La expansin del Derecho penal.

Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales

CONSEJO EDITORIAL

. ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NOTAPREVIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . SOBRE ALGUNAS CAUSAS DE LA E X P A N S I ~ N DEL .. DERECHOPENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La efectiva aparicin de nuevos riesgos . . . . .
2.2. La sensacin social de inseguridad . . . . . . . . . 2.3. La configuracin de una sociedad de sujetos pasrvos* . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La identiftcacin de la mayoria social con la vctima del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. El descrdito de otras instancias de proteccin . 2.6. Los gestores at$icos de la moral (atypische Moralunternehmer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. La actitud de' la izquierda poltica: la poltica criminal socialdemcrata en Europa . . . . . . . . . 2.8. Unfactor colateral: el desprecio por las formas .
3 . LA GLOBALIZACI~NY LA INTEGRACI~N SUPRANACIONAL . MULTIPLICADORES LA E X P A N S I ~ N . . . . . DE 3.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Globalizacin. integracin supranacional y delinctrencza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cle 3.3. La Poltica criminal frente a ltr delinctr~rrcia lu globalizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Las vas de configuracin de un Derecho penal de la globalizacin . 3.3.2. La dogmtica frente a la delincuencia de la globalizacin . . . . . . . . . . . 3 3.3. Los principios poltico-criminalesen el Derecho penal de la globalizacin.

5. CAMBIOS PERSPECTIVA: LA ADMINISTRATTVIZADE CIN DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. iMs que una ancdota: el paradigma de los Kumulationrdelikte (o delitos de acumula., non) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. LA IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL (GUTEX, ALTES LIBERALES
STRAFRECHTB)

.............................

6.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Contra la consolidacin de un nico Derecho penal moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. [Derecho penal de dos velocidades? Un punto de partida: El mantenimiento de garantas cualifiadas en caso de conminacin con penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ABREVIATURAS

ADPCP APC GA JD JZ KrimJ KritJ KritV

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Archives de Politique Criminelle. Goltdammer's Archiv fr Strafrecht. Jueces para la Democracia. Juristenzeitung. Kriminologisches Journal. Kritische Jusriz. Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Neue jurisusche TJochenschrift. NJW Poder Judicial (Revista). PJ Revista de Administracin Pblica. RAP RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. RTDPE Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'Economia. Zeitschrift fiir Rechtspolitik. ZRP Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. ZStW

NOTA PREVIA

Algunas de las reflexiones que se contienen en el texto se expusieron en Buenos Aires, en una conferencia dictada en la Universidad Austral en junio de 1998. Otras, en Sao Paulo, en la ponencia que desarroll en septiembre de 1998 en el marco del IVSeminrio Internacional del Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais. Estas pginas estn dedicadas a ambas instituciones, as como a los profesores integrantes de las Areas de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra y de la Universidad de Navarra.

La expansin del Derecho penal.

Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales

1. Probablemente, en crculos intelectuales nunca se haba odo hablar tanto de la necesidad de reconducir la intervencin punitiva del Estado hacia un Derecho penal mnimo como en la ltima dcada. Esta expresin, a fuerza de ser repetida por amplios sectores doctrinales --aunque debe significarse que en absoluto por todos-, empieza a correr incluso el riesgo de convertirse en un tpico desprovisto de contenido concreto, de modo similar a lo acontecido con la famosa -y deformada- frase de RADBRUCHrelativa a la sustitucin del Derecho penal por algo mejor que ste. En efecto, poco parece importar, .a este respecto, que no se tenga muy claro dnde se hallan los lmites de tal <<Derecho penal minimo 1 que, ,
1 FERRAJOLI, Derecho penal mnimo, en Poder y Control, O El (1986), pp. 35 y SS.; tambin, BARATTA, Prinzipien des minimalen Sfrafrechts. Eine Theorie der Menschenrecbte als Schutzobjekte und Grenze des Strafrecbts, en KAISER/KURY/ALBRECHT ~Ktiminolo(Hrsg.), gische Forschung in den 80er Jahren. Projektberichte aus der Bundesrepublik Deutschlandn, 2. Halbband, Freiburg 1988, pp. 513 y SS.

en puridad, segn algunas interpretaciones del mismo, conceptualmente tampoco se halla muy lejos de las prohace dos puestas que, entre otros, realizara BECCANA siglos 2.

2 . Ciertamente, en principio, no parece sino que la expresin Derecho penal mnimo engloba propuestas diversas cuyo denominador comn es una vocacin restrictiva del Derecho penal, pero sin que exista una coincidencia total en cuanto al alcance exacto de las mismas. En el caso de BARATTA, punto de partida de la el orientacin minimizadora ha venido siendo la estimacin de la radical injusticia e inutilidad de la pena, cuya funcin sera la reproduccin de las relaciones de dominio preexistentes, recayendo fundamentalmente sobre las clases subalternas. A partir de ello, ha pretendido desarrollar una teora de la minimizacin de la intervencin penal a partir de los derechos humanos y, segn creo, desde una visin conflictiva de nuestro modelo social 3. El contenido que BARATTA atribuye a la propuesta, sin embargo, no parece coincidir exactamente con la visin que del Derecho penal mnimo tiene el mximo difusor de esta expresin (Luigi FERRAJOLI), quien tambin lo denomina garantista, cognitivo o de
2 Cuando escribo estas pginas me llega la noticia de que un grupo FERRAJOLI y de colegas italianos, entre ellos los profesores BARATTA, MOCCIA, asumido el reto de redactar el Cdigo penal cuya instauhan racin propugnaran los defensores del Derecho penal mnimo. Ello resulta especialmente interesante, por cuanto esta lnea de pensamiento ha adolecido hasta el momento de una falta de concrecin de sus propuestas. 3 Cfr. BARATA, en Knminologische Forschunp, pp. 518 y SS., integrando en dicha teora la privatizacin y la politizacin de los connictos, as como la no utilizacin de los conceptos de criminalidad y pena. Cfr. asimismo BARATA,en KriminologischeForschunp, pp. 534 y SS., 536 y SS.

estricta legalidad .'. Adems, es preciso subrayar que este ,;ltimo autor estima que se trata de un modelo lmite, ,610 tendencia1 y nunca perfectamente satisfaciblen 5 . El [irmino Derecho penal mnimo y su contrapuesto (~erecho penal mximo 6, se configuran en FERRAJOLI por referencia bien a los mayores o menores vnculos cL~rantista~ estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas 7.
i . Pues bien, frente a ello no es difcil constatar la c,sistencia de una tendencia claramente dominante en la legislacin hacia la introduccin de nuevos tipos penales as como a una agravacin de los ya existentes 8, que cabe enclavar en el marco general de la restriccin, o la reinterpretacim de las garantas clsicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creacin de
4 Lo vuelve a poner de relieve BARATTA, Politica criminale e il La Diritto penale della Costituzzone. Nuove njlessioni su1 modello integrato J ~ d scienze penalz, en CANESTRARI U Diritto pende dla svolta e (ed.), di fine milenio, Torino, 1998, pp. 24 y SS.,44-45 y nota 51. 5 FERR~OLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (trad. ANDRZSIBIYEZ, RUIZ MIGUEL, BAYN MOHINO, TERRADILLOS BASOCO y CANTA-XERO BANDRs),Madrid, 1995, p. 93. 6 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 105: el modelo de derecho pena1 mximo, es decir, incondicionado e ilimitado, es el que se caracteriza, adems de por su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas; y que, consiguientemente, se configura como un sistema de poder no controlable racionalmente por ausencia de parmetros ciertos y racionales de convalidacin y de anulacin. 7 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 104; pero entre los dos extremos existen muy diversos sistemas intermedios, hasta el punto de que deber hablarse ms propiamente, a propsito de las instituciones y ordenamientos concretos, de fendencia al derecho penal mnimo o de lendencia ai derecho penal mximo. V o d r a indicarse que ste es el leit-motiv del texto de H E ~ N G E R , Entwicklungen im Strafrecht und StrafvelJahrensrecht der Gegenwart. ~'c~rsuch kritischen Bestandraufnahrne,Heidelberg 1997, pasrim. einer

nuevos bienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios de riesgos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de los principios poltico-criminales de garanta no seran sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el trmino expansin 9. Tal expansin es, por cierto, una caracterstica innegable del Cdigo penal espaol de 1995 y la valoracin positiva que importantes sectores doctrinales han realizado del mismo pone de relieve cmo la tpica huida (selectiva) al Derecho penal no es slo cuestin de legisladores superficiales y frvolos, sino que empieza a tener una cobertura ideolgica de la que hasta hace poco careca. En todo caso, el legislador de 1995, en efecto, no pudo sustraerse ni siquiera a un reconocimiento expreso -aunque a medias- de este fenmeno, al aludir en la Exposicin de Motivos del cuerpo legal a la existencia de una antinomia entre el principio de intervencin mnima y las crecientes neceszdades de tutela en una sociedad cada vez ms complela>>, antinomia que se resolvera en el texto, segn el propio legislador, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razn de ser*. En realidad, sin embargo, lo evidente era la acogida de nuevas formas de delicuencia y la agravacin general de las penas imponibles a delitos ya existentes (sobre todo, socio9 Cfr., por ejemplo, KINDHAUSER, Sicherheitsstrafrecht.Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft, Universitas, 3/1992, p. 227: El Derecho penal se expande sin freno*; SEELMANN, Risikostrafrecht, KritV, 4/1992, pp. 452 y SS.; PALAZZO, La politica uiminale nell'ltalia repubblicana, en VIOLANTE (ed.), Storia d'Italia, Annali 12, La

Criminaliti, Torino, 1997, pp. 851 y SS., 868. Es clave el estudio de MOCCIA, perenne emergenza. Tendenze autoritarie nef sistema penaLa le, l." ed., Napoli, 1995, 2." ed., Napoli, 1997, con un profundo aniisis de la situacin italiana.

econmicos); en cambio, la trascendencia de la eliminade ciertas figuras delictivas resulta prcticamente insignificante.

4. En efecto, lo que resulta verdaderamente significativo son los fenmenos que el legislador apunta como expresivos de lo uno y de lo otro: En elprziner sentido, merece destacarse la introduccin de los delitos contra el orden socioeconmico o la nueva regulacin de los delitos relativos a la ordenacin del territorio y de los recursos naturales; en el segundo, la desaparicin de las figuras complejas de robo con violencia e intimidacin en las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra el bandolerismo, deben desaparecer dejando paso a la aplicacin de las reglas generales,,. La vinculacin de lo primero con las nuevas necesidades de tutela (penal?) de una sociedad compleja resulta bastante clara, segn el discurso doctrinal e ideolgico que se est consagrando como dominante. En cambio, uno sucumbe a la tentacin de preguntarse qu tiene que ver una reforma tcnica de los delitos clsicamente denominados complejos para someterlos a las reglas generales del concurso de delitos con el principio de intervencin mnima ( i !). La primaca de los elementos de expansin se hace as evidente.

5. No es infrecuente que la expansin del Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscara en el permanente recurso a la legislacin penal una (aparente) solucin fcil a los problemas sociales, desplazando al plano simblico (esto es, al de la declaracin de principios, que tranquiliza a la opinin pblica) lo que debera resolverse en el nivel de lo instrumental (de la proteccin efectiva). Sin negar que a tal explicacin pueda asistirle parte de razn, creo que sera ingenuo ubicar las causas del

fenmeno de modo exclusivo en la superestructura jurdico-poltica, en la instancia estatal. Por contra, es mi opinin que, en buena medida, nos hallamos aqu ante causas algo ms profundas, que hunden sus races en el modeIo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos ltimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representacin que del mismo tienen amplias capas sociales. Subrayar esto ltimo me parece esenciaI. En efecto, difcilmente podr interpretarse la situacin de modo correcto y, con ello, sentarse las bases de la mejor solucin posible a los problemas que suscita, si se desconoce la existencia en nuestro mbito cultural de una verdadera demanda social de ms proteccin. A partir de ah, cuestin distinta es que desde la sociedad se canalice tal pretensin en terminos iwacionales como demanda de punicin. En este punto, probablemente no est de ms aludir a la posible responsabilidad que los creadores de opinin pueden tener en tal canaiizacin, dado su papel de mediadores. Como asimismo conviene cuestionar que el Estado no slo acoja acrticamente tales demandas irradonales, en lugar de introducir eTementos de racionalizacin en las mismas 10, sino que incluso Ias retroalimente en trmuios populistas. Todo esto es, seguramente, cierto. Pero la existencia de una demanda social constituye un punto de partida real, de modo que la propuesta que acabe acogindose en cuanto a la configuracin del Derecho penal no habra de eludir el darle a la misma una respuesta tambin real.

' Cfr. PALIERO, 0 Consenso sociale e Diritto penale, RIDPP, 1992, pp. 849 y SS., 868-869.

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2. SOBRE ALGUNAS CAUSAS DE LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL

1. Desde la enorme difusin de la obra de ULRICH BECK11, es un lugar comn caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad del riesgo o sociedad de riesgos (Risikogesellschaft) 12. En efecto, la sociedad actual aparece caracterizada, de un lado, por la aparicin de avances tecnolgicos sin paran" Cuyos libros emblemncos son textos de cabecera de la moderna teora social: Risikog~llscbaft. Aufdem Weg rn eine andere Moderne, Frankfurt, 1986; Gegengifte. Dze organisierte Unverantwordicbkert, Frankfurt, 1988; Politrk in der Rrsikogesellschaft, Frankfurr, 1991; Dre

Erfindung des Politischen. Zu einer Tbeorie reflxiver Modernisierung.

Frankfurt, 1993. ' 2 Esto es, una sociedad en la que los riesgos se refieren a d&os no delimitables, globales y, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de decisiones humanas. Una desDe cripcin resumida en BECK, la sociedad industrial a la sociedad del en riesgo (trad. DEL Ro HERRMANN), Revista de Occidente*, nm. 150, noviembre 1993, pp. 19 y SS.

gn en toda la historia de la humanidad. El extraordinario desarrollo de la tcnica ha tenido y sigue teniendo, obviamente, repercusiones directas en un incremento del bienestar individual. Sin embargo, conviene no ignorar sus consecuencias negativas. De entre ellas, la que aqu interesa resaltar es la configuracin del rzesgo de procedencia h~rtnana como fenmeno ~ocralestructzrral. En otras palabras, el hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provengan precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de 10s avances tcnicos: riesgos para el medio ambiente o para los consumidores o usuarios que derivan de las aplicaciones tcnicas de los desarrollos en la biologa, la gentica, la energa nuclear, la informtica, las comunicaciones, etctera.

2. Sobre la base de lo anterior, el cambio decisivo en lo que al Derecho penal se refiere no se planteara, pues, en las modalidades delictivas intencionales. Es cierto que el progreso tcnico da lugar, tambin en el mbito de la delincuencia dolosa tradicional (la cometida con dolo directo de primer grado), a la adopcin de nuevas tcnicas como instrumento que le permite producir resultados especialmente lesivos; asimismo, que con ello surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuo. En esta medida, es innegable que la existencia de una criminalidad organizada, que, adems, opera a nivel internacional, constituye claramente uno de los nuevos riesgos para los individuos (y 10s Estados). Con todo, resulta ms relevanre, segn creo, la incidencia de estas nuevas tcnicas en la configuracin del mbito de la delincuencia no intencional (en lo que, de entrada, es secundaria su calificacin como doloso-eventual o imprudente). En efecto, las consecuencias lesivas del fallo tcnico aparecen como un problema central en este modelo. As, se trata

de decidir, entre otras cosas, la cuestin crucial de los criIcrios de la ubicacin de los fallos tcnicos bien en el ,;~ilbito riesgo penalmente relevante o bien en el prodel pio del riesgo permitido.
3. La sociedad postindustrial es, adems de la sacieJad del riesgo, una sociedad con otros caracteres individualizadores. As, se trata de una sociedad de enorme L.o,zplejidad '3 en la que la interaccin individual -por las necesidades de cooperacin y de divisin funcional- ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos. Sin embargo, la profunda interrelacin de las esferas de ~uganiracin individual incrementa la posibilidad de que ,ilgunos de esos contactos sociales redunden en la produccin de consecuencias lesivas; a la vez, la creciente interdependencia da lugar a que, cada vez en mayor medida, la indemnidad de 10s bienes jurdicos de un sujeto dependa de la realizacin de conductas positivas (de controI de nesgos) por parte de terceros. Expresado de otro modo, las esferas individuales de organizacin ya no son autnomas, sino que se producen de modo continuado fenmenos -recprocosde transferencia y asuncin de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En Derecho penal, ello implica la tendencia hacia una exasperacin de los delitos de comisin por omisin que incide directamente en su reconstruccin tcnico-jurdica.

4. Adems, la sociedad postindustrial europea es una sociedad que expresa la crisis del modelo del Estado del bienestar, una sociedad de desempleo -especialrnen1% La relacin entre la creciente complejidad social y el incremento de disposiciones penales que, a su juicio, proseguir en el futuro, la establece ROXIN,El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo, en <cl)ogmtica penal y poltica criminal (trad. ABANTO VASQUEZ), Lima, 1998, pp. 435 y SS.,448-449.

te juvenil-, de migraciones, de choque de culturas. Una sociedad, en suma, con importantes problemas de vertebracin interna 14. Entre otros efectos, que ahora podemos dejar de lado, es lo cierto que todos estos elementos generan episodios frecuentes de violencia (en su acepcin ms ordinaria de criminalidad callejera y en otras manifestaciones) ms o menos explcita. En este modelo, en efecto, la propia convivencia aparece como una fuente de conflictos interindividuales. El otro se muestra muchas veces precisamente, ante todo, como un riesgo ' 5 .

1. De cualquier manera, ms importante que tales aspectos objetivos es seguramente la dimensin subjetiva de dicho modelo de configuracin social. Desde esta ltima perspectiva, nuestra sociedad puede definirse todava mejor como la sociedad de la inseguridad (o la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos ms significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensacin general de inseguridad. Es cierto, desde luego, que los nuevos riesgos existen. Asimismo, que la propia complejidad social, con su enorme pluralidad de
14 A una pluralistische Risikogesellschaftt (sociedad de riesgos pluralista) alude AMH. KAUFMANN, Grundprobleme der Rechtsphifosophie. Eine Einfhrung in das rechtsphilosophische Denken, Mnchen, 1994, pp. 232-233. Una de las caractersticas de este modelo social sera que el hombre debe comportarse arriesgadamente (er m d sich rzskant verhalten*) tambin en un sentido moral, esto es, sin poder cerciorarse a panir de normas asentadas de si su conducta es correcta o no. 15 KINDHAUSER, Universitas, 3/1992, p. 229: primare7 Risikofaktor ist der Mensch selbsts. Por lo dems, sobre ia relacin entre el DEL modelo de la sociedad del Sesgo y el Derecho penal, cfr. RREZ VALLE, Sociedad de riesgos y reforma penal, PJ, 1996, nms. 43-44, BARJA QUIROGA,moderno Derecho penalpara DE El pp. 61 y SS.;LOPEZ una sociedad de riesgos, PJ, 1997, pp. 289 y SS.

opciones, constituye un germen de dudas, incertidumbres, ansiedad e inseguridad; as, se ha aludido a la existencia del vrtigo de lu relativldad16. En fin, tampoco cabe negar que la relacin de interdependencia entre esferas de organizacin y la necesaria transferencia a terceros de funciones de aseguramiento de la propia esfera jurdica, con el correlato de prdida de dominio real, constituye una base efectiva de la sensacin de inseguridad. Pero, aun as, resulta ms que dudoso que la medida de la inseguridad sentida por los ciudadanos se corresponda de modo exacto con el grado de existencia objetiva de riesgos difcilmente controlables o, sencillamente, incontrolables (los propios de la Risikopesellrchaft) 17. Adem's, la aparicin de los nuevos riesgos se ve, en cierto modo, compensada por la radical reduccin de los peligros procedentes de fuentes naturales (as, las consecuencias lesivas de enfermedades o catstrofes). Por ello, ms bien puede sostenerse de modo plausible que, por muchas y muy diversas causas 18, la vivencia subSMART, ~ostrnoderniti London/ New York, 1993, p. 111. Por lo que hace a hechos violentos, es muy significativo que las estadsticas delictivas se malinterpreten o sufran manipulaciones. En la sociedad alemana, uno de los temas objeto de mayor discusin fue siempre el de la criminalidad de los jvenes hijos de inmigrantes: cfr. por ejemplo MANSEL, Gefabr oder Bedrobung? Die Qwntitat des kriminelien Verbaltens de7 Gas~arbeiternachkommen, c<KrimJ, 1985, pp. 169 y SS. Cfr. tambin BASTERRA, nFremdenhajb als Ursache von Gewalt? Staatliche (Des-)Information nahrt Feindbilder, en P. A. ALBRECHTAACKES (Hrsg.), Verdeckte Gewalt. Pladoyers fiir eine "Innere Abrstungn, Frankfurt, 1990, pp. 100 y SS. 18 Probablemente no sea la itima de ellas lo que que ha dado en Uamarse la sentirnentalizacin de nuestra sociedad. Cfr. ANDERSON/MULLER Faking it. The Sentirnentalisation of Modern Society, (ed.), London, 1998. Como seala CONTRERAS, ACEPRENSA, 126/98,23 de septiembre de 1998, Los riesgos de la sociedad sentimentalizadB, en su recensin de esta obra, <<ninguna sociedad tiene menos razones que la nuestra para estar obsesionada por L enfermedad: vivimos ms y a mejor que nadie ha vivido antes, y sin embargo estamos en ascuas ante cualquier trivialidad que pueda afectar a nuestra salud.
16
'7

lettva de los rresgos es claramente superzor a la propta exrstencza obletrva de los mismos ". Expresado de otro modo, existe una elevadsima sensibilidad al riesgo 20.
2. Entre las causas de esta especial forma de vivir el riesgo, probablemente deben significarse las dificultades de adaptacin de la poblacin a sociedades en continua aceleracin 21. As, tras la revolucin de los transportes, la actual revolucin de las comunicaciones da lugar a un vrtigo derivado de la falta -sentida y probablemente asimismo real- de dominio del curso de los acontecimientos, que no puede sino traducirse en trminos de inseguridad. Expresado de otro modo, en un mundo en el que las dificultades de orientacin cognitiva son cada vez mayores, p3rece incluso razonable que la bsqueda de elementos de orientacin normativa -y dentro de stos, el Derecho penal ocupa un lugar significado- se convierta casi en obsesiva.Un ejemplo, probablemente ms que anecdtico, de esta situacin viene dado por la dificultad de obtener una autntica informacin fidedigna en
' Cfr. HERZOG, 9 Gesellschaftlicbe Unszcherbeit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsscbutzes in den Gefahrdungsbereicb, Heidelberg, 1990, p. 50, aludiendo a que el

Derecho penal, contemplado antropolgicamente, corresponde a la Cfr. Die necesidad de seguridad que se siente>>. tambin KUNZ, innere Sicberheit: Scblisseldimension einer neuen Kriminul~olifik. en Schweizeriscle Arbeitsgruppe fr Kriminologie (Hrsg.), Innere Sicherheit-Innere Unsicherheit? Kriminologische Aspekte, Chur/ Zrich, 1995, pp. 327 y ss. 20 Como, por cierto, tambin sucede frente al dolor, el sufrimiento fsico o moral, etc. 21 El tema de la aceleracin del ritmo de vida por la revolucin de las comunicaciones se est convirtiendo en un importante objeto de estudio de las ciencias sociales. Son muy significativos, al respecto, los VIRILIO,L'Art du moteur, Paris, trabajos del pensador francs PAUL la 1993; La Vitesse de libration, Paris, 1995; C~bermonde, politique du pire, Paris, 1996.

informaciones, que de modo no infrecuente se muestran contradictorias, siendo en todo caso de extrema dificultad su integracin en un contexto significativo 22.
j3 sociedad del alud de

3 . En todo caso, en lo que hace al Derecho penal, resulta ineludible la puesta en relacin de la sensacin social de inseguridad con el modo de proceder de los i,~edosde comunicacin 23. Estos, por un lado, desde la posicin privilegiada que ostentan en el seno de la sociedad de la informacin y en el marco de una concepcin del mundo como aldea global, transmiten una imagen de la realidad 24 en la que lo lejano y lo cercano tienen una presencia casi idntica en la representacin del receptor del mensaje. Ello da lugar, en unas ocasiones, directamente a percepciones inexactas; y en otras, en general, a una sesaFignae lmpotencia25. A mayor

22 Cfr., de modo general, BELL, El advenimiento de la sociedad postindustrial, Madrid, 1991, sobre la transformacin del industralismo, dando lugar al advenimiento de la sociedad de la informacin. La

caracterizacin de nuestra sociedad como sociedad de la informapuede verse tambin en LUHMANN, Die cin (Inf~rmations~esellschaft) Gesellschaft der Gesellschajt, Frankfurt, 1997, 11, pp. 1088 y SS.,con la mltiples referencias. En el planteamiento de LUHMANN,sociedad de la informacin aparece, junto a la sociedad del riesgo, como frmula de expresin de la autocomprensin y autodescripcin de nuestra sociedad. 23 Muy grfico, FRANCESC BARATA, nuevasfbricas del miedo. Los Las nmass media y la inseguridad ciudadana, en MUNAGORRI (ed.), LAGUA La proteccin de la seguridad ciudadana, Oati Proceedings, 18, Oate, 1995, pp. 83 y SS.,con amplias referencias. 24 Cfr. LUHMANN, Die Gesellschajt, 11, pp. 1096 y SS. 25 Cfr. GARC~A ANOVEROS, Desorden mundial. en el diario EL PAIS, 12 de noviembre de 1998, p. 20: La tcnica actual va haciendo a los hombres ms prximos; no parece, por ahora, que ms semejantes, pero s ms prximos. A la vez, persisten los esquemas de organizacin poltica en compartimentos estancos, aunque cada vez menos. El desajuste entre ambas realidades produce sensacin de desorden, un

abundamiento, por otro lado, la reiteracin y la propia actitud (dramatizacin, morbo) con la que se examinan determinadas noticias actan a modo de multiplicador de 10s citos y las catstrofes 26, generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo 27. As, ha podido afirmarse con razn que
los medios, que son el instrumento de la indignacin y de

la clera ptblicas, pueden acelerar la invasin de la democrana por la emocin, propagar tina sensacin de miedo y de victimizacin e introducir de nuevo en el corazn del individtralismo moderno el mecanismo del chivo expiatorio que se crea reservado para tiempos revueltos 2s.

