mediante uma remunerao, diria, semanal ou quinzenal, paga por este, calculada em proporo ao tempo empregado, quantidade, qualidade e valor da obra ou servio, ou sob quaisquer outras bases no proibidas por lei. Os requisitos essenciais desse contrato de trabalho eram: tempo de vigncia menor ou igual a quatro anos; designao detalhada da obra ou servio; salrio, tempo e forma de pagamento; lugar de execuo do trabalho. Os contratos em que no houvesse durao determinada davam direito resciso, condicionada a aviso prvio de oito dias. Em havendo resciso sem justa causa, antes de atingido o termo, teria o trabalhador direito de ressarcir-se atravs de ao de perdas e danos. Previa os deveres do empregado e do empregador e a licena maternidade, parcialmente remunerada, de quinze a vinte dias antes do parto e at vinte e cinco dias depois. Em 1917 foi apresentado, por Maurcio Lacerda, um conjunto de projetos que regulava a durao da jornada de trabalho, criava a Departamento Nacional do Trabalho, que por sua vez instituiu Comisses de Conciliao e Conselhos de Arbitragem Obrigatria, que obrigava a existncia de creches nos estabelecimentos industriais em que trabalhassem mais de dez mulheres, regulava os trabalhos dos menores e estabelecia o descanso semanal de 36 horas e a possibilidade de greves lcitas. A histria das conquistas no pas caracteriza-se pelos chamados movimentos descendentes, ou seja, diante da inexistncia de lutas concretas, da falta de associaes sindicais fortes e da inexistncia de uma

18 massa proletria densa, os avanos trabalhistas foram concesses do Governo para a coletividade, especialmente no perodo do Governo Vargas, psRevoluo de 30. Na realidade todas as vantagens conferidas aos trabalhadores, da CLT s legislaes referentes aos sindicatos foram formas de manuteno e fortalecimento do domnio do Estado sobre as relaes de trabalho, de maneira direta, e da produo de maneira indireta. De 1918 a 1930 passamos por um perodo de grande inatividade legal, justamente durante o perodo em que o pas comeou a se industrializar, crescendo a massa de proletrios, juntamente com sua conscincia de classe. Com o crescimento do problema social comearam a crescer as vozes defendendo uma vida melhor para os trabalhadores. aps a Revoluo de 30 que se inicia a histria da legislao trabalhista brasileira. Logo aps a Revoluo foi criado o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, e a partir da deslancha, finalmente, a elaborao de leis visando a proteo do trabalho. Entre os anos de 1930 a 1934 foi concretizado pelo Governo o projeto de apropriao da relao estabelecida pelo movimento operrio entre fbrica, direitos sociais e sociedade8, retirando dessa relao as reivindicaes de uma representao pblica autnoma. Esse projeto em muito se assemelhava ao que Lnin denominava de reformismo pelo alto, ou seja, a conciliao dos interesse agrrios e urbanos, feito pelas classes dominantes, excluindo-se, totalmente, a participao operria. O aparato criado pelo Estado era destinado especialmente para mediar e referenciar as lutas de classe. Pouco a pouco a tutela do Estado sobre o direito do trabalho vai se revestindo de um carter de pleno poder, utilizando-se, cada vez mais, de diversos recursos legais e coativos objetivando deter o direito de deciso acerca dos assuntos reivindicados pelos trabalhadores. Ao mesmo tempo em que o governo de Getlio Vargas enriquece a legislao trabalhista afoga a autonomia dos trabalhadores, dando funes ilusrias aos sindicatos, tirando-lhes a fora e a voz. Durante a vigncia desse Governo os direitos do trabalho se internalizaram como regras legais no plano do prprio processo do trabalho, mas deslegalizaram a sua expresso como ao de luta poltica - e, portanto, legalizaram tambm a represso9. Em 1935 iniciou-se uma srie de movimentos populares e partidrios, chamados por Getlio Vargas de arenas de lutas estreis, organizados com o escopo de acabar com o monoplio do Estado sobre o trabalho e a poltica. Em maro deste ano foi fundada a Aliana Nacional Libertadora, dirigida pelo Partido Comunista, imediatamente o Governo iniciou uma campanha repressiva na tentativa de evitar o avano popular. Alguns meses aps sua fundao a ALN foi decretada ilegal, fato que levou os aliancistas tentativa de um levante armado, no que foram derrotados por no contarem com o apoio da populao. A partir da enfraquecem-se todas as tentativas de instaurao de um sindicalismo autnomo. Diante da enorme represso efetuada
8 9

PAOLI, Maria Clia de, Estudos Avanados. p. 51, 1989. Ob.. cit., p. 57.

19 pelo Governo intensificou-se o processo de controle, represso e cooptao dos dirigentes sindicais, criando-se uma burocracia sindical passiva e obediente. aqui que surge a expresso peleguismo, que representava o sindicalismo sem razes, dos quinze anos de durao do Estado Novo. Os descontentamentos e as reivindicaes do proletariado no chegaram a acabar, mas arrefeceram enormemente, continuando a ocorrer, porm de forma dispersa e sem grande fora. A CLT, aprovada em 1 de maio de 1943, e entrando em vigor em 10 de novembro do mesmo ano, representou uma conquista para os trabalhadores, mas no dos trabalhadores, pois conforme j foi dito tratou-se de uma concesso do Governo ao proletariado, decorrente do movimento descendente que caracteriza nossa histria trabalhista. Com o fim da Segunda Guerra Mundial termina tambm o Estado Novo e com o seu fim renascem as lutas operrias. Os movimentos sindicais, atravs especialmente da CGT, e trabalhistas intensificam-se, alcanando nos primeiros anos da dcada de 60 seu apogeu. O golpe militar de 64 por sua vez representou uma nova derrota imposta aos trabalhadores. As lideranas operrias foram esmagadas, os delegados sindicais foram denunciados s polcias e despedidos. Novamente a luta dos trabalhadores no pas teve que recomear. Em 67 criado o MIA (Movimento Intersindical Anti-arrocho), que contava com a participao de sindicatos dos metalrgicos de vrios centros industriais de So Paulo. Em 68 duas greves so deflagradas pelos sindicatos de Osasco e Contagem, respectivamente, no entanto nenhum dos dois conseguiram se manter por mais de quatro dias. A represso contra esses sindicatos foi enorme, sendo esta mais uma derrota do movimento operrio, que teve que novamente recomear sua luta. A classe operria volta ao cenrio poltico nacional em 12 de maio de 1978, com as greves contra o arrocho salarial, em especial no ABC paulista, representando a primeira grande vitria operria no pas. O ano de 1979 tambm foi marcado por movimentos grevistas, s que ao contrrio do que aconteceu no ano anterior, em que os patres estavam desprevenidos, os trabalhadores foram impedidos de promover paralisaes dentro das fbricas. Tal impedimento, porm, no retirou a fora da greve geral, a qual no terminou nem mesmo com a interveno decretada pelo Governo nos trs sindicatos metalrgicos do ABC. Forados a negociar, os patres e o Governo acabaram por devolver aos operrios suas lideranas sindicais que haviam sido cassadas, em gesto extremamente ditatorial e repressivo do Estado. A dcada de 80 foi marcada pela continuao dos movimentos grevistas. No ano de 1981 ocorreu a 1 Conferncia Nacional da Classe Trabalhadora, o primeiro grande encontro de trabalhadores desde o golpe militar de 64, reunindo mais de 5 mil delegados sindicais e de base, representantes dos assalariados urbanos e rurais (quase mil representavam o campo), operrios e assalariados mdios, funcionrios pblicos e despossudos da terra10.
10

ANTUNES, Ricardo C., O que sindicalismo. p. 68.

20 Concomitantemente surgem e consolidam-se os dissensos dentro do mundo sindical na forma das duas grandes centrais formadas em 1983: a CGT, que exerce o chamado sindicalismo de resultados, defensora do capitalismo neoliberal; e a CUT, que nasce em torno do novo sindicalismo, mais combativo, com sua atuao centralizada no combate ao arrocho salarial e superexplorao do trabalhador. Neste perodo crescem muito os ndices de sindicalizao, tanto nas cidades como no campo. Em 1988 foi promulgada a 8 Carta Constitucional do pas, 6 da Repblica, marcada pelo conservadorismo das classes dominantes, porm cedendo, em alguns pontos, aos interesse operrios e sindicais, conforme veremos no prximo captulo.

2.2 - O Direito do Trabalho e as Constituies Brasileiras

Estudar nossas Constituies a melhor forma de se visualizar a evoluo do direito do trabalho no Brasil. a partir das concesses, proibies e omisses da Lei Maior que se pode apreender o contexto histrico e poltico em que se deu sua elaborao. Veremos agora como se deu o desenvolvimento do Direito Constitucional do Trabalho no pas.

2.2.1 - Constituio de 1824 Abole as corporaes de ofcio.

2.2.2 - Constituio de 1891 Baseada em princpios liberais e individualistas, no continha nenhum princpio referente proteo do trabalho ou do trabalhador.

2.2.3 - Constituio de 1934 Baseada nos princpos da social-democracia, instituiu, o salrio mnimo, a limitao dos lucros, a nacionalizao de empresas, a interveno direta do Estado para normalizar, utilizar e orientar as foras produtoras, a organizao sindical, a limitao do direito de propriedade ao interesse social ou coletivo.

21 2.2.4 - A Constituio de 1937 Chamada de Polaca, foi marcada por um carter revolucionrio e autoritrio. Definia o trabalho como um dever social, continha princpios sobre o repouso semanal, a indenizao por cessao de relaes de trabalho injustamente, as fria remuneradas, o salrio mnimo, a jornada de trabalho de 8 horas, a proteo da mulher e do menor, o seguro social, a assistncia mdica e higinica e proibiu o exerccio da greve, definida como crime contra a produo nacional.

2.2.5 - Constituio de 1946 Esta constituio possua um forte contedo social, porm seus dispositivos eram muito imperativos, figurando mais como recomendaes do que como leis.

2.2.6 - Constituio de 1967 (carta outorgada) Ps golpe de 64, valorizava o trabalho como condio de dignidade humana; proibia a greve dos servidores pblicos e nas atividades essenciais estabelecidas em lei; proibia a diferenciao no salrio ou nos critrios de admisso decorrentes de sexo, cor ou estado civil; previa a participao do trabalhador nos lucros da empresa; a durao mxima diria do trabalho em 8 horas, com intervalo para repouso; descanso semanal remunerado no subordinado ao limite das exigncias tcnicas das empresas; idade mnima de 12 anos para o trabalho de menores, proibindo o trabalho noturno; garantia repouso gestante, antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego ou salrio; garantia de indenizao ou recebimento do FGTS equivalente, em caso de despedida sem justa causa; estabeleceu, porm no criou o seguro-desemprego; proibia a distino entre trabalho manual, tcnico ou intelectual; concedia aposentadoria com rendimentos integrais s mulheres com 30 anos de servio; estabelecia a manuteno pelo Estado de colnias de frias e clnicas de repouso, recuperao e convalescena; mantinha a interveno estatal nos sindicatos; nacionalizava o trabalho nas empresa jornalsticas de qualquer espcie. Esta Carta foi modificada pela Emenda de 69 e por outras emendas posteriores, mas tais modificaes no hegaram a alterar os princpios norteadores dos captulos que diziam respeito ao problema social.

