BIOTICA E DIREITO

ANTONIO CARLOS MENDES JEFFERSON DE VASCONCELOS SILVA SUELI GANDOLFI DALLARI Esta seco destina-se a discutir os vrios aspectos que ligam a preocupao tica na rea sanitria formulao jurdica do direito sade, seja enquanto disciplinada em lei, seja quando decidida pelos juzes individualmente ou nos tribunais. Espera-se receber tantos comentrios relativos s decises na matria, quanto informaes que possibilitem o exame tico-sanitrio daquelas decises para a coluna Nos Tribunais. Tambm manifestaes semelhantes quanto a projetos de lei, ou mesmo legislao vigente que polemize princpios morais na rea da sade, sero bem-vindas para incluso na coluna Nos Parlamentos. Na primavera de 1993, a Corte Suprema do Canad negou provimento apelao e a deciso sobre a admissibilidade daquele meio de prova deveria ter sido tomada no julgamento do ru, marcado para o outono de 1994. Essencialmente, o aspecto tico subjacente a essa discusso jurdica envolve a escolha do valor a ser protegido: a privacidade do indivduo, a confiana do profissional, ou a paz social, no caso representada pela justia no julgamento. Supondo que se aplicasse a lei brasileira, todos os valores enumerados encontram-se particularmente protegidos. A primeira e mais importante defesa decorre de seu reconhecimento constitucional. Assim, privacidade inviolvel (C.F. art. 5, X); a confiana no profissional deve originar-se na liberdade do exerccio da profisso, limitada apenas pelo atendimento s qualificaes legalmente exigveis (C.F. art. 5, XIII); e o julgamento justo buscado por vrios dispositivos, inclusive aquele que obriga indenizao do erro judicirio (C.F. art. 5, XXV). Esses direitos fundamentais so reafirmados e especialmente protegidos na legislao penal, revelando mais uma vez a importncia que a sociedade lhes atribui. Verifica-se, ento, que o Cdigo Penal brasileiro, visando proteger a privacidade dos indivduos e promover a confiana nos profissionais, define o crime de violao do segredo profissional resultante da revelao, sem justa causa, de segredo que algum detm em razo da profisso e cuja revelao pode produzir dano (C.P. art. 154); e, em busca da justia, isenta de pena quem para repelir agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem usa moderadamente os meios necessrios (C.P. art. 25). Nos Tribunais A quebra do sigilo profissional em decorrncia da atuao da imprensa foi objeto de ampla discusso na sociedade canadense, conforme relata Joan Melanson [Can Med Assoc J 1994; 150: 960]. Um psiquiatra da Cidade de Halifax, Canad, leu no jornal a notcia do julgamento de um caso de agresso sexual e reconheceu a vtima como uma antiga paciente, de quem tratou durante oito anos. O ru era um rapaz de 28 anos de idade que havia sido estudante de direito. Depois de ouvir os depoimentos, o jri condenou o ru a uma pena de 18 meses de priso. A vtima declarou que aceitou o convite do ru para ir ao seu apartamento, depois de t-lo encontrado em um bar do centro da cidade, e que quando resistiu aos avanos sexuais foi amarrada e forada prtica de sexo oral. O ru disse que, ao se prepararem para o ato sexual, quando ele informou no possuir preservativo, a vtima passou a dar-lhe pontaps, sendo esta a