De todos modos, junto a los medios de comunicacin, no cabe negar que, en ocasiones, tambin las propias instituciones pblicas de represin de la criminalidad transmiten imgenes sesgadas de la realidad que contribuyen a la difusin de la sensacin de inseguridad 29. Un ejemcierto desaliento ante la ausencia de medios, instituciones, procedimientos, para hacer frente a los problemas que la proximidad generada por la tcnica plantea. 26 LUHMANN, Gesellschaft, 11, p. 1099, poniendo de relieve cmo Die se privilegian los datos cuantitativos, sin que se pueda reflexionar sobre el modo de contabilizarlos. 27 En el momento de escribir estas pginas nos hallamos ante un episodio ms de esta influencia, al plantearse la cuestin de la excarcelacin por licenciamiento definitivo del denominado violador del Ensanche de Barcelona, quien ha cumplido su condena de conformidad con la legislacin vigente, tal como la ha interpretado reiteradamente el Tribunal Supremo, pero sin dar muestras de arrepentimiento* ni haberse sometido a tratamiento*. 28 GARAPON, Juezy democracia, Barcelona, 1997, p. 94, quien aade: Los asesinatos de nios se convierten en acontecimientos nacionales para una opinin pblica fascinada por la muerte y la transgresin. Su exasperacin por los medios acabar por hacer creer al ciudadano no avisado que este tipo de crmenes es frecuente, lo que ho es el caso* (p. 99). 29 Lo sealan BAERI~HAMBLISS, Generatingfear: The politics ofcrime

suficientemente comentado y criticado -ya aludido en estas pginas- es el relativo a la forma en que se presentan las estadsticas de delitos cometidos por jvenes inmigrantes (o, mejor, hijos de inmigrantes) en la Repblica Federal de Alemania. Pero el fenmeno es general.

4. El caso es que, en medida creciente, la seguridad se convierte en una pretensin social a la que se supone que el Estado y, en particular, el Derecho penal deben dar respuestajo. A1 afirmar esto, no se ignora que la referencia a Ia seguridad se contiene ya nada menos que en el artculo 2 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 31. Simplemente se trata
reporting en Crime, Law & Social Change, 27/1997, pp. 87 y SS. Asimismo, FREHSEE, Febfunktionen des Strafrecbts und der Verfall rrcbsstaatlicben Freibeitsscbutzes, en FREHSEE/LOSCHPER/SMAUS (Hrsg.), Konstruktion der Wirklichkeit durch Kriminalitat und Strafw, Baden-Baden, 1997, p. 29: La poltica criminal oficial se remite gustosamente al hecho de que la poblacin no slo acepta esta tendencia, sino que incluso la propugna. Esta es ciertamente una argumentacin prfida, pues la disposicin de la poblacin a una restriccin de la libertad en favor de la seguridad germina precisamente sobre el terreno de un pnico por la seguridad (Sicberbeitspanik)creado por tal poltica criminal oficial, preferentemente en tomo a la criminalidad organizada. Las declaraciones a los medios de comunicacin efectuadas desde la Fiscaa con ocasin del caso, supra mencionado, del violador del Ensanche han ido claramente en esta lnea. 30 Muy revelador es el ttulo y el contenido del trabajo de la ex ministra federal alemana de Justicia, SAEINE LEUTHEUSSER-SCHNARRENBUGER, Innere Si'erbeit. Herausforderungen an den Recbtsst~at, Heidelberg, 1993, passim. Pero el tema de la Ninnere Sicherbeit* (seguridad interior) se est convirtiendo en una cuestin recurrente en los ltimos aos de la discusin poltico-criminal: cfr. la aportacin crtica de KNIESEL, NInnere Sicberbeits und Grundgesetz, ZRP, 1996, pp. 482 y SS.;vid. asimismo SCHNEIDER, Kriminalpolitik un der H . J., Scbwelle zum 21. ]abrbundert. Eine vergIeicbende Analyse zur inneren Sicherheit, Berln, 1998. I 1 El objeto de toda sociedad poltica es la conservacin de los tlerechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son

de poner de relieve, como seala PRITTWITZ, siguiendo al socilogo Franz XAVER KAUFMANN que, si bien es 32, cierto que los hombres nunca haban vivido tan bien y tan seguros como ahora, lo cierto es que
~Angst und Unsicberbeit (sind) rurn Thema des 20. Jabrhundertsgauorden* 33.

5 . La solucin ala inseguridad, adems, no se busca en su, por as decirlo, clsico <dugarnatural - e l Derecho de polica-, sino en el Derecho penal. As, puede advertirse que, frente a los movimientos sociales clsicos de restriccin del Derecho penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una ampliacin de la proteccin penal que ponga fin, al menos nominalmente, a la angustia derivada de la inseguridad. Al plantearse esta demanda, ni siquiera importa que sea preciso modificar las garantas clsicas del Estado de Derecho: al contrario, stas se ven a veces denostadas como demasiado rgidas y se abona su flexibilizacin. A modo de mero ejemplo, valga aludir a la demanda de criminalizacin en materia medio-ambiental, econmica, de corrupcin poltica, en el mbito sexual (as, el supuesto del acoso sexual o la pornografa infantil), el de la violencia familiar, etc.
la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin>>. Como, por lo dems, seala KINDHAUSER, Universitas, 3/1992, pp. 22q 233, la aspiracin de seguridad por supuesto no es ilegtma; lo cuesttonable es que se convierta en la idea rectora del Derecho penal, cuando ste, con su instrumental, difcilmente puede atender de modo razonable a tal requerimiento en el modo en que el mismo se formula. 32 Sicherheit als so~iolo~isches und sozialpolitisches Problem, 2.' ed., 1973. El miedo v la inseguridad se han convertido en el tema del siglo U: PRIT&ITZ, ~tralrecht Risiko. Untersuchungen zur Krise und von Strofrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt,

1. La sociedad del Estado del bienestar se configura cada vezms como una sociedad de clases pasivas, en el sentido amplio del trmino. Pensionistas, destinatarios Je prestaciones pblicas, personas o entidades subvencionadas (beneficiarios, en definitiva, de la transferencia de riqueza, ms que creadores de los excedentes objeto de transferencia) se convierten en los ciudadanos, los electores por excelencia. lncluso respecto al ciudadano abstracto se subraya su dimensin pasiva de consumidor, o de sujeto paciente de los efectos nocivos del desarrollo (sobre el medio ambiente, por ejemplo). Frente a ello, Ias clases activas, dinmicas, emprendedoras, son cada vez menos numerosas. Y, en todo caso, su relevancia (e incluso su prestigio) en e1 concierto social son inferiores; desde luego, muy inferiores a lo que haban sido hace cien o cincuenta aos.

2. El modelo de la postindustrializacin resulta, por ello, directamente contrapuesto al de la sociedad del desarrollo industrial del siglo XIX y probablemente de la primera mitad de1 siglo XX. La industrializacin, que en el mbito de la dogmtica jurdico-penal haba trado consigo el propio desarrollo del concepto de riergo perm t d carno W t e doctrinal finterpretativo) a la incrimiiio nacin de conductas 34, as como la conformacin de su alemce basco, cede paso a una situacin (la postindusSobre la vinculacin del desarrollo del concepto de riesgo permiStrafrecht und Rzsiko, p. 301 y tido con la industrializacin, P R I ~ I T Z , ss., 307 nota 202, aludiendo a VON BARy BINDING, quienes ya haban puesto de relieve que la exigencia de adopcin de unas medidas de seguridad demasiado caras determinara que las empresas no resultaran rentables.
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trializacin) en la que se advierte con claridad una tendencia hacia el retroceso de la incidencia del mismo 35. De este modo, si hace un siglo el estado de cosas dominante en el pensamiento europeo desarrollista poda acercarse a la mxima navigare necesse est, vivere non necesse>>, este momento - e n que pocos navegan, en esto es, apuestan decididamente por el desarrollo- se plantea la preeminencia de la necesidad de <<vivir con y, ello, tambin la reduccin de las fronteras del riesgo permitido. 3 . Corno es sabido, el concepto de riesgo permitido expresa una ponderacin de los costes y beneficios de la realizacin de una determinada conducta 36. Pero tambin es evidente que tal clculo depende de una valoracin previa, en la que necesariamente habr de incluirse como premisa mayor la autocomprensin de la sociedad y el orden relativo de valores (o preferencias) en que aqulla se plasme37. En el significativo cambio de la autocomprensin social producido en las ltimas dcadas se halla, pues, tambin la base de la modificacin del producto del referido clculo. As, la disminucin de los niveles de riesgo permitido es producto directo de la sobrevaloracin esencial de la seguridadr-o libertad de no-pasin- frente a la libertad (de accin). Tal predominio es caracterstica de una sociedad de sujetos pacientes ms que de agentes.
35 P F U T ~ ~ Strafrecht und Risiko, pp. 3 10-311, comentando cmo ~ITZ, se ha producido una revisin de los principios sobre cuya base tiene lugar el trato social con los riesgos. j6 Cfr. la obra bsica de PAREDES CASTANON, riesgo permitido en El Derecho penal, Madrid, 1995, passim, en especial, pp. 483 y SS. '7 En este sentido, JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal (trad.CANCIO MELI), Madrid, 1996, pp. 119-120:Qu valor corresponde al riesgo existente para la salud en el puesto de trabajo en comparacin con unas condiciones de produccin rentables?.

4. As las cosas, nos hallamos, pues, en un modelo de Sociedadorientado a una restriccin progresiva de las esferas de actuacin arriesgada 38. En otras palabras, como se indicaba supra, en un modelo social en el que, en la ponderacin previa al establecimiento de la frontera entre riesgo permitido y riesgo desaprobado, la libertad de ,~ccin cedido con claridad frente a la libertad de no ha pasin.

5 . Ahora bien, no es slo eso. En la sociedad de sujetos pasivos existe tambin una resistencia psicoIgica frente al caso fortuito, frente a la produccin de resultados lesivos por azar. Seguramente, ello tampoco es casual y se relaciona de modo directo con la autocomprensin de una sociedad en la que buena parte de los riesgos, como hemos indicado, se pueden retrotraer a decisiones humanas 39. Pero, sea como fuere, el efecto es una creciente tendencia hacia la transformacin del Ungliick (accidente fortuito, desgracia) en Unrecht (iniusto) 40, lo que inevitabIemente conduce a una ampliacin del Derecho penal 41. A la sensacin de inseguridad se suma,
' 8 Como seala VAN SWAANINGEN, Crrtical Criminology. Virzonsfrom Europe, London, 1997, p. 174, fa nueva sociedad del riesgo ir no longer oriented towards positive ideals, but towards the negatiue rational of limiting nsk (ya no est orientada a ideales positivos, sino hacia la

racionalidad negativa de la limitacin de riesgos). j9 Este dato es esencial en la delimitacin que BECK realiza de los conceptos de riesgo y de peligro. 40 Es interesante la apreciacin de PRITIWITZ, Strafrecht und Risiko, p. 108, relativa a que los acontecimientos negativos son ms fciles de asumir si es posible atribuir responsabilidad por ellos a un tercero. De ah que (p. 379) se tienda a buscar un autor -y de modo en absoluto intil- incluso en los casos clsicos de desgracias provenientes de la naturaleza. 4L La frase relativa a la transformacin del Unglck en aUnrechtu se halla en varios autores: cfr., por ejemplo, PRrrrwm, Straf;echt und Risrko, 107 y SS.,113, 378 y SS.;tambin en SEELMANN, Societat de rrsc

pues, en nuestro modelo social la existencia de un prototipo de vctima que no asume la posibilidad de que el hecho que ha szfrido sea debido a una culpa suya o que, simplemente, responda al azar. Se parte del axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable, al que imputar el hecho y sus consecuencias, patrimoniales y/o penales. Como se ha dicho, ...hacenfalta no slo responsables sino tambin culpables. Hay que encontrar un responsable en todo, empezando por lo mhs absurdo, la muerte (...). Como si la evolucin de la sociedad democrtica le hiciese recuperar la idea de que ninguna muerte es natural y que, si no se le puede atribuir a una voluntad positiva, siempre se puede imputar a una negligencia q2.
i dret, en ~Iuris. Quadems de Poltica Jurdica, 1, 1994, pp. 271 y SS. La idea central es que, una vez producido el dao, nos negamos a aceptar que ste no tenga su origen en un comportamiento descuidado de alguien (al igual que --viceversala no produccin del dao tiene como resultado una tendencia a la infravaloracin del riesgo). Ahora interesa observar cmo ello supone un curioso cierre del crculo abierto por el Derecho penal moderno. En efecto, en el Derecho penal primitivo las catstrofes se contemplaban como delitos, lo que corresponda a la visin animista del mundo, producindose incluso procesamientos de animales o cosas, dentro de una renuncia generalzada a la imputacin individual. El Derecho penal moderno, partiendo del racionalismo individualista y de la consiguiente impuiacin de culpabilidad, separa radicalmente las nociones de catstrofe y delito. Sin embargo, en el siglo XIX, y desde luego en todo el siglo XX, han proliferado las doctrinas proclives a contemplar todo delito como una catstrofe, de la que nadie sera individualmente responsable (a lo que contribuyeron tesis deterministas de diverso jaez, as como el marxismo). Pues bien, el crculo se cierra en los ltimos aos, en que parece darse una tendencia irrefrenable a contemplar la catstrofe como delito e imputarla, como sea, a un responsable: en este caso, ya una persona y no una fuerza de la naturaleza. 42 GARAPON. y democracia, p. 104, a lo que se aade: Mientras Juez la ideologa ha dado durante mucho tiempo carta de naturaleza a los fenmenos histricos, hoy se mueve a la inversa: dar una explicacin

6 . Ello, obviamente, no carece de consecuencias. Ya

se ha aludido a la eliminacin de espacios de riesgo per-

mitido y al consiguiente incremento de la apreciacin de infracciones de deberes de cuidado. Pero, en este marco ideolgico general, debe introducirse seguramente tarnbin e1 incremento de la tipificacin de delitos de peligro 4'. En efecto, si de lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva de los tipos delictivos imprudentes de resultado de lesin. Pues stos incorporan el mensaje de que el sujeto activo del delito slo ser objeto de sancin si se produce el resultado lesivo; y, segn la concepcin dominante, el delito imprudente se caracteriza precisamente por la confianza del agente en la no-produccin del resultado. As, la contribucin de los tipos imprudentes de resultado a la contencin de conductas peligrosas penalmente relevantes resulta ms que discutible. Algo que, sin duda, explica -entre otros factores 44- la
humana a todas las catstrofes naturales. Todos los sufrimientos se remiten a algunos responsables que soportan todo su peso: no estamos con eso en presencia de un mecanismo sacrificial? (p. 107). '3 Cfr. esta hiptesis en HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit,passim, p. 54, por ejemplo. Muy significativa es la construccin de KINDHAUSER,para quien en los delitos de peligro abstracto se trata de normas de seguridad, que protegen die zur sorgelosen Verfgung ber Gter notwendigen (heteronomen) Sicherheitsbedzngungen (esto es, las condiciones de seguridad -heternomasnecesarias para una despreocupada disposicin sobre bienes): as, KINDHAUSER, Gefahrdung als Straftat, Frankfurt, 1989,passim, p. 280. Cfr. asimismo JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal Madrid, funcional (trad. CANCIO/FEIJO), 1996,p. 47: <c... la tendencia a la juridificacin, con independencia de cul sea su base, ya no permite, al menos en un Estado de prestaciones, que la seguridad se conciba como un mero ref7ejo de la actividad policial, sino que se convierte en un derecho, cuyo aseguramiento puede ser exigido al Estado. Pues, obviamente, no todos los tipos de peligro de nuevo cuo pueden reinterpretarse en clave de imprudencias clsicas, de las que

irrefrenable tendencia hacia la tipificacin de delitos de peligro. b n otro orden de cosas, finalmente, la imposibilidad jurdico-penal o procesal de transformar, en muchas ocasiones, tal percepcin de inseguridad o de ausencia de azar sentida por el sujeto pasivo en un criterio efectivo de hiperresponsabilizacin del sujeto activo puede propiciar todava ms la conformacin de una legislacin simblica.

2.4. LA IDENTIFICACINDE LA MAYORASOCIAL

CON LA VCTIMADEL DELITO 4S

1. La expansin del sistema del Derecho penal, asentada en los aspectos ya comentados, responde asimismo a un fenmeno general de identiftcacin social con la victima (sujeto pasivo) del delito antes que con el autor (sujeto activo) 46. Dicho fenmeno viene favorecido por la coyuntura, analizada en el apartado anterior, de la configuracin de una sociedad mayoritariamente de clases pasivas: pensionistas, parados, consumidores, perceptores de prestaciones. Se trata, como se ha sealado con expresin a mi juicio afortunada, de los cz%os del bzenestar 47. Pues bien, la actitud de estos sujetos frente al
se habra eiiminado el requisito de punibilidad de la produccin del resultado. 45 La opinin pblica se inclina hoy a identificarse ms con la vctima que con el rbitro, con el gobernado ms que con el gobernante, con el contrapoder ms que con el poder, con el justiciero ms que con el legisladon, (GARAPON, y democracia, pp. 96,98). Juez 46 Cfr. sobre los ~osibles modelos de identificacin de la comunidad PALIERO, <JUDPP>>, pp. 873 y 5s. Dicho fenmeno tiene repercu1992, siones claras, como el crecimiento exponencid del inters por la vctima del delito y la proteccin de sus derechos, tanto en el mbito del Dcrecho sustantivo como en el del Derecho procesal. 47 GONZLEZ SEARA, sujetos del bienestar, en el diario ABC, LOS

Derecho penal resulta perfectamente coherente en el marco de modelo social de la crisis del Estado-providencia -'s. En efecto, en este marco se est produciendo un cambio progresivo en la concepcin del Derecho subjetivo (ius puniendz): de advertirse en 1 ante todo la espada del Estado contra el desvalido delincuente se pasa a una interpretacin del mismo como la espada de la sociedad contrala delincuencia de los poderosos 49. Ello provoca la consiguiente transformacin tambin en el mbito del Derecho penal objetivo (ius poenale): en concreto, se tiende a perder la visin de ste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la intervencin coactiva del Estado. Y, as, la concepcin de la ley penal como Magna Charta* de la vctima aparece junto a la clsica de la <<MagnaCharta>>del delincuente; ello, si es que sta no cede la prioridad a aqulla.
2. Una concepcin de la Ley penal como Magna Chartas no slo del delincuente -segn la caracterizacin de VON LISZT-, sino tambin -e incluso especiallunes 29 de diciembre de 1997, p. 26; en trminos materialmente equiLa valentes dude SARTORI, democracia despus del comunismo, Madrid, 1993, pp. 118 y ss., a la sociedad de las expectativas, donde stas tienen por objeto sobre todo derechos materiales. a La inseguridad se relacionara, en efecto, con la prdida del dominio, de una orientacin clara y el incremento de la dependencia. Resulta (citado atractivo el modo en que lo expresa FORSTHOFT por HERZOG, Gesellschaftiiche Unsicherheit, p. 59): De este modo el hombre moderno no slo vive en el Estado sino tambin del Estado. i prdida del espah cio vital dominado y de las reservas existenciales que vienen dadas con l le exponen al Estado. Se sabe dependiente del Estado y le traslada a ste la necesidad de seguridad y garanta & su existencia, que ya no encuentra satisfechas en su kbil esfera individual. 49 ES decir, que se empieza a advertir la operatividad del Derecho penal contra los rpowerful, y no slo contra los apowerlessw. A la vez que los representantes de los powedess van alcanzando crecientes parcelas de influencia, poltica o al menos social (movimiento asociativo, mass-media, etc.).

mente- de la vctima de entrada no puede deiar de tener consecuencias en el modo de concebir el principio de legalidad. En efecto, partiendo del concepto clsico, se ha sealado que los tipos penales son susceptibles de una interpretacin restrictiva (normalmente, de base teleolgica) e incluso de una propia reduccin teleolgica 50. Del mismo modo, se ha admitido por muchos -como correlato natural de lo anterior-, aunque no sin discusin, especialmente en Espaa, el recurso a la analoga en el mbito de las eximentes y atenuantes (en particular, en las causas de justificacin). El fundamento de dicha forma de obrar es, naturalmente, la apreciacin de que la ley penal constituye una garanta para el delincuente, de modo tal que nada obsta a la reduccin interpretativa del mbito de lo punible ni a la analoga in bonam partem 51. Pues bien, desde una perspectiva que entienda que la Charta de la vctima 52, Ley penal es tambin la <<Magna
50 Crticamente, HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverbalten, Gottingen, 1981, pp. 134-135, advirtiendo que la consideracin de ciertos comportamientos de la vctima para limitar la imputacin de hechos tpicos al autor incurrira en este, a su juicio, inaceptable proDer ceder; EL MISMO, EinfluP des Opferverbaltens auf die dogmatiscbe Beurteilung der Tat, Bielefeld, 1983, p. 13. 51 HILLENKAMP, EinflujZ, p. 13: Ciertamente en el Derecho Der penal alemn se parte del carcter permitido sin problemas de la llamada reduccin teleolgica, porque slo favorece al autor. Sucede slo que no se castiga lo que en s - e s t o es, segn el tenor literal- seguira siendo punible. Se supone que esto ha de ser - c o m o la analoga en favor del autor- incuestionable. Por mi parte, querra ponerlo en cuestin. Ciertamente nos hemos acostumbrado a contemplar con Franz von Liszt el Cdigo penal slo como la Magna Cbarta del delincuente, que protege a los ciudadanos que se alzan contra el Ordenamiento jurdico frente a la omnipotencia estatal. El Estado slo puede castigar all donde previamente ha conminado de modo expreso y preciso. El enunciado de que las soluciones que favorecen al autor son incuestionables puede conciliarse sin ms con ello. 52 Como HILLENKAMP, Der Einflufi, p. 13:Sin embargo, se olvida con ello que el Cdigo penal es tambin una Magna Cbarta dela vctima.

algo que Darece estar en clara consonancia con la auto" - . comprensin de la sociedad de la inseguridad 5 3 , resulta claro que ni la reduccin teleolgica de los tipos ni la aplicacin analgica de las eximentes, en particular de las causas de justificacin, se manifestaran como procedimientos incontestados. En cambio, se planteara como cuestin a considerar la relativa a la interpretacin restrictiva de las eximentes (o de ciertas eximentes) e incluso la modificacin de las fronteras entre la interpretacin extensiva y la prohibida analogia in malam partem 54. De hecho, algo ha sucedido en este sentido en los ltimos ciempos, en la medida en que no es extrao advertir
53 Cfr. la lnea argumenta] de HILLENKAMP, Der Einfluj, pp. 13-14: Todo el mundo puede extraer del Cdigo penal contra qu abusos le protege el Estado con los medios del Derecho penal. Esta funcin del Derecho penal no debera ser infravalorada. Contribuye de modo esencial a un sentimiento de seguridad vital y a una renuncia del ciudadano a autodefenderse y a armarse en todas direcciones (Rundumbezunffnung). Garantiza un espacio de paz mnima, que queda libre de la atmsfera de hamo homini lupus. Este efecto del Derecho penal estatal no debera ser minusvalorado en su significado de psicologa social. Con l no se concilia el enunciado -tranquilizador desde la perspectiva del Estado de Derecho- del mero favorecimiento del autor. Quien propaga soluciones favorecedoras del autor, propaga en el mismo instante soluciones que lastran a la vctima. Con ello, provoca fricciones en una estructura que slo se aprehende de modo suficiente con el doble sentido de la imagen de Magna Charta. Esto o no se ve o se silencia, pero no debera pasar desapercibido en una poca que ha asumido como tarea el descubrimiento de la vctima. En efecto, en los casos dudosos, pertenecientes a la zona gris del respectivo trmino legal, de modo tradicional se ha tendido a evitar su inclusin en el mismo (desplazndolos a la analoga frente a la todava permitida interpretacin extensiva). En eUo han pesado sin duda consideraciones derivadas de la idea de la legalidad como garanta del agente. Pues bien, en un Derecho penal entendido como Magna Charta de la vctima ello podra verse de modo distinto. En particular, podra entenderse que si el caso en cuestin responde al telos de la ley y no viene claramente excluido del tenor de la misma, entonces procede su inclusin en el respectivo mbito de regulacin.

interpretaciones restrictivas de base teleolgica, cuando no autnticos supuestos de reduccin teleolgica, en el campo de las eximentes y atenuantes. 3 . Sea como fuere, lo cierto es que la criminalidad organizada (narcotrfico, terrorismo, pornografa), la criminalidad de las empresas (delitos fiscales, medioambientales, en materia de consumo -salud e intereses econmicos-), la corrupcin poltico-administrativa o el abuso de poder, e incluso la violencia conyugal del denominado tirano domstico* y el acoso sexual, aparecen en primer plano de la discusin social sobre lo delictivo. Y la nueva Poltica criminal intervencionista y expansiva recibe la bienvenida de muchos sectores sociales como reaccin contra la criminalidad de los poderosos 55. Pues bien, en un momento cultural en el que la referida criminalidad de los poderosos preside la discusin doctrinal, pero tambin la actividad de los Tribunales que trasciende a travs de los mass-media y, por tanto, la representacin social del delito, es seguramente
55 En n i opinin, la evolucin social est refutando radicalmente la opinin de algunos autores que haban caracterizado la progresiva cristalizacin del Estado democrtico de Derecho (frente al Estado liberal o el Estado social) como un marco de mximas prestaciones, mxima participacin y mximas garantas (es decir, Estado del bienestar con Derecho penal mnimo). Ms bien se pone de manifiesto que la pretensin de armonizar un Estado mximo y un Derecho penal mnimo in constituye una ~contradictio terrnznis*. Aunque slo fuera por un motivo: la inseguridad en cuanto a la percepcin de las prestaciones (en sentido amplio: comprensivas de la ordenacin del territorio, medio ambiente, consumo, orden econmico; y no slo relativas a la cuestin de las prestaciones sociales e d u c a c i n , sanidad, desempleo, pensiones-) provenientes directa o indirectamente del Estado conduce a que se promueva la instmmentalizacin del Derecho penal para (pretendidamente) garantizarlas. En realidad, parece razonable pensar que un Derecho penal mnimo slo pueda generarse en el marco de un Estado mnimo...

comprensible que la mayora tienda a contemplarse a s misma ms como vctima potencial que como autor potencial 56. Ello, de nuevo, redunda en la conformacin de un consenso restrictivo en cuanto al alcance de los riesgos permitidos. Pues el sujeto que ante todo se contempla como vctima potencial no halla contrapartida aceptable en la calificacin de ciertos riesgos como riesgos permitidos. Y ello se manifiesta de modo claro en una definicin social-discursiva tendencialmente expansiva del mbito de las conductas criminales.