2.2.7 - Constituio de 88 a Constituio do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, mais voltada para os problemas sociais. No tocante ao trabalho reconheceu uma srie de direitos aos trabalhadores, que sero estudados no prximo

22 captulo.

Captulo II

1 - A Constituio de 88 e os Direitos Sociais Trabalhistas

Direitos Sociais, segundo escreve Jos Cretella Jr. na obra Comentrios Constituio Brasileira de 1988, so aqueles de todos e de cada um e que se opem ao Estado, que tem o poder-dever de proporcion-los no ao indivduo ou a grupos privilegiados, mas a todos, indistintamente11. Entre os estudiosos jurdicos existe uma divergncia quanto ao real espao ocupado pelo direito social. Alguns autores acreditam que o direito social surgiu como um novo gnero, ao lado do direito pblico e do privado. Outros crem ser o direito social apenas uma disciplina relativa s relaes individuais e coletivas do trabalho e da previdncia social. Outros, ainda, criticam o direito social enquanto gnero e enquanto disciplina especfica do direito trabalhista, pois que vem o direito, qualquer que seja ele, como sendo social em si mesmo, no cabendo, portanto, a nenhum de seus ramos especficos o privilgio dessa qualificao. Os defensores do denominado direito social como ramo independente do direito, sustentam o fato de este haver nascido da necessidade de resoluo dos problemas sociais, surgidos com as lutas advindas das transformaes sofridas pelas relaes de trabalho aps a revoluo industrial, ou seja, normas jurdicas protetoras ditadas pela prpria sociedade, abrangendo, englobando, por esta forma, o direito do trabalho. Se o direito do trabalho um direito social, ou se o direito social relativo ao direito do trabalho, isto de pouca importncia prtica ser para o desenvolvimento da monografia ora apresentada. Ouso, no entanto, tomar posicionamento frente a esta controversa questo. O direito do trabalho , sem dvida alguma, um direito de cunho extremamente social, que pressionado pelas prprias necessidades da sociedade operariada, transformou-se, no em um direito social do trabalho, mas em um direito do trabalho voltado para o problema social. Ser um direito com cunho social uma caracterstica do direito do trabalho, assim como de outros ramos do direito, como por exemplo o direito da criana e do adolescente, a legislao preocupada com o meio ambiente, etc. Portanto, acredito ser o direito social, no um gnero mas um segmento do direito, qualquer direito, que no poderia escapar s preocupaes hodiernas da sociedade para com seu prprio bem-estar, muito embora estejamos atravessando um certo momento de crise jurdica, decorrente das tendncias neoliberais de individualizao social, econmica e legal. Decorrente, especialmente, dos ideais surgidos com o
11

CRETELLA JR., Jos, Comentrios Constituio de 1988. p.876.

23 welfare state, a socializao dos direitos fundamentais, em especial o trabalhista, sentida como nunca na atual Constituio ptria. Estrutura-se o direito constitucional do trabalho em cinco partes, assim ordenadas: 1) Direito Individual do Trabalho - tendo como objeto interesses trabalhistas de natureza individual; 2) Direito Coletivo do Trabalho - correspondente a interesses de grupos profissionais; 3) Direito Tutelar do Trabalho - que diz respeito ao interesse do Estado em preservar a integridade psicossomtica da populao; 4) Previdncia Social - objetiva assegurar os meios indispensveis manuteno (em casos de velhice, tempo de servio, priso etc.), assim como prestao de servios que visem o bem-estar de seus beneficirios. 5) Assistncia Social - que corresponde ao carter paternalista do Estado; Passemos agora anlise dos direitos individuais dos trabalhadores, segundo a Constituio Federal de 1988.

2 - Direitos Individuais do Trabalhador

Segundo Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, direito individual do trabalho qualquer norma que tenha por objeto a prestao de servios, tomada em sua polaridade empregado-empregador, seja visando o intercmbio jurdico entre eles, seja vinculando um deles ao Estado12, assim entendida, individual porque tutela um interesse individual ou tutela um interesse pblico, extrada, porm, sua fora vinculante da posio individual da relao13. O direito individual do trabalho vem estruturado no art. 7 e respectivos incisos, da Carta Constitucional de 88, a ver: a) Inciso I - protege a relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, exceo feita falta grave cometida pelo empregado, e a despedida derivada da ocorrncia de fato social relevante, que tenha natureza tcnica, como p. ex. a modernizao de equipamentos; ou natureza econmica, como p. ex. a retrao grave do mercado. A despedida arbitrria comporta indenizao, que corresponde ao levantamento do FGTS, acrescidos do adicional de 40%, que substituiu a estabilidade decenal, e ainda d ao empregado despedido o direito a receber o seguro-desemprego(inciso II);
12 13

VILHENA, Paulo Emlio, Relao de Emprego. p. 47. Ob. cit., p. 47.

24 b) Inciso III - trata do FGTS do qual so beneficirios todos os trabalhadores. Trata-se de um crdito trabalhista, que resulta da monetarizao do tempo de servio do trabalhador para proteg-lo de situaes excepcionais, durante e depois da cessao do contrato de trabalho, exceo feita despedida com justa causa. Alm desta funo individual, ainda tem o FGTS uma funo coletiva, posto que seus recursos so aplicados no financiamento de habitaes populares, saneamento e infra-estrutura urbana e rural. Segundo a lei, o descumprimento da obrigao de recolher o FGTS consiste numa afronta legal, que d ensejo condenao criminal dos empregadores, varivel de um ms a um ano, alm do impedimento de remunerar seus administradores, ou de valer-se dos benefcios de natureza fiscal, tributria ou financeira concedida pelos Municpios, Estados e Unio. No entanto, na prtica o que ocorre o no cumprimento desta exigncia legal, inclusive com a conivncia silente dos empregados que, por necessidade do emprego, sujeitam-se a tal situao. c) Incisos IV ao XII - so os dispositivos constitucionais que cuidam do salrio, visando a proteger o empregado dos abusos que possam ser cometidos pelos empregadores. Segundo Everaldo Gaspar Lopes de Almeida, o salrio a forma pela qual o empresrio compra a energia do trabalhador, mantendo o perfil da superestrutura, centrada na dominao dos meios de produo14. O salrio pode ser pago por outras formas alm de dinheiro, ou seja, compem o salrio: alimentao, habitao ou qualquer outra medida assistencial (benefcio) que a empresa proporcionar aos empregados, de forma habitual, por acordo expresso ou tcito. A proteo do salrio est estruturada nos seguinte princpios bsicos: inalterabilidade, irredutibilidade (art. 7., VI), integralidade e intangibilidade. Tais princpios protetivos contam com as seguintes medidas regulamentadoras: certeza de pagamento peridico e tempestivo, em moeda corrente ou cheque (geralmente), feito mediante recibo, onde constar local, dia e hora do pagamento. O no cumprimento destas medidas far nascer para o trabalhador o direito de ao de cobrana ou de resciso contra o empregador inadimplente. A CF/88 prev um salrio mnimo capaz de satisfazer as necessidade do trabalhador, no apenas as necessidades vitais bsicas, mas tambm as de lazer e cultura (art. 7., IV). Prev a obrigatoriedade da existncia de piso salarial (art. 7., V), fixado proporcionalmente extenso e complexidade do trabalho realizado, e que estabelecido em Conveno Coletiva. O trabalhador tem ainda direito ao dcimo terceiro salrio (art. 7., VIII), no valor da maior remunerao por ele percebida durante o ano e devida no dcimo segundo ms do ano; a remunerao do trabalho noturno em porcentagem no mnimo 20% superior a do trabalho diurno (art. 7., IX); a reteno do salrio pelo empregador ou por qualquer que seja vedao expressa da Constituio (art. 7., X); prev ainda a Carta Poltica a participao nos lucros (resultados) da empresa, podendo esta participao estender-se at sua gesto (art. 7., XI); o trabalhador que constituir famlia passa a ter direito ao salrio famlia.
14

ALMEIDA, Everaldo Gaspar Lopes, Direito do Trabalho: itinerrio da dominao. p.149

25 Cumpre-se ressaltar que tanto a previso de um salrio mnimo capaz de satisfazer as necessidades bsicas do trabalhador, quanto as demais relativas ao salrio, est muito aqum da realidade vivida pelos milhes de assalariados do pas. Hoje temos um salrio mnimo que mal se presta a alimentar o trabalhador e seus dependentes, um salrio famlia que de to irrisrio talvez fosse melhor nem existir, alm de outras aberraes legais, configuram uma afronta dignidade do operrio e ao prprio texto constitucional. d) Incisos XIII a XVI - tratam da jornada de trabalho e sua remunerao. O trabalho no pode ultrapassar as oito horas dirias, divididas em dois turnos (art. 71, da CLT); ou seis horas ininterruptas de revezamento (inciso XIV), nem ultrapassar as 44 horas semanais. A Constituio prev, ainda, a possibilidade de ocorrncia de horas extras, facultado ao empregador pagar por ela no mnimo 50% a mais no valor/hora do salrio (inciso XVI) ou, do contrrio, proceder a compensao ou reduo da jornada se houver prvio ajuste em acordo ou conveno coletiva. O trabalhador tem, tambm, direito a no mnimo 11 horas de descanso entre duas jornadas de trabalho (art. 66, da CLT) e a 24 horas de descanso semanal, ambos consecutivos, preferencialmente aos domingos, sendo que este dever ser remunerado na proporo de 1/6 do salrio da semana (inciso XV). A cada 12 meses de trabalho (perodo aquisitivo), tem direito o empregado de gozar 30 dias (perodo concessivo/aquisitivo) de frias remuneradas, com adicional de 1/3 do salrio normal (inciso XVII). Se faltou injustificadamente ao servio mais de 5 vezes ainda ter o direito a gozar suas frias, porm na inversa proporo das faltas, segundo dispe o art. 130, da CLT. Em caso de o trabalhador ter frias vencidas, tem o direito de receb-las em dobro mais o acrscimo de 1/3 acima mencionado (art. 137, c/c art. 134, da CLT). e) Inciso XVIII - a licena gestante concedida pela Constituio atual empregada grvida. Esta licena um direito constitucional subjetivo, com durao de 120 dias, remunerada e interruptora da relao empregatcia. O vnculo jurdico que a une a gestante empresa no se desfaz nem se suspende durante a durao da licena. f) Inciso XIX - uma novidade consitucional que trata da licena-paternidade. Segundo o art. 10, 1., do ADCT, o prazo, na falta de lei ordinria disciplinadora, de 5 dias. g) Inciso XX - a proteo ao mercado do trabalho da mulher. Apesar do inciso XX prever incentivos fiscais para motivarem a integrao da mulher no mercado de trabalho, deixou, o legislador constituinte, ao legislador ordinrio a especificao destes incentivos favorecedores da insero da mulher em um campo onde os homens ocupam posio bastante mais vantajosa. h) Inciso XXI - o aviso prvio o perodo (de no mnimo 30 dias) em que empregado e empregador preparam-se para trocar, ou no, de empresa e empregado, respectivamente. O aviso prvio pode ser dado tanto por um quanto pelo outro. No primeiro caso o empregador pode optar por continuar com o prestador de servios, reduzindo-lhe a jornada de trabalho em duas horas, ou em uma semana ininterrupta, para que procure outro emprego, ou dispens-lo, pagando-lhe o salrio desse perodo. No segundo caso, o empregado apenas

