INMIGRANTES CUMPLIENDO CONDENA: UN RECORRIDO REAL POR UN TRATAMIENTO INVENTADO.

La expulsin ya no es exclusiva de la poltica migratoria sino que se constituye como respuesta al tratamiento penitenciario de los inmigrantes encarcelados. El error de respuesta ampla sus fronteras. La consecuencia ms inmediata es la existencia en la crcel de dos tipos de internos: aquellos que tienen derecho al tratamiento, y aquellos que podrn o no tener derecho al mismo en funcin de si su expulsin es llevada o no a cabo. La lnea divisoria que marca el que un interno tenga o no derecho al tratamiento penitenciario es la nacionalidad. El fenmeno migratorio puede ser visto desde tres perspectivas: el de las sociedades de origen, el de las sociedades receptoras y el de la persona concreta. Cada perspectiva puede llegar a convertirse en la llamada historia nica (trmino explicado por la escritora Chimamanda Adichie en su genial discurso de Julio de 2009 recogido por el TED), un solo punto de vista erigida como nica realidad, fomentando as los estereotipos, que constituyen un problema ya que pueden no ser falsos pero son incompletos. La perspectiva que mayor poder ha alcanzado gracias a los medios de comunicacin, la poltica y las personas que vivimos en la llamada sociedad del bienestar, es la de etiquetar al inmigrante como persona peligrosa para el equilibrio de nuestros pases. Los inmigrantes pueden copar los servicios sociales, el mercado de trabajo y ser un peligro para nuestra seguridad, esta historia nica es la que verdaderamente constituye un peligro para nuestra sociedad. La poltica en materia de inmigracin ha cado en este peligroso juego de dar respuestas teniendo en cuenta un nico punto de vista y, siendo por tanto, incompleta. Europa se ha olvidado de la realidad que le rodea buscando soluciones a corto plazo que, lejos de ser eficaces, prolongan esta situacin de injusticia global durante ms tiempo. Las consecuencias de esta poltica son visibles tambin en nuestras crceles. Al principio, lugares que cumplan el nico fin de aislar al delincuente, se han transformado ahora en lugares que preparan al delincuente para su vida en libertad, tratando de buscar posibilidades para su reinsercin en la sociedad. En el caso de los inmigrantes que cumplen pena de prisin esto no se respeta, puesto que la legislacin en materia de extranjera es totalmente incompatible con los principios de nuestro sistema penitenciario, siendo ste un mbito ms evolucionado, gracias en parte, a las visiones mucho ms completas que lo acompaaron. Por tanto, nos encontramos ante una involucin en el sistema penitenciario que slo se produce cuando la persona que cumple condena es inmigrante.

I.-Introduccin:

Vivimos en la era de la impaciencia. Exigimos y nos exigen respuestas rpidas, decisiones inmediatas. No se concede tiempo a la reflexin, a la observacin. No se piensa a largo plazo, las conclusiones carecen de perspectiva y por tanto, las respuestas son parches, inventos que nada tienen que ver con la realidad. El derecho penitenciario no se escapa de esta poltica, y ms cuando el afectado es un inmigrante. El derecho penitenciario ha evolucionado, pasando de buscar la inocuacin del individuo como respuesta al fenmeno delictivo (separarle del resto por considerarle peligroso) a tratar de que progresivamente vuelva a la sociedad, se reincorpore a ella. De esta manera, tienen cabida mecanismos legales como los permisos de salida, el tercer grado o la libertad condicional; nacen as los programas de tratamiento con los que se persigue que el interno aproveche su estancia en prisin para ir atajando ciertos problemas concretos relacionados con su actividad delictiva (drogas, malos tratos, ) para ir preparando su salida en libertad. Constitucionalmente este fin tiene su reflejo en el art.25.2 penas orientadas a la reeducacin y reinsercin social. Se ha optado por esta va puesto que se considera la ms eficaz para prevenir y dar respuesta a la delincuencia. Sin embargo, este principio general tiene su excepcin, y es la referida a los inmigrantes. Esto es, cuando el sujeto sometido al derecho penitenciario es un inmigrante, los principios constitucionales de reeducacin y reinsercin se transforman en el principio poltico de expulsin. As, el recorrido penitenciario del inmigrante no va encaminado a conseguir su reincorporacin a la sociedad sino que atraviesa distintas fases dirigidas todas ellas a conseguir la expulsin del territorio nacional. II.- Marco legislativo penitenciario: la legislacin al servicio de la poltica. El primer intento de expulsin lo constituye el art.57.7 LOEXi, se aplica a los extranjeros con expediente administrativo de expulsin abierto y que adems estn procesados o imputados en un procedimiento judicial por delito o falta, cuando la pena que se prevea sea menor de seis aos. Se da preferencia a una decisin administrativa de expulsin (derivada de la poltica en materia de extranjera) que a la toma de una decisin judicial. Dicho con otras palabras, se prefiere echar al inmigrante antes que juzgarle. A pesar de que, con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art.24.1 CEii, siguiendo a Jess ngel Bonilla Correaiii desde el punto de vista del extranjero imputado no se produce perjuicio alguno puesto que se le est evitando un proceso judicial cuando ya recae sobre l un procedimiento administrativo de expulsin, se puede llegar al supuesto tan absurdo como el que un inmigrante solicite un permiso de residencia y trabajo, la