4. En el momento actual, en suma, el tema en el debate social no es la criminalidad de los desposedos, leit-motiv de la doctrina penal durante todo el siglo XIX y buena parte del siglo X X , sino, sobre todo, la criminalidad de los poderosos y de las empresas (crimes of the powerful, corporate and business crime). Ahora bien, eiio supone introducir un importante error de perspectiva sobre el que conviene alertar. En efecto, aqu y ahora, sigue siendo posible afirmar que el 80 por 100 de la criminalidad (al menos, de la definida como tal y perseguida) contina manifestndose como criminalidad de los marginados (lower class crime), de modo que se corre el riesgo de tomar la parte (menor, pero muy difundida por los medios de comunicacin) por el todo. As, la apuesta, que parece decidida, por una expansin del Derecho penal, que coniieve la relativizacin de los principios de garanta y reglas de imputacin en el mbito de la criminalidad de los poderosos, siendo criticable en s misma, puede incurrir adems en el error adicional de repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los
56 F'RTTWIIZ, Strafrecht und Risiko, p. 3 18: as, no es slo que en la sociedad del riesgo se incrernenten los riesgos, sino que lo que varia sobre todo es el conocimiento y la percepcin de dichos riesgos.

powerless>>, los que no parece pensarse en primera en instancia a la hora de proponer las reformas antigarantistas 57.

5 . Ciertamente, no parece que vayamos a asistir a la configuracin de una representacin social escindida del Derecho penal, que distinguiera entre poderosos y marginados y mantuviera un doble baremo. Independientemente de lo rechazable de tal concepcin del Derecho penal, lo cierto es que la misma, segn todos los indicios, no va a producirse. Por el contrario, los fenmenos referidos parecen conducir -como antes apuntbamos- a un cambio global en la representacin de la criminalidad de signo inequvocamente defensista. Las tesis de la corresponsabilidad social en el delito (muy caractersticas de los aos sesenta 5 8 ) , que haban alcanzado ciertamente excesos reprobables, en la medida en que excluian
57 Esto pone de relieve la ~erversidad -sit venia verbo- de las tesis antigarantistas, por muy sectorial que sea su origen. En efecto, stas, aunque se construyan pensando slo en la criminalidad organizada o en la criminalidad de empresa, sobre la base de la idea - e n s criticable- de que los poderosos no precisan garantas, o de que das garantas se conformaron pensando en un delincuente dbil frente a un Estado fuerte y no viceversa, acaban incidiendo sobre todo el Derecho penal. Lo advierte KUNZ,Krirninologie, BerdStuttgarUWien, 1994, p. 302, nm. marg. 7: incrementos claros de la eficiencia en el control

slo se pueden alcanzar mediante un enrgico Derecho penal espe&l de la puesta en peligro, que corre el riesgo de desbordarse por los mbitos de la criminalidad tradicional y generar un cambio esencial de modelo, desde el Derecho penal del ciudadano al Derecho penal del enemigos.
Las soluciones frente a eventuales desigualdades en el trato con la criminalidad no pasan, pues, por la eliminacin de las garantas en la represin de la delincuencia de los poderosos, sino, por el contrario, por lograr que los marginados disfruten realmente -y no slo tericamente- de las mismas garantas que aqullos. 38 As, por ejemplo, en el crculo de los denominados profesores Ley alternativos: cfr. la referencia crtica de DAHRENDORF, y orden (trad. L. M. DEz-PICAZO), Madrid. 1994, p. 91.

prcticamente el elemento de responsabilidad personal 59, parecen ceder el paso a otras centradas exclusivamente en la responsabilidad personal (que se van asentando en los aos ochenta y noventa) 60. Sobre el peligro de que tambin en esta lnea quepa incurrir en excesos, olvidndose que, junto al elemento central de la responsabilidad individual del agente, debe considerarse tambin el contexto social del delito, no parece necesario alertar.

6. Probablemente, un indicio de todo esto -aunque no ms que un indicio- pueda advertirse en el cambio de perspectiva con el que parece empezar a abordarse la criminalidad infantil y juvenil en los diversos pases. Las propuestas de imposicin de sanciones ms graves a los jvenes autores de hechos violentos, y en concreto de rebaja de la frontera de la mayora de edad penal, que permitira imponer a tales jvenes las sanciones del Derecho penal comn, se hallan cada vez ms difundidas y encuentran acogida en todos los foros 6'.

59 En realidad, la idea viene de muy atrs y entronca con la concepcin sociolgica del delito y las expresiones relativas a la

Kollektiuscbuld der Gesellschaftw (Tour le monde est coupable except le &inel): ya crtico con respecto a ello MEZGER,Kriminalpolitik und ihre kriminologiscbe Grundlngen, 3." ed., Stuttgart, 1944, p. 248. 60 GARAPON, Juez y demorrana, p. 105.
6' En Espaa nos haiiamos todava en el proceso de signo inverso -elevacin de la frontera de la mayora de edad penal de diecisis a dieciocho aos y creacin de un Derecho penal juvenil con sanciones menos graves para la franja de edad de trece a dieciocho aos-. Pero ello no impide advertir con claridad que en muchos pases de nuestro entorno ha comenzado precisamente la fase de reflujo. Probablemente no es casual en este sentido que un conocido diario barcelons titulara la aprobacin del proyecto de ley penal juvenil por el Consejo de Ministros indicando, con grandes caracteres: El Gobierno rebaja ia mayora de edad penal a los trece aos*.

2.5.

EL DESCRDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCIN

1. Lo anterior, con todo, todava no explicara de modo necesario la demanda de punicin y la consiguiente expansin precisamente del Derecho penal. En efecto, tales datos podran conducir ciertamente a una expansin de los mecanismos de proteccin no jurdicos, o jurdicos, pero no necesariamente de los jurdico-penales. Ocurre, sin embargo, que tales opciones o son inexistente~,o parecen insuficientes, o se hallan desprestigiadas. En primer lugar, la sociedad no parece funcionar como instancia autnoma de moralizacin, de creacin de una tica social que redunde en la proteccin de los bienes jurdicos 62. En segundo lugar, es ms que discutible que cierta evolucin del Derecho civil del modelo de la responsabilidad al modelo del seguro est en condiciones de garantizar, por un lado, que ste cumpla efectivamente funciones de prevencin 63 y, por otro, que
62 Cfr. por ejemplo D i ~ RIPOLLS, Exigencias sociales y poltica miz mina4 en Claves de Razn Prcticm, 85, septiembre 1998,pp. 48 y ss., 48-49: El fracaso en la consolidacin de una moral social civil y autnoma ha conducido a que las opiniones sociales, de modo muy extendido, equiparen los contenidos del Derecho penal con los de esa moral social poco definida, y que en consecuencia exijan a la poltica criminal que se pronuncie sobre aspectos conflictivos ticos que no son propiamente de su competencia. 63 Sobre todo d o , instructivo, ARROYO ZAPATERO, Derecho y riesgo, en dniuria. Revista de responsabilidad civil y seguro, 8, oct.-dic. 1995, pp. 57 y SS. Cfr. tambin, LUHMANN, Soziologie des Risikos, Berln, 1991. Concluyentemente, SALVADOR CODERCH~CASTIEIRAPALOU, Prevenir y castigar, Madrid, 1997, p. 157: <c..los estudios empricos realizados sobre legislaciones que han pasado de un sistema de responsabilidad civil por accidentes de trfico automovilstico a otro administrativo de seguro obligatorio al margen de toda consideracin de negligencia no son -para nada- concluyentes, a favor de la hiptesis de que los segundos resulten ms eficientes que los primeros desde el

garantice a los sujetos pasivos una compensacin, si no integral (cuya propia posibilidad prctica resulta cuestionable), al menos mnimamente prxima a sta 4. En tercer lugar, la burocratizacin y, sobre todo, la corrupcin han sumido en un creciente descrdito a los instrumentos de proteccin administrativa (ya preventivos, ya sancionatorios). Se desconfa - c o n mayor o menor razn, segn las ocasiones- de las Administraciones pblicas en las que, ms que medios de proteccin, se tiende a buscar cmplices de delitos socio-econmicos de signo diverso 65. 2. El resultado es desalentador. Por un lado, porque la visin del Derecho penal como nico instrumento eficaz de pedagoga poltico-social, como mecanismo de socializacin, de civilizacin 66, supone una expansin ad absurdum de la otrora ultima ratio. Pero sobre todo porque, adems, tal expansin es intil en buena medida, porque somete al Derecho penal a cargas que ste no puede soportar. Desde luego, en tanto en cuanto se mantenga un modelo ms o menos anlogo al clsico de garantas y reglas de imputacin. Pero seguramente tampoco aunque dicho modelo se someta a fracturas que lo desnaturalicen por completo 67. Pues se dan fenmenos
punto de vista de la reduccin de los costes primarios y terciarios de los accidentes. Lo que un sistema de ubaremos generales, con lmites mximos, excluye directamente. 65 A ttulo de mero ejemplo, bastara aiudir a la tipificacin de prevaricaciones especficas e materia urbanstica o medio-ambiental. n Pero asimismo tiene que advertirse cmo la lucha contra la crirninalidad organizada se canaliza en buena medida a travs de la configuracin de tipos delictivos de cormpcin funcionarial. 66 Cfr. PALIERO, Lutunno del patnarca finnovamento o trasmutazzone del dzntto penale dez codzcz?, RIDPP, 1994, pp. 1228-1229. 67 Cfr. DAHRENDOW, y orden, pp. 95 y SS.,104: Una sociedad Ley

cuyo carcter macroscpico 68, estructural o sistmico determina que, aun cuando pudiera predicarse de ellos una naturaleza globalmente criminal, el Derecho penal no constituya -ya conceptualmente- el mecanismo adecuado para una reduccin razonable de los mismos. El debate acerca de la ccZukunftssiberung>>, esto es, d e la atribucin al Derecho penal de la responsabilidad de proteger los intereses fundamentales de las generaciones futuras sobre la tierra es un ejemplo suficientemente ilustrativo al respecto 69.

DE OA 2.6. LOSGESTORES ATPICOS LA M R L (NATYPISCHEMORALUNTERNEHMEW)

1. Adems de los factores anteriores, no puede perderse de vista tampoco el giro de, al menos, buena parte de la criiinologa de izquierda. En efecto, a partir de un determinado momento se repara desde esta lnea de pensamiento en que los sujetos pertenecientes a los niveles inferiores de la sociedad tambin son, por encima de otras consideraciones, titulares reales de bienes jurdicos (individuales 70 o difusos); en que tambin stos empiezan a verse a s mismos ms como vctimas potensin ligaduras es una sociedad que se enfrenta a la alternativa entre Anomia o el poder fro. Y, por supuesto, sta no es una alternativa, pues ambas se alimentan recprocamente. 68 PALIERO, RIDPP,1994, p. 1238. 69 Cfr. el trabajo que, bajo este ttulo, publicara STRATENWERTH, Z~kunftssicherun~ Strafiecht?, ZStW, 105 (1993), pp. 679 y SS. durch 70 Resulta muy significativa la famosa frase del criminlogo britnieGo co YOUNG: and te11 a worker robbed of hts weeks wager ora raped woman that crime does not ex~st! Sobre ello, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pp. 23 y SS.

ciales que como autores potenciales. Con ello, la alianza en su da pretendida por un cierto marxismo entre delincuencia y proletariado se manifiesta absurda 71. Por el contrario, desde perspectivas de izquierda se insiste en la necesidad de no olvidar las demandas de mayor proteccin (y, en todo caso, de no deslegitimacin de la proteccin existente) que surgen desde estos sectores.
2. Sin embargo, las cosas no se han detenido en este punto, sino que han ido ms all. Es en este contexto en el que ha adquirido todo su sentido la referencia a la existencia de atypische Moralunternehmer, expresin con la que se designa a algunos nuevos gestores de la moral colectiva (y del recurso al Derecho penal, en lo que aqu especialmente interesa). Si tales gestores haban venido siendo tradicionalmente determinados estamentos burgueses-conservadores, hoy adquieren tanta o ms relevancia en tal papel las organizaciones ecologistas,
71 Se haba llegado a sealar que la lucha de clases entre los que poseen y controlan los medios de produccin y distribucin y los que carecen de ellos (es) la fuente de todo delito en las sociedades capitalistas. Cfr. la, por lo dems, muy instructiva descripcin histrica del significado de la criminologa radical y de los Critica1 Legal Studies en CARDARELLL~HICKS, Radicalism in Law and Criminology:a retrospective V i w of Critica1 Legal Studies and Radical Criminology, en The Journal of Criminal Law & Criminologp, 84, nm. 3, 1993, pp. 502 y SS.,519. Muy expresiva de la crisis de la denominada crirninoIoga crtica desde finales de los aos ochenta es la relacin de VAN SWAANINGEN/TAYLOR, Retbinking critica1 criminology. A panel discussion, en <&rime, Law & Social Changen, 21 (1994), pp. 183 y SS. En HN especial, rqulta significativa la manifestacin que recogen ~ ~ J O LEA:

Wbat ir left for tbe Left ir to take rigbts seriously. Tbis also implies, according to Lea, taking mime seriously, especially ifrrime is to be defined as tbe violation of human rigbtsu (p. 185). L a extraccin de nuevas consecuencias de la concepcin del delito como violacin de derechos humanos (por lo dems ya presente en estas corrientes: CARDARELLVHICKS, Journal of Criminal Law C Criminology,84, 1993, Tbe p. 513) me parece un cambio radical de esta lnea de pensamiento.

feministas '2, de consumidores, de vecinos (contra los pequeos traficantes de drogas), pacifistas (contra la propagacin de ideologas violentas) o antidiscriminatorias (contra ideologas racistas o sexistas, por ejemplo). Todas ellas encabezan la tendencia hacia una progresiva ampliacin del Derecho penal en orden a la creciente proteccin de sus respectivos intereses 73. En este punto, no parece prestarse demasiada atencin al hecho de que tales demandas de criminalizacin, por cierto en buena medida atendidas, resulten inadecuadas, vulneratorias de principios generales del Derecho penal (as, las que se refieren a la criminalizacin de la pura expresin de ideas) o incluso contraproducentes 74. ES significativo
72 Cfr., sin embargo, LARRAURI, LARRAURINARONA, en Violencia domstica y legtima defensa, Barcelona, 1995, pp. 11-12, 145 y SS.,175,

planteando la compatibilidad de abolicionismo y feminismo, as como criticando las tesis de SCHEERER. 73 Es imprescindible citar aqu los trabajos de SCHEERER, Neue soziale Bewegungen und Strafrecht, KritJ, 1985, pp. 245 y SS.;EL MISMO, Atypische Moralunternehmer, Kritische Kriminologie heute, KrimJ, 1, Beiheft, 1986, pp. 133 y SS.;tambin K. GUNTHER, Natrlich sind wir fr die Abschaflung des Strafrechts! Sind wir es wirklich?, en GAMM/KIMMERLE (Hrsg.), Vorschrift und Autonomie. Zur Zivilisationsgeschichte der Moral, Tbingen, 1989, pp. 41 y SS., 42, 46-47; LUDERSSEN, Knke des offentlichen Strafanspruchs, Frankfurt, 1989, Die p. 21, sobre la idea de cmo los nuevos movimientos sociales pretenden servirse del Derecho penal como medio para la consecucin de sus fines; HESS,Kriminologen als Moralunternehmer, en BOLLINGERI LAUTMANN (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das %se schafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert Jagem, Frankfurt, 1993, pp. 329 y SS.Cfr., por lo dems, la descripcin de VAN SWAANINGEN, Critica1Criminology, pp. 170 y SS.,aludiendo a la aparicin de un inmeased belief in penalty, pp. 238-239: a mmmon orien-

tation towards social defence, un alleged 'need' to correct the micguided philanthropy of preceding decades, an authoritatian populism about law and order in the mass media and in politics...; asimismo, PALLERO,
RIDPP,'1992, pp. 875-876,880,882 y cs. '4 Cfr. D ~ E RIPOLLS, Claves de Razn Prctica, 85, septiemZ en bre 1998, p. 51: as ocurre con el nuevo delito de acoso sexual, ban-

que se subraye incluso la contribucin que la criminologa crtica -antes abanderada de1 abolicionismo- ha prestado a los nuevos procesos de criminalizacin 7 5 .

3 . El giro ha sido tal que quienes en su da repudiaban el Derecho penal como brazo armado de las clases poderosas contra las subalternas ahora reclaman precisamente ms Derecho penal contra las clases poderosas. Se produce, segn se ha dicho, un fenmeno de fascinacin de diversas organizaciones sociales por el Derecho penal, fascinacin de la que carecen todos sus equivalentes funcionales 7 6 . As,
ya no est en primer plano la negativa a las estructuras de poder, sino la intervencin en ellas. El rechazo de los medios de poder cede ante la voluntad de servirse de ellos en el propio inters 77.

O, como de modo ms preciso seala LUDERSSEN,

aproximadamente los,mismos grupos polticos por un lado -directamente o remitindose a la correspondiente tradicin- no se cansan de afirmar la inutilidad y daosidad de la coaccin estatala travs de la pena (o del Derecho penal), pero, por otro lado, pretenden utilizar el Derecho penal para el logro de sus fines emancipatoriosu 78.
dern de enganche de los partidos polticos para el feminismo y que ha logrado que actualmente las amenazas condicionadas a la realizacin de un comportamiento sexual reciban un tratamiento privilegiado frente a las restantes.... 75 VANSWAANINGEN, Cnltcal Criminology, p. 241: u. criticai crimi.. nologists sensitised new criminologicai themes: from sexual and family violente, corporate and environmental crime, to violations of human rights and other crimes of the statw. 76 K. GUNTHER, en Vorschrift und Autonomie~, 48. p. 77 SCHEERER, KrimJ Beiheft 1, pp. 139, 144. 78 LUDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, en ESER/CORNILS Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, (Hrsg.), Freiburg, 1987, pp. 161 y SS., 165. Cfr., en el mismo sentido, SEZ

Sobre este extremo, muy importante, ser preciso efectuar alguna consideracin en las prximas pginas.

L.'/.

LA ACTTUD DE LA IZQUIERDA POLTICA:

LA POLTICA CRIMINAL SOCIALDEMCRATA

LN

EUROPA

1. La tendencia a la que se acaba de hacer referencia tiene manifestaciones directas en la poltica cotidiana. As, uno de los eslganes ms populares en el congreso del Labour Party britnico de septiembre de 1997 fue precisamente el de Tough on crime, tough on the causes of crime*. La idea rectora de la propuesta resulta bastante coherente con lo anterior: debe hacerse hincapi en la seguridad a travs del Derecho penal, pues sta favorece ante todo a los ms dbiles; ciertamente -se manifiesta-, mientras los ricos habitan en barrios tranquilos con
VALCRCEL, nuevo cdigo: maximalismo penal, JD, 26, julio 1996, El pp. 3 y SS.,5: Esa paradoja poltica, movimientos alternativos que vinieron a confiar en el sistema penal y a propiciar su expansin, fue posible entre nosotros por el nuevo escenario que cre el ascenso de los partidos socialistas al poder en los pases de la Europa del sur, y la apuesta por afirmar o imponer esos valores ticos desde arriba (...); ( ...) quienes antes luchaban por la restriccin del sistema ahora promueven la criminalizacin de nuevas conductas, alejndose de programas ms respetuosos con los derechos humanos, como los que proJuez pugnaban la intervencin mnima; GARAPON, y democracia, p. 97: Por una curiosa inversin, estos nuevos acusadores han salido a menudo de medios de la extrema izquierda, es decir de aquellos que an ayer iban a derribo contra toda forma de censura burguesa. Se comprende con facilidad que la extrema izquierda se encuentre en esta lucha contra las instituciones, que sin embargo ha cambiado en que esos militantes asociativos utilizan ahora la institucin judicial para lograr sus fines. Esta inversin de los lugares es particularmente perturbadora, al compartir los militantes de la izquierda tradicional, espontneamente, estas causas sin comprender qiie-justifican un incremento de la represin,,.

seguridad privada, la delincuencia callejera amenaza sobre todo a la gente modesta que vive en los barrios ms peligrosos. Esa idea de seguridad (lo que podramos denominar ideologa de la ley y el orden en versin de izquierda) es asumida expresamente ante los medios de comunicacin tanto por el ministro del interior del !gobierno socialista francs, CHEVENEMENT, como por el ministro de interior y justicia britnico, el laborista STRA\V", quien, denunciando el relativismo moral y la cultura d la indulgencia se declara, por ejemplo, partidario de la tolerancia cero frente a la delincuencia juvenil 80. En realidad, en el mbito del Derecho penal de Inglaterra y Gales, la tendencia es muy claramente perceptible y no precisamente reciente. El lector escptico puede acudir a comparar el tenor de la CriminalJustice Act de 1991, con la Criminal lustice and Public Order Act de 1994 81.

2 . Para el caso espaol, y cindonos al nuevo Cdigo de 1995, son reveladoras las palabras de SEZ

VALC~CEL:

d..) uno S?enfrenta al cdigo penal desde la perscuando pectiva de los materiales legislativos previos, el proyecto del Gobierno, las enmiendas elaboradas por los grupos parlamentarios y las intewenciones de sus portavoces en la Comisin de Justicia,se sorprende ante la imposibilidad
7 9 En la misma lnea se mova claramente el programa de poltica criminal del SPD alemn para las elecciones de septiembre de 1998, en las que obtuvo la mayora parlamentaria. 80 Cfr. ARCHAGA, ACEPRENSA, 157/1997,12 de noviembre en de 1997, pp. 3-4. 81 En la que, por cieno, entre otras cosas, se incrementaba significativamente la pena impuesta a los squatters>>(okupas),as como se produca un considerable incremento en las reacriooes punitivas frente a los delincuentes juveniles.

de identificar un discurso que permita califiarse, al menos, como liberal. La nota que distingua las opczones en liza, no cra qrre rtlzns Jefelztlzerarz Itz i~zteruencin pzrnitiva y otras se mostraran ms propicias a su restriccin, quepresino la diuersa naturaleza de los cotnporta~nientos tendian castigar. Aqullos incidieron en los valores tradicionales, ya representudos con exceso en el cdigo penal, mzentras que las izquierdas intentaron criminalizar ofensas a los valores colectivos qrre estuvieron en ascenso durante la dcada de los ochenta: los derechos de los trabajadores y de las mujeres, la protrcc-in del inedia ambiente, los intereses de las rninorias, la discriminacin, el racismo y lo^ delitos de cuello blanco. Pero, su espacio de debate es el rnzsmo. Ninguna de esas opciones puso en cuestin la prisin ni la inflacin del derecho penal 82.