26 notifica o empregador que ir demitir-se. Em caso de no ser concedido o aviso prvio por empregado ou empregador, nascer o dever de indenizar decorrente do inadimplemento de uma clusula legal do contrato de trabalho. i) Inciso XXII - este dispositivo, que trata da reduo dos riscos inerentes ao trabalho, complementa-se com o inciso XXVIII, do mesmo artigo, que trata do seguro acidente. Dispe este inciso que o seguro acidente dever correr por conta do empregador (o que matria previdenciria), ressalvando-se o dever de indenizar deste (sendo esta matria de responsabilidade civil), se tiver concorrido para o evento danoso com dolo ou culpa, em qualquer de suas graduaes. A legislao ordinria prev normas de sade, higiene e segurana no trabalho, que devem ser seguidas por empregadores e empregados. Aqueles colocando a disposio destes os aparatos necessrios e fiscalizando seu uso; estes seguindo as instrues recebidas e utilizando-se dos mecanismos de segurana e higiene colocados a sua disposio. j) Inciso XXIII - trata da remunerao adicional do trabalhador pela execuo de atividades penosas, insalubres ou perigosas. Esta remunerao acrescida ao quantum fixo percebido pelo empregado que representado pelo salrio-base ou referencial, constituindo-se esta regra jurdica constitucional em um direito subjetivo do obreiro. Atividade penosa aquele trabalho acerbo, rduo, amargo, difcil, molesto, trabalhoso, incmodo, laborioso, doloso, rude15, p. ex. ajuste de aparelho eletrnico de alta preciso. Atividade insalubre , de acordo com o art. 189, da CLT, aquela que expe o trabalhador a agentes noscivos sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio a seus efeitos. aquela que ainda que exercida em locais saudveis (salubres) pode vir a afetar os sentidos, o corpo ou a mente. Alguns exemplos de atividades insalubres so: a inalao contnua de gases que afetam o olfato; o trabalho no interior de minas de carvo que causam uma doena degenerativa e incurvel do pulmo conhecida como a pneumoconiose; o excesso de tenso no trabalho que pode vir a causar algum tipo de distrbio mental. O art. 192, da Consolidao das Leis Trabalhistas prev a percepo de 40% (grau mximo), 20% (grau mdio) ou 10% (grau mnimo) de adicional para as atividades insalubres. Atividade perigosa aquela que, segundo o art. 193, da CLT, coloca o trabalhador em contato com produtos inflamveis ou explosivos. So ainda consideradas perigosas as atividades do setor de energia eltrica e as atividades ou operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas. Aos trabalhadores que exercem estas atividades, consideradas perigosas, assegurado, pelo 1., do art. 194, suso mencionado, um adicional de 30% sobre o salrio. Nem sempre h identificao entre atividade insalubre ou perigosa, p. ex., quem trabalha na polcia, via de regra, no exerce atividade insalubre, mas perigosa to-somente; j quem trabalha em uma usina nuclear exerce atividade insalubre, devido a radiao e perigosa, decorrente do risco iminente e contnuo de um vazamento. A regulao jurdica destas atividades dever ser feita em legislao ordinria.
15

CRETELLA JR., Jos, Comentrios Constituio de 1988, p. 975.

27 k) Inciso XXIV - o instituto conhecido como aposentadoria um direito subjetivo ao descanso, aps o exerccio de atividade remunerada por um determinado tempo. Para alguns autores, atravs da aposentadoria, extingise a relao empregatcia, salientando que o art. 453 da CLT, prev a cessao da contagem do tempo de servio pela sua configurao. Outros, no entretanto, crem que o vnculo no se desfaz, pois ao se aposentar o empregado continua percebendo remunerao. Portanto, se a obrigao da contraprestao continua, o vnculo no se desfaz. Com a Constituio de 88 passaram a ter direito a aposentadoria compulsria o homem e a mulher com 65 e 60 anos, respectivamente. O direito aposentadoria por tempo de servio dava-se para o homem aos 35 anos de trabalho efetivo, e mulher ao 30 anos. queles trabalhadores que por um motivo ou outro tornaram-se invlidos tm o direito de perceberem remunerao. Hoje porm algumas destas regras mudaram, a ver: deixa de existir a aposentadoria proporcional, persistindo apenas a por tempo de servio (homens aos 40 anos de trabalho e mulheres aos 35 anos) e a compulsria (homens aos 70 anos de idade e mulheres aos 65 anos de idade). l) Inciso XXV - dispe sobre a assistncia gratuita, em creches e pr-escolas, dispendida a filhos e dependentes do trabalhador. Este instituto da assistncia objeto do ramo do direito do trabalho, chamado direito assistencial. Para usufruir deste direito no h necessidade de participao do beneficirio para recebimento da assistncia com a qual ser favorecido. Este direito abrange os campos: familiar, higinico, educacional e econmico, estando estreitamente ligado ao direito do trabalho, posto que como este, visa a auxiliar os economicamente mais fracos. m) Inciso XXVII - cuida este dispositivo da proteo do trabalhador em face da automao que vem crescendo em alta velocidade nas ltimas dcadas. Alguns autores, entre eles J. Cretella Jr., defendem a tese de que a automao no subtrai o emprego do trabalhador, criando-se, inclusive, novos postos de trabalho. Entretanto, analisando-se a realidade brasileira, onde a automao ainda no atingiu nveis to elevados quanto nos pases desenvolvidos, v-se que a tese acima defendida est muito aqum da realidade. Na verdade a automao extingue postos de trabalho, de uma maneira definitiva, sendo que nem todos os trabalhadores despedidos, talvez at sua maioria, conseguem ser remanejados para outras reas ou funes. O que se deve encontrar um meio termo entre a implantao das modernas tecnologias e a valorizao do trabalho humano. n) Inciso XXVIII - sobre o seguro contra acidentes do trabalho ler o inciso XXII. o) Inciso XXIX - trata dos prazos prescricionais no direito do trabalho, que so de 5 anos para o trabalhador urbano, com limite de dois anos aps extinto o contrato e, para o trabalhador rural, de 2 anos aps a extino do contrato de trabalho. p) Incisos XXX, XXXI e XXXII - o primeiro probe a diferena de salrios para os ocupantes de funes iguais dentro de uma mesma empresa, respeitado seu plano interno de carreira. Veda, tambm, a discriminao por

28 motivo de sexo, raa, idade ou estado civil, estando este inciso em expresso acordo com o caput do art. 5., da CF/88. J o segundo probe a discriminao de portador de deficincia fsica no ambiente de trabalho, especificamente com relao a salrio e critrios de admisso. O inciso XXXII, por sua vez, trata da igualdade entre os diferentes tipos de trabalhos e profissionais (manuais, tcnicos e intelectuais), posto que todo tipo de trabalho se equivale e dignifica o homem. q) Inciso XXXIII - dispe sobre a proibio do trabalho do menor de 14 anos, com exceo dos aprendizes e do trabalho noturno, perigoso ou insalubre queles adolescentes com menos de 18 anos. r) Inciso XXXIV - este inciso estende os diretos do trabalhador com vnculo empregatcio ao trabalhador avulso, equiparando este ao trabalhador contratado por tempo indeterminado. Trata-se de uma extenso de direitos trabalhistas aos trabalhadores avulsos. s) Pargrafo nico - trata especificamente do trabalhador domstico, concedendo-lhe alguns dos direitos concernentes aos outros tipos de trabalhadores dos quais tratam os incisos do suso analisado art. 7.. Vimos, pois, os direitos individuais constitucionalmente garantidos, alguns deles devendo constar especificamente no contrato de trabalho, como o caso da jornada e do local da prestao do servio.

3 - Contrato de Trabalho e Relao de Emprego

Antes de tratarmos da relao de emprego, que aquela resultante de um contrato de trabalho, expresso ou tcito, submetido aos dispositivos da CLT, urge diferenci-la da relao de trabalho. Relao de trabalho pode ou no resultar de um contrato de emprego, s que ao contrrio do que ocorre na relao de emprego, este contrato deriva das normas contidas no Cdigo Civil, no ttulo referente locao de coisas, sendo as prestaes, neste caso, com limite temporal e prvia individualizao. Este contrato civil no faz criar uma relao de emprego, mas uma relao de trabalho, subordinado s normas civis e no s normas trabalhistas. Hoje, o contrato de trabalho civil (leia-se locao de coisas) repousa em certo desuso, especialmente em vista das normas trabalhista especficas para a regulamentao do trabalho. No entretanto existe um movimento de alguns estudiosos do direito em defesa da aproximao do direito civil ao direito do trabalho, especialmente no que diz respeito autonomia de vontades, que existe, de forma bastante latente nos contratos cveis e que nos contratos trabalhistas encontra-se bastante limitada pela lei, em vista, especialmente, da proteo dispendia aos trabalhadores, um dos princpios bsicos da legislao trabalhista.. Existem relaes de trabalho firmadas sem que sejam