Subdelegacin del Gobierno se lo deniegue en base al art.53.1 apartado i) del RD 2393/04 constar un informe gubernativo desfavorable alegando que existe un proceso penal en trmite contra el solicitante. El solicitante se encontrara sin dicho permiso de forma irregular en Espaa y por tanto, se le podra expulsar administrativamente. Para ello, se le aplicara el art.57.7 LOE (estaba incurso en un procedimiento penal) y, sin haberse celebrado el juicio y haberle o no declarado culpable, ser expulsado. Entraramos en un crculo vicioso en el que, el inmigrante que se encuentre ante un procedimiento penal, no tendra derecho a la tutela judicial efectiva por encontrarse irregular, al no haber obtenido el permiso en base a ese procedimiento. Menos mal que la jurisprudencia no permite que esto ocurraiv. Y es que, siguiendo la opinin de Juan Manuel Fernndez Apariciov, esta autorizacin a la expulsin obedece a un principio de oportunidad difcilmente compatible con el principio de legalidad, puesto que se est otorgando preeminencia a la actividad administrativa sancionadora frente a la jurisdiccional penal. El segundo intento de expulsin es el que entra en juego una vez que el inmigrante es condenado. El art.89 CPvi abarca todas las posibilidades. Si el inmigrante est condenado a pena de menos de 6 aos, el Juez o Tribunal sentenciador podr decretar su expulsin tanto en el momento de dictar sentencia como posteriormente, en fase de ejecucin de condena. Con esta nueva redaccin, el principio de seguridad jurdica brilla por su ausencia. En primer lugar, no determina en qu momento del cumplimiento se podr adoptar la decisin de expulsar al extranjero. Tampoco se especifican los motivos para esta decisin. Y teniendo en cuenta lo gravoso de esta situacin, sera totalmente exigible. Slo requiere de auto motivado pero dicha motivacin puede ser hecha en base a cualquier criterio. Por tanto, el ciudadano extranjero no sabe qu condena va a cumplir: la pena impuesta en sentencia o bien, un perodo de la pena y luego la expulsin. Se trata de una regla general, siendo lo excepcional que el interno extranjero cumpla su condena en Espaa: sern sustituidas en sentenciasalvo que el Juez o Tribunal. Son muchas las sentenciasvii que establecen la necesidad de justificar de forma motivada el acuerdo de expulsin del extranjero puesto que, con buen criterio, consideran una medida cuya gravedad lo exige (sin embargo, el tenor literal del artculo determina que la regla general es la expulsin, siendo excepcional el cumplimiento en Espaa.) El apartado 7 del mismo artculo establece los casos en que no podr llevarse a cabo la expulsin. Para el resto de condenas, es decir, para las mayores de 6 aos, tambin se prev la expulsin cuando el interno acceda al tercer grado o bien cumpla las 3/ 4 de la condena. Por tanto, para lo que un nacional significara un buen momento para conseguir la tan reivindicada reinsercin y reeducacin (a travs del contacto con la sociedad en tercer grado o en libertad condicional), para un inmigrante significara la eliminacin de toda posibilidad de reinsertarse en la sociedad,

optando por la inocuacin del individuo (expulsarle de nuestra sociedad por ser considerado peligroso), es decir, volvemos al derecho penitenciario de antao. Para aquellos inmigrantes que han tenido la suerte de no ser expulsados en las tres fases ya explicadas (preventiva, momento de dictarse sentencia y ejecucin de la misma) an les queda superar tres posibilidades ms de expulsin, todas ellas referidas a la libertad condicional, fase ms cercana a la libertad definitiva regulada en el art.90 y ss. CP y 192 y ss. del RP. Para su acceso no se permiten diferencias por razn de nacionalidad. Son pocos los internos extranjeros que quedan con posibilidad de disfrutar esta forma de cumplimiento, si a pesar de las mismas el interno ha conseguido el acceso al tercer grado, tiene buena conducta, existe pronstico individualizado y favorable de reinsercin social y ha cumplido las 3/ 4 partes de la condena, ste ltimo hecho se convierte en una trampa, ya que conforme al art.89, al haber cumplido ese perodo de condena podr ser expulsado. A esta expulsin del art.89 CP se aade una segunda, la contemplada en el art.90.2 CP en relacin con el art.96.3.2 CP, es decir, la posibilidad de expulsin como regla de conducta (hasta dnde va a llegar la poltica de expulsiones en nuestro sistema penitenciario?). El JVP al aprobar la libertad condicional de un interno puede imponer en su cumplimiento una serie de reglas de conducta. Con su aplicacin se pretende garantizar el buen uso de la libertad condicional. Desde luego que con la expulsin no es que se garantice el buen uso de la libertad condicional, sencillamente no se garantiza el disfrute de la misma. Nos encontramos con la ensima restriccin a los inmigrantes que cumplen condena al acceso a una de las vas creadas para alcanzar los fines de la pena. De nuevo se concluye que el tratamiento no es igual para todos y sus diferencias se basan sencillamente en la nacionalidad. A esto hay que aadir que nos encontramos ante un conflicto de competencias, hasta ahora el nico rgano que poda decretar la expulsin de un inmigrante irregular en sentencia o en ejecucin de la misma, era el Juez o Tribunal sentenciador. Ahora la competencia es compartida con el JVP. Por ltimo, el art.197 RP, la libertad condicional en el pas de residencia (tambin llamada expulsin encubierta). Algunos JVP han sealado que el precepto podra infringir el principio de legalidad al tratarse de una disposicin reglamentaria ex novo, sin cobertura en la regulacin de la libertad condicional por el CP, y la ausencia ratificacin por Espaa de determinados tratados y convenios europeos sobre la materia. Fuera del debate acerca de la legalidad o no del artculo, se plantean algunos problemas de carcter ms prctico. Uno de los requisitos para la aplicacin del art.197 es el consentimiento del interno, en la prctica muchos prefieren arriesgarse y cumplir en Espaa, a la espera de no volver a su pas y que no se ejecute la expulsin finalmente. Se trata de una libertad definitiva anticipada por

