Os Procedimentos e a Reforma

Fbio Roque Sbardelotto

1. Consideraes introdutrias
Vivemos em um pas no qual o sistema jurdico tem sido constantemente objeto de inovaes legislativas de toda ordem. Constantemente so verificadas alteraes na legislao vigente, fenmeno que nos permite concluir pela existncia de uma intensa defasagem no arcabouo jurdico. Esta , alis, a mensagem transmitida pelo legislador no desempenho de sua incansvel tarefa de reformar a legislao em vigor dioturnamente. Ocorre, no entanto, que o esforo realizado pelo legislador ptrio se apresenta um tanto desordenada, assistemtica e, por isso, contraproducente em determinados momentos. Tem-se a impresso de que nosso legislador, apesar de desenvolver enormes esforos, lanou-se na tarefa de realizar uma obra sem haver um roteiro ou projeto que lhe permitisse produzir resultados com linhas harmnicas, com arquitetura definida e planejamento de resultados. Na comparao com a vida real, como se existisse um prdio de apartamentos que vai sendo demolido para a construo de um novo empreendimento pelos proprietrios, cada um deles passando a sobrepor tijolos no novo imvel conforme sua vontade. O resultado, evidentemente, poder comprometer a obra e o desiderato inicial do empreendedor. Veja-se, desde logo, que nosso legislador lanou mo de trs leis para modificar em parte o Cdigo de Processo Penal, isto , Leis n.s 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, fatiando o processo reformador. Foi-se o tempo em que se conseguia reunir um grupo de juristas capazes de esboar projetos sistematizados e completos de codificao da legislao ptria. O resultado da metodologia adotada, que produz leis reformadoras de maneira tpica e espaada, sem ocorrer um liame entre os

contedos e sequer o despertar para a possibilidade de contradies e incongruncias, por vezes pouco alentador. Colhem-se frutos que representam avanos e, ao mesmo tempo, retrocessos, porquanto determinados dispositivos contidos nos textos legislativos apresentam-se conflitantes e fomentam interpretaes dspares, concluses divergentes e, ao final, a gerao de inconformidades que sero manifestadas em forma de recursos e nulidades. De qualquer sorte, temos de saudar a boa vontade do legislador e conviver com a realidade posta, buscando nos instrumentos legislativos apresentados sociedade o verdadeiro sentido da existncia do processo penal, isto , servir de sustentculo eficaz para a aplicao do direito material que, em essncia, destina-se a produzir paz social e bem estar aos cidados. Conforme ser exposto, no cotejo entre as eventuais impropriedades que sero apontadas na novel legislao e o conjunto de normas revogadas, evidentemente podem ser verificados avanos importantes. Porm, diversas incongruncias devero ser superadas. Formuladas as consideraes iniciais, verificamos que anteriormente entrada em vigor das Leis n.s 11.689/08 e 11.719/08, vigorava no Brasil uma gama enorme de procedimentos de natureza processual penal. No dizer de Tourinho Filho, pela leitura do nosso CPP, conclui-se que o legislador admitiu trs tipos de procedimento: a) o denominado comum, que se bifurca em solene e solenssimo, o primeiro destinado aos crimes apenados com recluso, da competncia do juiz singular, e o segundo, para os da alada do Tribunal do Jri; b) os especiais; e c) o destinado aos processos da competncia originria do STF e os dos Tribunais de Justia.1 Entretanto, o aludido autor, aps refletir sobre dita classificao, reconhece-a absolutamente emprica e sem sistema. Conclui, por isso, por dividir os procedimentos existentes em procedimento de foro pela prerrogativa de funo e procedimento de foro sem prerrogativa de funo.2 Mirabete, por sua vez, apresenta a classificao dos procedimentos existentes destacando a diviso verificada em nosso Cdigo de Processo Penal. Por isso, dispe que no Livro II, trata o Cdigo de Processo Penal dos processos em espcie, divididos em processo comum (arts. 394 a 502) e processos especiais (arts. 513 a 562). Reconhece, conforme destacado pela maioria dos
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FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 4, p. 25-26. Op. Cit. p. 26.

doutrinadores ptrios, a impropriedade terminolgica encontrada no Cdigo quando denomina de processo aquilo que, em essncia, representa procedimento, porquanto este se refere seqncia, concatenao ou ordenao de atos processuais em cada processo, enquanto o processo representa o conjunto de determinados atos processuais, maior ou menor. 3 Em nosso sentir, a despeito de o Cdigo de Processo Penal indicar a existncia do Processo Comum a partir do artigo 394, nele incluindo o Processo dos crimes da competncia do Jri e o Processo dos crimes apenados com recluso at o pargrafo nico do artigo 502, passando a elencar o rol dos Processos Especiais a partir dos artigos 503 at 5404, alm de serem verificados diversos outros procedimentos especiais na legislao esparsa, parece-nos apropriado destacar a seguinte identificao relativa aos procedimentos vigentes at a edio da novel legislao reformadora: 1) Procedimentos Comuns. Neles encontram-se os procedimentos alusivos natureza das penas privativas da liberdade de recluso e deteno. So eles: a) Procedimento Comum Ordinrio para crimes apenados com recluso; b) Procedimento Comum Sumrio para crimes apenados com deteno. 2) Procedimentos Especiais. Aqueles relativos natureza de determinadas infraes penais ou prerrogativa de funo. So eles: a) Procedimento dos crimes de competncia do Tribunal do Jri; b) Procedimento para crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao pblica (artigos 513 a 523 do CPP); c) Procedimento para crimes de calnia, difamao e injria quando no forem da competncia dos juizados especiais
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2007, p. 487. Artigos 503 a 512 revogados pela Lei n. 11.101/95.