29 seguidas ou levadas em considerao nenhuma norma jurdica (civil ou trabalhista), fazendo parte da chamada economia informal, porm, desde que presentes os pressupostos legais necessrios configurao do contrato realidade, constitui uma relao de emprego. Esta prtica, atualmente muito difundida, representa o enfraquecimento da relao de emprego como garantia e decorre do fato de, hoje, haver uma diminuio da disciplina contratual do direito do trabalho, em virtude de muitos aspectos que sero analisados no prximo captulo. Muitos autores, inclusive, vm negando a existncia da figura do contrato, defendendo sua substituio pelo conceito de relao de trabalho. A partir deste conceito, o empregado deixaria de contratar com o empregador e passaria a integrar uma instituio, qual seja, a empresa. Abandonam, destarte, a idia de contratualidade do direito do trabalho, passando a defender sua institucionalizao. Trata-se esta nova mentalidade de um erro de conceituao, posto que a admisso de um trabalhador em uma determinada empresa pressupe um acordo de vontades, o que por definio legal representa um contrato, mesmo que tal contrato implique, como de regra acontece na seara trabalhista num ato de adeso. Mas ainda que um contrato de adeso, ao qual se subordina juridicamente o trabalhador, representa um acordo que deve seguir certas imposies legais para sua validade. Isto porque o contrato de trabalho segue o princpio da proteo que aquele que se refere ao critrio fundamental que orienta o direito do trabalho pois este, ao invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador16. Afirma Amrico Pl Rodrigues, que o direito do trabalho surgiu como conseqncia de que a liberdade de contratar entre pessoas com poder e capacidade econmicas diferentes conduz a diferentes formas de explorao. Alm das consideraes acima formuladas, ressalte-se que trabalhador no empregado, no recebe salrio, mas sim vende sua fora produtiva por um preo e, como tal, v-se mais do que nunca submetido s regras injustas de um mercado onde a dignidade humana est sendo sobrepujada, cada vez mais, pela fora do capital. Outra implicao, talvez ainda mais grave, exsurge do fato de que as normas celetistas foram formuladas para a proteo do empregado, no do trabalhador sem contrato, sem carteira assinada, sem vnculo jurdico. Com relao aos contratos de trabalho, geradores da relao de emprego legalmente concebida, as exigncia legais, como pressupostos de validade so, via de regra, as que dizem respeito ao salrio, local da prestao, jornada de trabalho e tipo de atividade desenvolvida na empresa, j tratadas no tpico anterior. Estas determinaes visam suprir a necessidade de proteo do empregado, posto encontrar-se em posio de inferioridade econmica em relao ao empregador. Conforme preconiza Dlio Maranho:
O contrato de trabalho pressupe a liberdade de contratar ou no; a igualdade dos contratantes no plano jurdico; e o respeito palavra empenhada, f contratual: dignifica a
16

RODRIGUES, Amrico Pl, Princpios do Direito do Trabalho, p. 28.

30
pessoa humana do trabalhador. A noo de contrato traduz a idia de uma unio para produzir e do trabalho livremente aceito.17

O mesmo Autor, citando RIPERT escreve que a relao institucional defendida por alguns, por sua vez, implica na
obedincia imposta ao interesse da empresa, de que no participa o empregado: mais fortemente que a noo clssica do contrato, acentua a subordinao de homens pertencentes a uma classe social e a manuteno da servido sob a forma do salariato18.

H autores que apesar de admitirem o contrato de trabalho, defendem a idia de que ele deve corresponder a realidade para que resulte em uma relao jurdica de trabalho, ou seja, sustentam que esta apenas se concretiza a partir da prestao real do servio objeto do contrato. o que chamam de contrato-realidade. Para Dlio Maranho, entretanto, em tendo sido firmado o contrato, passa a produzir conseqncias jurdicas, ainda que no cumpridas as obrigaes nele previstas. Isto ocorre porque o contrato de trabalho um contrato excepcional, que visa antes de mais nada a proteger o empregado, parte contratante economicamente mais dbil. Pode, portanto, o empregado propor uma ao de cobrana contra o empregador para recebimento de salrios e demais direitos, mesmo que no tenha havido qualquer prestao real, fundamentando-se tal assertiva no art. 4., da CLT. O contrato de trabalho produz efeitos jurdicos posto que dele resultam uma relao de direito. caracterizado pela criao de uma situao jurdica subjetiva, condio sine qua non para aplicao do direito objetivo. Do contrato deriva o instituto da estabilidade, que nada mais que o direito que tem o empregado de no ver extinto o contrato por vontade unilateral do empregador. Quer dizer, em sendo o contrato um acordo bilateral de vontade s pode sofrer resilio por acordo das partes. A resilio unilateral colide com o princpio da fora obrigatria dos contratos e depende da lei, ou de novo acordo de vontade dos contratantes, alm de sempre constituir uma causa anormal de extino por ser forada. No h como se negar que em se tratando de contrato de trabalho por tempo indeterminado difcil fica vislumbrar uma causa normal de extino, posto que nele no existe termo previsto ou execuo especfica, como ocorre nos contratos firmados por tempo determinado. Acontece que os contratos por tempo indeterminado seguem o princpio protetivo, j que, conforme dito em outras ocasies, ao trabalhador, parte contratante mais fraca, interessa continuar no emprego, at porque isto no deixa de ser uma necessidade vital. Assim, aps o contrato de trabalho atingir um determinado tempo de durao, passa a obedecer regra de que seu desfazimento depender da vontade das partes. A resilio de contrato de empregado estvel, da mesma forma que a resilio unilateral do contrato de trabalho, uma manifestao do direito potestativo, dependendo, no entanto de uma sentena judicial constitutiva,
17 18

MARANHO, Dlio, Instituies de Direito do Trabalho, p. 226. Ob. cit. p. 226.

31 quando se tratar de empregado civil, e de inqurito administrativo, quando se tratar de funcionrio pblico. Ambas as formas representando os instrumentos controladores do direito potestativo. Agora analisaremos as especificidades do contrato de trabalho.

3.1 - Contrato de Trabalho

A origem histrica do contrato de trabalho remonta antiga Roma, onde foram desenvolvidas trs modalidades de contrato que eram realizados sempre que algum, atravs de pagamento, se comprometia a oferecer coisa, servio ou obra a outrem. Tais modalidades de contrato de trabalho eram19: a) locatio rei - uma da partes contratantes concedia a outra o uso e gozo de coisa em troca de remunerao. Locator era o que concedia o bem; conductor o que pagava o preo (estes eram divididos em inquilinos, se o prdio fosse urbano; e colonus, se o prdio fosse rural); b) locatio operarum - tinha como objeto o trabalho humano, levando-se em considerao o tipo de trabalho. Tratava-se de um contrato sinalagmtico. O pagamento era peridico, at finalizar-se a execuo do trabalho; c) locatio operis faciendi - visava a consecuo de um servio, sem preocupao com o trabalho executado em si. Preocupava-se com o fim a que se destinava o contrato, no com os meios que eram empregados para isso. Nele o pagamento era feito a partir da realizao do trabalho; Para melhor compreendermos a legislao trabalhista pertinente ao contrato de trabalho ser agora feita uma rpida apresentao das teorias existentes sobre a matria. 3.1.1 - Teoria Institucionalista Por ela a relao de trabalho resultado da simples insero do trabalhador no mbito da empresa. No h a figura do contrato entre empregado e empregador. A partir da ocupao de fato do trabalhador na empresa, este passa a fazer parte da instituio empresarial. A crtica feita a esta teoria repousa no fato de que o pressuposto da admisso de um trabalhador em uma empresa parte integrante de um acordo de vontades, que por definio legal contrato. Mesmo que a
19

GOMES, Orlando & GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 110-111.

32 manifestao da vontade do empregado seja mera adeso aos termos lhe so apresentados pelo empregador, no deixa de constituir-se num acordo. claro que a vontade do trabalhador, via de regra, encontra-se suplantada pela fora econmica do empresrio, sendo esta a grande razo da existncia dos preceitos legais que visam, atravs da regulamentao, diminuir a desigualdade latente entre as partes contratantes. 3.1.2 - Teoria do contrato-realidade Esta teoria apenas admite a existncia da relao jurdica de trabalho a partir da efetiva prestao do servio na empresa contratante, sendo o contrato de trabalho elemento secundrio. Ou seja, para a constituio da relao jurdica h a necessidade, no de um contrato, mas da prestao de servios em condies reais. Repousa a crtica a esta teoria no fato de que o contrato cria uma relao jurdica e esta relao produz efeitos, independentemente de haver ou no sido efetivada. O contrato de trabalho regularmente firmado faz nascer uma relao jurdica de trabalho, pois que dele, como de qualquer outro contrato, surge uma relao de direito. Esta posio amparada pela CLT, que em seu art. 4. assim dispe: Considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens..... 3.1.3 - Teoria do ato-condio Segundo esta teoria a admisso de um trabalhador em uma empresa configura um ato-condio e no um contrato, posto que ato condicionado a toda uma srie de preceitos jurdicos j existentes. A falha desta teoria encontra-se no fato de que todo contrato vem condicionado a um estatuto legal. Atravs do contrato se cria uma situao jurdica de direito subjetivo, de acordo com o direito objetivo constante na lei. A Consolidao das Leis do Trabalho define, em seu art. 442 o que seria contrato de trabalho, a ver: o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego. Quando fala em acordo tcito a CLT prev a institucionalizao do trabalho. J quando prescreve a possibilidade de acordo expresso, verbal ou por escrito, est fazendo meno contratualidade do direito trabalhista. A diferena que existe entre o acordo verbal e o acordo tcito que o primeiro vem acompanhado das anotaes na CTPS, que servem de prova a existncia do contrato e elemento essencial da subordinao jurdica do empregado. J o segundo tcito na sua formao e em seu desenvolvimento, e cham-lo de contrato constitui quase uma afronta ao direito e sempre um risco para o trabalhador. Representa uma negao expressa a toda doutrina protetiva trabalhista e conduz a mecanismos de sujeio econmica do trabalhador. O contrato de trabalho cria uma relao jurdica. Stricto sensu o negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga,

33 mediante pagamento de uma contraprestao (salrio), a prestar trabalho no eventual em proveito de outra pessoa fsica ou jurdica (empregador), a que fica juridicamente subordinada20. Enquanto o direito civil aproximava a relao de trabalho locao de coisas, o direito do trabalho reconhece o contrato de trabalho como uma figura jurdica, dando-lhe um sentido autnomo. Quanto s obrigaes decorrentes do contrato de trabalho, subsistem opinies contrrias. Alguns estudiosos, como Carnelutti defendem a idia de que o contrato de trabalho cria uma obrigao de dar (o empregado, objeto do contrato, se obriga a dar sua energia laboral ao empregador). No entretanto, a maioria doutrinria sustenta que com o contrato trabalhista surge uma obrigao de fazer, posto que o trabalhador, ao subordinar-se juridicamente ao empregador, deve comportar-se no sentido de atingir a finalidade nele contida. Concordando com esta corrente, pode-se dizer que o contrato de trabalho traz em si uma obrigao de fazer, positiva ou negativa, realizada em um estado de subordinao. Se o objeto do contrato de trabalho constituir uma obrigao, o objeto dessa obrigao constituda uma prestao para cada um dos contratantes. Para o empregado a obrigao a de fazer (prestao do trabalho), para o empregador o que nasce uma obrigao de dar (pagamento do salrio). Constituindo, estas, as duas obrigaes principais originadas a partir do contrato, delas extaem-se obrigaes acessrias, tambm chamadas de poderesdeveres. Alguns doutrinadores fazem a distino tcnica entre prestaes contratuais, que so aquelas obrigaes que surgem da autonomia contratual entre as partes; e prestaes legais, conceituadas como aquelas que provm de uma fonte normativa estatal (obrigao legal stricto sensu), podendo tambm resultar da produo normativa. As prestaes de trabalho compreendem os atos de execuo, as operaes e incumbncias para as quais o empregado foi admitido, destinadas utilidade de uma outra pessoa. Como resultado direto do contrato de trabalho, passa o empregado a ser subordinado ao empregador. No cria um estado de sujeio pessoal, mas de subordinao jurdica. A dependncia econmica em que, via de regra, o trabalhador encontra-se frente ao tomador de servio, da mesma forma, no implica em sujeio. O direito do trabalho nasceu justamente para retirar a sujeio pessoal e econmica que at ento existia nas relaes trabalhistas. A subordinao jurdica do empregado em relao ao empregador repousa essencialmente na faculdade que este tem de utilizar-se da fora de trabalho daquele, para atingir o fim constante no contrato de trabalho. Tal subordinao, desse modo, no indeterminada, mas determinada ao tipo de trabalho especificado no acordo firmado entre as partes. A prestao devida pelo empregado encontra-se delineada pela vontade do empregador, que assumindo
20

MARANHO, Dlio, Instituies de Direito do Trabalho. p. 231.