la imposibilidad de realizar un seguimiento en el extranjero de estos internos. Se debera valorar la posibilidad de algn seguimiento o control conforme al derecho internacional del estilo al existente en Espaa (servicios sociales de la CAS en cumplimiento del art.200 RP). En la actualidad resulta muy difcil, al no existir tratados internacionales efectivos al respecto. Y es que, si en muchos de los pases de origen de estos internos ni siquiera se respetan los derechos humanos cmo va a haber un convenio o acuerdo de traslado de personas condenadas o un procedimiento de seguimiento de la libertad condicional en su territorio? A nivel europeo existe la Decisin Marco del Consejo de 27 de Noviembre de 2008viii. Si an no ha quedado claro que el art.197.1 es una expulsin encubierta pasemos al contenido del apartado 2 del mismo artculo. En caso de no producirse la marcha a su pas del interno extranjero irregular va libertad condicional, se recuerda la posibilidad de la aplicacin del art.89 CP. Por ltimo, la libertad condicional (instrumental, la llamara yo) contemplada en este artculo, conlleva un tambin instrumental tercer grado. Aquel que sera aprobado al interno con la nica finalidad de acceder a la libertad condicional y ser expulsado. Todas estas disposiciones tendentes a la expulsin del inmigrante no slo quebrantan el sistema penitenciario basado en la evolucin tratamental a travs del sistema progresivo de grados (Ttulo III de la LOGP y el Ttulo V del RP), tambin quebranta el principio de individualizacin del tratamiento (principio base para el diseo, programacin y ejecucin del tratamiento). Son muy variados los perfiles de inmigrantes cumpliendo condena, es difcil hacer una enumeracin que los concrete, sin embargo, a grandes rasgos propondr la siguiente divisin: Inmigrantes que forman parte de grupos criminales organizados: se trata de las ms graves formas de delincuencia. Son redes preparadas para el delito. Se sirven del fenmeno migratorio para sus actuaciones. Debe quedar claro dos cosas: en primer lugar, que el nmero de encarcelados por este tipo de delitos es muy bajo (tal vez sea porque se cometen con menos frecuencia, porque son ms difciles de destapar o porque sus vctimas tienen miedo a denunciar por su situacin de ilegalidad as como por las amenazas y coacciones), en segundo lugar, son los propios inmigrantes las vctimas de este tipo de delitos. Los delitos que suelen cometer son: contrabando o transporte ilcito de seres humanos (este tipo delictivo tambin puede ser cometido por un inmigrante que de forma individual y a cambio de dinero ayuda a un grupo de inmigrantes sin papeles a su entrada en Espaa), sin embargo hago referencia a una estructura jerarquizada y profesionalizada en este tipo de delitos. Su peligrosidad radica en las graves consecuencias para sus vctimas: explotacin de personas (engaados se les obliga a permanecer en trabajos duros e nfimamente pagados hasta haber pagado su deuda, en ocasiones se les obliga a trabajar en la prostitucin), detenciones, secuestros, extorsin. Otros delitos propios del crimen organizados son: el trfico

de drogas (sin embargo, no es exclusivo del crimen organizado, como veremos ms adelante), el de armas, el de vehculos sustrados o el lavado de dinero negro. Inmigrantes que llevan tiempo en Espaa: dentro de este perfil se encuentran dos situaciones. Inmigrantes con permiso de residencia. Los delitos cometidos por este tipo de personas no difieren de los cometidos por los espaoles. Cada delito tiene una motivacin particular: problemas econmicos, problemas psicolgicos, nimo de lucro, problemas con las drogas o el alcohol,El segundo grupo est constituido por inmigrantes sin permiso de residencia. Se trata de los que llegaron a Espaa buscando un trabajo para quedarse. Algunos lo obtuvieron pero se les caduc, ya sea porque pas el tiempo estipulado o bien porque perdieron el trabajo, otros nunca lo obtuvieron. Los delitos cometidos por estos inmigrantes son de subsistencia (robos, hurtos, falsificaciones,) al no poder encontrar trabajo por estar en Espaa sin papeles. Inmigrantes sin permiso que vinieron a Espaa cometiendo el delito: se trata de personas que no tienen facilidades para venir a nuestro pas (falta de recursos en el suyo, falta de familiares o amigos que les ayuden desde Espaa, dificultades legales para obtener el permiso de residencia desde el pas de origen,) y encuentran en el delito la va para alcanzar ese objetivo. La gran parte de los delitos cometidos bajo este perfil son de trfico de drogas. Una persona les ofrece dinero y un billete a Espaa a cambio de portar una determinada cantidad de droga que debern entregar una vez lleguen. Algunos saben a lo que se exponen y lo aceptan, otros aceptan engaados. Son personas que no haban cometido delitos con anterioridad. Su motivacin es sencillamente la bsqueda de una vida mejor. Para esta diversidad de perfiles se responde de una nica manera, la expulsin. De tal manera que, sea cual sea el estudio que del penado inmigrante se haga (personalidad, motivacin delictiva, apoyos externos,) y sea cual sea la evolucin que haya tenido en prisin (programas de tratamiento, permisos, tercer grado,), el resultado ser el mismo, la expulsin. As, el art.57.2 LOEX prev la expulsin del extranjero que haya cometido delito doloso de ms de un ao de prisin en Espaa. Un solo artculo contenido en la LOEX, echa por tierra de forma expresa y sin ningn complejo, todo un sistema legal que se ha ido configurando mediante el respeto a unos derecho y garantas, tratando de conseguir que la pena sea algo ms que pasar un tiempo encerrado y vigilado. Un sistema que, con el paso del tiempo, ha tratado de conseguir que la pena tenga algo ms de utilidad que la mera inocuacin del individuo. Qu sentido tienen los programas tratamentales, las actividades, los permisos, los terceros grados, la libertad condicional, o cualquier otra respuesta penitenciaria si, sea cual sea la evolucin que haya tenido el inmigrante en el cumplimiento de su condena, va a ser expulsado? Un nacional o