3 . No es fcil aventurar explicaciones profundas a la evolucin de la izquierda parlamentaria en materia de poltica criminal. Con todo, y dejando al margen argumentos populistas de puro carcter electoralista 83, s podra aludirse a una cierta esquizofrenia (o, ms suavemente, ambivalencia) en su relacin con el Derecho penal, que probablemente data del movimiento del uso alternativo del Derecho. En efecto, en el marco de dicha corriente de poltica jurdica, que tuvo su momento culminante en los primeros aos setenta, se sostenan simultneamente dos discursos que, regidos seguramente por un leit-motiv,, de estricta <<luchade clases, revelaban un doble baremo a la hora de valorar la intervencin del Derecho penal. Por un lado, se negaba legitimidad tout court>> Derecho penal, partiendo de la corresponsabial
SAEZ VALCRCEL, Jh, julio 1996, p. 4. 26,
8'
I

Que nos remitiran a aiguno de los fenmenos sociales descritos ms arriba.

lidad social en la gnesis del delito y de la radical inutilidad del mismo para obtener sus supuestas finalidades en una sociedad escindida. Sin embargo, por otro lado, y simultneamente, se propugnaba el recurso al Derecho penal como mecanismo de transformacin de la sociedad y de intervencin contra quienes obstaculizaban el progreso de la misma hacia formas ms avanzadas e igualitarias de convivencia democrtica M. Este modelo abonaba una utilizacin selectiva -y, adems, antigarantista- de los instrumentos punitivos en trminos opuestos a los seguidos por el Derecho penal convencional. Si a ste se le imputaba el incidir nicamente sobre los powerless y dejar de lado a los poderosos, se trataba de modificar su orientacin de modo que no incidiera sobre los marginados (para los que lo procedente sera el recurso a la poltica social) y s en cambio sobre los powerful. En este ltimo mbito s se justificana desde todos los puntos de vista la intervencin -lo ms amplia posible- del Derecho penal 85.
4. Pues bien, llegados aqu, es posible retomar el discurso desarrollado ms arriba sobre la criminalidad de los poderosos para constatar cmo la introduccin en este punto de reformas contrarias a las garantas tradiEsta visin de las cosas late, segn creo, todava en PmTE OJEA, espaiiola y su filosofia de la pena, en el diario EL MUNDO*, de 28 de septiembre de 1998, pp. 4-5. 85 Seguramente, esto puede expresarse de modo ms general. Como (citado apud PALIERO, <<RIDPP, p. 861 1992, seala HAFERKAMP nota 53), los gmpos sociales se hallan interesados de modo vital en la criminalizacin y en la despenalizacin: por una parte, para vetar los componamientos de los pertenecientes a los otros grupos que perciben como amenaza en sus confrontaciones; por otra parte para fomentar la legalizacin de los comportamientos expresivos de la propia condicin social y funcionales a la prosecucin de los propios intereses, pero percibido~ como daosos por los otros grupos.
8J

Ln Constitucin

cionales del Derecho penal redunda en su propia extensin a todo el conjunto del ordenamiento punitivo. Slo una firme persistencia en la necesidad de mantener escrupulosamente las garantas poltico-criminales del Estado de Derecho 86 y las reglas clsicas de imputacin tambin en la lucha contra la antiptica o incluso odiosa macrocriminalidad podra evitar uno de los elementos determinantes en mayor medida de la expansin del Derecho penal. Pero no parece que la tendencia apunte en tal sentido. Y probablemente no sea ocioso expresar aqu que las divisiones que, en este punto, se registran en el seno de la propia doctrina jurdico-penal resultan sorprendentemente profundas. Pues ya proliferan las voces de quienes admiten la necesidad de modificar, al menos en ciertos casos, las reglas del juego. En ello influye, sin duda, la constatacin de la limitada capacidad del Derecho penal clsico de base liberal (con sus principios de taxatividad, imputacin individual, presuncin de inocencia, etc.) para combatir fenmenos de macrocriminalidad 87. Pero quiz lo debido sea entonces asumir tales limitaciones. En este sentido, y frente a los riesgos que en este mbito podran encerrar propuestas del gnero de un 4 a t iustitia 88, pereat mundus*, probablemente no est de ms recordar aqu las palabras de KUNZ,cuando afirma que
Slo los cnicos pueden aceptar que la legislacinpenal contra la macrocriminalidad ha traspasado ya el Rubicn de la vinculacin por los principios tradicionales y puede en adelante proseguir "la lucha" contra las percibidas
86 En lo que insiste KUNZ,Kriminologie, p. 305, nm. marginal 16, p. 328, nm. marg. 11. 8' KUNZ,Kriminologie, pp. 306-307, nm. marg. 19. 88 A lo que habra que aadir la consideracin acerca de qu xjusticia sera sa.

mega-amenazas de modo consecuente y sin atencin al lastre de los formalismos del Estado de Derecho: Mediante i~ztervrncin projilrctica que rzo espera a L produccziz de a lesiones de derechos; mediante responsabilidad colectiva, que renuncia a la imptitacin individ~ral; mediante inversin de la carga de la prueba y delitos de sospecha. que desprecian la presuncin de inocencia y el principio in dubio pro reo; mediante la dotacin de las instituciones de persecucin penal con competencias anlogas a las de los servicios secretos, que slo pueden ser controladas judicialmente de modo limitado.

2.8. UN FACTOR COLATERAL: EL DESPRECIO

POR LAS FORMAS 89

1. La aspiracin naiue>> eficacia en la obtencin de de las ansiadas seguridad y satisfaccin por parte de una colectividad que se autocomprende ante todo como vctima conduce a una animadversin frente a las formas y los procedimientos. Estos se interpretan como obstculos, como problemas en s mismos. Ello conduce a poner en cuestin los propios principios formales del Derecho penal, que durante los ltimos siglos han representado precisamente su quintaesencia. Dicho desprecio responde, siempre, a la supuesta constatacin de la ineficiencia de tales formalidades. Desde la presuncin de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad
Cfr. HASSEMER~ CONDE, MuOZ Introduccin a la crimrnologa y al Derecho penal, Valencia, 1989, pp. 174-175; ya HASSEMER, Fundomentos del Derecho penal (trad. MUOZCONDE~ARROYO ZAPATERO),
Barcelona, 1984, pp. 400 y SS.,apuntando hacia una idea que, desde entonces, el propio HASSEMER subrayando en muchos trabajos ha ido posteriores.

de los conceptos de la teora del delito, el conjunto de principios y garantas del Derecho penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solucin real de los problemas.
2. Paradjicamente, este elemento de desprecio por la forma, que se manifiesta de modo significativo en la demanda de instrumentos expeditivos para la lucha contra la criminalidad de los poderosos, aparece igualmente en el seno de concepciones pretendidamente conducentes a la erradicacin o al menos a la limitacin de los efectos nocivos del Derecho y el proceso penal. Me refiero, entre otros fenmenos anlogos, a las propiiestas de privatizacin de los conflictos que llamamos delitos a travs de la mediacin, como manifestacin de una iusticia dulce,, 90. En este punto se halla un sorprendente enlace entre unas y otras perspectivas 91. Se critica al Derecho penal pblico y su aplicacin procesal-jurisdiccional al modo clsico como excesivamente suave o, aqu, excesivamente severo: en todo caso, ineficiente. Obsrvese cmo, en fin, lo que se pretende es eludir los estrechos corss de los principios de igualdad y generalizacin para implantar una c+usticia del cadh, que d a cada supuesto la solucin que sea precisa, sin vinculaciones externas.

Consideraciones de ineficiencia son tambin las que conducen a algunos a propugnar prisiones privadas y a polias privadas 92. Las divergencias ideolgicas de quie90 Muy significativo, BoNAF-SCHMITT, mdiation: une justice La douce, Paris, 1992, passim. 91 Cfr. NAUCKE, Scbwelpunktveslagerungen im Strafrecbt, KritV>~, 1993-2, pp. 135 y SS.,139 y SS. Ciertas referencias en VAN SWAANINGEN, Critica1 Criminology. Visionsfrom Europe, London, 1997, pp. 239,250251. I y2 Cfr. en Espaa con amplias referencias bibliogrficas, sobre todo al mbito anglosajn, DELROSALBLI\SCO,LAS pririones privadas: un

nes realizan unas y otras propuestas desformalizadoras o privatizadoras no obstan a que todas ellas tengan una raz comn: la desconfianza frente a lo pblico y lo formalizado y la consiguiente deslegitimacin de ello.
3 . Los fenmenos de desformalizacin y privatizacin se han criticado clsicamente desde la perspectiva de la disminucin de garantas que pueden conllevar. As, se alude a los dficits de legalidad o de imparcialidad que generan, para oponerse a quienes los defienden desde perspectivas de eficiencia en la gestin de los problemas. Suscribiendo plenamente esta inea, deseara aludir de modo adicional a la cuestin desde la perspectiva de la propia capacidad preventiva del sistema. A partir de la aceptacin de la existencia de una cfpraventive Wirkung des Nichtwissens (esto es, del efecto preventivo de la ignorancia), segn la tantas veces citada obra de PoPITZ 93, es una conviccin bastante general la de que buena parte de la eficacia preventiva del Derecho penal se asienta en el desconocimiento por parte de la sociedad de los concretos mecanismos a travs de los cuales el Estado reacciona contra el delito. Si, por el contrario, se conociera al detalle el modo selectivo en que en definitiva se persigue el delito, las limitaciones del enjuiciarniento, o el modo de ejecucin de las sanciones, las cosas podran ser muy diferentes. Puede, pues, afirmarse que el modelo pblico de Derecho penal se encuentra probablemente -y adems, debe estarlo siempre para connuevo modelo en una nueva concepnn sobre la ejecucin penal,

ADPCP,1990, pp. 557 y SS.; LARRAUM PIJOAN, Introduccin al debate de la privatizacin del sistema penal: la poli& privada, en Estudios pendes y criminolgicos, XiV, Santiago de Compostela, 1991, pp. 177 y SS. 93 POPITZ, Uber die Prventivwirkung des Nichtwissens. Dunkelziffe>;Norm und Strafe, Tbingen, 1968, passim.

seguir aproximarse al ideal de reduccin mxima de la violencia social global- en el lmite de su eficacia preventivo-integradora9J. Pues bien, mi opinin es que lograr mantener tal eficacia precisamente en tanto en cuanto se mantenga ptblico, formalizado, en la medida en que el poder judicial mantenga una distancia respecto a las tensiones sociales, en tanto se respete un conjunto de principios generales que lo alejen de una aplicacin arbitraria, en la medida en que el Derecho penal sea un derecho penal de ciudadanos (Brgerstrafrecht) y no un derecho penal de enemigos (Feindstrafrecht). De lo contrario, el mantenimiento de la misma -como es sabido, modesta, relativa, pero innegable- capacidad preventiva del sistema exigir reacciones fcticamente mucho ms severas. Probablemente es ocioso apuntar que la evolucin de los acontecimientos nos est conduciendo de modo decidido a esto segundo.

4. Suscribo la tesis de que buena parte de la dimensin preventiva del Derecho penal radica en su significado comunicativo. Pues bien, en contextos en los que la certeza y la propia severidad del castigo pueden hallarse en tela de juicio, la dimensin pblica del Derecho penal, la sacralidad que se le asocia, la distancia que generan las formas rgidas (lenguaje, vestuario, escenario) con respecto a la cotidianeidad constituyen un importante factor de prevencin. En concreto, un factor que permite el mantenimiento de los niveles tanto de prevencin disuasoria, como de contencin de reacciones informales como, en fin, de prevencin de integracin, sin necesi94 El reto del Derecho penal es, precisamente, situarse en el lmite de coaccin -estatal- formal mnimamente necesario para contener razonablemente la violencia social informal (expresada en delitos y en reacciones informales a los mismos).

58

dad de aumentar el sufrimiento efectivo de los sujetos afectados por la intervencin del Derecho penal 95.

5. Se ha afirmado que
El mundo judicial es un mundo fro, solemne y apartado de la vida cotidiana. La comunicacin en l es la contraria de la de los medios. Las partes estn lejos del juez y han de hablar en pblico en un lugar impresionante. LA comunicacin del proceso es frustrante: todo en l es formal y por tanto artificial. Parece estar en las antpodas de la actual ideologa de una comt~nicacindirecta, instauradora de una especie de comunin efusiva. La artificialidad de la audiencia es, sin embargo, condicin de la verdad convencional de la democracia. Las formas del proceso parecen insuperables, como escenografa del Otro, de la democracia por una parte y por otra del marco para el debate. Este espacio vaco de la sala de audiennas manfista la distancia fundadora tanto del sujeto como de la comunidad poltica. La funcin poltica del espaciojudicial es instaurar una distancia entre dentro . -fuera, entre lo privado y y lo pblico, entre el sujeto de carne y hueso y el sujeto de derecho 96.

Ello es, a mi entender, desde luego positivo. Su rechazo, por contra, un elemento potenciador de la expansin de las reacciones punitivas. En efecto, en tanto en cuanto se reaccione contra el delito de modo irnpecablemente formal ser posible ir reduciendo progresivamente el contenido de la reaccin en s; ello, hasta el da, en un
95 Cfr. GARAPON, y democracia, p. 80: la finalidad de la justicia Juez es reparar una perturbacin ~rofunda"de la conciencia colectivan, e interrumpir el ciclo de la venganza medianhubiese dicho DURKHEIM, te el espectculo catrtico de una violencia deIiberada y legtima. % GARAPON, y democracia, p. 197. Juez

futuro lejano, en que la pura forma, la mera declaracin

simblica, surta el efecto preventivo perseguido 97.

Porque, como se ha dicho,

antes incluso de su ftincin de autorizar la violencia legtima, la justicia es una palabra, y el juicio es un decir pblico (...) el momento del juicio se basta a s mismo para vincular y permitir que la vida contine. Cuanto ms de cerca afecta el crimen al orden simblico, ms esencial ser ese decir* 98.

6. En este contexto, la privatizacin y, ms en general, la desformalizacin, la renuncia a la dimensin de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad en favor de soluciones de emergencia devuelven las reacciones contra el delito al mbito de la cotidianeidad. Con ello, les privan de la sacralizacin tradicionalmente propia de lo pblico, las deslegitiman y conducen a una disminucin de eficacia preventiva, que puede requerir, como compensacin, un incremento de la sancin en su sentido fctico 99.
97 En esta progresiva reduccin de los contenidos sancionatorios del Derecho penal desempea un papel importante tarnbikn el hecho de que en la sociedad se atribuya cada vez mayor valor a bienes menos trascendentes y, desde luego, menos personales; o ms alejados de lo personal. 98 GARAPON, y demorra&, p. 17 1. Juez 99 De ah que deba contemplarse, de nuevo y por otro motivo-, como muy negativa la profunda injerencia de los medios de comunicacin en las cuestiones de aplicacin de la justicia. Los medios -escribe GARAPON, y democra&, p. 81- descalifican las mediaciones Juez institucionales de dos maneras en apariencia opuestas: con una desconfianza sistemtica o, por el contrario, manteniendo con ellas una peligrosa proximidad. Estos dos mecanismos proceden en realidad de una misma disfuncin. Se trate de la sospecha o de la fusin, lo que se plantea en cada caso es una perturbacin de la distancia* (el resaltado mo! As !2 rr!e..isi:, provoca que todo queda desacralizado

menos ella, que se presenta, por el contrario, como el nuevo demiurgo* (p. 91). Ello supone, por lo dems, una errnea concepcin de la democracia: pues en la democracia la transparencia no es de los hombres, sino de los procedimientos (p. 83).

3.

LA GLOBALIZACIN Y LA INTEGRACIN SUPRANACIONAL. MULTIPLICADORES D E LA EXPANSIN

1. Los aspectos comentados hasta aqu sufren un espectacular impulso debido a dos fenmenos que se muestran como tpicos de las sociedades postindustriales: la globalizacin y la integracin supranacional. En efecto, las peculiares exigencias de la reaccin jurdicopenal a la delincuencia propia de uno y otro marco parecen capaces de acentuar sustancialmente las tendencias, que, como se dijo, se hallan patentes en los ordenamientos jurdicos nacionales, hacia una demolicin del edificio conceptual de la teora del delito, as como del constituido por las garantas formales y materiales del Derecho penal -y del Derecho procesal penal '00.
2. Mi pronstico es, en efecto, que el Derecho penal de la globalizacin y de la integracin supranacional ser
Cfr. DANNECKER. Strafrecbt i der Europaiscben Gemeinscbaft, n JZ, 1996, pp. 869 y SS., 871, 873.

un Derecho desde luego crecientemente unificado 10'. pero tambin menos garantista, en el que se flexibilizarn las reglas de imputacin 1" y en el que se relativizarn las garantas poltico-criminales, sustantivas y procesales. En este punto, por tanto, el Derecho penal de la globalizacin no har ms que acentuar la tendencia que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de modo especial en las ltimas leyes en materia de lucha contra la criminalidad econmica, la criminalidad organizada y la corrupcin.

3. Esta hiptesis se basa en algunas constataciones bsicas. Por un lado, la globalizacin dirige al Derecho penal demandas fundamentalmente prcticas, en el sentido de un abordaje ms eficaz de la criminalidad l03. Expresado de otro modo, en este punto la reflexin cientfica no surge como producto de una aspiracin intelectual de unidad o de perfeccin terica '0% Ms
En este sentido, ROXIN, Dogmtica penal, p. 446. en En contra, TIEDEMANN, Allgemeine Teil des Strafrechts im Der Lichte der europaischen Rechtsuergleichung, en Festschrift fr T. Lenckner zum 70. Geburtstag, Mnchen, 1998, pp. 411 y SS., 433-434, quien sostiene que la integracin ha de conducir a la limitacin de la punibilidad que se deriva de las construcciones de la Parte General de raigambre alemana. 103 As, expresamente, para la poltica criminal de la Unin Europea, VOGEL, Wege zu errropaisch-einheitlzchen Regelungen im Allgerneinen Teil des Strafrechts, JZ, 1995, pp. 331 y SS., 336; tambin, DANNECKER, 1996, p. 873. JZ, 104 A propsito del Derecho penal de la integracin europea, lo seala con claridad PERRON, die deutsche Straftatsysternatik eine Hat europaische Zukunft?, en Festschrift fr T. Lenckner zum 70. Geburtstap, Mnchen, 1998, pp. 227 y SS.,246: Motor der europaischen Rechtseinheit ist nicht die romantische Rckbesinnung auf das gemeinsame Kulturgut, sondern die Einsicht in die Notwendigkeiten der Globalisierung der Wirtschaft; Die Anforderungen an das europaische Strafrecht sind daher eminent praktischer Natur*. Las cur' sivas son mas.
101 102

bien, se trata de responder a exigencias del poder poltico o de las instancias de aplicacin judicial del Derecho, impotentes en la lucha de los ordenamientos nacionales contra la criminalidad transnacional. Por ello, no se trata aqu en primera instancia de discutir las condiciones de posibilidad de una ciencia supranacional del Derecho penal, cuanto de construir concretas respuestas jurdico-penales supranacionales. A la ciencia se le pide simplemente disponer las bases de tales respuestas. Esta situacin es esencialmente incompatible con la preocupacin sistemtica y, en particular, con el manejo de un sistema -como el de la teora del delito- al que la vocacin distintiva y garantista ha hecho significativamente complejo 105.

4. En segundo lugar, la delincuencia de la globalizacin es econmica, en sentido amplio (o, en todo caso, lucrativa, aunque se pongan en peligro otros bienes jurdicos) '06. Ello significa que la reflexin jurdico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio delitos claramente diversos del paradigma clsico (el
105 Aludiendo, por ejemplo, a la construccin alemana de las cateLenckner-FS, p. 235, goras del injusto y de la culpabilidad, PERRON, aunque insistiendo en la necesidad de esta diferenciacin en el plano supranacional, dada la importancia del manejo del concepto del hecho antijurdico no culpable (pp. 241, 242), frente a lo que ocurre, por ejemplo, en Inglaterra. En cambio, TIEDEMANN, Lenckner-FS, pp. 423424, seala que la distincin entre antijuricidad y culpabilidad es imecesaria para la formulacin de reglas y, para la simplificacin del Derecho desde perspectivas procesales-prcticas (teniendo en cuenta, adems, el sistema de jurado), perfectamente prescindible. 1" En este sentido, para el Derecho penal de la unificacin europea,

PALIERO, Grunderfordernissedes Allgemeinen Teils fr ein europaisches Sanktionenrecht. Landesbericht Italien, ZStW, 110 (1998), pp. 417
y SS., 420. Sobre otros aspectos de la globalizacin y la delincuencia, en Die particular los flujos migratorios, HESS, Zukunft des Verbrechens, KritJ, 1998, pp. 145 y SS.

homicidio o la delincuencia patrimonial tradicional). Se trata de delitos calificados criminolgicamente como cri~zes ofthe powerft,l; de delitos que tienen una regulacin legal insuficientemente asentada; y de delitos cuya dogmtica se halla parcialmente pendiente de elaboracin. Todo lo cual ha de redundar en una configuracin de los mismos sobre bases significativamente diversas de las del Derecho penal clsico (de la delincuencia pasional o de los crimes of the powerless~).

5. En tercer lugar, la exigencia de dar respuesta a la globalizacin y su delincuencia se concibe, en general, en trminos punitiuzstas, esto es, de evitacin de hipotticas lagunas, as como de rearme jurdico-penal frente a modelos de delincuencia que crean una fuerte sensacin de inseguridad no slo a los individuos, sino tambin -y de modo muy especial- a los propios Estados. Si a esto se aade el evidente dficit de ejecucin (Vollzugsdefizi~) la normativa penal en estos mbitos, de dada la magnitud de la tarea asumida, parece razonable pensar en que la menor certainty de la consecuencia jurdico-penal (o, en otras palabras, el inevitable carcter selectivo de la represin) se vea compensado con una mayor severity de la misma (esto es, con un reforzamiento de los aspectos simblicos de la sancin).
6. Por fin, en cuarto lugar, en la respuesta a la delincuencia transnacional no parece posible que el Derecho penal de la globalizacin prescinda de la tradicin jurdico-penal anglosajona (del common law), significativamente distinta de la continental europea '07. En efecto,
-

Para quienes siguen pensando que las divergencias no son tantas es aconsejable la lectura de la clarificadora descripcin de ASHWORTH, Grunderfordernisse des Allgemeinen Teils fr ein europaisches
'07

en el Derecho penal de la integracin europea parece impensable una imposicin lineal de la tradicin jurdica alemana que nos resulta ms prxima, ignorando las perspectivas britnicas (y tambin las francesas) 108. En una respuesta global a la delincuencia mundial, parece asimismo imposible prescindir de los pases anglfonos y, por tanto, de su Derecho 'O9.

7. Si este elemento se superpone a los anteriores, parece razonable partir de la idea de que en cada una de las materias debatidas en orden a su configuracin global tienda a imponerse la solucin ms sencilla " 0 y, con ello, probablemente tambin ms laxa. En tal extremo, no parece que haya de influir slo la mentalidad punitivista o defensista con la que se plantea la globalizacin del Derecho penal. Tambin debe contarse con las resistencias psicolgicas de cada cultura (o variante cultural) jurdico-penal a renunciar a instrumentos represivos asentados en la misma. El riesgo que con todo ello se asume es evidente: descontextualizada una determinada solucin de Derecho sustantivo de su marco procesal e institucional, es muy posible que el Derecho penal global resulte en conjunto ms represivo que cualquiera de los sistemas que hayan contribuido a su gnesis 111.
Sanktionenrecht. Landesberzcht England, ZStW, 110 (1998), pp. 461
y SS.,472.
108 Ms orientada al Derecho procesal la anglosajona; ms caracterizada por el legalismo la francesa. Ambas, menos preocupadas por los aspectos sistemticos de las reglas de imputacin. 109 Lo advierte con razn PERRON, Lenckner-FS, p. 228. 110 PERRON, Lenckner-FS, p. 239: ... der ohnehin unvermeidliche KompromiB (konnte) auch zugunsten einer noch einfacheren, wesentlich pragmatischeren Anordnung der Strafbarkeitsvoraussetzungen getroffen werden (...), wie sie, beispielsweise in Frankreich oder Engiand blich ist. 11' De nuevo aqu he de discrepar de TIEDEMANN, Lenckner-FS,

3.2. GLOBALIZACI~N, INTEGRACIN SUPRANACIONAL

Y DELINCUENCIA

1. La globalizacin -como salto cualitativo de la internacionalizacin- es, como antes se indicaba, una de las caractersticas definitorias de los modelos sociales postindustriales. En esa medida, se trata, obviamente, de un fenmeno, en principio, econmico, que se define por la eliminacin de restricciones a las transacciones y la ampliacin de los mercados. Cuestin distinta es que, a partir de esta consideracin, pueda tenerse en cuenta, junto a la globalizacin de la economa, otro importante fenmeno, cual es el de la globalizacin de las comunicaciones, como consecuencia de las innovaciones tcnicas. Pero, en ltima instancia, la globalizacin de las comunicaciones no es sino un correlato de la globalizacin de la economa, que hace preciso abaratar los costes de transaccin (y requiere, por tanto, esa mayor rapidez de comunicaciones). Por su parte, tambin la integracin es bsicamente una nocin econmica. La integracin aparece inicialmente guiada por la idea de conseguir un merp. 433. Este autor advierte ia ausencia de construcciones y finuras sistemticas en Francia e Inglaterra, si bien apunta que en la primera d o se suple con una orientacin a la vez prctica y legalista-positivista, mientras que en la segunda el mecanismo de compensacin es la unidad del pensamiento sustantivo y procesal. Pero, aunque tales compensaciones fueran suficientes -lo que debe valorarse-, lo cierto es que parece difcil que se consiga, en un Derecho penal de la integracin, respetar la unidad orgnica que una determinada institucin tiene en su pas de origen, de modo que lo esperable es que las transacciones y compromisos redunden en la asuncin de aspectos parciales que podran tener el efecto que se apunta en el texto. Como apunta, por lo dems, PIETH, lnternationale Harmonisierung von Strafrecht als Antwort auf transnationale Kriminalitt, <ZStW, (1997), 756 109 pp. y SS., 758, armonizacin del Derecho penal significa con frecuencia expansin del Derecho penal.

cado comn de varios pases, con libre trfico de personas, capitales, servicios y mercancas y la consiguiente eliminacin de las barreras arancelarias internas y otros obstculos al libre cambio. La integracin regional no es, pues, sino un aspecto de la general globalizacin, que da cuenta de una especial intensidad de las relaciones 112.
2. Los fenmenos de la globalizacin econmica y la integracin supranacional tienen un doble efecto sobre la delincuencia. Por un lado -aunque esto interesa aqu en menor medida-, dan lugar a que determinadas conductas tradicionalmente contempladas como delictivas, deban dejar de serlo, pues lo contrario se convertira en un obstculo a las propias finalidades perseguidas con la globalizacin y la integracin supranacional. En efecto, conductas vulneratorias de barreras y controles estatales a la libre circulacin pasan de ser punibles a no serlo. Un ejemplo reciente es el de la normativa penal espaola en materia de transacciones econmicas con el exterior que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declar inaplicable en el ao 1995 113.