34 os riscos do empreendimento tem reconhecido seu direito de, no curso do contrato e dentro dos seus limites, definir como e quando o trabalho ser realizado. Da situao de subordinao jurdica do empregado resultam direitos e deveres para ambas as partes. Para o empregador, os direitos so: de dirigir e comandar os trabalhos, e por conseguinte os trabalhadores; controlar o cumprimento das prestaes de trabalho; aplicar penas disciplinares em face do no cumprimento das obrigaes contratuais, sendo este direito decorrente do seu poder disciplinar. Sobre o poder/direito disciplinar cabe ressaltar que este deve ser exercido de forma proporcional falta cometida, posto que do contrrio tornar-se- um abuso de seu direito/poder, estando sujeita tal sano ao crivo do judicirio. As sanes disciplinares que podem ser aplicadas pelo empregador, no Brasil, so de trs tipos: repreenso, suspenso e despedida, variando sua aplicao, por certo, ao tipo e graduao da falta cometida. A cada um destes direitos/poderes do empregador corresponde um dever do empregado, ou seja, obedecer ao empregador, ser-lhe diligente e fiel. O empregado tem o direito de ver cumpridos os termos do contrato e dos preceitos costitucionais; tem o direito de permanecer empregado nos casos de contrato por tempo indeterminado, salvo se deu ensejo despedida. Tem, ainda, o direito de resistir s ordens do empregador quando estas ultrapassarem s disposies contidas no contrato de trabalho, ou quando forem ilcitas, ilegais, extremamente difceis ou atentatrias a sua honra. Este decumprimento do dever de obedincia chamado pela doutrina de Jus Resistentiae. Caracteriza-se, ainda, o contrato de trabalho, por ser um contrato de direito privado, embora de ordem pblica; concludo intuitu personae, em relao pessoa do empregado; sinalagmtico, posto que faz surgir obrigaes para ambas as partes; consensual, j que no pode resultar de uma imposio devendo seguir certas regras jurdicas; sucessivo ou continuado, podendo ser por tempo determinado ou indeterminado; oneroso, possuindo uma prestao e uma contraprestao; contrato principal que pode vir acompanhado de contratos acessrios e por fim, caracteriza-se, tambm, por ser comutativo. Pode-se ainda dizer que o contrato de trabalho um contrato regulamentado de carter fiducirio. O contrato de trabalho, como qualquer outro contrato pode padecer de vcios. Isto ocorre quando firmado contrariando a regra do art. 82, do CC, ou seja, por agente incapaz ou objeto ilcito (erro), ou quando acordado por meio de dolo, coao ou simulao. O erro, forma mais comum, diz respeito a natureza do

35 trabalho, ao local da prestao, ao quantum do salrio ou sobre as qualidades essenciais da pessoa a quem se refira a declarao. Portanto, quando for o acordo firmado por agente incapaz, p. ex., a contratao, como empregado, de menor de 14 anos, ou com objeto ilcito que pode ser caracterizado pela contratao de pessoas para trabalhar em um Cassino, ou ainda, com falta de capacidade jurdica de um ou ambos os contratantes, o contrato de trabalho torna-se passvel de resilio, tanto por parte do empregado, quando por parte do empregador. O dolo, vcio raro no direito do trabalho, pode surgir por ato do empregador, quando este, em busca do consentimento do candidato ao emprego, apresentar, p. ex., falsas cifras de seus negcios, induzindo o trabalhador a acreditar em uma remunerao falsa, atravs da participao nos lucros. Configura-se o dolo do empregado quando este apresenta-se como candidato ao emprego afirmando ser habilitado ou competente para exercer determinada funo inveridicamente. A coao (tambm rara, ao menos de ser provada se se levar em conta a coao econmica que sofre, via de regra, o empregado), da mesma forma, pode nascer por ato do empregador ou do empregado, representando, no entretanto, formas raras de vcios de consentimento. A simulao, por sua vez, pode ocorrer quando uma determinada pessoa, que figure como empregado de uma empresa, seja na realidade um scio. Tais vcios do ensejo nulidade do contrato de trabalho, pois de acordo com o que preceitua o art. 9., da CLT, sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao e, da mesma forma, com o disposto no art. 145, do Cdigo Civil, nulo o ato jurdico: I - quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5.); II - quando for ilcito, ou impossvel seu objeto; III - quando no revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130); IV - quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; V - quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito. Se a nulidade atingir a relao jurdica iniciada com o contrato de trabalho, ao contrrio do que ocorre com outros tipos de contratos, no produz a dissoluo ex tunc do acordo, ou seja, as partes no tm que voltar ao status quo ante. O problema aqui reside no fato de o contrato de trabalho ser sucessivo, cujas prestaes pagas tendem a assumir um carter definitivo. Portando, quando tal contrato restar viciado, ser simplesmente invalidado desde que as partes no estejam em dbito uma com a outra. No entanto, quando a nulidade alcanar algum elemento que no seja essencial do contrato, haver apenas sua substituio, em benefcio do empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk, na obra Curso de Direito do Trabalho, afirmam que a anulao do contrato de trabalho por vcio de consentimento, s interessante se o contrato viciado for por tempo determinado, pois a ruptura pode trazer conseqncias danosas caso no d lugar a uma despedida por justa causa, na hiptese de tal vcio ter-se originado por culpa do empregado. Segundo os autores, nos contratos por tempo indeterminado

36 viciados, valem mais a pena serem rescindidos do que anulados. 3.2 - Relao de Emprego

Preconiza Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena que a relao de emprego independe da vontade ou interpelao negocial do prestador de servios, mas do conjunto de atos-fatos por eles continuamente desenvolvidos em razo daquela prestao21. Define-a como sendo um complexo de relaes jurdicas, que pontuam-se, naturalmente, nos sujeitos; contm um objeto e, como cobertura vinculadora, legitimam-se na norma jurdica22. O fato de encontrar-se o empregado juridicamente subordinado ao empregador no significa que o primeiro seja dependente do segundo, mas sim que entre eles existe uma relao de interdependncia (presuno absoluta) resultante do contrato de trabalho, que vlido, faz nascer a relao empregatcia. Conforme j foi visto a relao de emprego pode ou no surgir do vnculo jurdico nascido de um contrato de trabalho. No caso da existncia do contrato de trabalho, este dever adotar normas jurdicas determinadas, havendo, no entretanto, certa autonomia para que as partes integrantes da relao jurdica estipulem condies contratuais prprias, desde que dentro dos limites legais. correto afirmar que o contrato de trabalho, embora no seja elemento essencial para configurao da relao de emprego, a forma mais segura de salvaguardar os direito e garantias dela provenientes. Vejamos, agora, a diferencia entre empregado e trabalhador. Empregado todo trabalhador, que mediante um contrato de trabalho, oneroso e sinalagmtico, predispe-se a vender, por um salrio, sua fora produtiva a outrem (empregador), de forma subordinativa e no eventual. Trabalhador todo indivduo, que mediante o ajuste de determinado preo, predispe-se a vender sua fora de trabalho a outrem, de forma autnoma e eventual. claro, que se o trabalhador, mesmo que no empregado, ajustar uma prestao de servio com um empregador, de maneira a que no se caracterize a eventualidade nem a autonomia, poder gozar da tutela das normas contidas na CLT, referentes relao empregatcia. que no direito do trabalho d-se enorme importncia realidade dos fatos (princpio da primazia da realidade), e no a sua aparncia jurdica, especialmente quando diz respeito dignidade e integridade econmica e jurdica do obreiro. Mas h que se ressaltar que nestes casos, mesmo possuindo o direito subjetivo ao vnculo empregatcio, estar, o trabalhador, sempre correndo o risco de no ter o seu direito
21 22

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de, Relao de Emprego. p. 37. Ob. cit. p 63.