comunitario que cumple condena de prisin, una vez acabada la misma, se reincorporar a la sociedad y, dependiendo de la evolucin que haya tenido durante la ejecucin de la condena as como, el aprovechamiento o no de oportunidades (cuestin aparte es si son o no las adecuadas), le ser ms o menos fcil la vuelta a la sociedad. Sin embargo, un inmigrante que cumpla condena, de nada le servir la evolucin o el aprovechamiento de oportunidades durante la ejecucin de la misma, su respuesta ser siempre la misma, nada ms y nada menos que una sancin, la de expulsin por comisin de un delito. Es o no discriminatorio? A aquellos que por cualquier motivo no hayan podido ser expulsados, no les espera algo mejor. Estarn condenados a la irregularidad, pudiendo ser en cualquier momento expulsados de conformidad con el art.53.1 LOEX que en su apartado a) prev como infracciones graves: Encontrarse irregularmente en territorio espaol, por no haber obtenido la prrroga de estancia, carecer de autorizacin de residencia o tener caducada ms de tres meses la mencionada autorizacin, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovacin de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. La consecuencia es la aplicacin del art.57 LOEX. Por tanto, caemos en un crculo vicioso del que difcilmente se puede salir. No obstante, hay jurisprudencia que opta por la multa antes que por la expulsin a pesar de tener antecedentes penales.ix Otras sentencias importantes reconocen la posibilidad de renovacin de permiso de residencia a pesar de los antecedentes penales.x III.- Poltica migratoria: poltica del miedo. Toda esta involucin en el sistema penitenciario se debe a la supremaca de la poltica migratoria ante el derecho penitenciario. La poltica en materia de extranjera adolece de falta de originalidad, de ineficacia y de estrechez de miras. Las respuestas dadas al fenmeno migratorio son parches, respuestas a corto plazo con las que no se aprovecha los beneficios de las migraciones. A nivel europeo la poltica migratoria se centra en exclusiva en una dimensin de seguridad y orden pblico. Un ejemplo de ello es el programa de Estocolmo presentado por la presidencia el 16/10/2009 y en sustitucin del Programa de la Haya. Esta es la verdadera hoja de ruta de la UE en materia de inmigracin y asilo de 2010 a 2014. As en su apartado 1.1 prioridades polticas se acenta como reto asegurar el respeto y la integridad de las libertades fundamentales garantizando al mismo tiempo la seguridad en Europa, como si una cosa y la otra fueran radicalmente opuestas. Cuando se habla de acceso a Europa en un mundo globalizado se hace una curiosa enumeracin de personas a las que el acceso deber realizarse de forma ms efectiva y eficaz, esta enumeracin incluye a: empresarios, turistas, estudiantes, cientficos, trabajadores y finalmente personas que necesiten proteccin internacional. Se apuesta claramente por un enfoque

selectivo de la inmigracin. Apostando por atraer a los trabajadores de pases extranjeros altamente cualificados, diferenciando entre la inmigracin escogida de la sobrevenida. De nuevo, nos ponemos una venda ante el verdadero reto, adoptando decisiones siempre por motivos econmicos. A lo largo del texto leemos frases como Europa necesitar una poltica que responda a las prioridades y necesidades de los Estados miembros y permita a los inmigrantes desarrollar plenamente su potencial, por tanto, esta Europa de los derechos humanos y las libertades es tan bondadosa que permite a los inmigrantes el desarrollo de su potencial porque lo necesita. Por qu no habla de garantizar el desarrollo de sus derechos? , eso no lo necesita Europa? Parece ser que no. Lo que necesita Europa es mano de obra que nos permita mantener nuestros niveles de bienestar. Cuando llego al apartado 2.2 pleno ejercicio del derecho a la libre circulacin me sorprendo, pero no dura mucho al darme cuenta que este derecho queda referido en exclusiva a los ciudadanos europeos. En el apartado 5.1 gestin integrada de las fronteras exteriores se habla del sistema frontex, un ejemplo de que las polticas europeas en materia de migracin que ms desarrollo y apoyo han obtenido son las de control policial de fronteras, de nuevo polticas que relacionan estrechamente seguridad con inmigracin. Dnde quedaron las polticas de cooperacin, desarrollo, eliminacin de desigualdades y sobre todo derechos humanos? En el mismo apartado se describe un sistema que emplee tecnologas modernas y apoye a los Estados miembros para la vigilancia de las fronteras meridional y oriental. Europa parece saber muy bien cules son los principales focos de pobreza, por qu es tan corta de miras que tan slo habla de vigilancia y tecnologa? Por ltimo, a lo largo del texto se repite hasta la saciedad la expresin combatir la inmigracin ilegal, si tan slo fuera una ancdota lingstica En materia de inmigracin ilegal la nica respuesta que cabe es la expulsin, as de clara y tajante es la poltica europea en este punto. La imaginacin escasea. A nivel nacional la poltica de migratoria es un reflejo exacto de la poltica europea. De nuevo se centra principalmente en el control de fronteras, en la sancin a la inmigracin irregular y en las dificultades a la estabilidad de los permisos. La nueva ley de extranjera parte del ideal flujo migratorio ordenado, dando respuestas adecuadas a la inmigracin de trabajadores cualificados, estudiantes y cientficos, olvidndose de nuevo de la realidad: las desigualdades, los derechos de las personas, la gestin de la inmigracin irregular. Recurriendo de nuevo a la expulsin como nica respuesta a esta realidad. IV.- Un toque de realismo: Se ha repasado la respuesta dada al fenmeno migratorio desde una nica perspectiva, las sociedades de destino, es decir, las sociedades receptoras de inmigrantes, ya sea desde un punto de vista general, a travs de la poltica en materia de extranjera, como la respuesta legislativa dada a un grupo ms concreto dentro de la