3 . Pero, por otro lado, los fenmenos econmicos de la globalizacin y de la integracin econmica dan lugar a la conformacin de modalidades nuevas de delitos clsicos, as como a la aparicin de nuevas formas delictivas. As, la integracin genera una delincuencia contra los intereses financieros de la comunidad producto de la integracin (fraude al presupuesto -criminalidad arancelaria-, fraude d e subvenciones), al mismo tiempo que contempla la corrupcin de funcio"2

PIETH, ZStW, 109 (1997), p. 756.

En sentencias de 23 de febrero (asunto Bordessa) y de 14 de diciembre de 1995 (asunto Sanz de Lera).

"3

narios de las instituciones de la integracin. Por lo dems, generan la aparicin de una nueva concepcin de lo delictivo, centrada en elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia como fenmeno marginal; en particular, los elementos de organizacin, transnacionalidad y poder econmico "5 Criminalidad organizada, criminalidad internacional y criminalidad de los poderosos son, probablemente, las expresiones que mejor definen los rasgos generales de la delincuencia de la globalizacin " 5 .
4. En efecto, desde el punto de vista estructural, las caractersticas ms significativas de la criminalidad de la globalizacin son dos. Por un lado, se trata de una criminalidad, en sentido amplio, organizada. Es decir, que en ella intervienen colectivos de personas estructurados jerrquicamente, ya sea en las empresas, ya incluso en la forma estricta de la organizacin criminal. La disociacin que ello produce entre ejecucin material directa y responsabilidad determina, asimismo, que el resultado lesivo pueda aparecer significativamente separado, tanto en el espacio como en el tiempo, de la accin de los sujetos ms relevantes en el plan delictivo. Desde el punto de vista material, la criminalidad de la globalizacin es criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos, normalmente econmicos, pero tambin polticos y sociales. Su capacidad de desestabilizacin general de los mercados as como de corrupcin
"4 Cfr. la alusin a una Weltnsikogesellschaft (sociedad mundial del riesgo) en BECK,Was ir! Globalisierung?, 3.' edic., FranMurt, 1997, pp. 73 SS.,168 y SS. 1~ Cfr. PEARCE/WOODINIS (ed.). Global Crime Connections. Dvnamics and Control, ~oundrnill;, etc., 1993; RYAN~RUSH (ed.), ~ i d e r standing Organized Crime in Global Perspectzve. A Reader, Thousand Oaks/London/New Delhi, 1997.

de funcionarios y gobernantes son rasgos asimismo notables 116.

3.3.

LAPOLTICA

CRIMINAL FRENTE A LA DELINCUENCIA DE LA GLOBALIZACIN

1. Frente a la naturaleza econmica de los fenmenos de la globalizacin y la integracin, el Derecho penal es, obviamente, un producto poltico y, en particular, un producto de los Estados nacionales del siglo XIX, que adquiere su plasmacin ltima en las codificaciones respectivas "7. As las cosas, asistimos a la caracterizacin del modo en que desde un Derecho nacional, que aparece como el ltimo bastin de la soberana nacional 118, se afronta un problema transnacional. A mayor abundamiento, los Derechos nacionales slo en ocasiones muestran similitudes, de modo que en muchos casos expresan ms bien importantes divergencias culturales o de tradiciones jurdicas. Ello sita cualquier abordaje conjunto del problema de la criminalidad de la globalizacin ante importantes dificultades adicionales.

116 Sobre la importancia de la corrupcin internacional de funcionarios pblicos y los esfuerzos por combatirla, cfr. la detallada exposicin de PIETH,ZStW, 109 (1997), pp. 758 y SS. 117 Sobre el debilitamiento del Estado frente a la delincuencia de la KritJ, 1998, p. 153; pero al mismo tiempo, sobre globalizacin, HESS, el endurecimiento general de la Poltica criminal en trminos de hacer frente a la inseguridad y mostrar efectos simblicos (pp. 155-1561, 118 Precisamente en esta cuestin es donde comnmente se sita el mayor obstculo a la unificacin. Cfr., por ejemplo, PAGLIARO, Lzrniti all'un~$cazionedel Diritto penale europeo, RTDPE, 6, 1993, pp. 199 y SS.,203.

3.3.1.

Las uias de configuracin de un Derecho penal de la globalizacin 119

1. El objetivo fundamental del Derecho penal de la globalizacin es, como se ha indicado al principio, eminentemente prctico. Se trata de proporcionar una respuesta uniforme o, al menos, armnica a la delincuencia transnacional, que evite la conformacin de parasos jzlridico-penales>>. existencia de tales parasos resulLa ta especialmente disfuncional cuando se trata de combatir una modalidad de delincuencia, en la que el lugar y el momento de la intervencin de los principales responsables de las organizaciones pueden resultar perfectamente disponibles. Ahora bien, la obtencin de tal respuesta tendencialmente uniforme no es fcil. De entrada, podra pensarse en una suficiencia de los procesos de armonizacin de legislaciones en los preceptos correspondientes 120 (de los que la integracin europea ofrece ya algunos ejemplos) 121. Sin embargo, eUo, con ser necesario e importante, no resulta suficiente 122. ESpreciso, adems,
'1' Cfr., para el caso europeo, DELMAS-MARTY, Droit pnal Vers un europen commun?, en APC,19, 1997, pp. 9 y SS., 12 y SS.; PAGLIARO,

RTDPE, 6, 1993, pp. 204 y SS. '20 En donde desempean un importante papel los fenmenos de Rechtsexport exportacin e importacin jurdica: cfr. VON MUNCH, und Rechtsimport, NJW, 1994, pp. 3145 y SS. '21 Cfr. KUHL, Europaisierung der Strafrechtswissenschaft, ZStW, 109 (1997), pp. 777 y SS.,784, aludiendo a los conocidos ejemplos del blanqueo de capitales, la sancin del ninsider tradingw, la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea y, en fin, la asimilacin del tratamiento de la corrupcin de funcionarios comunitarios al de la propia de los funcionarios nacionales. '22 Se tratara con ello de superar, o al menos complementar, el mtodo comparatista con el de un discurso con pretensiones unitarias. Struktur- und Auzlegungsaspekte Cfr. las observaciones de COURAKIS, des angelsachsischen Strafrechts, GA, 1981, pp. 533 y SS.Sobre el origen del mtodo del Derecho comparado en el fenmeno codi-

homogeneizar las reglas legales de la Parte General que determinan esencialmente la aplicacin que haya de darse a tales preceptos especficos 12'. Es ms, seguramente lo anterior tambin resulta insuficiente si no se trabaja de modo simultneo en una construccin supranacional relativamente homognea del sistema del Derecho penal, de los conceptos y categoras de la teora jurdica del delito, as como de los principios y garantas poltico-criminales fundamentales "4.
2. Aqu surgen dificultades muy relevantes. Por un lado, ni la asimilacin ni la armonizacin legislativas garantizan en ningn caso la homogeneidad de las respuestas, aparte de plantear dificultades de ndole constitucional 125. Ello ni siquiera se garantiza con la adopcin de tratados de unificacin sectorial del Derecho penal, que no pueden abordar su aplicacin uniforme por parte de los rganos jurisdiccionales nacionales. En fin, la atribucin del cqius puniendib, tanto en su dimensin legislaficador que pone fin al predominio del lus Commune*, PERRON, Sind die nationafen Grenzen des Strafrechts benuindbar?, en ZStW, 109 (1997), pp. 281 y SS.,284-285. 123 VId. el importante esfuerzo constructivo de TIEDEMANN, Der Allgemeine Teildes europaiscben supranotionalen Strafrecbts, en FS fr Jescheck~,11, Berln, 1988, pp. 1411 y SS.;as como de sus discpulos VOGEL,JZ, 1995, pp. 331 y SS.;y DANNECKER,1996, pp. 869 y JZ, siguientes. 124 A estos dos aspectos duden KUHL,ZStW, 109 (1997), p. 784; PERRON, Lenckner-FS, pp. 227-228. Por supuesto, ello no quiere decir que la configuracin de un modelo dogmtico unitario sea suficiente ZStWn, 109 (1.997), 3001, pues los aspectos prcp. [crtico, PERRON, ticos y de funcionamiento del sistema penal en su conjunto desempean un papel esencial si de lo que se trata es de obtener una justicia penal supranacional. Pero desde luego, el modelo dogmtico constituye un aspecto fundamental. 125 Por ejemplo. en relacin con los mandatos de crimindizacin, discutidos ya desde hace tiempo en el marco de la Unin Europea.

tiva como jurisdiccional ' 2 6 , a instancias supranacionales tropieza, al menos por el momento, con los dficits democrticos de las instituciones surgidas de los procesos de integracin, cuanto ms si se trata de otro tipo de instancias supranacionales. En la medida en que las penas que se impongan sean privativas de libertad (no tanto si se trata de penas pecuniarias o de penas privativas de derechos) no parece posible hoy por hoy atribuir a rganos de instituciones supranacionales el ejercicio del ius punzendi contra la delincuencia de la globalizacin.
3 . Por tanto, parece que lo ms probable ser la adopcin de tratados de uniformizacin, tambin en temas de Parte General '27, acompaados de esfuerzos por garantizar de facto una aplicacin lo ms homognea posible de los mismos.

3.3.2. La dogmtica frente a la delincuencia de la globalizacin

1. El Derecho penal de la globalizacin no es, sin embargo, todo el Derecho penal. Como se indic al inicio, se concentra en la delincuencia econmica u organizada y en modalidades delictivas conexas con stas. De ah que se produzca un cambio significativo en cuanto al modelo de delito que sirve de referencia a la construccin dogmtica: en lugar del homicidio del autor individual se trata, por ejemplo, de abordar actos de corrupIz6 Esta es la lnea del llamado Corpus Iuris (DELMAS MARTY,dir.), Paris, 1997, germen de un Cdigo penal modelo para la Unin Europea. Cfr. el documentado comentario de CHKLANMONTALVO, Hacia la unifcacin del Derecho penal comunitano. El Corpus luns europeo (1 y II), en La Ley. Revista jurdica espaola, nms. 4475 y 4476, lunes 9 de febrero y martes 10 de febrero de 1998. 12 As tambin VOGEL,JZ, 1995, p. 334.

cin realizados por una empresa que, a su vez, comete delitos econmicos. A partir de tal constatacin, se produce una importante disyuntiva: o bien se acomete una sectorializacin de las reglas de la Parte General del Derecho penal 128, O bien se asume que, debido a la poderosa fuerza atractiva de la nueva criminalidad, tambin las modalidades clsicas de delincuencia vean modificadas las reglas por las que se han venido rigiendo. Lo primero, que vendra a configurar lo que de modo grfico puede expresarse como Derecho penal de dos velocidades>> (vid. i~dra),significa en realidad la renuncia a la teora del delito como teora general y uniforme del ilcito penal (y, en esa medida, aparentemente un retroceso histrico); pero lo segundo, por su parte, supone la desactivacin del sistema general de reglas configurado, con una ms que obvia vocacin garantista, a partir de la constatacin de la gravedad de las consecuencias jurdico-penales, en particular por referencia al homicidio. Planteada as la disyuntiva, debe a mi juicio optarse por lo primero, como tratar de exponer al final de este texto.
2. En todo caso, la homogeneizacin de las reglas legales de la Parte General y de los propios criterios dogmticos de imputacin en un plano global podra, por lo dems, pugnar en teora con la naturaleza cultural de la dogmtica. En efecto, por mi parte, comparto la conviccin, profundamente arraigada entre los penalistas 129, del carcter supranacional de la ciencia del Derecho
En favor de la sectorializacin, TIEDEMANN, Lenckner-FS, p. 419. Al sueo de VON LISZTcon una ciencia penal universal alude PERRON, ZStW, 109 (1997), p. 282, nota 6. El tema de la Strafrechtlehrertagung (jornadas anuales de penalistas de lengua alemana) de 1997 fue, asimismo, el de la Internationalisierung des Strafrechts.
'28 129

penal. Ocurre, sin embargo, que, como es sabido, dicha conviccin se haba asentado durante largo tiempo en la creencia acerca de que el Derecho penal se hace supranacional por su vinculacin con determinadas estructuras lgico-objetivas (as, las de la accin, de la culpabilidad o de la autora 130) de las que se derivara el conjunto del sistema dogmtico de modo deductivo-axiomtico 1 3 1 . Ello determinara que nuestra ciencia fuera no slo transnacional, sino, ms an, global, universal, desvinculada de referencias espacio-temporales, independiente de culturas y sistemas de valores. Modernamente, en cambio, se rechaza por muchos la posibilidad de construir de modo completo el sistema dogmtico del Derecho penal sobre la nica base de las verdades -supuestamente permanentes e inmutables- inherentes a las estructuras lgico-objetivas. De este modo, sin negar la importante funcin de lmite que tiene la realidad del ser 13* - e n particular el concepto de persona y los derechos que le son inalienables-, a la que obviamente no puede oponerse la construccin dogmtica, se tiende de modo creciente a construir el sistema, en el seno de un marco ontolgico que se estima bastante amplio 133, sobre la base de conceptos normativos. Estos adquiriran su contenido concreto desde perspectivas teleolgicas, conformadas a partir de las finalidades poltico-criminales del Derecho penal. Unas finalidades poltico-criminales que
1 3 0 Finalidad, poder actuar de otro modo, dominio final del hecho, respectivamente. 13' As en AWINKAUFMANN, bernationale und berpositive in Das der Strafrecbtsw~ssenscbaft, Gedachtnisschrift fr Zong Uk Tjongm, en Tokio, 1985, pp. 100 y SS. 1'2 De nuevo sobre ello, KUHL,ZStW, 109 (1997). p. 787. 133 Sobre la reduccin del Derecho natural a una serie de principios ZStW, 109 (1997), p. 283. generales, PERRON,

no se reducen a meras consideraciones utilitaristassociales de eficiencia emprica sino que comprenden de modo esencial consideraciones valorativas derivadas de un principio de respeto a la dignidad humana y a las garantas fundamentales del individuo (en definitiva, son culturales) 134.
3 . De la relacin dialctica de lo uno y lo otro han de surgir, sin duda, enunciados valorativos concretos, cuya aptitud para dotar de contenido a las categoras sistemticas debe quedar fuera de duda 135. En efecto, la adopcin de esta perspectiva puede permitir dotar al sistema del Derecho penal de un innegable carcter supranacional, si se toma como punto central de referencia la comunidad cultural y de valores que subyace a las constituciones occidentales actuales 136. Mas ello implica un
f J 4 Cfc cmo se observa que es ste el punto de vista desde el que se trata de constmir una aproximacin comn a los problemas en FLETCHER, Criminal Theory as un International Disnpline, en ESER/ FLETCHER (Hrsg.), eRechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, 1 , Freiburg, 1988, pp. 1595 y SS., 1621: 1

The most signifrcant consequence ofthe conference was the recognition that we share a common discxpline. Both German and American thinkers, it turns out, are committed to systematic as well as to pragmatic analysis. It muy be that many Americans are discovering the virtues ofsystematic tbought as many German scholars are finding new insights in pragmatic, case analysis. The Germans muy be importing Bentbam, and we, Kant and Hegel. If we sense that we are becoming une intellectual community, we can only be confdent that tbe discussions of the future will be eoen deeper and more searching~. " 5 Cfr. al respecto SILVA SANCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pp. 103-178. 136 ROXIN, Strafreht A?: 1 3.' ed., Mnchen, 1997, 7 . y nmero ,
marg. 84, nota 76: Desde luego, la vigencia general de las perspectivas de la dogmtica penal, ms d de las fronteras de los estados nacionales, se asienta menos en datos nticos o lgico-objetivosque en el consenso obtenido en el intercambio internacional de opiniones acerca de las finalidades rectoras de la Poltica criminal, as como en la discusin

factor de relativizacin. Una ciencia del Derecho penal basada exclusivamente en las estructuras lgico-objetivas, o que se limite a construir el sistema de problemas o de estructuras de imputacin '37, puede ser plenamente universal. En cambio, una ciencia penal de rasgos teleolgico-valorativos, si bien puede ser supranacional, independiente de los ordenamientos jurdicos nacionales, no puede independizarse de las culturas, de los sistemas de representaciones valorativas: tiene, por tanto, obvios condicionantes espacio-temporales 138. Por poner un ejemplo evidente, difcilmente se llegar a un acuerdo valorativo completo, en cuanto a la atribucin de finalidades poltico-criminales al Derecho penal, y por tanto
comn de las diversas posibilidades de solucin de los problemas. Que distintos ordenamientos jurdicos adopten, llegado el caso, decisiones valorativas divergentes, no impide la crtica de estas soluciones a partir del estado del conocimiento alcanzado en el plano internacional sobce la dogmtica jurdica penal. 137 No puede ignorarse, en efecto, que existe otra va metodolgica distinta de la de las estructuras lgico-objetivas desde la cual la ciencia del Derecho penal se hace autnticamente universal. Se trata de la propuesta de HRUSCHKA de centrarse en la conformacin del sistema de casos problemticos y de estructuras de imputacin, dejando para un nivel secundario, y de discutible estatuto cientfico, el tema de las respuestas a los problemas, esto es, en suma, el tratamiento valorativo de las estructuras .de imputacin. Cfr. HRUSCHKA, Strafrecht neu Das

durchdenken! Uberlegungen aus AnlaJZ des Buches uon George P Fletcher, Rethinking Criminal Law, GAP, 1981, pp. 237 y SS.;EL MISMO, Kann und sollte die Strafrechtswissenschaftsystematisch sein?, JZ, 1985, pp. 1 y SS.Tambin, del mismo autor, la Vorbemerkung
de las dos ediciones de su Strafrecht nach logisch-analytischer Methode~, Berln, 1983 (l.") 1988 (2.'). y 138 En contra, aunque obviamente partiendo de una concepcin segn la cual la teora del delito no es un producto teleolgicovalorativo, sino puramente ontolgico, HIRSCH, es eine national Gibt unabhangige Strafrechtswissenschaft7 en FS fr G. Spendel, Berln, 1992, pp. 43 y SS.,50-51, 53: e . las diferencias culturales no tienen .. influencia alguna en el mbito en el que se trata de la elaboracin cientfica de las doctrinas generales del delito.

tampoco en cuanto a la concreta atribucin de contenido a las categoras y conceptos del sistema dogmtico, entre el mundo occidental, el mundo islmico y el del extremo oriente 139. En efecto, la relacin entre razonamiento de principios y razonamiento utilitarista, as como la articulacin de la relacin individuo-sociedad, entre otras cuestiones, tienen lugar en unos y otros mbitos culturales de modo sustancialmente distinto 140. De ah que, desde este punto de vista, la labor de la ciencia penal no slo discurrir en el marco generado por las estvucturas ontolgicasy en el que establece, en virtud del principio de legalidad, el respectivo Derecho positivo sino que se vera evidentemente limitada por nacional la', los condicionantes que establece un determinado horizonte valorativo comn. As las cosas, el penalista podr dedicarse, sin marco alguno que le constria, a elaborar
139 La importancia de la diversidad de las representaciones valorativas, con concreta referencia al extremo oriente, la subraya COURAKIS, &A, 1981, pp. 534-535. 140 Por eso es discutible que se pueda afirmar, en trminos categricos, como ahora algunos hacen, que el mundo se ha globalizado no slo en la economa, el comercio o las comunicaciones, sino tambin en consideraciones humanitanas bsicas. En su polmico y trascendente trabajo Tbe Chsb of Ciuilzzations,publicado en la revista Foreign Affairss, Summer, 1993, pp. 22 y SS., 25, seala el profesor Samuel P. HUNTINGTON que las personas de diferentes civilizaciones tienen puntos de vista diversos sobre las relaciones entre Dios y el hombre, el individuo y el grupo, el ciudadano y el Estado, padres e hijos, marido y mujer, as como perspectivas distintas sobre la importancia relativa de derechos y responsabilidades, libertad y autoridad, igualdad y jerarqua. Cfr., de modo extenso, HUNTINGTON, El choque de civilizaczones y la reconfiguracin del orden mundial, Barcelona, 1997. En este punto, y en relacin con el Derecho penal, no es irrelevante que varios pases, como la India o China, planteen excepciones culturales a la instauracin, por ejemplo, de regulaciones internacionales bsicas en materia de Derechos humanos o, en concreto, de un Tribunal Penal Internacional. 141 Un marco, ste, que en la construccin conceptual de la teora del delito resulta especialmente amplio y flexible.

de modo universal las estructuras lgico-objetivas que pueden condicionar -a mi juicio, de modo no determinante hasta el mnimo detalle- la ulterior construccin doctrinal. De la misma manera, y en idnticos trminos, a elaborar los sistemas de problemas y las estructuras formales de imputacin. Cuando pretenda, sin embargo, construir el concreto sistema de proposiciones (de soluciones a los problemas) en el que se expresan los contenidos ltimos de la dogmtica como dirczplina prctica, ha de moverse en un contexto valorativo determinado (adems de los obvios marcos, antes indicados, del plano ontolgico y del Derecho positivo). A partir de ah, la cuestin radica en determinar quines pueden llegar a compartir un contexto valorativo de configuracin dada. A reserva de estudios ms concretos al respecto, me inclino por recurrir al trmino ambiguo de lo occidental para designar a la comunidad de sujetos en la que nos hallamos comprendidos 142. EUO, con las obligadas matizacio' 4 2 Dicho trmino, ciertamente, es susceptible, a mi juicio, de comprender no slo el occidente europeo sino tambin los pases eslavos del Este de Europa, as como los pases americanos (del norte, centro y sur de Amrica). Eilo supone adoptar una postura distinta a la de HUNTINGTON, quien la civilizacin occidental se contrapone no pata slo a las orientales (confuciana, japonesa, hind), la islmica y la africana, sino tambin a la eslavo-ortodoxa y a la alatino-americana. La razn deacoger este punto de vista es la existencia de innegables vnculos en los valores sobre los que se asientan las estruturas estatales vigentes 4 las que se aspiran a construir-, as como la evidente base cristiana de las culturas de todos estos pueblos. De todos modos ello no divergencias relativas en el conlleva olvidar la existencia de ~osibles seno de d o occidental por razn de culturales. Pero son divergencias en el seno de un sistema cuyos traios generales se comparten. Lo mismo sucede con las diferencias ideolgicas, que obviamente tambin incidirn en aspectos concretos de la configuracin de las categoras dogmticas, contra lo que pretende HIRSCH, Spendel-FS, p. 53, para quien se trata de la bsqueda de soluciona materialmente correctas de modo general, sin que las valoraciones ideolgicas desempearan papel alguno en ello.

nes de que, en primer lugar, lo occidental no es una referencia esttica, sino dinmica, en la medida en que su significado vara con el tiempo 143 y su extensin espacial tambin puede ser variable. Y, en segundo lugar, que el establecimiento de un marco valorativo comn no implica la pretensin de una construccin definitiva (cerrada) del sistema, sino que, por el contrario, debe aceptarse de antemano la existencia presente y futura en el seno de dicho marco de discrepancias culturales relativas 144, de configuracin tmica y prctica del sistema del Derecho penal 145, as como, obviamente, ideolgicas y cientt;fcas. Ms bien se trata de establecer una referencia negativa segn la cual no podran participar en la trabajosa construccin de esa ciencia comn quienes no participaran del mismo horizonte valorativo asimismo comn.