37 reconhecido pela Justia, restando a partir da, completamente desamparado. O direito tutelar do trabalho, pode-se dizer, no resguarda apenas a prestao do servio, como bem jurdico que , mas tambm a pessoa do prestador do servio, seu bem estar, sua liberdade, sua sade fsica e mental (que so direitos personalssimos). Por isso que o direito individual do trabalho no cuida apenas da remunerao ajustada entre as partes, ou do tempo em que o empregado deve manter-se disposio do empregador, mas dos perodos de descanso, das frias, dos direitos assistenciais, das garantias trabalhistas, do tipo de trabalho prestado e da forma com que se d esta prestao. Ou seja, no cuida, nem baseia-se nica e exclusivamente no contrato de trabalho para caracterizao da relao de emprego, mas sim, preocupa-se com os fatos, sua aparncia e especialmente, com a proteo do trabalhador. Por empregado entende a doutrina, o trabalhador que, mediante contrato de trabalho, exerce prestao pessoal de servios a outrem, que no seja eventual, de forma subordinada. No ser inserido aqui o salrio por no se caracterizar como pressuposto da relao de emprego, mas conseqncia da prestao laborativa. A prestao pessoal do servio decorre do fato de a relao de emprego ter carter intuitu personae. Qualquer que seja o tempo de durao ela se institui entre dois plos: empregado e empregador. A doutrina clssica, devido a esta regra da pessoalidade, desconhece a substituio no emprego. Dela ainda decorrem os deveres de diligncia, boa-f, lealdade (j tratados em outro tpico) e o da profissionalidade, j que via de regra o trabalhador contratado com vistas ao exerccio de uma determinada profisso. A no eventualidade na prestao dos servios significa a prestao de trabalho em carter permanente e contnuo (sucessividade). A efetiva integrao do trabalhador na atividade empresarial. Para sua caracterizao torna-se de grande importncia o tempo atravs do qual o trabalho desenvolvido. Surge aqui um impasse doutrinrio, pois que no h um regramento objetivo para que se caracterize, matematicamente, quanto tempo necessrio para que se vislumbrar a no eventualidade, sendo este problema sanado na prtica, atravs do arbtrio judicial. Talvez, a melhor forma de resoluo do conflito ora em questo seja o critrio subjetivo da sucessividade com que se apresentar a prestao laboral. Quer dizer, se se sucede a prestao no tempo (atos contnuos), irrefutvel resta, via de regra, a prestao dos servios de maneira no eventual. Subordinao o oposto de autonomia, conceituada como sendo a participao integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor do trabalho23. Ela decorrente e est concentrada na atividade exercida. a dependncia hierrquica (jurdica) em que se encontra o trabalhador em face do empregador, isto porque apesar de o trabalhador vender sua fora laborativa, esta no se desvincula de sua pessoa. Subordina-se, desta forma, o primeiro
23

Ob. cit. p. 232

38 vontade e aos limites institudos pelo segundo, ainda que este tenha sua vontade e suas diretrizes limitadas pela lei e pelo contrato. Ou seja, o empregado deve obedecer o empregador, ser-lhe fiel e servil dentro dos parmetros legais. Da falar-se em subordinao jurdica e no em dependncia pessoal. Caracteriza-se, tambm, a subordinao, por se uma exteriorizao da relao de trabalho, o dbito permanente em que se encontra o empregado face o empregador. Diante destes pressupostos caracterizar-se- a relao de emprego. Deste vnculo jurdico, expresso ou verbal, defluem uma srie de direitos e obrigaes, todos j analisados. Porm, cumpre ressaltar que a relao de emprego vem mudando rapidamente nesses novos tempos e assim continuar nos tempos vindouros. A revoluo tecnolgica com suas novas formas de prestao de servios, o fenmeno de globalizao pelo qual passa o mundo, tudo vem contribuindo para estas mudanas. Como se isto no bastasse, ainda existem os ideais neoliberalistas, que vm desvirtuando o direito do trabalho, contribuindo para o seu retrocesso e para o aniquilamento do vnculo empregatcio. Sobre esta ltima afirmao trataremos no prximo captulo, ao serem discutidas as formas de trabalho e produo conhecida como Cooperativismo, Terceirizao e Economia Informal.

Captulo III

1. Desvirtuamentos da Relao Empregatcia

Como dito no final do captulo anterior ser agora feito um estudo e algumas consideraes acerca de certos aspectos das trs formas atuais de desvirtuamento da relao de emprego: o Cooperativismo, a Terceirizao e a Economia Informal. A primeira representa-se por contratos de locao de servios, a segunda atravs de subcontratos que podem ser tanto de mbito civil (locao de servio), quanto de mbito trabalhista (contrato de trabalho), sendo que este ltima cria liame empregatcio apenas com a empresa subcontratante. Finalmente, a terceira forma de relao de trabalho a ser examinada caracterizada pela inexistncia de contrato formal. So estas as formas cada vez mais difundidas no campo das relaes de trabalho em nosso pas.

1.1 - Cooperativismo A idia do cooperativismo surgiu no sculo XIX, na Inglaterra e foi defendida por alguns reformadores sociais, como Robert Owen e representava uma forma de tornar menos penosa a vida dos operrios ingleses

39 que viviam constantemente sob a presso do sistema capitalista liberal, surgido e difundido com a Revoluo Industrial. Nasceu como doutrina de reforma social dentro do capitalismo 24 O cooperativismo um tipo de associao formada por um grupo de operrios que se unem com o escopo de desenvolver uma atividade econmica, aproveitada por todos, sem o objetivo de lucro e sem vnculo empregatcio. No Brasil, aps uma srie de experimentos legislativos e factuais foi, em 16.12.1971, atravs da Lei n. 5.764, instituda a Poltica Nacional de Cooperativismo, que aborda as iniciativas de implantao de atividades relacionadas a sistemas cooperativos, originados dos setores pblico e privado, isoladas ou coordenadas, desde que reste reconhecido seu interesse pblico, pois ele que deve presidir sua ao. O art. 3. da suso mencionada lei dispe que os indivduos que firmarem um contrato de sociedade cooperativa (chamados cooperados ou associados), visam, atravs de contribuies individuais de bens e servios, exercer uma atividade econmica para proveito comum de seus membros. Entre os cooperados no h hierarquia pois todos so possuidores de igual nmero de quotas, alm de seus dirigentes gozarem da estabilidade no emprego, conferida pelo art. 55 da lei das Cooperativas, no qual feita expressa meno ao art. 543, da CLT, que em seu caput concede a estabilidade ao empregado eleito para cargo de administrao sindical ou representao profissional. Pelo art. 86 da lei das cooperativas, estas podem fornecer bens e servios a empresas e pessoas no associadas, desde que atendidos os objetivos sociais a que esto vinculadas suas atividades, e sempre que tenham por objetivo a melhoria das condies de vida de seus membros. Apesar de as cooperativas no estabelecerem relaes de emprego entre seus cooperados (art. 90), a lei igualam-nos aos empregados de empresas pblicas e privadas no tocante a legislao trabalhista e previdenciria (art. 91). Disto se extrai que existem determinadas condies em que pode o membro de uma cooperativa gozar do status de empregado. o que Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena 25 chama de sociedade como simulao. Sendo este o campo de atuao do art. 9., da CLT: Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvituar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente consolidao. Em dezembro de 1994, pela edio da Lei n. 8.949, foi acrescentado o pargrafo nico ao art. 442, da CLT, com a seguinte disposio: Qualquer que seja o ramo de atividade cooperada, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre ela e os tomadores de servio.
24 25

Enciclopdia Mirador Internacional. p. 2862 - 2864. Relao de Emprego

40 Tal pargrafo foi idealizado por parlamentares do PT e objetiva, de acordo com seus defensores, fortalecer as cooperativas, especialmente no campo, como forma de diminuio do xodo, para evitar que seus associados ao se desligarem dela, ajuzem aes trabalhistas e, tambm, desafogar o judicirio trabalhista, fomentando, ao mesmo tempo, a criao de novas cooperativas de trabalho. O grande problema surgido com o acrscimo desse pargrafo ao art. 442, da CLT, repousa no fato de o art. 170, inciso VII, da CF/88, no Ttulo referente Ordem Econmica e Financeira, prever como um dos princpios da atividade econmica a busca pelo pleno emprego. Ora, o pleno emprego se concretiza pelo vnculo empregatcio, no entanto, o pargrafo nico inserido no art. 442, da CLT, colide diretamente com o regramento constitucional. Alm do mais, tal insero era desnecessria, haja visto que o vnculo empregatcio entre os associados e a cooperativa nunca existiu, por expressa vedao da prpria lei das cooperativas. Da mesma forma, a locao de servios no implica em vnculo empregatcio. Os abusos que possam vir a nascer, atravs de simulao, sempre foram e continuaro a serem coibidos pela lei, respaldando-se no art. 9., CLT. Portanto, pode-se concluir que o pargrafo nico aditado ao art. 442, da CLT, em nada contribuiu no regime das cooperativas, ou nas relaes de trabalho que a partir delas possam ser constitudas, servindo nica e exclusivamente para engordar o texto da CLT e tambm para estimular os espritos oportunistas que objetivam, sempre, o maior lucro possvel. Tal problema passa a ser visualizado, com relao ao tomador de servios, no momento em que uma cooperativa formada por exempregados de uma empresa, com esta contrata para o exerccio de atividade-fim empresarial. Apesar de aparentemente existir um contrato de locao de servios (que por definio no faz surgir uma relao empregatcia), a realidade demonstrar que tal relao decorrente de contratao de mo-de-obra para consecuo de atividade-fim da empresa, possui todos os pressupostos caracterizadores de um contrato de trabalho. Esta assertiva encontra total respaldo no princpio da primazia da realidade, acerca do qual preleciona Amrico de Pl Rodrigues, na obra Princpios de Direito do Trabalho: o princpio da primazia da realidade significa que, em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos26. De igual maneira, se a cooperativa no vem revestida dos pressupostos legais para sua caracterizao (Lei n. 5.764/71, art. 4., incisos I a XI) cria um vnculo empregatcio entre os associados e seus dirigentes, posto que passa a figurar como uma empresa prestadora de servios e no como uma associao cooperativa. Um exemplo desta afirmao uma cooperativa que visando lucro, no os dividide entre os associados, mas que representa uma acumulao de capital em favor de um ou alguns de seus dirigentes, entrando concorrencialmente no mercado de trabalho. Sendo este o exemplo tpico de uma sociedade como simulao no campo do cooperativismo.
26

Ob. cit., p. 210.

41 Por que estas situaes so deletrias ao direito do trabalho? Porque quebram o vnculo empregatcio, trucidam os direitos trabalhistas e caracterizam uma concorrncia desleal busca do pleno emprego. Por que contratar um empregado, se o empresrio pode locar trabalhadores para exercerem atividades-fim de sua empresa, a um custo muito menor pois que no ter de pagar nenhum encargo trabalhista ou previdencirio? Por que abrir uma empresa, se uma cooperativa pode concorrer muito mais facilmente no mercado de trabalho j que possui um custo menor, no necessita de empregados, mas apenas de trabalhadores, no busca salrio mas sim preo? No h motivos para se fazer o caminho mais longo se a prpria lei abre espaos para atalhos menos dispendiosos. Desvirtua-se o ideal da cooperativa pois que seu objetivo prestar servios a todos os associados e no apenas a alguns. No visa, da mesma forma, maximizar os lucros do empresrio ou oferecer concorrncia ao mercado de trabalho, mas to-somente melhorar a qualidade de vida dos cooperados.