migracin, que es el de los inmigrantes que cumplen condena. Sin embargo, existen dos perspectivas olvidadas e imprescindibles para comprender la realidad, sin ellas sera imposible dar respuestas eficaces al fenmeno migratorio. La primera de ellas es la referida a las sociedades de origen, para ello me centrar en algunas de las caractersticas de los pases en desarrollo, origen de algunos migrantes. Con ello, quiero dar unas pinceladas muy generales a las sociedades de las que se marchan. No olvidando que tambin existen migraciones dentro de dichos pases y migraciones procedentes de otros pases desarrollados. Algunas debilidades de los pases en desarrollo son: Tcnico-productiva: se trata de sociedades con una renta por habitante baja. Como es lgico, la mayora de esa renta va a parar al consumo y por tanto el ahorro es mnimo. Cuando hay dificultades para ahorrar tambin las hay para invertir y por tanto, de aumentar la renta por persona. Si la renta por habitante es baja, los mercados son poco diversificados y profundos. Hay una necesidad limitada de bienes y stos son muy bsicos. No hay inters en invertir en estos mercados porque no hay demanda para sus productos. La demanda interna es, por tanto, muy dbil y se tiende a depender de la externa. Otra caracterstica es el desigual reparto de esa renta. Esto influye en el ahorro puesto que slo a partir de un nivel de renta, la propensin al ahorro aumenta. Este desigual reparto de la renta hace que el ahorro de las clases altas se dirija al exterior, ya que, como mencion, los mercados interiores estn muy poco diversificados y hay muchos bienes que no son ofertados en los mismos. Institucional: las recaudaciones son bajas puesto que el gobierno de estos pases no ejerce una presin suficiente a los que ms ganan. El sistema fiscal es muy poco incisivo. El gasto pblico en educacin y salud suele ser menor. Por lo que no es extrao carecer de personal preparado. Hay un alto grado de corrupcin poltica. El desigual reparto de la renta facilita el autoritarismo y las democracias cautivas (sistema formalmente democrtico pero cautivo por los intereses de la minora rica). La inseguridad jurdica y las violaciones de derechos humanos son ms frecuentes en este tipo de sociedades. No hay incentivos para la inversin. Cuando una persona dispone de algo ms de dinero para hacer una inversin y montar una tienda por ejemplo, si necesita algn tipo de ayuda del banco, ste se lo presta con un elevado inters, es decir, no se le facilita el poder prosperar. Todo esto genera deslegitimacin institucional (desconfianza en el gobierno y las instituciones) que puede desembocar en conflicto y violencia social. Debilidad exterior: estamos hablando de pases con economas primario-exportadoras sometidas por tanto, a grandes fluctuaciones en el mercado, no slo por condicionantes naturales (sequas, lluvias,) sino tambin por las trabas o aranceles comerciales impuestos por los pases del norte. Adems, en este tipo de economas la mayora lo

ganado por las ventas de un producto ir destinado al distribuidor en vez de al productor (productores hay muchos, distribuidores no tanto). Otro problema frecuente con este tipo de economas sucede en los pases con materias primas escasas pero de alto valor. En estos casos, la mala gestin de los gobiernos hace que vengan empresas extranjeras a explotar dichos recursos. Por tanto, el dinero obtenido por esa materia prima va a parar de nuevo a los pases ricos. Tambin es de tener en cuenta en pases con estas caractersticas la llamada enfermedad holandesa. Ocurre cuando aparece un recurso natural cuyo precio sube como la espuma. Si bien ese pas posea cierta capacidad industrial, es decir, tena una empresa nacional en crecimiento, al surgir el otro recurso natural estrella ste se lo pondr muy difcil. Se encarece la moneda del pas por el recurso estrella, las ventas para el otro recurso se hacen difciles y pierde competitividad. Otro problema importante es el rentismo: cuando el dinero llega fcil no hay inversin en mejoras ya que se puede vivir de las rentas de ese recurso natural, como suele suceder por ejemplo con el petrleo. Este fenmeno est ntimamente relacionado con el clientelismo, el responsable poltico prefiere captar apoyos de la sociedad haciendo uso de esas rentas para ofrecer empleos o transferencias que mejoren la capacidad de consumo a cambio del voto, en lugar de establecer un sistema educativo o recursos sociales comunes no dirigidos a las personas individualmente para que lo usen en el consumo. Sera injusto hablar de la situacin de las sociedades de origen sin relacionarla con algunos de los desafos o problemas existentes a nivel global, stos nos ayudarn a comprender la gran brecha del mundo. Destacaremos: La concentracin demogrfica en el Sur (problema demogrfico). El aumento demogrfico que se est dando y se prev que se siga dando se produce en pases del sur, pases con renta per cpita de menos de 2 dlares diarios. En los pases ricos el crecimiento es muy bajo y en ocasiones nulo. La concentracin de la riqueza en el norte (problema econmico). La creciente diferenciacin en las condiciones de vida (problema social). Esto es consecuencia de los dos factores anteriores. Una parte de la poblacin mundial vive con sobrepeso otros se mueren de hambre. Algunos tenemos acceso al agua potable, otros no, con todas las enfermedades que esto ocasiona. La universalizacin del modelo de desarrollo (problema cultural). Progresivamente se va extendiendo un modelo de vida propio de los pases desarrollados. Antes la calidad de vida se comparaba con la de los vecinos del barrio, ahora tenemos parablicas. Las desigualdades objetivas (las tres anteriores) y las percepciones subjetivas (esta