razo pela qual ele a amarrou, o que explica as escoriaes que ela exibiu ao jri. O jri foi tambm informado de que a vtima tinha estado sob tratamento psiquitrico no passado. Um ms depois do julgamento, o psiquiatra entregou espontaneamente partes da ficha clnica de sua ex-paciente para serem usadas no tribunal. E, com base nelas, uma seo da Corte de Apelao da Nova Scotia (tribunal de segunda instncia) anulou a sentena e ordenou um novo julgamento. Em seu depoimento ento protegido pelo segredo de justia o psiquiatra declarou que a vtima tinha um problema psiquitrico que a poderia ter levado a fantasiar a agresso sexual e que ela poderia verdadeiramente acreditar que tal agresso houvesse ocorrido. O procurador da Justia apelou da admissibilidade do elemento de prova fornecido pelo psiquiatra para a Corte Suprema do Canad, invocando a necessidade de "estabelecer um balano entre o direito do acusado ao justo julgamento e o direito da vtima. Em termos estritamente jurdicos, a estrutura normativa apresentada conduz ao privilegiamento do valor paz social, entendida no caso como promoo do justo julgamento, uma vez que legtimo o uso dos meios necessrios para prevenir agresso injusta a direito de outrem e que tal legitimidade confere o carter de justia causa que determinou a violao do segredo profissional. Entretanto, o direito no existe acima da sociedade, independente de seus constrangimentos, mas se realiza na prpria sociedade. Assim, devem ser discutidos os argumentos que foram, ou poderiam ter sido, levantados durante o referido julgamento. O direito privacidade da vtima e do ru no foi respeitado quando ambos foram identificados pela imprensa; o comportamento do psiquiatra foi inusitado (a autora afirma que "nenhum outro psiquiatra canadense tinha feito isso anteriormente") e sua motivao deveria ser esclarecida; os grupos de mulheres e de doentes mentais tradicionalmente discriminados se sentiram ameaados pelo precedente; o diagnstico formulado pelo psiquiatra baseou-se em informaes anteriores ao fato, pois naquele momento a vtima j no era mais sua paciente h onze meses; antes de ser convocado a depor, o psiquiatra conversou com sua ex-paciente que insistiu para que sua ficha clnica fosse mantida em segredo; tratava-se da ficha clnica de cuidados psiquitricos, onde, segundo o diretor executivo da Associao Canadense de Sade Mental, encontra-se "apenas uma srie de notas-de-uma linha dizendo isso ou aquilo a respeito desse indivduo e o que ela pode ou no pode ter dito durante aquelas sesses". Sem qualquer dvida, a polmica em torno desse julgamento, particularmente por envolver a confidencialidade relacionada ao tratamento de doena mental, levou a Associao Canadense de Psi quiatria a rever sua orientao nesses casos. Limitando-se, porm, a anlise aos aspectos discutidos nos tribunais, oportuno lembrar a deciso do caso Tarasoff V. Regents of the University of California, julgado pela Suprema Corte da Califrnia, em 1976, quando a opinio majoritria sustentou que o dever de confidencialidade na psicoterapia sobrepujado pelo dever de proteger a provvel vtima de um grave perigo de violncia. A corte assim decidiu: "Quando um terapeuta diagnostica, ou segundo os padres profissionais deveria diagnosticar, que seu paciente representa grave perigo de violncia contra terceiros, ele tem obrigao de adotar todos os cuidados razoveis para proteger a provvel vtima desse perigo. Para desincumbir-se dessa obrigao, o terapeuta deve dar um ou mais passos, dependendo da natureza do caso, bem como informar a vtima do perigo; notificar a polcia; ou tomar qualquer outra medida razoavelmente necessria sob tais circunstncias". Afirmou, tambm, a corte que "o privilgio protetor termina onde o perigo pblico comea".

Nos parlamentos As Leis Francesas Sobre a Biotica * Guy Braibant Em 1988, o primeiro-ministro solicitou ao Conselho de Estado um estudo e conseqentemente um relatrio sobre o conjunto de problemas jurdicos surgidos por causa dos recentes progressos na rea de cincias da vida, particularmente, a biologia, a gentica e a medicina. Esse relatrio, que foi redigido por um grupo de trabalho presidido por mim, foi adotado pelo Conselho de Estado e foi encaminhado ao primeiro-ministro no incio de 1988. Um ano depois, atendendo solicitao de um outro primeiro-ministro, encaminhei ao Governo um ante-projeto de lei, redigido a partir das propostas do parecer do Conselho de Estado. Aps longos debates nos meios polticos bem como na sociedade civil, esses projetos resultaram em algumas leis promulgadas em 1, 25 e 29 de julho de 1994. Nesse nterim, uma primeira lei foi adotada em novembro de 1988, a respeito das experincias sobre o corpo humano. Esses textos compreendem princpios relativos ao respeito pelo corpo humano e proteo do ser humano, princpios esses inseridos no Cdigo Civil e sancionados por dispositivos do Cdigo Penal. Tais princpios foram reconhecidos como sendo conformes Constituio por um aresto do Conselho Constitucional. Eles incluem, com destaque, "a primazia da pessoa" e o respeito sua dignidade e sua existncia "desde o incio de sua vida"; a violao do corpo humano que no pode ser objeto de um direito patrimonial, nem de prticas comerciais. Por outro lado, as "impresses genticas" so submetidas a regulamentao rgida e nem o corpo humano, nem o conhecimento de um gene humano podero ser objeto de uma patente. Enfim, as prticas eugnicas e o comrcio de tecidos, de clulas, de produtos ou de rgos humanos esto formalmente proibidos. Os textos garantem, tambm, a proteo aos embries humanos e regulamentam a reproduo assistida por meio dos dispositivos inseridos no Cdigo Civil, no Cdigo Penal e no Cdigo de Sade Pblica. particularmente proibido comercializar embries, reproduz-los para fins de pesquisas ou experincias, permitir a identificao das pessoas que usam a reproduo assistida ou recorrer "barriga de aluguel". As prticas de reproduo assistida, do dignstico pr-natal e do diagnstico de pr-implante so submetidas a autorizao e controle prvios. Esses textos so completados por duas leis em particular: uma trata dos arquivos informatizados na rea de sade, visando proteger a vida privada dos doentes e garantir o respeito ao sigilo mdico: a outra regulamenta as experincias com o ser humano, submetendo-as a controles administrativos e aplicando-lhes princpios comuns a essa legislao: gratuidade, o consentimento esclarecido dos interessados, finalidade cientfica ou teraputica. Esses dispositivos constituem um verdadeiro estatuto da pessoa fsica. Alguns tm um carter permanente e exprimem valores fundamentais da nossa civilizao. Outros so ligados ao atual estado da medicina e devero ser revistos dentro de alguns anos em funo da evoluo desse estado. Seria desejvel que convenes e acordos internacionais, no plano regional ou mundial, consagrassem os princpios inseridos nesta legislao nacional.