1.2 - Terceirizao

Vocbulo cuja origem pode ser de origem gacha, tambm chamada de subcontratao (especialmente na Europa), reconcentrao, focalizao ou descentralizao, possui muitos adeptos, especialmente nas reas econmica e administrativa, e muitos opositores, os mais fervorosos na rea do direito. Significa o mecanismo pelo qual uma pessoa jurdica comete a outra atividades no essenciais aos seus objetivos empresariais 27(grifo meu), e representa uma prtica chamada de exteriorizao do emprego28. A terceirizao faz cair por terra a clssica estruturao organizacional da empresa, concebida como sendo uma instituio responsvel por todo, ou praticamente todo, o processo produtivo. Representa uma desconcentrao produtiva na busca de maior agilidade e flexibilidade, alm de menor custo. Hoje no se pensa mais em expanso vertical da empresa (big is beautiful), mas sim em sua fragmentao horizontal (small is beautiful), atravs do trabalho em regime de parceria entre a empresa tomadora de servios e aquela subcontratada. Cada uma das empresas envolvidas no processo de subcontratao especializada em uma atividade, mediata ou imediatamente ligada a determinada produo empresarial, cada qual com seus prprios empregados ou prestadores de servios, no havendo subordinao entre elas, ou entre os empregados da empresa contratada para com a empresa contratante. Tal fragmentao (ou desconcentrao) exige menor investimento de capital e uma
27 28

MELHADO, Reginaldo. in Globalizao, Terceirizao e Pincpio da Isonomia Salarial. LTr 60-10/1323. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. in O Moderno Direito do Trabalho. LTr . p. 240.

42 maior especializao de seus empregados. Permite, a subcontratao, que as grandes empresas deixem de se preocupar com a gesto de pessoal, voltando-se exclusivamente s tarefas produtivas. Seus defensores reconhecem-lhe vantagens econmicas, financeiras e administrativas, a ver:
a) concentra mais recursos na rea produtiva, melhorando a qualidade e a competitividade do produto; b) incrementa a produtividade; c) reduz os controles; d) libera a superviso para outras atividades produtivas; e) reduz as perdas; f) libera recursos para aplicao em outras tecnologias; g) concentra esforos na criao de novos produtos; h) reduz os custos fixos e os transforma em variveis; i) gera ganhos de competitividade; j) pulveriza a ao sindical; l) otimiza o uso de espaos colocados em disponibilidade; m) aumenta a especializao; n) d agilidade as decises; o) simplifica a estrutura empresarial; p) desmobiliza os movimentos grevistas; q) proporciona o aumento do lucro; r) cria condies para melhoria na economia de mercado; s) gera melhoria na administrao do tempo; t) gera efetividade e eficincia, u) diminui o nvel hierrquico; v) proporciona melhor distribuio de renda com a gerao de mais empregos em novas empresas; x) reduz o passivo trabalhista nas empresas tomadoras; y) racionaliza as compras. (grifos meus) 29

No entanto, apesar de todos as qualidades proclamadas por seus adeptos, o que se v, na prtica, que a terceirizao influi negativamente nas condies de trabalho e, conseqentemente, de vida dos subcontratados. Diminuem as condies de segurana e higiene (at porque a estrutura empresarial da empresa tercerizadora de servios menor), da mesma forma a integrao e a participao dos trabalhadores na empresa contratante e contratada restam dificultados em decorrncia da ocasionalidade dos contatos mantidos entre elas e os empregados subcontratados, a participao nos lucros e na gesto da empresa, que em tese possvel por disposio da Lei n. 6.019/74 (Lei dos trabalhadores avulsos, aplicada, no que couber, terceirizao), torna-se invivel na prtica j que a fora de trabalho dos empregados de empresas terceirizadoras de servio voltada empresa subcontratada e no contratante. Cria tambm uma enorme insegurana no emprego, amplia a rotatividade de mode-obra, possui tendncias individualizadoras das relaes de trabalho e acaba por deslocar a instalao de empresas em regies onde a industrializao seja fraca e, conseqentemente, possua organizao sindical incua. Reginaldo Melhado30, citando Monero Prez, escreve que a subcontratao feita com a finalidade (quando no exclusiva, ao menos principal) de dispor de mo-de-obra em condies laborais mais precrias, promovendo assim a segmentao entre o pessoal que forma parte do ncleo protegido do ciclo produtivo (os da empresa principal) e os trabalhadores inseridos na periferia do
29 30

QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares. Manual da Terceirizao. p. 33-34. LTr 60-10/1325.

43 mesmo, pertencentes a uma empresa auxiliar, menos protegidos, e com farta freqncia com emprego precrio. Caracterizando-se dessa maneira a configurao nociva da terceirizao, ou seja, a criao de um segmento de trabalhadores de segunda classe (perifricos), dentro de uma mesma profisso e no raro numa mesma empresa, com idntica responsabilidade que os empregados integrantes dos seus quadros fixos (nucleares), com salrios inferiores e condies precrias de trabalho e garantia de emprego. No Brasil o processo de terceirizao em alguns setores da economia encontra-se em estgio avanado. Segundo pesquisa da Manager Assessoria de Recursos Humanos os setores alcanados por esta onda, em percentual, so: - 76,7% dos servios de limpeza e conservao de ambientes; - 70,0% dos servios de preparao e distribuio de refeies; - 66,7% dos servios de vigilncia e segurana patrimonial; - 60,3% dos servios mdico-assistenciais; - 60,0% dos servios de transporte de funcionamento.31 Atravs de pesquisa do DIEESE constatou-se que: - 72,5% dos benefcios sociais das empresas prestadoras de servios contratas so menores que os vigentes na empresa cliente; - 67,5% inferiores que os da empresa contratante so os nveis salariais das empresas subcontratadas.* A trajetria da subcontratao pode ser acompanhada facilmente pela jurisprudncia. Entre os anos 86/93, atravs da Smula n. 256, do TST, restringia-se a possibilidade de terceirizao aos casos dispostos nas Lei ns. 6.019/74 e 7.102/83. Smula n. 256: Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74, e 7.102, de 20.6.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios (DJU de 30.9.86). Porm, por presso do discurso neoliberal, foi editada a Smula n. 331, do TST: I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de servios, salvo no
31 *

Ob. cit., p. 1326. Ibis ibidem

44 caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74). II - A contratao irregular do trabalhador, atravs de interposta pessoa, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. Os incisos I e III dizem respeito a terceirizao nas empresas privadas, o inciso II uma adaptao do primeiro inciso s empresas pblicas e o ltimo inciso trata de matria processual, onde reconhece-se a possibilidade de o tomador de servios (empresa contratante) ser responsabilizado solidariamente pelas obrigaes trabalhistas no-cumpridas. A Smula n. 331, ao contrrio da Smula n. 256, indica os casos em que subcontratao no pode ocorrer: quando no houver especializao da empresa terceirizada; quando os servios prestados forem alheios atividade-fim da empresa tomadora de servios; quando no houver, simultaneamente, pessoalidade e subordinao direta. A especializao da empresa terceirizada assunto que no levanta controvrsias, no entretanto o mesmo no acontece no tocante ao que seria atividade-fim da empresa tomadora de servios. Existem divergncias sobre qual o melhor conceito para se definir o que seria atividade-fim e o que seria atividade-meio. O entendimento sobre o assunto na Argentina segmenta-se em duas correntes: uma chamada restritiva e considera principal somente a atividade que ligada diretamente ao objeto da empresa. A outra orientao, chamada ampliativa, considera, ao invs de apenas o objeto da empresa, seu processo produtivo, abrangendo inclusive servios secundrios (p. ex., limpeza e segurana), sendo esta a que conta com maior nmero de simpatizantes. Sobre a problemtica suscitada por esse assunto Reginaldo Melhado cita o exemplo da indstria automobilstica que terceiriza boa parte da fabricao de seus veculos. Sendo tal fabricao o objetivo da empresa, certo dizer que ela subcontrata servios ligados sua atividade-fim, nem por isso pode ser acusada de estar agindo de forma ilegal. A soluo para tal controvrsia repousa, provavelmente, na adoo de critrios mais rgidos e claros relacionados subcontratao, como de resto acontece em pases da Europa. Tais medidas regulamentadoras, no restritivas dos direitos dos empresrios, mas limitadoras de abusos, com certeza extinguiria muitas empresas que se denominam de terceirizadoras de sevios, que na verdade so simulaes destinadas a diminuir os encargos trabalhistas e gerar

45 mais lucros para seus dirigentes. Como se v a terceirizao uma realidade, e no representa uma mal em si mesma, porm h que se ajust-la tica e racionalmente ao direito do trabalho, de modo a causar os mnimos prejuzos possveis aos trabalhadores, posto que ela representa, da forma como vem sendo aplicada no Brasil, uma possibilidade de explorao muito grande e poderosa, haja visto que o intermdio retira o seu lucro da mais-valia do trabalhador.

1.3 - Economia Informal

Economia informal toda aquela que no vem revestida das exigncias legais para sua existncia. Filha direta da crise econmica aguda pela qual passa o mundo, a economia informal surgiu como uma ajuda para aqueles empregados de baixa renda que fazem bicos para complementar o salrio, e uma tbua de salvao para aqueles trabalhadores desempregados no morrerem mingua. Varia desde a prestao de servios autnomos, at a prestao de servios subordinados (caso em que se configuraria o contrato-realidade). Recentes pesquisas revelaram que a economia underground atinge hoje 53% da economia do pas, representando cerca de 30% do PIB. Ora, isto significa que mais da metade da populao ativa do Brasil no existe para a Justia do Trabalho. Quando muito lhes assiste o direito (e o risco) de ajuizaram aes trabalhista visando provar a existncia efetiva de um vnculo empregatcio, oriundo de um contrato de trabalho tcito, tambm chamado de contrato-realidade. Diz-se risco pois que ao proporem aes trabalhistas, os trabalhadores esto sujeitos ao preconceito que nutrem os empregadores ou os tomadores de servios por este tipo de atitude, da mesma forma que podem passar a ter uma dificuldade cada vez maior para encontrar trabalho ou emprego, visto passarem a fazer parte de listas negras nas empresas. Alm desses trabalhadores informais subordinados, ainda existem os trabalhadores informais autnomos. Em sua maioria vendedores ambulantes ou prestadores de servios, que tem na economia informal sua principal fonte de renda. Ao contrrio do que acontece com os subordinados, os autnomos tm muito a lucrar com a informalizao. No possuem nenhum tipo de encargo trabalhista, social ou tributrio. A insegurana que porventura a informalidade poderia gerar acaba sendo suprida pela possibilidade de maiores lucros auferidos. O trabalho informal tambm mais um dos fatores ensejadores do enfraquecimento dos movimentos sindicais, pois que o trabalho do sindicato corporativamente voltado aos trabalhadores empregados, sendo que a informalizao, bem como a terceirizao, representa um obstculo fora de suas reivindicaes, estando em campos diametralmente opostos.

46 Sustentam alguns estudiosos que a flexibilizao do contrato individual de trabalho seria uma maneira de diminuir o desemprego e a conseqente corrida informalizao. No entanto na prtica dos pases Europeus que se renderam flexibilizao o que se viu foi uma reduo salarial, mas no um aumento significativo do nmero de empregos. Tanto que as posies tomadas por estes pases esto sendo, uma a uma, repensadas. O que no se pode esquecer jamais, que a informalizao uma forma de precarizao do trabalho, alm de consumir divisas do pas, atravs da no-arrecadao dos encargos legais. A economia informal no leva ao crescimento econmico nem social, mas sim ao seu desvirtuamento, ao seu empobrecimento qualitativo e ao total desrespeito s condies de vida dos trabalhadores.