cuarta) generan conflicto. Difundimos un estilo de vida que, para la mayora de la poblacin mundial es inaccesible. La no universalizacin del modelo de desarrollo (problema ecolgico). El actual modelo econmico genera grandes desequilibrios naturales. Para vivir como el espaol medio haran falta 2 planetas y medio, para vivir como un estadounidense 5, como un chino un planeta y como un indio tipo nos sobrara medio planeta. Concluir este apartado con la ltima de las perspectivas, la del inmigrante; al fin y al cabo es l quien va a vivir la situacin del pas del que se marcha y ser el afectado por la respuesta dada en el pas al que va. En la actualidad Espaa cuenta con unos 5.646.000 extranjeros, de los cuales algo ms de 3.000.000 procede de pases desarrollados. Se trata de una inmigracin principalmente econmica, joven y masculinizada, aunque aadir que en los ltimos aos se est incrementando el nmero de mujeres que migran. La inmigracin se concentra principalmente en reas metropolitanas (Barcelona y Madrid) y en grandes extensiones de explotacin (Andaluca y Murcia). Cuentan con formacin acadmica y profesional y con mayores tasas de desempleo. Hay una elevada tasa de irregulares (en Espaa se calcula unos 700.000 extranjeros no comunitarios en situacin irregular). Para entender este fenmeno es necesario detenernos a conocer las causas de la emigracin. stas nos acercarn un poco ms a la realidad vivida por las personas que migran. Es prcticamente imposible y adems un error por mi parte hacer una enumeracin limitada de las causas migratorias. stas dependen en gran medida de los tres factores: la zona geogrfica de la que emigran, las motivaciones personales del inmigrante y de las caractersticas del pas receptor. Por tanto, mencionar una serie de factores influyentes en las migraciones. Se trata tanto de factores de expulsin como de atraccin de inmigrantes: Diferencia salarial, falta de expectativas: como resultado de las grandes diferencias econmicas existentes entre norte y sur. La diferencia salarial supone una diferencia de expectativas grande, traducida en causa para emigrar. As en un estudio realizado en EEUU que comparaba trabajadores estadounidenses con trabajadores de 42 pases pobres pero con igual experiencia y preparacin, se arroja unos resultados reveladores.xi La brecha salarial media entre EEUU y los 42 pases pobres de la muestra es de 1 a 2,9, es decir, estos trabajadores podan esperar que su salario se multiplicara por tres por el simple hecho de trabajar en EEUU. Esto no slo sucede en EEUU, la diferencia entre las rentas de Espaa y Marruecos es de 5,5 a 1. La diferencia salarial entre Reino Unido y Kenia es de 7 a 1. Entre Japn y Vietnam, de 9 a 1.

Junto a las diferencias salariales hay que aadir la ausencia de expectativas que en muchos casos pesan ms que la pobreza como factor de expulsin a los pases ricos. A diferencia de lo que se suele creer, las poblaciones mejor situadas son las que emigran al norte, ya que los ms pobres carecen de recursos econmicos o educativos para emigrar. Situacin econmica del pas receptor: la bonanza o estancamiento econmico de los pases ricos determinan la decisin de emigrar de miles de personas. Muchas veces se afirma que si las fronteras fueran ms flexibles o stas no existieran, la inmigracin crecera de forma desproporcionada. Esto no es del todo cierto, la inmigracin crece de forma proporcional a la situacin econmica del pas receptor. La gente abandona sus hogares para encontrar un trabajo, para mejorar su situacin. Si un pas receptor de inmigrantes entra en crisis, el desempleo aumenta y las decisiones de emigrar al mismo disminuyen. En un artculo elaborado por Aitor Lacuesta y Sergio Puente se explica este fenmeno.xii Parten del caso espaol, ya que desde mediados de los 90 y coincidiendo con un perodo de fuerte crecimiento econmico los flujos de inmigrantes llegados a nuestro pas fueron muy elevados, superando las 600.000 personas anuales entre 2006 y 2008. En los ltimos aos se ha observado una moderacin muy acusada de estos flujos, coincidiendo con un fuerte deterioro de la actividad econmica espaola. Estimaciones del INE muestran que los flujos mensuales de entrada de inmigrantes se redujeron desde 75.000 personas a finales del 2007 hasta poco ms de 35.000 a principios de este ao. Como consecuencia se ha producido una reduccin en el crecimiento demogrfico de la poblacin, hasta el 0,6% en 2009 y un 0,1% en el primer trimestre de 2010. Este menor crecimiento de la poblacin extranjera podra explicarse a partir de menores entradas de extranjeros, mayores salidas de los que ya residan en el pas o por ambos fenmenos. Los autores sealan como factor econmico determinante no tanto el PIB per cpita del pas de destino sino la tasa de crecimiento econmico. Diferencias demogrficas y mercado de trabajo: los niveles de fertilidad de muchos de los pases ms ricos del planeta son inferiores al llamado ndice de sustitucin. En los pases en desarrollo sucede prcticamente lo contrario, la poblacin joven es mayoritaria. Este hecho unido a la incorporacin de la mujer en el mercado laboral espaol gener necesidad de mano de obra inmigrante, sobre todo en sectores como el cuidado de nios y mayores. Malestar social: un ejemplo es lo sucedido en Amrica Latina. En los 70 las empresas entraron en un proceso de crisis, las polticas que se aplicaron fueron las de ajuste. Medidas como la privatizacin, apertura de mercados y desregularizacin entraron en juego. Entre otras cosas, supuso la entrada de empresas transnacionales unido a la deslocalizacin como factor que abarat costes. Empresas procedentes

de pases desarrollados se asentaron en pases en desarrollo. Los servicios cualificados de estas empresas (marketing, publicidad, I+D, ) quedan en la sede central, localizada en pases desarrollados, trasladando el resto a los pases en desarrollo, donde no se respetan los derechos laborales (bajos salarios, horarios abusivos, pocas vacaciones,), las empresas abaratan costes pero a su vez el malestar social aumenta en la poblacin de estos pases. Este malestar se traduce bien en movilidad poltica, es el caso de Venezuela, o bien en un aumento de la emigracin a otras zonas del globo. Redes familiares, cercana geogrfica, vnculos culturales: la migracin es una estrategia familiar. La familia, vecinos o amigos que ya se encuentran en el pas de destino constituyen un importantsimo factor de atraccin. Las afinidades lingsticas y culturales facilitan la integracin social y econmica. Cambio climtico: el calentamiento global supone una amenaza directa para los 450 millones de pobres del mundo. Su subsistencia depende por completo del uso sostenible de los recursos naturales. El impacto del cambio climtico sobre algunas regiones vulnerables crear situaciones de escasez alimentaria y agotamiento de los recursos naturales, lo que provocar el desplazamiento de personas y comunidades. En la actualidad, las catstrofes naturales (inundaciones, terremotos, huracanes,) relacionadas estrechamente con el cambio climtico y la contaminacin, desembocan en desplazamientos masivos de poblacin que buscan una nueva vida. V.-Propuestas: ideas no faltan. Las circunstancias que llevan a un inmigrante a terminar en la crcel son muy variadas. Las propuestas han de tener en cuenta todos los aspectos que entran en juego, ningn campo de la poltica es lo suficientemente amplio para abarcar todo el fenmeno por ella misma. Lo mismo ocurre con los pases, ninguna actuacin en solitario ser eficaz. Las propuestas que aqu se presentan no son exhaustivas, sirven tan slo para constatar la amplitud de circunstancias a tener en cuenta. En primer lugar, desde el punto de vista de la poltica migratoria, destacar las siguientes propuestasxiii: Reformar el modelo de gestin de migraciones. Espaa debe promover una poltica comn en esta materia dentro de la UE. La UE a su vez, promover lo mismo dentro de la comunidad internacional. Algunas de las propuestas vienen referidas a: replantear la nacionalidad como elemento determinante de los derechos de la persona, apostar por un sistema de migraciones circulares, fomentar la colaboracin estrecha con los pases de origen, garantizar el acceso a servicios pblicos de calidad, la eliminacin de las tensiones creadas