4. Es evidente, desde luego, que este modelo constructivo plantea no pocos obstculos derivados de la dificultad tanto de la determinacin de los presupuestos valorativos de referencia 146, como de las condiciones de
143 Para expresarlo podemos acudir a la interesante nocin de rzeitgeist~. Sobre el influjo de tal espritu del tiempo en la conciencia jurdica y social as como en ei sentimiento jurdico, con una interesante exposicin esquemtica sobre los cambios producidos (en el mbito occidental) en los dtimos aos, cfr. WURTENBERGER, Zeitgeist und Recht, 2.' ed., Tbngen, 1991, pp. 105 y SS. 1" Un ejemplo s e n d o , que cita W~RTENBERGER, Zeitgeist, pp. 108 y SS.,es el de la distinta actitud de los ciudadanos alemanes y norteamericanos en tomo a la nocin de Estado social, a pesar de que, como l constata, se advierten aproximaciones relativas en los dtimos aos. 145 ES muy revelador el estudio relatado por PERRON, ZStW, 109 (1997), pp. 291 y SS., sobre el diverso modo de resolver tcnicamente woman syndrome~(snun caso tpico de homicidio bajo el ~battered drome de la mujer apaleada) en ocho pases de la Europa occidental y en Estados Unidos. Si bien, exista una coincidencia en el sentido de imponer una pena de gravedad intermedia. '46 A partir de declaraciones muy genricas o de modelos culturales relativamente difusos.

su puesta en comn para los diversos pases. As se explica que las primeras crticas a tal modo de proceder se hayan centrado en la inseguridad de un sistema centrado en consideraciones valorativas de este gnero, e incluso en su menor cientificidad ( i!). Sin embargo, ello es perfectamente rebatible. Como claramente lo es la afirmacin 1" de que el sistema teleolgico tiene un carcter nacional (por su vinculacin a un determinado ordenamiento constitucional) que se opone frontalmente a las pretensiones transnacionales de la dogmtica 1 Creo, " . precisamente, que es virtud de las obras de la dogmtica de signo normativista la de poner de relieve cmo ese carcter transnacional, y sin embargo valorativo, es posible en los pases que pertenecen a un mismo mbito de cultura: la occidental, en nuestro caso 1".
147 Que encontramos en HIRSCH,Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, en Festschrift der Rechtswissenschaftli-

chen Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Universitat zu Koln, Koln, 1988, pp. 399 y SS.,416; proponiendo tambin como nica posibilidad de modelo transnacional del sistema del Derecho penal el supuestamente Grenzen der normativieasentado en realidades ontolgicas, KUPPER, renden Strafrechtsdogmatik, Berln, 1990, pp. 34 y SS.,44 y SS.;de nuevo HIRSCH,Spendel-FS, pp. 44,49. 148 Cfr. el intento de BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa, Barcelona, 1994, pp. 43 y SS.,de construir la resolucin de los conflictos de intereses aue olantean las situaciones de necesidad mediante principios operativos de segundo nivel, derivados de las ideas rectoras de libertad y solidaridad, subrayando el carcter transnacional de tal ordenacin 44, nota 32). 149 Cfr. tambin en este sentido SCHUNEMANN,Poltica Criminal La y el Sistema del Derecho penal (trad. MARTNEZ ESCAMILLA), ADPCP, 1991, pp. 693 y SS.,pp. 712.714: ... ha de constatarse actualmente, por lo menos en las sociedades occidentales, una nivelacin rasante de las decisiones fundamentales y convicciones bsicas poltico-criminales (...) A causa de esta comunidad en las convicciones bsicas polticocriminales incluso hoy me parecen ms favorables que antao las perspectivas de nivelacin de los ordenamientos jurdicos nacionales as como de los sistemas jurdico-penales. Lo que incluira a los pases
A

5. En lo que aqu interesa, sin embargo, y teniendo en cuenta el sealado carcter sectorial (bsicamente econmico-empresarial) de la delincuencia propia de la globalizacin, conviene poner de relieve que las diferencias culturales son seguramente muy inferiores a lo que se suscitara en relacin con situaciones en las que los conceptos de persona y sociedad se vieran ms implicados. As las cosas, el problema no se deriva tanto de la contraposicin de modelos culturales, entendidos como conjunto de representaciones valorativas sobre la persona y la sociedad, cuanto de la diversidad de tradiciones jurdicas 150. Estas, en la materia que aqu interesa, se manifiestan en la contraposicin de una tradicin jurdica continental de importante influencia alemana (pases de lengua alemana, Europa del Este, Italia, Espaa, Portugal, Iberoamrica, etc.), la tradicin francesa y la tradicin del common law.
6. Sin nimo de exhaustividad alguna, pueden mencionarse las siguientes cuestiones como caractersticas de la dogmtica de la globalizacin, en la que las cuestiones probatorias adquieren por otro lado una trascendencia excepcional. La imputacin objetiva tiende a perder -ya en los Derechos nacionales- su vinculacin con relaciones de necesidad con arreglo a leyes. En su Iugar, se plantea la suficiencia de relaciones de probabilidad. Esta tendencia, que en s es probablemente correcta, puede adquirir sin embargo un importante sesgo antigarantista en la medida en que se asiente la propuesta de algunos
anglosajones, en los que SCHUNEMANN detecta tanto una aproximacin a modelos sistemticos como la creciente acogida de criterios polticocriminales caractersticos de la ptevencin de integracin. " Cfr. asimismo GRASSO, perspectives de formation d'un Droit 0 Les pnal de I'Union Europeenne, APC, 18, 1996, pp. 7 y SS.,3 1 y SS.

autores de proceder a una inversin de L carga de la pruea ba en este punto (por ejemplo, entre otras, en materia de medio ambiente).

7. La responsabilidad en comisin por omisin, sometida en nuestro mbito a precisas exigencias con vocacin de aplicacin restrictiva (sobre la base de la idea de la identidad estructural en el plano normativo con la comisin activa), se est transformando al aplicarse al mbito de los delitos de empresa o de estructuras organizadas (como infraccin del deber de vigilancia). Existe la posibilidad cierta de que - e n el marco de un Derecho penal global- se acabe asimilando a las figuras, mucho ms laxas, de la vicarious liabilitys anglosajona o la rsponsabilitdufait dutrui francesa 151. Algo parecido puede suceder en la imputacin subjetiva, donde la trabajosa distincin entre dolo eventual y culpa consciente puede difuminarse en la amplia figura de la recklessness 152.
8. En el mbito de las formas de intervencin en el delito, tienden a imponerse frmulas de no distincin entre autorid y participacin; algo que ya se advierte en el
Entendiendo, sin embargo, que estas figuras, anglosajona y franconstituyen la correspondencia de la autora en cesa, respectivame~te, Lenckner-FS, p. 43 1. comisin por omisin, TIEDEMANN, 152 En efecto, conviene no ignorar la existencia de una distincin entre subjective recklessness y sobjective recklessness*. Mientras que la primera se halla en el lmite de la diferenciacin entre dolo eventual y culpa consciente, la segunda se sita en el contexto de la culpa inconsciente (como forma cualificada de la misma). De modo que su adopcin configura la discusin sobre la imputacin subjetiva en trminos radicalmente distintos. Cfr. la descripcin en PERRON, Vorberlegungen zu einer recbtsoergleicbenden Untersucbung der Abgrenzung von Vorsatz und Fahrassigkeiit, en Festschrift fr Hamo Nishihara zum 70. Geburtstag*, Baden-Baden, 1998, pp. 145 y SS., 151-152.

'>'

plano de la pura tipificacin si se examinan los tipos de delito en materia de trfico de estupefacientes o de blanqueo de capitales " 3 .

9. Por otro lado, la tendencia a examinar las eximentes en trminos procesales como defences>> modo (al anglosajn) conduce a que las causas de justificacin y de exculpacin se conciban como elementos que no slo deben ser razonablemente alegados, sino incluso probados por el imputado '54. Ello, a partir de la idea de que la acusacin slo debe probar la tipicidad, y no la antijuricidad ni la culpabilidad, pues las esimentes (causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad) deben ser probadas por quien las alega en su defensa. 3.3 3. Los principios politico-criminales en el Derecho penal de la globalizacin
1. Como hemos indicado, el paradigma del Derecho penal clsico es el homicidio de un autor individual. No resulta aventurado sostener que la mayor parte de las garantas clsicas del Derecho penal adquieren su fundamento en esta constatacin. El paradigma del Derecho penal de la globalizacin es el delito econmico organizado tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las modalidades de la llamada macrocriminalidad: terrorismo, narcotrfico o criminalidad organizada
Cfr. HASSEMER/MUNOZ CONDE, responsabilidad por el producLa to en Derecho penal, Valencia, 1995, p. 35. Otros temas, incluyendo RTDPE, 6, mencin a los sistemas sancionatorios, en PAGLIARO, 1993, pp. 202-203. 154 As ocurre en Francia, Inglaterra, e incluso en Espaa y en la junspmdencia tradicional italiana. Ello le Ueva a TIEDEMANN, Lenckner-FS, p. 433, aparentemente, a partir de la afirmacin de lo excepcional de la solucin alemana contraria, a proponer su abandono ( i !).

(trfico de armas, mujeres o nios). La delincuencia de la globalizacin es delincuencia econmica, a la que se tiende a asignar menos garantas por la menor gravedad de las sanciones, o es criminalidad perteneciente al mbito de la clsicamente denominada legislacin excepcional, a la que se tiende a asignar menos garantas por el enorme potencial peligroso que contiene. Sucede, aqu, por tanto, algo similar a lo reflejado sumariamente en cuanto a las reglas dogmticas de imputacin.
2. A ttulo, de nuevo, puramente ejemplificativo, aludiremos a algunos aspectos de los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad. En cuanto al primero, no me detendr en si puede estimarse que el mismo -en su concepcin continental- tiene un equivalente funcional en la regla atare decisis,, (o de vinculacin por el precedente) del mbito anglosajn; aunque s manifestar que ello no es tan evidente como algunos afirman 155. Ms relevante es, a mi juicio, el manifiesto abandono del mandato de determinacin en los tipos que, con toda probabilidad, pasarn a configurar el Derecho penal de la criminalidad transnacionall56.

3. En el plano procesal, la configuracin del Derecho penal de la globalizacin como un instrumento represivo que da respuesta a exigencias de la poltica determina que el conflicto entre los sistemas orientados
155 Quiz, por ejemplo, PAGLIARO, RTDPE,6, 1993, pp. 200-201. Cfr., en el sentido del texto, la descripcin de A S H W O F ZStW, 110 ~, (1998),pp. 464-465. "6 Sobre el hecho de que una concepcin demasiado estricta del mandato de determinacin puede oponerse a las exigencias de efectividel dad y ~racticabilidad Derecho de la integracin (por ejemplo, en la JZ, 1995, materia de los actos realizados en fraude de ley), VOGEL, p. 338.

a1 principio de legalidad procesal y a la bsqueda (tendencial) de la verdad material y aquellos en los que rigen de modo general el principio de oportunidad, la posibilidad de acuerdos y, en fin, criterios dispositivos, presumiblemente acabe inclinndose del lado de estos ltimos 157.

4. En cuanto al principio de culpabilidad, en primer lugar, es cierto que existe en el plano internacional un consenso en cuanto a la admisin de la relevancia del error de prohibicin. Pero tambin que esto, pese a su importancia, no es lo decisivo; por contra, lo determinante es qu se entiende por error (frente a conocimiento) y cul es el baremo de la evitabilidad. Por otro lado, est clara la acogida en el Derecho penal de la globalizacin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, lo que no deja de ser discutido desde perspectivas de culpabilidad 158. En tercer lugar, parece evidente
157 HASSEMER/MUNOZ CONDE, responsabzldad, p. 36. Plantea la La cuestin, aunque sin efectuar pronsticos, PERRON, Lenckner-FS, p. 245. Tampoco en lo que se refiere a la relevancia del testimonio de coimputados, as como a la validez del empleo de confidentes, parece que el Derecho penal de la globalizacin est en condiciones de desviarse de lo que es ya tendencia consolidada en los diferentes ordenamientos nacionales. 158 En todo caso, una vez admitida in genere la responsabilidad de las personas jurdicas por hechos cometidos por individuos integrados en su estructura, debe insistirse en que es preciso determinar con claridad cul es el crculo de personas fsicas integradas en dicha estructura, cuyas acciones desencadenan la responsabilidad de la persona juridica. Adems, es preciso determinar cmo se construye la imputacin subjetiva de la persona jurdica en caso de actuaciones de rganos colegiados, en las que unos miembros obran con dolo y otros no; si cabe una suma de conocimientos individuales, cada uno por s mismo insuficiente, para conformar el dolo de la empresa; si causas de exclusin de la responsabilidad concurrentes en el miembro de la empresa pueden beneficiar a sta o no; etc. Alude a ello VOGEL, JZ, 1995, p. 341.

la dificultad de rechazar figuras que implican una presuncin de culpabilidad, pero que se hallan absolutamente arraigadas en sus tradiciones jurdicas de origen, como la strict liability o las ~infractions matrielles ' 5 9 .

5. Por fin, el principio de proporcionalidad no deja de verse comprometido por la sancin penal de conductas meramente imprudentes en relacin con bienes jurdicos colectivos (as, por ejemplo, en el caso del blanqueo de capitales). Asimismo, por la evidente proliferacin de tipos de peligro muchas veces standard, tanto imputados en comisin activa, coino en comisin por omisin.
6. En suma, pues, la asignacin al Derecho penal de papeles relevantes en la respuesta a los ilcitos propios de la globalizacin y de la integracin supranacional implica una flexibilizacin de categoras y relativizacin de principios: abona la tendencia general hacia la expansin.

159 En efecto: es sabido que en Francia e Inglaterra se acoge la exislo tencia de infractions matrielles* o bien ilcitos de n<strictliability~, que desde nuestra perspectiva constituye una vulneracin del priicipio de culpabilidad. Cfr. A s ~ w o mZStW, 110 (19981, pp. 467 y SS. , Pues bien, incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos las admite en tanto en cuanto se configuren como presunciones iuris tantum de culpabilidad (esto es, procesalmente rebatible). Cfr. sobre ello TIEDEMANN, Lenckner-FS, pp. 428-429. Pero es evidente que ello desnaturaliza nuestra concepcin sustantivo-procesal del principio de culpabilidad, al igual que podra afirmarse a propsito de la responsabilidad por hecho de otro, etc. Sin nimo de abundar en instituciones que estimamos vulneratorias del principio de culpabilidad en la doctrina continental actual, a las mencionadas puede aadirse la constructive liability* (equivalente al versari in re illinta): ASHWORTH, Prznciples of Criminal Law, 2." ed., Oxford, 1995, pp. 85-86, aunque estimndola restringida a delitos dolosos contra la vida o integridad.

4. EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TERICAS

1. Ms arriba aludamos a la existencia de una cierta opinin que tiende a atribuir la innegable expansin del Derecho penal exclusivamente a una suerte de perversidad estatal. Las pginas anteriores han tratado de poner de relieve que, sin que quepa negar que el recurso al Derecho penal, en ocasiones, puede constituir un expediente fcil al que los poderes pblicos recurren para hacer frente a problemas sociales de hondo calado que no pueden o no quieren resolver de otro modo, se dan elementos trascendentes, con mucho, a aquella opinin. Por tanto, siendo posibles en varios casos reacciones distintas a la penal o reacciones penales de menor intensidad, lo que parece innegable es que la autocomprensin de la sociedad en que vivimos dirige demandas significativas al Derecho y al Estado. Que estas demandas en ocasiones respondan a fenmenos de psicologa social sin base real no es en este punto tan decisivo. S lo es, en cambio, que todo ello coloca al Derecho penal en una posicin singular. Por un lado, debe aportar respuestas

funcionales, esto es, que no obsten al funcionamiento de la sociedad tal como sta se autocomprende, evitando estallidos disfuncionales. Sin embargo, por otro lado, ello no implica que el Derecho penal deba convertirse en el abanderado de las demandas sociales ms coyunturales, superficiales, o meramente verbalizadas. Por el contrario, es en este punto en el que la concepcin de un Derecho penal funcional se hace compatible con una vocacin lo ms restrictiva posible de la intervencin punitiva. Para ello, se tratara, en efecto, de proteger penalmente slo aquellas expectativas esenciales (asociadas al ncleo de la identidad normativa de la sociedad) cuya desproteccin penal dara lugar a reacciones disfuncionales y en la medida en que exista el riesgo de que as sea. No resulta incoherente, por tanto, la defensa de un Derecho penal funcional y la de un Derecho penal con vocacin autorrestrictiva 160.

2. Ello nos conduce a desmentir otra de las frecuentes atribuciones de culpabilidad con respecto a la expansin del Derecho penal que hemos tratado de caracterizar. Ciertamente, la importante discusin doctrinal de la propuesta que entiende que la misin del Derecho penal es el aseguramiento de la vigencia de las normas se plantea por no pocos como si sta fuera el factor determinante de una concepcin maximalista y carente de lmites para el Derecho penal, como la que tiende a plasmarse en la legislacin de los diversos Estados. Con ello, sin embargo, se ignoran algunos datos elementales: as, que la dominante teora del Derecho
'60 Cfr. JAKOBS, Norma, p. 44: <c... el funcionalisrno jurdico- ena al est en perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas intervencionistas~;asimismo, en p. 49, sobre la ilegitimidad de determinados delitos de peligro abstracto.

penal de proteccijn de bienes jurdicos surgi en el siglo XIX con vocacin ampliadora frente a la teora de un derecho penal protector exclusivamente de derechos subjetivos (as en su iniciador BIRNBAUM); que, pese al inicial rechazo, la teora del bien jurdico fue incluso asumida por los penalistas nacionalsocialistas de la escuela de Kzel; que no es posible controlar norma penal alguna desde la perspectiva de una hipottica vulneracin del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos 161, sino slo (y a lo sumo) desde el principio de proporcionalidad. Y que a nadie se le ha ocurrido afirmar que este principio no rija a la hora de determinar las normas cuya vigencia debe asegurarse a travs del Derecho penal. Por tanto, no cabe asignar a la idea de bien jurdico una trascendencia que, desde luego, no alcanza el concepto tal como se ha producido su desarrollo histrico 162.
3 . En realidad, la propuesta que asigna al Derecho penal la funcin de estabilizacin de la vigencia de las normas esenciales no incide tanto en el aIcance de aqul, como en el modo de entender la misin del mismo
161 Pues, una vez creada una norma penal, en general ha costado poco definir cul es el bien jurdico protegido por la misma. La expeditiva labor de la doctrina espaola respecto a los nuevos tipos del Cdigo penal de 1995 constituye un ejemplo especialmente prximo al respecto ... 162 Sobre la reiatividad del mismo, TIEDEMANN, und TendenStand zen uon Srrafrechtswisrenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland, JZ, 1980, pp. 489 y SS., 490: ... que los bienes jurdicos slo son valores relativos, concretamente dependientes del respectivo sistema de dominacin (unidades funcionales) y que, consiguienternente, los efectos disfuncionales (socialmente daosos) son diversos en funcin del sistema global respectivo, no slo se ha convertido en un conocimiento de la dogmtica penal, sino que tambin para el enjuiciamiento del merecimiento y necesidad de pena del comportamiento humano, esto es, para la poltica jurdico-penal y la reforma del Derecho penal, alcanza un significado directamente fundamental.

en el mbito que previamente se defina como el suyo propio. As, la referida doctrina no obliga a prescindir de la teora del bien jurdico entendido como teora del contenido material de las normas cuya infraccin requiere la imposicin de una pena 163. ES cierto que impone una perspectiva relativista, pues hace depender el contenido de esas normas de la configuracin concreta de la sociedad de que se trate y, por tanto, excluye la introduccin de criterios con validez universal y atemporal (que, por otro lado, tampoco est en condiciones de aportar la doctrina del bien jurdico) '6-'. Pero, en la medida en que seala que la determinacin de stas -y la concrecin de los procesos de criminalizacin- es de competencia exclusiva de la poltica jurdica, no puede atribursele una orientacin ni reaccionaria, ni esttica, ni conservadora 165.

4. A la perspectiva anterior no puede objetrsele la carencia de fuerza crtica, fuerza crtica que -como
'6' Aunque en el planteamiento de JAKOBS, sea cierto slo para ello una parte de las normas penales. Cfr. la convincente exposicin y matiConsideraciones sobre la zada crtica de PEARANDA/SUE~/CANCIO, teon de la imputacin de Gnther Jakobs, en JAKOBS, Estudios de Derecho penal> (trad. PENARANDA/SUE~/CANCIO), 1997, Madrid, pp. 36-39. '. MUSSIG, 6' Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, Frankfurt, 1994, pp. 145-146:la configuracin de la sancin,

su severidad as como, en general, la necesidad de tener que reaccionar con una pena y no permitir el recurso a otros mecanismos de procesamiento, deben determinarse a pamr de la concreta configuracin de la sociedad, esto es, usie sind Produkt der "normativen Verstandigung" zn

einer konkreten Gesellschaft und damit abhangig von der normativen Kriterien der Identitat diese? Gesellschaft. 16' A lo que cabra aadir que, en un momento en que lo dinmico
es la expansin de la legislacin penal y la motorizacin de los procesos de criminalizacin, probablemente el mantenimiento del orden punitivo preexistente sea la mejor de las opciones.

antes se indicaba- tampoco ha caracterizado especialmente al concepto de bien jurdico. En efecto, al Derecho penal no le compete -ni tampoco posee la fuerza para ello- transformar los principios de organizacin de la sociedad; por eso se rechaza muy mayoritariamente la denominada funcin promocional del mismo. Ms bien, el Derecho penal debe reflejar el orden social, de modo que su legitimacin deriva de la legitimacin de las normas cuya vigencia asegura. Otro Derecho penal distinto, necesariamente disfuncional, sencillamente no sera viable. Lo que s es posible y deseable es que, dentro del marco de lo funcional (cuyo abandono sera, por lo dems, el germen de la desaparicin del modelo jurdico-penal existente y su sustitucin por otro funcional), desde el Derecho penal se introduzcan los mximos elementos de racionalidad o ilustracin 166. Ah radica probablemente el elemento de dinamizacin de la sociedad en un sentido crecientemente humanista que s puede aportarse por el Derecho penal. Desde tal perspectiva, sigue siendo posible atribuir al concepto de bien jurdico (verbigratia, al contenido material de la norma penal) una funcin crtica y no slo sistemtica. En concreto, en la medida en que las normas contenidas en el ordenamiento jurdico-penal positivo de que se trate no respondan, ya por defecto ya por exceso, a las necesidades que surgen de la autocomprensin social 167.

5. En otras palabras, la teora que cifra en la proteccin de la vigencia de las normas la funcin del Derecho
'66 Creo que se mueven en una lnea prxima PENARAND~SUREZ/CANCIO, JAKOBS, en Estudios, pp. 37 y 5s. 167 MUSSIG, Schutz abstrakter Rech!sgter, p. 167: Die matenelle Legitimation von Straftatbestanden bedeutet eine Aktualisierung der Identitatskriterien der konkreten Gesellschaft~.

penal no dispensa del esfuerzo en pro de una legitimacin material de dichas normas vinculadas a consecuencias jurdico-penales. Ahora bien, la cuestin es entonces dnde y cmo hallar los criterios de identidad de la sociedad que se plasmaran en las expectativas normativas esenciales. Y frente a otras posibles comprensiones, resulta razonable buscarlos en la Constitucin 168. Ello es materialmente satisfactorio y, adems, concuerda con el aspecto formal-prctico en el sentido de que slo pueden impugnarse normas penales cuando resultan inconstitucionales por defecto o por exceso 169. Si no se da ni lo uno ni lo otro, nos hallamos en el marco de la poltica criminal defendible, ms o menos plausible, pero en todo caso no radicalmente impugnable. Que esto no sea demasiado preciso o que no ofrezca argumentos concretos sobre cules son las expectativas normativas que deben ser aseguradas recurriend~ la pena y no mediana te otros medios 170, no es, en realidad, un dficit especfi168 MUSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgter, p. 167: << La cuestin acerca de la legitimacin de determinadas normas jurdico-penales se refiere a los principios constitucionales como criterios normativos juridificables de la identidad de una concreta sociedad, sean stos principios simplemente postulados o ya institucionalizadosn. Conviene indicar que esto no significa la adopcin de la teora del anclaje constitucional de los bienes jurdicos- (BRICOLA), ya ha sido superada por su que propia vaguedad o incapacidad explicativa; en efecto, junto al catlogo de derechos fundamentales, seran determinantes en este punto los criterios organizativos esenciales. '69 Por eso no estoy de acuerdo con la conclusin de Mss~c, Schutz abstrakter Rechtsgter, p. 205, de que la funcin del bien jurdico en la concepcin expresada es exclusivamente dogmtica y no crtica, poltico-criminal. Es cierto que MssrG parece utilizar el trmino dogmtica en el sentido de interna al sistema jurdico y, por tanto, ello valdra para una teora constitucional. Pero tal terminologa no concuerda con la comprensin usual de la cuestin entre nosotros. No en vano, una de las ms relevantes teoras crticas del bien jurdico ha sido la de orientacin constitucionalista. I7O Y por qu.

co de esta propuesta, sino que podra atribuirse a todas las teoras de la incriminacin distintas de una radicalmente personalista, que slo permitiera la proteccin penal (al menos con penas privativas de libertad) de los bienes personales esenciales.

6. De ah que esta tesis pudiera discutirse ante todo desde la perspectiva de ciertas concepciones universalistas-ontolgicas acerca del bien jurdico-penal y de aquello que, por el contrario, de ningn modo podra constituir objeto de proteccin penal. Pero parece claro que, en general, o al menos en el marco de los procesos actuales de criminalizacin en occidente, la discusin se encuentra en un mbito de disposicin estrictamente normativo que no se ve afectado por tales conceptoslmite. En cualquier caso, lo anterior debe haber permitido constatar que la percepcin crtica del proceso de expansin del Derecho penal no resulta en absoluto incompatible con la defensa de un modelo funcional del Derecho penal. Muy al contrario, a las consideraciones efectuadas debe aadirse, para concluir, que ello abre la puerta a consideraciones crticas de disfuncionalidad por exceso que no son, desde luego, menospreciables.