CONCLUSO
A relao de emprego, por sua natureza dinmica e por todas as mudanas que vm ocorrendo no mercado (lato sensu) mundial, tem apresentado variaes em sua configurao quando comparada aos padres clssicos pelos quais era definida (prestao pessoal de servios pelo empregado, de natureza no-eventual, mediante contra-prestao, gerando, por conseguinte, a subordinao jurdica - ou dependncia hierrquica -, do prestador para com o tomador de servios. Agora, algumas dessas caractersticas esto em um processo radical de mudana, como por exemplo a subordinao jurdica do empregado. Em decorrncia da Revoluo Tecnolgica, quanto mais know how tiver o trabalhador, quanto mais dominar a tecnologia aplicada empresa da qual faz parte, menor ser sua subordinao jurdica. Esta subordinao agora definida pela integrao do trabalhador na estrutura empresarial, sua importncia na atividade produtiva da empresa. Surge inclusive uma nova forma de subordinao, a tele-subordinao. Esta ocorre nas prestaes de servio distncia, os chamados tele-trabalhos. Neles o controle da produo tambm feito distncia, da a nomenclatura dada a esta nova maneira de tele controle exercido pelo superior hierrquico. Os tele-trabalhadores ainda protagonizam a mudana conceitual do local de trabalho (antes concentrado no espao fsico da empresa) e da jornada de trabalho (posto que realizado na prpria residncia, ou em qualquer outro lugar que no a empresa, flexibiliza o horrio de trabalho). Da mesma forma que a subordinao, outras caractersticas da relao de emprego vm mudando. A contraprestao, classicamente conhecida como o pagamento semanal, quinzenal ou mensal, feito (principalmente) em dinheiro e referente ao tempo dispendido pelo empregado na empresa, tem sido substituda pelo salrio por tarefa ou por produo, visto por muitos como uma incentivo ao trabalho, apesar das inmeras crticas que vem recebendo.

47 A no-eventualidade vem sendo modificada em virtude da prpria modificao do conceito de empresa. Agora, est intimamente ligada atividade-fim empresarial (devendo-se provar a natureza da vinculao jurdica do trabalhador empresa), posto que as atividades-meio, as intermitentes e as definidas pelo objeto e pelo tempo (no-essenciais), podem ser exercidas por trabalhadores autnomos, empresas terceirizadas e at mesmo por cooperativas de trabalho que, por princpio no geram vnculo empregatcio com o tomador. A prestao pessoal do servio tornou-se menos rgida, sendo inclusive admitida a substituio no habitual do trabalhador e desde que haja prvia autorizao do empregador (um exemplo dessa flexibilizao do conceito intuitu personae da prestao de servios seria uma substituio eventual e autorizada a uma exercente do tele-trabalho). No entretanto, a Revoluo Tecnolgica no trouxe apenas mudanas conceituais nas relaes de emprego. Com ela, somadas outras mudanas econmicas e polticas pelas quais passa o mundo, muitos outros fatores foram alterados, e na sua maioria, prejudiciais ao trabalhador, como j vista no corpo da monografia ora apresentada, em especial no Captulo III. Em face da Revoluo Tecnolgica (extintora de postos de trabalho e, ao mesmo tempo, exigidora de profissionais super-habilitados), dos programas neoliberais (ou neocorporativistas) adotados por diversos pases, defensores de uma empresa mnima (small is beautifull), bem como de um Estado mnimo (no-intervencionista), da enorme crise do instituto conhecido como pleno emprego, decorrente das duas situaes acima mencionadas, acaba-se por tornar frtil o terreno para o aparecimento de formas de trabalhos precarizados (cooperativismo empresarial - representando uma concorrncia de mercado ao pleno emprego, empresas terceirizadoras de trabalho, alimentadas especialmente pela mais-valia usurpada aos seus trabalhadores e economia informal, colocada, por Amorim Robortella, como sendo um produto ilegtimo da diferena de proteo entre trabalho subordinado e trabalho autnomo32). Tais frmulas, sem dvida alguma representam uma otimizao da produo empresarial, mas, ao mesmo tempo, uma frmula de fomento explorao daqueles que vendem sua fora laboral. Os avanos tecnolgicos vem mudando a apresentao da subordinao jurdica do empregado, e ao mesmo tempo, junto aos demais fatores j tratados, vem aumentando sua sujeio econmica. Diante de um mercado de trabalho saturado, e como se no bastasse, assistindo extino de postos de servio, sofrendo a presso empresarial, que segue a cartilha neoliberal do Consenso de Washington, frente impotncia da Justia do Trabalho, os empregados sujeitam-se. Sujeitam-se s regras, aos trabalhos existentes ou, at mesmo, a sua falta. Da o crescente nmero de trabalhadores informais (autnomos e subordinados), da explorao empreendida por muitas empresas denominadas terceirizadas. (Aqui no ser feita meno s cooperativas desvirtualizadas, pois que no representam sujeio, mas adaptao s regras do jogo.)
32

O Moderno Direito do Trabalho. p. 56.

48 O empregador continua a ter o poder e o dever de empregar. Porm, enquanto o poder se mantm, o dever diminui, pois cada vez procura-se empregar menos. Os empregadores querem menos encargos, os trabalhadores querem garantias. So posies dicotmicas, no entretanto existem muitas idias para torn-las menos divergentes. Uma dessas idias, e talvez a mais importante, a reestruturao do Direito do Trabalho, que conta com duas correntes. Uma que pretende sua aproximao com o direito civil (dando-se maior importncia autonomia de vontade, multiplicao de contratos atpicos - que adequariam a necessidade de empregados e empregadores realidade do mercado - e decorrentes de acordos coletivos, dando-se margem implantao efetiva da flexibilizao da jornada de trabalho e valorizando-se mais o trabalhador autnomo - como tentativa de formalizar a informalidade econmica). A outra corrente defende o surgimento de uma novo direito do trabalho a partir do atual, e que teria como um dos princpios bsicos o direito ao trabalho produtivo e til. Qual delas seguir? Eis uma discusso bastante rdua que j est sendo travada entre aqueles que pregam a neoliberalizao do direito e aqueles que defendem sua socializao. O que no se pode olvidar que o direito do trabalho foi concebido para proteger o cidado, garantindo-lhe a sobrevivncia digna a partir do seu prprio trabalho. Ora, os fatos nos mostram que o trabalhador continua sendo hipossuficiente, posto que a parte economicamente mais fraca num mundo onde dinheiro sinnimo de poder. Portanto, a escolha que descarte de seu centro de atuao a proteo do trabalhador ser certamente indigna e representar um retrocesso enorme na evoluo social da humanidade com conseqncias trgicas em nossa histria futura. Se no campo terico as discusses j esto bastante avanadas, no plano ftico, ao contrrio, esto incrivelmente nebulosas. A verdade que os profissionais ligados ao direito do trabalho no podem fechar os olhos realidade que se apresenta, continuando a agir como se as coisas fossem imutveis, nem esquecer, jamais, seu carter social. Claro est que h necessidade de o Estado criar condies efetivas para que a Justia do Trabalho possa exercer sua funo, moldando-se s exigncias atuais, e para que possa agir como gestor e dirigente social, procurando convergir interesses contrrios a um ponto comum, buscando sempre a melhoria, o equilbrio social e coibindo as tentativas de explorao do trabalhador.

REVISO BIBLIOGRFICA

Livros

49 1- ANTUNES, Ricardo C. O que Sindicalismo. 19. ed. So Paulo: Brasiliense. 1994. 2- CRETELLA JR., Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 88. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995. 3- DELGADO, Maurcio Godinho. O Poder Empregatcio. So Paulo: LTr. 1996. 4- GOMES, Orlando & GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho: rev. e atual. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995. 5- MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. 14. ed. 2. tiragem atual. So Paulo: LTr. v.1. 1993. 6- MARX, Karl. O Capital. Livro Primeiro: O Processo de Produo do Capital. 11. ed. So Paulo: Bertrand Brasil - DIFEL. v.1. 1987. 7- MIQUELUZZI, Oswaldo; RAMOS, Alexandre Luiz; PASSOS, Edsio F. A Proteo Jurdica do Trabalhador: doutrina e jurisprudncia (TST e TRT 12. Regio). Curitiba: Gnesis. 1995. 8- OLIVEIRA, Carlos Roberto de. Histria do Trabalho. 3. ed. So Paulo: tica. 1995. 9- ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. So Paulo: LTr. 1994. 10- SSSEKIND, Arnaldo. Instituies Jurdicas de Direito do Trabalho. 14. ed. 2. tiragem atual. So Paulo: LTr. v. 1. 1993. 11- VIANNA, Segadas. et. alli. Instituies Jurdicas de Direito do Trabalho. 14. ed. 2. tiragem atual. So Paulo: LTr. v. 1. 1993. 12- VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de Emprego: estrutura legal e suportes. So Paulo: Saraiva. 1975. PERIDICOS 1- DEBES, Clio. Aspectos Jurdicos da Escravido. Revista PGE, So Paulo, v. 27-28, p. 171-197, jan/fev. 1987. 2- LAIMER, Adriano Guedes. Sistema das Relaes de Trabalho no Contexto Brasileiro. Consulex, p. 615-617, 1995. 3- MELHADO, Reginaldo. Globalizao, Terceirizao e Princpio da Isonomia Salarial. Revista Ltr, v. 60, n. 10, p. 1322-1330, outubro, 1996. 4- PAOLI, Maria Clia. Trabalhadores e Cidadania: Experincia do Mundo Poltico

50 na Histria do Brasil Moderno, Estudos Avanados, p. 40-66, 1989. 5- PASSOS, Nicanor Sena. Virtualizao no Trabalho. Revista Consulex, n. 1, 45-49, Janeiro. 1997. p.

6- PISTORI, Gerson Lacerda. A Crise Existencial da Justia do Trabalho. Revista Ltr, v. 60, n. 10, p. 1319-1321, outubro. 1996. 7- ROBORTELLA, Luiz Carlos. A Legislao Trabalhista Est Putrefata. Consulex, p. 754-755. 1995. 8- SSSEKIND, Arnaldo. A Justia do Trabalho 55 anos Depois, Revista Ltr., v. 60, n. 07, p. 875-882, julho. 1996. 9- TEIXEIRA, Srgio Torres. O Novo Modelo de Relao de Emprego Repercusses das Inovaes Tecnolgicas Sobre os Elementos Estruturais do Vnculo Empregatcio, Revista LTr, v. 60, n. 10, p. 1309-1312, out., 96.