por la inmigracin y siempre velar por el respeto de los derechos fundamentales. Poner la emigracin al servicio del desarrollo, ste ltimo entendido no como intereses econmicos sino como desarrollo humano. As se destaca: disminuir el coste de envo de remesas que supone una prdida importante de recursos para los inmigrantes, fomentar el uso social y productivo de las mismas, paliar el impacto de lo que se conoce como fuga de cerebros. Reducir la intensidad de los factores de expulsin. Las migraciones en muchos casos no son voluntarias. Esto hay que cambiarlo, las personas tienen derecho a elegir su residencia. Para ello se propone: promover la firma de acuerdos comerciales justos. Acabando con el llamado errneamente libre comercio que propugnan los pases ricos, ya que promueven un sistema de apoyo a la agricultura que inunda los mercados internacionales con productos subsidiados e impone barreras insalvables a las exportaciones de terceros pases. Sin embargo, las empresas europeas se oponen fuera de casa a las mismas normas que consideran aceptables dentro de la UE. Acabar con este juego de doble rasero, cumplir con el compromiso de alcanzar el 0,7% del PIB destinado a AOD, cumplir los compromisos de reduccin de emisiones del protocolo de Kyoto. En segundo lugar, adoptar medidas para la consecucin de una reduccin de la delincuencia. Desde el punto de vista preventivo: una poltica de inmigracin inteligente que prevea respuestas ms all de las populistas securitarias, que maneje aspectos como: educacin en derechos humanos, integracin, servicios sociales, responsabilidad econmica, respeto al medio ambiente,de mbito nacional. De mbito internacional, una poltica migratoria dirigida al desarrollo de pases origen de inmigrantes (no me refiero a ayuda econmica sino al respeto de sus derechos). El intercambio de informacin y de buenas prcticas entre los pases de origen, trnsito y destino de la emigracin. Fomento del estudio y la investigacin sobre esta materia. Desde el punto de vista represivo o de restauracin: evitar lagunas y contradicciones legislativas (a travs de una coordinacin con el resto de las ramas jurdicas); como bien seala Csar Herrero Herreroxiv neutralizar los delitos ms graves a travs de sanciones penales y medidas cautelares dirigidas a acabar con el lucro econmico de los grupos o empresas delictivas: decomiso de sus ganancias, precinto de los establecimientos o sedes fsicas, intervencin de las cuentas bancarias,; en orden a su perseguibilidad procesal, establecer el principio de justicia universal. Finalmente, medidas adoptadas una vez ingresan en la crcel. A las de carcter general ya existentes (programas de tratamiento, educacin, integracin,), se unen las de carcter especfico. As dentro de las dirigidas al mbito jurisprudencial y administrativo:

respeto de los derechos humanos (derecho a la vida familiar por ejemplo), as como a los principios de legalidad, seguridad, Dentro de las dirigidas a los profesionales: coordinacin entre ellos (abogados, jueces, servicio de asesora jurdica y funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros.), promover el conocimiento en materia de extranjera por parte de los distintos profesionales que componen los Equipos Tcnicos: juristas, educadores, trabajadores sociales, psiclogos, Un tercer grupo dirigidas a la consecucin de un tratamiento penitenciario de acuerdo a la Constitucin y legislacin penitenciaria: mientras la legislacin en materia de extranjera no cambie, la regularizacin de los inmigrantes irregulares mientras estn en la crcel no tiene mucho sentido si despus van a ser expulsados (qu sentido tiene preparar a los internos para su incorporacin a una sociedad de la que van a ser expulsados?), por tanto, se propone la llamada residencia a prueba, la posibilidad de regularizar a un interno inmigrante que durante la ejecucin de su condena tenga un pronstico favorable de reinsercin social, tengo dudas respecto a hacer depender la posibilidad de que alguien se quede del dato subjetivo de tener un informe con pronstico favorable de reinsercin social, sin embargo, como solucin transitoria no encuentro otra posibilidad. La propuesta de creacin de centros internacionales de cumplimiento de penas de prisin en el marco de convenios bilaterales realizados con los pases de donde procede la mayor parte de la poblacin reclusa extranjera (Colombia, Marruecos y Argelia). Estos centros, situados en el pas de cumplimiento, seran sufragados por el pas de condena y a ellos se destinaran a los nacionales de esos pases sin la necesidad de que prestaran su consentimiento xv, no me parece acertada puesto que dudo del respeto que en ellos se hiciera de los derechos humanos y dems garantas jurdicas. Un cuarto grupo de actividades de tratamiento especficas: en base al art.62.4 RP La Administracin Penitenciaria fomentar, especialmente, la colaboracin de las instituciones y asociaciones dedicadas a la resocializacin y ayuda de los reclusos extranjeros, facilitando la cooperacin de las entidades sociales del pas de origen del recluso, a travs de las Autoridades consulares correspondientes, facilitar programas de codesarrollo (trmino de sobra conocido en el mbito de la cooperacin al desarrollo) destinados a los internos extranjeros. Por ltimo, a nivel internacional: ampliar la coordinacin y unificacin europea ms all del mbito penal y procesal, al mbito penitenciario. Fomentar programas, investigaciones, prcticas de cooperacin penitenciaria a nivel internacional, ms all del mbito europeo y dirigidas principalmente a los pases ms representados dentro de la crcel, ya que todo el mundo tiene derecho a cumplir condena en su propio pas en condiciones dignas y que all sean