5. CAMBIOS DE PERSPECTIVA: LA ADMINISTRATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL 171

1. El conjunto de fenmenos sociales, jurdicos y polticos reseados en los apartados anteriores est teniendo en el Derecho penal un cmulo de efectos, que configuran lo que hemos dado en llamar expansin. A algunas de las manifestaciones de la expansin ya se ha hecho alusin ejemplificativa ms arriba: as, a la flexibilizacin de los principios poltico-criminales o de las reglas de imputacin. En otras manifestaciones, en particular las relativas a las sanciones, no nos detendremos aqu 172, Como es sabido, sin embargo, la modificacin
17' Cfr. PALWO,Legishzionepenale, en BONGIOVANNI/TRANFAGLIA (ed.), Dizionario storico dell'ltalia unitan, RomaIBari, 1996, p. 30. '72 Pese a que es innegable que la evolucin histrica del Derecho penal se define por una progresiva disminucin del rigor de las sanciones que impone, en la sociedad de la inseguridad se observa, de modo quiz pasajero, pero en todo caso claramente perceptible, una orientacin hacia el incremento de las sanciones y, asimismo, a su ejecucin rigurosa. La misma inseguridad determina, aparentemente, el definiti-

del propio contenido material de los tipos penales es la primera expresin de ello. As, la combinacin de la introduccin de nuevos objetos de proteccin con la anticipacin de las fronteras de la proteccin penal ha propiciado una transicin rpida del modelo delito de lesin de bienes individuales>> modelo delito de peligro al de bzenes supral'ndividtinles, pasando por todas las modalidades intermedias 173. Los legisladores, por razones como las expuestas, han promulgado y promulgan numerosas nuevas leyes penales y las respectivas rationes legis*, que obviamente no dejan de guardar relacin -al menos indirecta- con el contexto o con las condiciones previas del disfrute de los bienes jurdicos individuales ms clsicos, son ascendidas de modo inmediato a la condicin de bienes penalmente protegibles (dado que estn protegidos). As, junto a los delitos clsicos, aparecen otros muchos, en el mbito socio-econmico de modo singular, que en poco recuerdan a aqullos. En este punto, la doctrina tradicional del bien jurdico pone de relieve cmo, a diferencia de lo sucedido en los procesos de despenalizacin de los aos sesenta y setenta, su capacidad crtica en el marco de procesos de criminalizacin como los que caracterizan el presente -y seguramente el futuro- resulta sumamente dbil 174.
vo abandono de tesis resocializadoras y la primaca de los aspectos de prevencin especial negativa, esto es, de intimidacin individual e inocuizacin. Todo ello, en un contexto defensista, expresin del claro asentamiento de polticas de ley y orden. Sobre e1 c i i i a cultural en que esto tiene lugar, cfr. SCHICHOR/SECHREST, Strikes and You're Three Out. Vengeance as Social Policy, London, 1996. Tambin el libro, ms antiguo, de GREENWOOD, Incaparitntion, Santa Monica, 1982. Selective 173 Sobre la evolucin, con un juicio positivo, SCHUNEMANN,

Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la cienciajurdicopenal alemana (trad. CANCIO MELI),Bogot, 1996, pp. 28 y SS. '74 Es muy clara la carac~erizacin MOCCIA, de De la tutela de bienes

2. La proteccin penal del medio ambiente es uno de los ejemplos ms claros de esta tendencia. En efecto, probablemente pocos negaran que la salvaguarda del medio ambiente debe constituir uno de los principios organizativos fundamentales de nuestra civilizacin, si no el bsico 175. Ciertamente, el medio ambiente coristituye el contexto por antonomasia de bienes personales del mximo valor. Por tanto, el Ordenamiento Jurdico en su conjunto tiene ante s un reto esencial, en la lnea de garantizar lo que algunos caracterizan como desarrollo sostenible. Sin embargo, resulta temerario situar al Derecho penal en la vanguardia de la gestin del problema ecolgico en su globalidad 176. Ello, aunque se reitere, por algunos, la necesaria contextualizacin del medio ambiente, esto es, la idea de que el medio ambiente no se puede proteger penalmente por s mismo, sino slo en tanto que condicin necesaria para el desarrollo de la vida humana 177. Pues al final ha devenido mayoria la tutela de funnones: entre ilusiones postmodernas y refZu~os iliberales (trad. RAGUS), en SILVASNCHEZ (ed.), Poltica criminal y nuevo
Derecho penal*, Barcelona, 1997, pp. 113 y SS. 175 Segn la frase de AL GORE, citado por Ulrich BECK,Die Erfindung des Politischen, Frankfurt, 1993, pp. 144-145: Menschheitsprojekt der Rettung der Umwelh. 176 Como pone de relieve SEELMANN, Rechtsphilosophie, Mnchen, 1994, pp. 200 y SS.,es discutible que una tica y un Derecho orientados a la idea de libertad y autonoma sean capaces de garantizar los intereses ecolgicos de las generaciones presentes y futuras. Y sin embargo, no puede por menos de reconocer que en el caso del Derecho penal la fundamentacin en la responsabilidad individual es inevitable. 177 El bien jurdico 'medio ambiente se entiende, as, como el conjunto de fundamentos naturales elementales de la vida del hombre: STEINDORF, JESCHECK/RUSS/WILLMS en (Hrsg.), Leipziger Kommentar zum StGB, 10.' ed., tomo 7.", Berl/New York, 1988, nm. marg. 9 Gibt previo al pargrafo 324. Como sostiene Art. KAUFMANN, es Reckte der Natur?, en Festschrift fr G. Spendel zum 70. Geburtstagp, Berln-New York, 1992, pp. 59 y SS., 72-73, el tema no es de derechos

taria la tesis de que en ste, como en otros bienes supraindividuales, la referencia a los intereses individuales que se ven contextualizados por aqullos es mera ratio legis no sujeta a comprobacin en el caso concreto al aplicar el tipo. En otras palabras, lo protegido es sencillamente el contexto, con lo que se asienta progresivamente la tendencia a provocar la intervencin del Derecho penal tan pronto como se afecta un cierto ecosistema en trminos que superan los standards administrativos establecidos.
3 . En efecto, esta orientacin a la proteccin de contextos cada vez ms genricos (en el espacio y en el tiempo) del disfrute de los bienes jurdicos clsicos, lleva al Derecho penal a entrar en relacin con fenmenos de dimensiones estructurales, globales o sistmicas, en los que las aportaciones individuales, autnomamente contempladas, son, por el contrario, de intensidad baja. Con ello, se ha producido seguramente la culminacin del proceso: el Derecho penal que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo) se ha convertido en un Derecho de gestin (punitiva) de riesgos generales y, en esa medida, se ha adrninistrativizado>>. 1'8 Veamos qu se quiere indicar con tal expresin.
de la naturaleza, sino de deberes de los hombres frente a d a , um Sorge des menschen um die Natur, das he& die Sorge um sich selbst, die Sorge um die Menschen, die nach uns kommen werden.... '78 Alude cnticamente a la administrativizacin del Derecho penal MIRPUIG, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del Ius puniendi, en Estudios penales y criminolgicos, XIV, Santiago de Compostela 1991, pp. 203 y SS., 213, como expresin de una primaca excesiva de las perspectivas de orden colectivo por encima de la grave afectacin individual. Ya en MIRPUIG, Sobre el prinnpio de intewencin mnima del Derecho penal en la Reforma penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Homenaje al Prof. Sinz Cantero, 12, 1987, tomo 1, pp. 243 y SS., 248-249, reivindicando

4. Como es sabido, las tesis clsicas (o del aliud) distinguan entre ilcito penal e ilcito administrativo, atribuyendo al primero el carcter de lesin ticamente reprochable de un bien jurdico, mientras que el segundo sera un acto de desobediencia tico-valorativamente neutro 179. Posteriormente, sin embargo, fue consolidndose como doctrina ampliamente dominante la tesis de la diferenciacin meramente cuantitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo, segn la cual lo caracterstico de este ltimo es un menor contenido de injusto.
Como resumen de este punto de vista puede citarse a

WELZEL cuando seala: 180,

A partir del mbito nuclear de lo criminal discurre una lnea continua de injusto material que ciertamente va disminuyendo, pero que nunca llega a desaparecer por comuna diferencia cualitativa para la regulacin penal que la distancie del intervencionismo estatal que se expresa en la legislacin administrativa. Ambos trabajos se contienen en MIR PUIG,El Derecho penal en el Estado so&l y democrtico de Derecho, Barcelona, 1994, pp. 151 y SS., 159 y SS. '79 As, GOLDSCHMIDT, Das Verwaltungsstrafrecht, Berln, 1902, pp. 539 y SS.,548,576, para quien al Derecho penal le compete la proteccin de bienes individuaies, mientras que a la Administracin le corresponde asegurar bienes colectivos, el bienestar colectivo; ERIK WOLF, Die Steffung der Venualtungsdefikte im Strafrechtssystem, Festschrift fr R. v. Frank zurn 70. Geburtstap, tomo iI, Tbingen, 1930, pp. 516 y SS.,525,565; tambin EBERHARD SCHMIDT, neue Das westdeutsche Wirtscbaftsstrafrecbt,Tbingen, 1950, pp. 20 y SS. 180 WELZEL, Der Verbotsirrtum im Nebenstrafrecbt, JZ, 1956, pp. 238 y SS.,240. Cfr. en nuestra jurisprudencia reciente la STS 3.', secc. 5.', de 9 de abril de 1996 (la Ley 6926): La teora general del 3cito, como supraconcepto comprensivo tanto del penai como del administrativo, establece que la potestad sancionadora de la Administracin ha de ejercitarse ajustndose a los principios esenciales inspiradores del orden penal, ya que dicha potestad tiene como soporte terico la negacin de cualquier diferencia ontolgica entre sancion administrativa y pena.

pleto, y que alcanza hastu los ms lejanos ilicitos de bagatela, e incluso las infracciones administrativas (Ordnungswidrigkeiten) estn (...) vinculadas con elld.

5. La perspectiva que se centra en el injusto y su conformacin para distinguir el mbito de lo penal y lo administrativo es, a mi juicio, errnea. Por eso era errnea la teora clsica de base tica. Pero tambin resulta incompleta la moderna teoria de la diferenciacin (meramente) cuantitativa. En efecto, lo decisivo de la referida diferenciacin no es (slo) la configuracin del injusto, sino los criterios desde los que se contempla, los criterios de imputacin de ese injusto y las garantas de diverso signo (formales y materiales) que rodean la imposicin de sanciones al mismo. A este respecto, es evidente que el sometimiento a un juez es una diferencia cualitativa, como lo es la imposibilidad de que la Administracin imponga sanciones privativas de libertad. Tales garantas especiales que rodean lo penal y que tienen que ver con la repercusin comunicativo-simblica de la afirmacin de que concurre una infraccin penal ms bien abonan la idea de que procede introducir una perspectiva de diferenciacin cualitativa que ha de tener reflejo, ante todo, en la forma de entender la lesividad de una y otra clase de infracciones y en los criterios utilizados para su imputacin. 6. Como se ver, lo decisivo aqu vuelve a ser el criterio teleolgico: la finalidad que persiguen, respectivamente, el Derecho penal y el administrativo sancionador. El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputacin individual de un injusto propio. El segundo persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un

determinado modelo de gestin sectorial). Por eso no tiene por qu seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino, ms bien, de afectacin general, estadstica; asimismo, no tiene por qu ser tan estricto en la imputacin, ni siquiera en la persecucin (regida por criterios de oportunidad y no de legalidad).

7. Por este motivo, quiz proceda, en suma, introducir algn gnero de diferenciacin cualitativa entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador 18'. Como se ha indicado, el Derecho administrativo sancionador es el refuerzo de la ordinaria gestin de la Administracin. As, cabra afirmar que es el Derecho sancionador de conductas perturbadoras de modelos sectoriales de gestin. Su inters reside en la globalidad del modelo, en el sector en su integridad, y por eso tipifica infracciones y sanciona desde perspectivas generales. No se trata aqu del riesgo concreto como riesgo en s mismo relevante e imputable personalmente a un sujeto determinado, sino que lo determinante es la visin macroeconmica o macrosocial (las grandes cifras; el problema estructural o sistmico).
8. Precisamente por ser sta su perspectiva propia, el Derecho administrativo sancionador no precisa, para sancionar, que la conducta especfica, en s misma concebida, sea relevantemente perturbadora de un bien jurdico, y por ello tampoco es necesario un anlisis de
181 En una lnea prxima se ha manifestado Toa0 LOPEZ,Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones), en Estudios sobre la Constitucin Espariola. Homenaje al Prof. Eduardo Garca de Enterran, tomo 1 1 Madrid, 1991, 1, 2536: las diferencias entre injusto penal y administrativo pp. 2529 y SS., no son nticas, ni tampoco meramente cuantitativas: son histricoculturales, esto es, valorativas.

feszvidad en el caso concreto. Del mismo modo, tampoco parece haber reparos para aceptar que el Derecho administrativo sancionador no se rija por criterios de legalidad en la persecucin de los ilcitos, sino por puros criterios de oportunidad. Lo que es necesario, ms bien, es que el gnero de conductas represente, en trminos estadsticos, un peligro para el modelo sectorial de gestin q, si se quiere, en trminos menos tecnocrticos, para el buen orden del sector de actividad determinado.
9. En esta medida el Derecho administrativo sancionador es esencialmente el Derecho del daio cumulativo, que exime de una valoracin del hecho especfico, requiriendo slo una valoracin acerca de cul sera la trascendencia global de un gnero de conductas, si es que ste se estimara lcito. En otras palabras, la pregunta clave es: qu pasara si todos los intervinientes en este sector de actividad realizaran la conducta X cuando existe, adems, una seria probabilidad de que muchos de eiios lo hagan, de ser estimada lcita?.
Naturalmente, tal pregunta (puramente genrica, estadstica) adquiere todo su sentido desde perspectivas de gestin de un determinado sector, sea ste el del trfico rodado o el de la evacuacin de los residuos. Pero es inadmisible como criterio para la imputacin penal de responsabilidad a un determinado sujeto por el concreto significado de la conducta aislada que ha realizado; pues una sancin as fundamentada no deja de ser, desde la perspectiva del Derecho penal, una sancin ex iniuria tertih. No hay en ella ninguna posibilidad de introducir elementos de lesividad concreta: ni lesin, ni peligro concreto, ni peligro abstracto entendido como peligro realmente existente, constatable en la conducta en virtud de

un juicio ex ante ' 8 2 . Simplemente, peligro presunto, peligro estadstico o -todava mejor- peligro global 183.

10. Esta diferencia es sustancial, y explica, en primer lugar, que la tipificacin de infracciones administrativas, aunque pretenda ciertamente cumplir funciones de proteccin social -y de hecho las cumpla desde esa perspectiva global, macroeconmica o macrosocialmuchas veces slo adquiera dicho tono material si las infracciones se contemplan en conjunto. En cambio, contempladas una a una resultan, ciertamente, formales, esto es, muchas veces ni siquiera de peligro abstracto, sino de mero peligro global, estadstico, presunto, etc.
11. Lo anterior puede ilustrarse con mltiples ejemplos:
a) El lmite de la infraccin administrativa en materia de trfico rodado -0,5 miligramos de alcohol por litro de sangre, segn la nueva normativa espaola-. Obviamente, dicho lmite, o incluso uno inferior, pueden tener todo su sentido desde perspectivas globales de ordenacin del sector, desde perspectivas estadsticas. Desde luego, una mayora de personas representan un peligro para la circulacin si su sangre muestra dicho contenido de alcohol. Ahora bien, tal criterio por s solo
1"

Por eso, To~io ~ P u ,Homenaje al profesor Garca de Enterra, L

111, p. 2539, considera que es necesario proceder a una valoracin sobre el merecimiento de pena o slo de sancin administrativa de un
determinado hecho. Para ello (p. 2541) propone recurrir al criterio (dinmico e histrico-culmral) del significado del bien jurdico, as como -lo que estimo mucho ms discutible- al de la significacin tico-social de la infraccin. '8' De ah que tenga razn Tordo L ~ P E Z , Homenaje al profesor Garn de Entewa, 111, p. 2542, cuando propone la descriminalizacin de los delitos de peligro abstracto, en los que se hace abstraccin del peligro, siendo ste un dato meramente estadstico.

no es operativo en el mbito jurdico-penal. Pues ah no interesa el aspecto estadstico, sino si la persona cuya conducta estamos enjuiciando puso realmente en peligro bienes jurdicos o no. Y aqu la apreciacin estadstica puede slo constituir una presuncin contra reo, en la que, en principio, no se da base suficiente para la imputacin.

6) Un segundo ejemplo lo podemos hallar en el mbito tributario. Una sola defraudacin tributaria, aunque sea de ms de 15 millones de pesetas (caso espaol) -que es lo que se juzga en el mbito penal- no pone en peligro el bien jurdico representado por el proceso de redistribucin de la renta, etc. Lo peligroso sera aqu el efecto sumativo. Luego entonces no es la conducta individual la lesiva, sino su acumulacin y globalizacin. Desde perspectivas de lesividad concreta, no hay base para la intervencin penal, aunque el significado global, sectorial del <<gnero conductas puede justificar clade ramente la intervencin del Derecho administrativo (y eso, a partir de una defraudacin de poca entidad, que, multiplicada por el nmero de los contribuyentes, podra ya empezar a tener un enorme significado). As, un fraude por contribuyente de 10.000 pesetas, multiplicado por unos 25 millones de contribuyentes dara la enorme cifra global de 250.000.000.000. Lo que implica que, obviamente, el fraude de slo 10.000 pesetas deba ser estimado ilcito administrativo y sancionado 184.
C) Un tercer ejemplo se puede advertir en el terreno medio-ambiental. Los vertidos de una empresa -de una

184 Obviamente, resulta ocioso indicar que, en materia tributaria, el hecho de que una lesividad relevante se derive slo de la acumulacin de acciones individuales no ha sido obstculo para la incriminacin de las defraudaciones de ms de 15 millones de pesetas.

sola-, por mucho que superen los grados de concentracin de metales pesados establecidos en la normativa administrativa, no tienen por qu poner en -por ellos solos- el medio ambiente. Si slo se tratara de ellos, no existira problema medio-ambiental. El problema se deriva de la generalizacin de vertidos con ciertos grados de concentracin de metales. En esa medida, es lgico que desde la perspectiva global del Derecho administrativo sancionador se estime pertinente la intervencin y la sancin. Pues la sumacin de vertidos tendra -tieneun inadmisible efecto lesivo.

d) Un cuarto ejemplo, en materia de estupefacientes, podra venir dado por los casos en que la cantidad con la que se trafica no tiene, por s misma, entidad para poner en peligro la salud pblica. (Por eso tiene sentido distinguir entre el pequeo traficante y el gran traficante!) Aqu tambin lo decisivo para la sancin sera la proteccin de un determinado modelo de gestin de la salud pblica y no el desvalor de la accin aisladamente considerada.
12. Pues bien, puede afirmarse que es una caracterstica del Derecho penal de las sociedades postindustriales el asumir, en amplia medida, tal forma de razonar, tradicionalmente propia de lo administrativo. Es esto lo que se quiere indicar cuando se alude al proceso de administrativizacin en que, a nuestro juicio, se halla inmerso el Derecho penal. Ello podra llevarse incluso ms lejos: as, no slo en cuanto a afirmar que el Derecho penal asume el modo de razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de gestin ordinaria de problemas sociales.

5.2. Ms QUE

UNA ANCDOTA: EL PAILADICMA DE LOS KUMULATIONSDELIKTE (O DELITOS DE ACUMULACIN)

1. El paradigma de lo anterior es la difusin de la tesis que entiende que es posible sancionar penalmente una conducta individual aun cuando sta no sea por s misma lesiva del bien jurdico (ni lo ponga por s misma en peligro relevante), si se cuenta con la posibilidad cierta de que dicha conducta -per se no lesiva- se realice tambin por otros sujetos y el conjunto de comportamientos s vaya a acabar lesionando el correspondiente bien jurdico 185. Son stos los llamados delitos cumulativos (o acumuiativos)~ (Kumulationsdelzkte, accumulative barms), cuya relevancia penal se asienta en la adopcin de una perspectiva aparentemente ajena al modo de pensar del penalista: Wbat ifeverybody did it? '86. Qu ocurrira si todos hicieran lo mismo? Pues se trata de casos en que la conducta individualmente considerada no muestra un riesgo relevante (es cSarmless),mientras que, por otro lado, se admite que general performance

KUHLEN, Umweltstrafrecbt -auf der Suche nacb einer neuen Dogmatik, ZStW, 105 (1993), pp. 697 y SS., 716: por ello es preciso
considerar la contaminacin de aguas como eKumulationstatbestandw, e . der auch fUr sicb genommen ungefahrZicbe Einzelbandhngen deshalb .. edabt, weil obne ein san.4tionsbewehrtes Verbot derart~ger Handlungen damit zu recbnen wre, aLj3 sie in goj3er Zabl uorgenommen wrden und zur dann eine Storung geschtxter Gewasse~unktionen Folge hatten*. Es preciso distinguir los delitos de acumulacin (Kumulationsdelikte) de los casos de acausaiidad cumulativaw en efecto, en los primeros no se requiere la constatacin de la efectiva acumulacin de cursos causaies coil;o cc>ntribucionesai mismo dao concreto, sino que se trata de una contemplacin --como sc lia sublayado antes- absolutamente &obab.
'86 FEINBERG, Moral Limits o tbe Criminal Lnw. ~ o l u m e Tbe f One. Harm to Others, Oxford, 1984, pp. 225 y SS.

would be harmful 187 y que dicha realizacin por una pluralidad de personas no constituye simplemente una hiptesis, sino que es una realidad actual o inminente.
2. Esta concepcin, relativamente conocida en las diversas culturas jurdicas, ha sido desarrollada itimamente por Lothar KUHLEN, cuya fundamentacin, ms all del concreto tipo penal del Cdigo alemn sobre el que se proyecta, merece consideracin. En efecto, este autor parte, en su anlisis del 5 324 StGB (Gewasserverunreinigung), de que hay que subsumir en el tipo determinados actos concretos, aunque stos, contemplados en s mismos, no pongan en peligro ni siquiera abstracto el bien jurdico protegido '88. En la medida de que la acumulann de tales actos concretos s tiene capacidad de producir consecuencias lesivas, entiende que debe sostenerse no slo su tipicidad formal, sino la propia tipicidad material.

3 . Es importante, para la exacta comprensin de su punto de vista, poner de relieve que, en la concepcin de KUHLEN -tal como manifiesta en su rplica a las crticas habidas- la acumulacin no aparece como un elemento sino hipottico de los c<Kumulationsdelikte>>, que es un
'87 Favorable a la prohibicin FEINBERG, Harm to Others, p. 226, siempre que se constate empricamente la disposicin de una mayora de personas a realizar tai conducta, o incluso aunque muchos se retrai~O gan de realizarla, a pesar de tener inters en d a , por ~ S C N ~ U moral o espritu cvico. Tambin lo acepta en principio ASHWORTH, Princzples, 2.' ed., p. 53. '88 KUHLEN, ZStW, 105 (1993),p. 715: Da8 etwa die Einieitung von Haushaltabwassern in einen FluB dessen Funktion als Lebensgrundlage fr Menschen, Tiere oder Pflanzen beeintrachtigen konnte, ist praktiscb ausgescblossen; die Handlung ist also nicbt einmal

generell oder abstrakt geeignet, eine Storung von Gewisserfunktionen berbe~zufbrenw.

elemento real (esto es, se cuenta de antemano con la rea!izacin actual o inminente de hechos similares por una mltiple pluralidad de sujetos) 189.
4. Las objeciones fundamentales dirigidas contra el planteamiento son seguramente conocidas: por un lado, que se vulnera el principio de culpabilidad, al fundarnentarse la sancin ex iniuria tertiih; por otro lado, que se trata en estos casos de grandes riesgos, los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino slo como problemas sistmicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas. En definitiva, que no hay una lesin (o peligro) para el bien jurdico atribuible personalmente a la conducta del sujeto concreto, con lo que la sancin penal vulnerara el principio de proporcionalidad 190. En fin, que de nuevo parece advertirse una fijacin del Derecho penal con los ilcitos de menor entidad, mientras que los ilcitos concretos de naturaleza autnticamente criminal por su mayor entidad escapan a su accin.

5. La rplica de KUHLENa tales objeciones es evasiva, aunque contundente: se trata de einen Beitrag zur
la9 KUHLEN, ZStW, 105 (1993), p. 716 nota 91. Cfr. ya KUHLEN, Der Handlungserfolg der strafbaren Gewasserverunreinigung ( 324 5 StGB), GA, 1986, pp. 389 y SS.,399: Ein Kumulationstatbestand

fordert nicht, da6 eine einzelne Handlung zu einer Verletzung oder Gefahrdung fhrt, sondern nur, daB die Einzelhandlung zu einer Art von Handlungen gehoa, de, wenn sie in grojer Zahl vorgenommen wrden, eine Verletzung oder Gefahrdung herbeifhren wrden; Erst wenn derartige Einzelhandlungen in groBer Zahl vorgenommen werden, entsteht eine okologische Gefihrdungn. 1% Crtico, desde la perspectiva del concepto personal de bien juren NEUMANN/SCHILD (Gesamtred.), Nomos Komdico, HASSEMER, mentar zum StGB, Baden-Baden, 1995, nm. marg. 280 previo al 3 1. Gesellschaftlicbe Unsicberheit, pp. 141 y SS. Detalladamente, HERZOG. Cfr. tambin P R I ~ I T Z , Strafrecht und Risiko, pp. 249, 366,371.