respetados sus derechos y libertades. Resulta tarea difcil si se tiene en cuenta que en muchos casos esos derechos no son respetados ni si quiera fuera de las crceles, pero eso no quita para olvidarnos de ellas. VI.- Conclusin: Vivimos en una Estado social y democrtico de derecho, que nos protege y nos proporciona bienestar. Sin embargo, esta proteccin no sirve para que nos sintamos ms seguros, pues vivimos recelosos de todo aquello que ponga en peligro este Estado. Uno de los fenmenos que consideramos ms peligroso para nuestra sociedad es la inmigracin. Hemos convertido al inmigrante en nuestro enemigo, por ello no nos importa si no se le respetan los derechos o si recibe un trato discriminatorio. Si esto sucede con los inmigrantes que no han cometido un delito, ya hemos visto lo que ocurre cuando el inmigrante entra en la crcel. No podemos dejar que la sociedad del bienestar en la que vivimos se vuelva en nuestra contra y nos acomode. No permitamos que la sociedad de la informacin en la que nos hayamos nos desinforme. Tenemos la suerte de vivir en un Estado social y democrtico de derecho, que nos proporciona unos servicios sociales mnimos, ayudas para el paro, becas de estudios, pensiones, donde se respetan los derechos o cuando te vulneran alguno te protegen, contamos con tribunales, leyes, sindicatos, sociedades de consumidores, donde adems podemos elegir a nuestros gobernantes por mayora. Podemos vivir con relativa tranquilidad. Tenemos por tanto, la obligacin de disfrutar de estas ventajas y terminar con las historias nicas porque, como dice Chimamanda Adichie roban la dignidad de los pueblos y dificultan el reconocimiento de la igualdad humana. Somos responsables de buscar nuevos enfoques a los retos que se nos plantean. En el caso que nos ocupa, el resultado sera un nuevo enfoque en la poltica migratoria que posibilitara la aplicacin de una poltica de reduccin de la delincuencia y una legislacin respetuosa con los derechos y garantas en materia penitenciaria.

Alejandra Snchez Fernndez.

Redaccin dada por la LO 2/09 de 11 de Diciembre sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
ii

Para el tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener de los tribunales una resolucin motivada, no permitindose el que por parte de stas se pueda sufrir indefensin al no permitrseles ejercer todas las facultades que legalmente tienen reconocidas.
iii

Jess ngel Bonilla Correa (2010) Tratamiento de los delincuentes extranjeros: medidas de expulsin. Consideraciones poltico-criminales. Diario La Ley n7445, 14 de Julio 2010.
iv

Ver sentencia 785 del TSJ de la Comunidad Valenciana (Sala contencioso administrativo, seccin primera) de 10 de Junio de 2010.
v

Juan Manuel Fernndez Aparicio (2006). El extranjero como delincuente y vctima. SEPIN, Revista prctica penal n28, Noviembre de 2006.
v vi

Redaccin dada por la LO 5/2010 de 22 de Junio que modifica la LO 10/95 de 23 de Noviembre del CP.
v vii

Ver la ya famosa sentencia del TS de 8 de Julio de 2004, las SSTEDH de 18 de Febrero de 1991 (caso Moustaquim), 30 de Octubre de 1991 (caso Soering), 26 de Marzo de 1992 (caso Beldjoudi), 15 de Noviembre de 1996 (caso Cruz varas) y 2 de Mayo de 1997 (caso Chahal). Ver tambin la STS 949/2009 de 28 de Septiembre de 2009, la STS 636/2005 de 17 de Mayo y la Circular 2/2006 de 27 de Julio del MinisterioFiscal.
v viii

Decisin Marco 2008/947/JAI de 27 de Noviembre, relativa a la aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada. Su implementacin est prevista para antes de Diciembre de 2011.
i ix

STC n 212/2009 de 26 de Noviembre de 2009 y Sentencia del TSJ de Cantabria de 18 de Diciembre de 2009.
x

Ver sentencia 29/10 del Juzgado contencioso-administrativo 1 de Salamanca de 29 de Enero de 2010. Sentencia 179/2010 del J contencioso-administrativo 1 de Zaragoza de 2 de Junio de 2010. Sentencia 93/10 del J contenciosoadministrativo 6 de Mlaga de 24 de Marzo de 2010 y la sentencia 45/10 del J contencioso-administrativo 1 de Bilbao de 22 de Febrero de 2010.
x xi

M.Clemens, C.Montenegro y L.Pritchett (2008) The Place Premium: Wage Differences for Identical Workers across the US Border, http://www.hks.harvard.edu/fs/lpritch/Papers/CMP place premium july10v2.pdf. Artculo mencionado por Gonzalo Fanjul Surez (2010). Migraciones internacionales: las consecuencias de gobernar el siglo XXI con polticas del XIX. ARI 56/2010, 23 de Marzo de 2010
xii

Lacuesta y Puente (2010) El efecto del ciclo econmico en las entradas y salidas de inmigrantes en Espaa. Boletn econmico, Mayo 2010.
xiii

Para esta divisin me he basado en el artculo de Intermn Oxfam (2007) Puertas al mar www.intermonoxfam.org Octubre 2007.
x xiv

Csar Herrero Herrero (2003). Migracin de extranjeros. Su relacin con la delincuencia. Perspectiva criminolgica. Revista de actualidad penal n9, 24 de Febrero al 2 de Marzo de 2003.
xv

Propuesta planteada por Cristina Rodrguez Yage (2002). Los derechos de los extranjeros en las prisiones espaolas: legalidad y realidad. RGDP n2, Noviembre 2004, en base a una idea de Mapelli Caffarena Perspectivas actuales de la pena privativa de libertad con especial referencia a la poblacin reclusa extranjera.