Losung grober Probleme dadurch zu erbringen, dab man Handlungen unter Sanktionsdrohung verbietet, die eher kleine Beitrage zur Konstitution dieser Probleme leziten '91. Como puede advertirse, la frase resulta ciertamente afortunada. Slo que de ello en absoluto puede desprenderse que la contribucin le deba corresponder como regla al Derecho penal, salvo en aquellos casos en que la conducta aisladamente contemplada constituya ya, de por s, un riesgo jurdicamente relevante para el bien jurdico de que se trate. Expresado de otro modo, los problemas de las grandes cifras raramente pueden ser estimados problemas para los que la proteccin penal sea adecuada. Este extremo es visto de otro modo para quien los problemas medio-ambientapor KUHLEN, les se mostrarn en el futuro precisamente ante todo como problemas de grandes cifras, derivados de la industrializacin y el crecimiento de la poblacin. De ah que estime que el Derecho penal, introduciendo costes que superen los beneficios de la accin individual, puede ser un instrumento adecuado y necesario 192. En cuanto a la proporcionalidad del recurso a tal mecanismo, el problema no le merece especial discusin, a la vista de la trascendencia extraordinaria que le corresponde al mantenimiento de nuestras condiciones naturales de vida "3.
191 KUHLEN, ZStW, 105 (1993), p. 720: esto es, se trata de realizar una contribucin a la solucin de grandes problemas mediante la prohibicin con la conminacin de una sancin de acciones, que ms bien prestan pequeas contribuciones a la constitucin de estos problemas~. 192 KUHLEN, GAP, 1986, pp. 402-403. 193 KUHLEN, GA, 1986, p. 404, nota 71: sentada !:: ?.i-:~si&? y ia adecuacin, das dritte Element des 'Jerhairnisna8ig;teicsgnindsatzes, die Proportionalitat oder Verhaltnismassigkeit im engeren Sinn, wirft angesichts der berragenden Bedeutung, die man dem Schutz unserer natrlichen Lebensgrundlagen zusprechen muB (...) keine Schwierigkeiten aufn.

Sin embargo -de nuevo- sa no es la cuestin: los trminos de comparacin en el juicio de proporcionalidad son la pena que se impone y el contenido de riesgo propio de la conducta (obvio es decirlo: aisladamente considerada) de quien recibe esa pena. Pues la pena no se <<distribuye entre el conjunto de aportaciones individuales, sino que se asigna precisamente a cada sujeto por separado '94.

6. Por todo eilo, ninguna de las manifestaciones efectuadas desvirta, a mi entender, las objeciones que a tal planteamiento (que, por lo dems, tiene cierta vocacin de generalizacin) se le han dirigido -al menos a la vista del modelo clsico de imputacin jurdico-penal-. Es ms, no resulta irrelevante que el principal difusor en los ltimos tiempos de la categora de los Kumulationsdelikte acabe reconociendo significativo que de lege ferenda sera conveniente que determinadas modalidades de contaminacin de aguas del 324 StGB - e l tipo fundamentalmente estudiado por l como manifestacin del principio acumulativo- se contemplaran como infracciones administrativas (as, la ~Einleitungder Haushal'94 LO anterior no pretende afirmar que la acumulacin carezca de sentido alguno para el Derecho penal. Es cierto que en estos casos -estructuramente de autora accesoria- cabe tener en cuenta el hecho de que las aportaciones, inocuas por separado, pueden ser en su conjunto lesivas. Pero en ningn caso puede eludirse aqu la confrontacin con el principio de proporcionalidad. As, la magnitud del problema global no puede nunca justificar la imposicin de una pena grave a sujetos individuales, cuando las aportaciones de stos son, por separado, nimias. El sector del ordenamiento que, por sus caractersticas, mejor se adapta a casos de esta configuracin, es el Derecho administrativo. Si se quiere que el Derecho penal asuma, por razones comunicativas, esa hncin, debe tenerse claro que no cabe integrarla en el Derecho penal nuclear de la pena privativa de libertad, sino, en todo caso, en un Derecho penal de frontera, ampliamente flexibilizado, que no podra imponer penas de prisin. Sobre esto vid. infra

tabwasser,>) ' 9 5 . En suma, la lgica de la acumulacin,

que constituye seguramente la culminacin coherente del proceso expansivo del Derecho penal, no puede admitirse si de lo que se trata es de imponer penas privativas de libertad '96.

195 KUHLEN, GA, 1986, p. 408: Die de lege ferendo praktisch vordringlichste Frage [autet, ob es nicht dem Unrerht~~ehalt bloher Kurnulationsbeitrage zur Gewassewerschmutzung angemessener ware, derartige Beitrage zu Ordnungswidngkeiten herabzustufen~. 1% Con todo, segn sugeramos ms arriba, es evidente que la lgica de la acumulacin no slo se suscita a propsito de los nuevos riesgos, sino en delitos bastante ms tradicionales (as, en materia fiscal). Se halla, por tanto, bastante ms arraigada de lo que a primera vista podra parecer, pues normalmente aparece oculta tras consideraciones formalistas de infraccin de deberes.

6. LA IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL (GUTES, ALTES LIBERALES

STRAFRECHT*)

1. Frente a los fenmenos que se han ido constatando y que redundan en una progresiva expansin del Derecho penal, hay quien aboga por una vuelta al Derecho penal liberal, un Derecho ceido a la proteccin de los bienes altamente personales y del patrimonio, con estricta vinculacin por los principios de garanta. La intencin que gua tal propuesta es, sin duda, la de recuperar su configuracin como un Derecho estricto de garanta de los ciudadanos frente a la intervencin coactiva del Estado. Sin embargo, como se ha dicho por otros, en esa pretensin se dan elementos no slo anacrnicos, sino precisamente ucrnicos. En efecto, el Derecho penal liberal que ciertos autores pretenden reconstmir ahora en realidad nunca existi como tal. Por un lado, porque stos olvidan la presencia en aqul de una rgida proteccin del Estado as como de ciertos principios de organizacin social. Por otro lado, porque

la rigidez de las garantas formales que era posible observar en l no representaba sino el contrapeso del extraordinario rigor de las sanciones imponibles. La verdadera imagen del Derecho penal del siglo XIX no es, pues, la que por algunos pretende dibujarse en nuestros das.

2. La breve consideracin anterior abre la puerta a una cuestin esencial: la directa relacin existente entre las garantas que incorpora un determinado sistema de imputacin y la gravedad de las sanciones que resultan de su aplicacin. En efecto, estimo posible sostener la idea de que la covzfiguracin de los diversos sistemas jurdicos de imputacin del hecho al sujeto, as como de las garantas generales de cada sistema, tienen una clara dependencia de las consecuencias jurdicas del mismo, su configuracin y su teleologia '97. Expresado de otro modo: ni en todo el sistema jurdico debe haber las mismas garantas, ni en todo el sistema del Derecho sancionatorio tiene por qu haber las mismas garantas 198, ni siquiera en todo el sistema sancionatorio penal tienen por qu exigirse las mismas garantas; pues las consecuencias jurdicas son sustancialmente diversas (tambin en el seno del propio sistema del Derecho penal en sentido estricto). En esta lnea, la minuciosidad propia de la dogmtica del delito as como la rigidez de los principios
197 De modo general, a propsito del Derecho penal, MOCCIA, I1 Dintto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, p. 19: En efecto, es precisamente porque con la pena se puede incidir en derechos fundamentales del individuo por lo que se dedica un cuidado particular a la definicin de los presupuestos de su aplicacin, sea en fase general y abstracta -la previsin legislativa-, sea en fase individual y concreta - e l juicio individual*. L98 El trabajo esencial en este punto es de CIDMOLINE,Garantas y sanciones (Argumentos contra la tesis de la identidad de garantas entre las sanciones punitivas), RAP, 140, mayo-agosto 1996, pp. 131 y SS., en especial 141 y SS.

de garanta tradicionalmente vigentes en Derecho penal se hallaran en relacin con el hecho de que sus consecuencias jurdicas fueron tradicionalmente las penas de muerte y corporales, y an hoy una pena tan ntimamente vinculada al ser -y no al estar o al tener- de la persona como es la privativa de libertad 199. Sentado esto, tambin puede procederse a matizar otra cuestin: seguramente, el problema no es tanto la expansin del Derecho penal en general, sino especficamente la expansin del Derecho penal de la pena privativa de libertad 200. Es esta ltima la que debe redmente ser contenida.

3 . En efecto, la disminucin de garantas y de rigor dogmtico podran explicarse (e incluso legitimarse) en el Derecho penal contemporneo si ello fuera
'99 A propsito de los alegatos en pro de la vuelta al buen y viejo Derecho penal liberal, lo indica con precisin LUDERSSEN, Zurck zum guten alten, liberalen, anrtandigen Kemrtrafrecbt?, en B O L L I N G E ~ LAUTMANN (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Bose schafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert Jager, Frankfurt, 1993, pp. 268 y SS.,271-272. En concreto, seala este autor que la pretensin de tal retorno constituye una utopa; pues el Derecho penal que se pretende habra de tener las propiedades positivas del Derecho penal de tiempos pretritos (determinacin, imputacin individual), pero ninguna de sus caractetisticas negativas (en particular, la extrema dureza de las sanciones). Concluyendo que el Derecho penal que por algunos se propone hoy no es siquiera concebible, pues la autolimitacin del Derecho penal clsico era el contrapunto lgico de la dureza y autoritarismo de aqul. *m Prximo, EUSEBI, Dibattiti sulle teorie della pena e mediazione, en PICO^ (ed.), La mediazione nel sistema penale rninorile, Padova, 1998, pp. 61 y SS.,78-79: Fermo restando I'orientamento inteso a liiitare l'area del penalmente significativo, essenziale, tuttavia, non appare tanto la questione di principio se un determinato iecito sia o meno inquadrabile nell' orbita penalistica, bensi il fatto che -1unghi dali'essere dilatata- venga circoscrirta i[ piu possibife la comminazione della pena detentiva.... Resaltado en el original.

el correlato de la generalizacin de sanciones pecuniarias o privativas de derechos, o -ms an- de la reparacin penal (en los casos en que sta pudiera acogerse) en lugar de las penas privativas de libertad 201. En realidad, ello no tendra por qu preocupar pues no sera sino manifestacin del mismo fenmeno que explica que la dogmtica en el Ordnungswidrigkeitenrecht (Derecho de las infracciones de orden; Derecho penal administrativo alemn) sea ms flexible o que, en todo caso, en el Derecho administrativo sancionador espaol no se den los criterios de imputacin y principios de garanta que reivindicamos para el ncleo del Derecho penal, o no en la misma medida. En esta lnea, como es obvio, un sistema jurdico que prescindiera por completo de la sancin -incluso de la pecuniaria-, como es lo caracterstico del sistema de la responsabilidad civil, puramente reparatoro, podra reducir al mnimo las exigencias de garanta poltico-jurdicas. Ahora bien, obsrvese que tan pronto como el Derecho civil asume elementos punitivos (como ocurre en el tort law, el Derecho de daos anglosajn, con los punitive damages) se admite que tambin ste habra de empezar a tener ms garantas as como ser ms riguroso a la hora de efectuar juicios de imputacin.

4. La clave radica, pues, en admitir esta gradualidad de la vigencia de las reglas de imputacin y de los principios de garanta en el propio seno del Derecho penal, en funcin del concreto modelo sancionatorio que ste acabe asumiendo. Una idea, sta, que tiene muchos puntos de contacto con la propuesta, ciertamente todava
-

Es, con todo, cierto que ha existido una tendencia al progresivo abandono de la pena privativa de libertad. Que tal tendencia proseguir es el pronstico de ROXIN,en Dogrntrca penal, p. 452.
Z0l

muy imprecisa 262, efectuada por HASSEMERotros, de y construir un Interue~ztionsrecht (Derecho de la Intervencin), entre el Derecho penal nuclear y el Rccht der Ordnungszuidrigkeiten, entre el Derecho civil y el pblico, para ilcitos en materia de drogas, econmicos, ecolgicos, etc. Dicho Derecho sera menos pretencioso en cuanto a las garantas materiales y procesales, pero, a la vez, dispondra de sanciones menos intensas que las penales tradicionales 203. Muy expresiva es, al respecto, la siguiente frase del propio HASSEMER:
Para combatir las formas modernas de cat~sacinde daos, debera pensarse en la construccin de u n sistema jurdico, que tenga elementos absolutamente penales (poenale), pero que est orientado en trminos estrictamente preventivos y, en todo caso, renuncie al reproche personal y a la imposicin de penas privativas de libertad. Una clase de Derecho de intervencin as
202 En efecto, hay que precisar exactamente cul habra de ser el contenido y cul la configuracin de tal Interventionsrecht. Para LUDERSSEN, Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von en Herbert Jagers, p. 274, se tratara de un Derecho no punitivo orientado a la reparacin y, de ser necesario, a la resocializacin (incluida la evitacin de la desocializacin).Pero sigue dejando abierta la cuestin de si no sera mejor ceder espacios, con las correspondientes rnodificaciones procesales,. al Derecho privado y al Derecho administrativo y, viceversa, si eilo no representara un incremento global del control social. 203 HASSEMER, Kennreichen und Krisen des rnodernen Strafrechts, ZRP, 1992, pp. 378 y SS.,383 (versin espaola: Crisis y caractersticas del moderno Derecho penal -trad. MUNOZ CONDE-, Actualidad Asimismo, HAS SE ME^ MUNOZ CONDE, penal, 43,1993, pp. 635 y SS.). La responsabilidad, pp. 41 y SS.Sobre la graduacin de las garantas

constitucionales, en particular el mandato de determinacin, en funcin de la gravedad de las consecuenciasjurdicas, cfr. tambin, con cita de reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional alemn, TIEUEMANN, Verfassungsrechtund Strafrecht, Heidelberg, 1991, p. 46.

corzjgurada podra integrar formas de imputacin colectiva 2w.

5. En nuestra opinin, con todo, y aparentemente a diferencia de la propuesta del Derecho de la intervencin, no habra ninguna dificultad para admitir ese modelo de menor intensidad garantstica dentro del Derecho penal, siempre y cuando --eso s- las sanciones previstas para los ilcitos correspondientes no fueran privativas de libertad. La opcin poltico-jurdica por el Derecho penal sigue teniendo, en efecto, ventajas relevantes, no vinculadas necesariamente a la dureza fctica de la sancin. Frente al Derecho civil, el Derecho penal aporta la dimensin sancionatoria, as como la fuerza del mecanismo pblico de persecucin de infracciones; algo que le asigna una dimensin comunicativa superior, incluso de modo independiente a la conexin tico-social tradicionalmente inherente a todos sus lcitos. Frente al Derecho administrativo, y por tanto dentro del mbito de lo sancionatorio, el Derecho penal aporta su mayor neutralidad respecto a la ~oltica, como la imparcialias dad propia de lo jurisdiccional. Ello hace ms difcil para el infractor la utilizacin de las tcnicas de neutralizacin del juicio de desvalor (reproches de ~arcididad, politizacin) de que aqul se sirve con frecuencia frente a la actividad sancionadora de las Administraciones pblicas. 6. La conclusin de todo lo anterior -y de lo que se ha examinado en captulos precedentes- es una constatacin fundamental. Por un lado, que, como se ha ido viendo, resultar difcil frenar una cierta expansin del
HASSEMER, Person, Welt und Verantwortlichkeit. Profegomena einer Lebre von der Zurechnung i Strafrecbt, en <<Festschriftfr m Gnter Bemman*, Baden-Baden, 1997, pp. 175 y SS.,188.

Derecho penal, dada la configuracin y aspiraciones de las sociedades actuales. Por otro lado, que probablemente no tiene sentido mantener la teora del delito con idnticas exigencias dogmticas (reflejo a su vez de la correspondiente vocacin poltico-criminal de garanta) para el Derecho nuclear de la pena privativa de libertad y para un Derecho penal moderno con vocacin intervencionista y reglamentadora basado, por ejemplo, en las penas pecuniarias y privativas de derechos, as como para un eventual Derecho penal de la reparacin. A todo ello puede hacerse frente desde una configuracin dualista del sistema del Derecho penal, con reglas de imputacin y principios de garanta a dos niveles.

7. El problema, sin embargo, viene dado por el hecho de que tal representacin no da cuenta de los exactos trminos en que se est produciendo el fenmeno de la expansin del Derecho penal: los delitos -muy especialmente socio-econmicos- en que se manifiesta tal expansin siguen siendo, por el contrario, delitos sancionados con penas privativas de libertad, en ocasiones de duracin importante. De modo que, si hemos de atenernos -como debe ser- a la intensidad de la sancin, no hay modo de eludir la conclusin de que tales delitos deben integrarse en el ncleo del Derecho penal, con las mximas garantas y las ms rigurosas reglas de imputacin.

LA 6.2. CONTRA CONSOLIDACINDE UN NICO

DERECHO PENAL MODERNO

1. Lo anterior pretende sentar la premisa mayor de una lnea de pensamiento opuesta a la tendencia que conduce a la plena modernizacin del Derecho

penal 205. Una modernizacin caracterizada -no se olvide- por la expansin y por la flexibilizacin de los principios poltico-criminales y reglas de imputacin tambin en el Devecho penal de las penas privativas de libertad. No se trata de volver a un Derecho penal liberal que nunca existi en los trminos en que ahora se representa, pero tampoco de aceptar sin reparos el proceso de desnaturalizacin del sistema de garantas del Derecho penal. Oponerse a la modernizacin en absoluto equivale a propugnar un Derecho penal de clases 206 en el que el ladrn convencional siga sufriendo una pena, mientras que el delincuente econmico o ecolgico quedara al margen del Derecho penal. Concretamente, una oposicin a la modernizacin ntegra del Derecho penal no tiene por qu ser merecedora del reproche de atavismo que dirige SCHUNEMANN a quienes sitan los delitos contra el patrimonio en el ncleo duro del Derecho penal, mientras que pretenden remitir los hechos lesivos del medio ambiente en un momento de constante sobreexplotacin de los recursos naturales al mbito de las infracciones administrativas 207. Segn entiendo, no se trata de distinguir -ni me parece que nadie lo haya pretendido- segn sujetos, sino segn hechos y segn consecuencias jurdicas. Sobre el significado relativo de los hechos -previo a la distincin entre los mismos, a la imposicin de consecuencias jurdicas, y a la decisin sobre el rgimen aplicable- puede y debe dscutirse, obviamente, como ocurre siempre que estn en juego valoraciones sociales. Sin embargo, una vez traspasado el filtro anterior, resulta ms que clara la necesidad de dis205

El trmino modernizacin se utiliza aqu en el sentido de

Cfr. ROXIN,Strafrecbt A'I; 1,3.' ed., p. 21, nm. marg. 30. SCHUNEMANN, Consideraciones crticas, p. 23.

HASSEMEI~MUNOZ La responsabilidad, pp. 22 y SS. CONDE,

2%

207

tinguir los diversos regmenes en funcin de cules sean las c~nsectrencias~vdicas se decida imponer, pese a que su comn carcter jurdico-penal.

2. En efecto, seguramente es necesario reiterar que el Derecho penal, dentro de su unidad sustancial, contiene dos grandes bloques de ilcitos. El primero, el de los conminados con penas privativas de libertad. El segundo, el de los que se vinculan a otro gnero de sanciones. Sentado esto, no parece que exista razn alguna para que el Derecho penal de la pena de prisin deba alejarse del modelo liberal en cuanto a reglas de imputacin y garantas poltico-criminales. La gran trascendencia de la sancin ms bien abona la tesis contraria. Ahora bien, tambin es cierto, como se ha indicado, que la demanda social de proteccin a travs del Derecho penal probablemente no se vera resuelta de un modo funcional con un Derecho penal reducido a su ncleo duro. La ordenada respuesta a la demanda punitiva debe, pues, seguramente resolverse a travs de una ampliacin del Derecho penal en orden a la proteccin de intereses que no pertenecan a su mbito clsico de aplicacin. A su vez, es ms que probable que tal expansin flexibilice reglas de imputacin y principios de garanta; pues, dada la naturaleza de los intereses objeto de proteccin, dicha tutela sera prcticamente imposible en el marco de reglas y principios clsicos. Todo ello no se cuestiona sustancialmente, siempre que tenga lugar en el marco general de lo necesario en trminos preventivos y de mantenimiento del mximo nivel de garantas posible en cada caso. S se pretende subrayar, en cambio, que esa ampliacin del Derecho penal no podr basar su requerida fuerza comunicativa en la imposicin de penas privativas de libertad.

PENAL D E DOS VELOCIDADES? 6.3. DERECHO UN PUNTO DE PARTIDA: EL MANTENIhIIENTO DI: GAIWNTAS CUALIFICADAS EN CASO D E CONMINACIN CON PENAS PRIVATVAS DE LIBERT'4D

1. Lo especfico del Derecho penal es, sin duda, la sancin de privacin de libertad. En efecto, ste es el nico tipo de sancin que no puede imponer la Administracin (al menos en el sistema espaol). Ello, naturalmente, al margen del significado simblicocomunicativo que tiene la intervencin de los tribunales penales (y que en principio se mantendra incluso aunque la consecuencia jurdica impuesta fuera una muy distinta de aqulla, como por ejemplo la reparacin) 208. Por eso, cabra que en un Derecho penal ms alejado del ncleo de lo criminal y en el que se impusieran penas ms prximas a las sanciones administrativas (privativas de derechos, multas, sanciones que recaen sobre personas jurdicas) se flexibilizaran los criterios de imputacin y las garantas poltico-criminales. La caracterstica esencial de dicho sector seguira siendo la judicializacin (y la consiguiente imparcialidad), a la vez que el mantenimiento del significado penal de los injustos y de las sanciones, sin que stas, con todo, tuvieran la rep, --rcusin personal de la pena privativa de libertad.

2. El conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible (convertido en un indeseable soft law) y un Derecho penal mnimo y rgido -seguramente imposi208 Con todo, habra que ver si eso no est relacionado con el viejo Derecho penal nuclear (vinculado a penas de muerte, corporales o de crcel) y a su referencia a un mnimo tico, cosa que podra estar alejada del actual Derecho penal econmico, por ejemplo, tan pronto como en ste se prescindiera de la pena privativa de libertad.

ble- debe hallar as una solucin en el punto medio de la configuracin dualista *O9. En efecto, no parece que la sociedad actual est dispuesta a admitir un Derecho penal orientado al paradigma del Derecho penal mnimo. Pero ello no significa que la situacin nos aboque a un modelo de Derecho penal mximo La funcin racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punicin puede dar lugar a un producto que resulte, por un lado, funcional y, por otro lado, suficientemente garantista. As, se trata de salvaguardar el modelo clsico de imputacin y de principios para el ncleo duro de los delitos que tienen asignada una pena privativa de libertad 210. Por contra, a propsito del Derecho penal econmico, por ejemplo, cabria una flexibilizacin controlada de las reglas de imputacin (as, responsabilidad penal de las personas jurdicas, ampliacin de los criterios de la autora o de la comisin por omisin, de los requisitos de vencibilidad del error, etc.) como tambin de los principios poltico-criminales (por ejemplo, el principio de legalidad, el mandato de determinacin o el principio de culpabilidad). Tales principios son susceptibles, en efecto, de una acogida gradual y, al igual que sucede hoy entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, no tendran por qu ser integrados en idntica medida en los dos niveles de Derecho penal, con o sin penas privativas de libertad.

3 . Ahora bien, sentado lo anterior, debe advertirse que tambin los delitos econmicos tienen asignadas en
209

La separacin de mbitos es, probablemente, como sealan

HASSEMER/MUNOZLa responsabilidnd, p. 44, la nica forma de CONDE,

impedir que la modernizacin acabe por apoderarse poco a poco de todos los mbitos del Derecho penal clsico. 2'0 Muy prximo, CIDMOLIN, 140. p. 144. Tambin, segn CONDE, creo, HASSEMER/MUNOZ La responsabilidad, p. 44.

m,

nuestros cuerpos legales penas ~rivativasde libertad (y no precisamente leves); asimismo, que resulta una incgnita el pronosticar la fuerza comunicativa (de definicin y estigmatizacin) de un submodelo de Derecho penal en el que se excluyan las penas privativas de libertad. En cuanto a lo primero, debe significarse que, en tanto en cuanto los delitos econmicos tengan asignadas penas privativas de libertad, no cabe sino estimarlos incursos en el ncleo duro del Derecho penal y rechazar en lnea de principio cualquier intento de flexibilizar en este mbito reglas de imputacin o principios de garanta. En cuanto a lo segundo, probablemente es cierto que la fuerza definitoria del Derecho penal proviene de su clsica incidencia personal, y no slo patrimonial, as como de la asociacin de sus ilcitos a los hechos ms reprochablesen trminos tico-sociales. En este punto no es posible negar la eventualidad de que la distancia de ilcitos y sanciones vaya produciendo tambin una mayor facilidad de neutralizacin de la imputacin penal en los casos ajenos al ncleo. Pero ello es una hiptesis de futuro con la que no cabe descalificar un presente en el que. la fuerza comunicativa del Derecho penal, aunque no lleve aparejada una efectiva privacin de libertad, parece firme.

4. En resumen: En la medida en que la sancin sea privativa d e libertad, una pura consideracin de proporcionalidad requerira que la conducta as sancionada tuviera una significativa repercusin en trminos de afectacin o lesividad individual; a la vez, procedera -precisamente por lo dicho- mantener un claro sistema de imputacin individual (personal). Ahora bien, en la medida en que la sancin no sea privativa de libertad, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no habra que exigir tan estricta afectacin personal; y la

imputacin tampoco tendra que ser tan abiertamente personal. La ausencia de penas corporales permitira flesibilizar el modelo de inlputacin "1. Con todo, para dotar de sentido a este nivel s sera importante que la sancin se impusiera por una instancia judicial penal, de modo que retuviera (en la medida de lo posible) los elementos de estigmatizacin social y de capacidad simblico-comunicativa propios del Derecho penal.

211 En sentido similar, EUSEBI, PICOTTI en (ed.), La mediazione*, nm. 79: n... pub essere cbe ragioni di garanzia del cittadino recepite in modo particolarmente intenso nelle procedure tipiche del sistema penale, nonch esigenze di speziale autonomia e impanialita dellrgano deputato a giudicare in determinate rnaterie o, in genere, esigenze di prevenzione generale, rendano opportuna - u n c h e in aree estranee al suo nucleo originarib- la competenza del diritto (e della magistratura)penale>>.