criminais (artigos 519 a 523 do CPP); d) Procedimento para os crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530 do CPP); e) Procedimento para crimes falimentares (Lei n. 11.101/05); f) Procedimento para crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67); g) Procedimento para crimes de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95 e Lei n. 10.259/01); h) Procedimento para crimes de licitaes (Lei n. 8.666/93 artigos 104 a 108); i) Procedimento para crimes contra o idoso com pena mxima no superior a 4 anos (artigo 94 da Lei n. 10.826/03); j) Procedimento para crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4898/65); l) Procedimento para crimes que caracterizem violncia domstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340/06); m) Procedimento para crimes de drogas (Lei n. 11.343/06); n) Procedimento para crimes de competncia originria dos Tribunais (Lei n. 8.038/90 e 8.658/93); 0) Procedimento para os crimes eleitorais (Lei n. 4.737/65 artigos 355 a 364); p) Procedimento para crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos e Vereadores (Dec.-Lei n. 201/67, artigo 2). Diante do panorama apresentado, afigura-se imperativo, portanto, o desenvolvimento de uma anlise acurada acerca das alteraes produzidas a partir das Leis n. 11.689, de 09 de junho de 2008, e 11.719, de 20 de junho de 2008 e seus reflexos no conjunto de procedimentos at ento existentes.

2. Conceitos de processo e procedimento

A tarefa de enfrentar a nova realidade produzida pelas Leis n.s 11.689/08 e 11.719/08, no que concerne ao elenco de procedimentos existentes a partir de sua entrada em vigor, no pode ser desenvolvida sem a demarcao precisa dos conceitos de processo e procedimento, haja vista a existncia de impropriedade terminolgica que imperou no Cdigo de Processo Penal, desde a sua edio, quando o legislador identificou, no Livro II, a existncia de processos em espcie, passando a denominar, j no Ttulo I, o processo comum. A seguir, no Captulo II, identificou o processo dos crimes da competncia do Jri e, adiante, no Ttulo II elencou os processos especiais. H, efetivamente, distino que se faz necessria entre processo e procedimento. Processo o conjunto de atos processuais que se sucedem, coordenadamente, com a finalidade de resolver, jurisdicionalmente, o litgio. o instrumento de que se vale o rgo Jurisdicional para a resoluo do litgio. Observa-se no processo sua natureza teleolgica, pois visa resoluo do litgio. o conjunto de atos que se praticam, com a finalidade de fazer atuar a vontade concreta da lei, ou seja, dar soluo ao litgio de natureza penal. Por processo deve-se entender, pois, a verificao de determinada conjuntura de atos destinados aplicao do direito material ao caso concreto. Da dizer-se corretamente que o processo a reunio de todos os atos de determinado procedimento destinado prestao jurisdicional ao caso concreto. Procedimento, por sua vez, a seqncia, a coordenao e a ordem dos atos processuais. O procedimento a exteriorizao do processo, ou seja, o processo visto pelo lado de fora, externamente. O procedimento o meio extrnseco pelo qual se instaura, se desenvolve e termina o processo. O procedimento o iter, a concatenao, a coordenao dos atos processuais. a seqncia que estes devem guardar e obedecer. O procedimento representa o ordenamento dos atos que se praticam com a finalidade de fazer atuar a vontade concreta da lei (processo). Enquanto o processo representa a atividade do juiz na sua funo de aplicar a lei ao caso concreto, o procedimento o modus faciendi com que esta atividade se realiza e se desenvolve.

nica hiptese de se conceber a expresso processo como representativa ou abrangente do conceito de procedimento entend-la em sentido amplo, gentico. Lato sensu, pois, no se descarta a utilizao da expresso processo com a conotao de procedimento. Mas somente a partir dessa deferncia terminolgica. Feitas as necessrias consideraes, observa-se evoluo na legislao reformadora atinente ao tema. Veja-se que na Lei n. 11.689, de 09 de junho de 2008, o legislador promoveu alteraes na terminologia do Captulo II do Ttulo I do Livro II do Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941). Identificou o Captulo II com a seguinte nomenclatura: DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. Corrigiu-se, ento, a equivocada denominao Do processo dos crimes da competncia do Jri anteriormente vigente. A Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008, por sua vez, a despeito de no promover alterao na terminologia dos Captulos I e III do Ttulo I do Livro II, bem como no Ttulo II, Captulos I a V, ambos do Cdigo de Processo Penal, que empregavam a expresso PROCESSO quando deveriam referir Procedimento, passou a dispor, no artigo 394, que O procedimento ser comum ou especial. Em seu pargrafo primeiro, asseverou o legislador que O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo. Retificou-se, pois, impropriedade terminolgica histrica. Andou bem o legislador.

3.

Panorama dos procedimentos existentes a partir da reforma legislativa

Conforme afirmado no tpico n. 1, a realidade vivida anteriormente entrada em vigor das Leis n.s 11.689/08 e 11.719/08 apresentava a existncia de procedimentos comuns e especiais. Os primeiros, definidos a partir da natureza da pena aplicada ao delito, se deteno ou recluso. Os ltimos, determinados pela natureza da infrao

ou qualidade do autor. Muitas alteraes foram introduzidas pelos aludidos diplomas legislativos, conforme ser exposto.

3.1. Da natureza do procedimento para os crimes de competncia do tribunal do jri Por meio da Lei n. 11.689, de 09 de junho de 2008, mantevese o procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri com suas peculiaridades, no se podendo caracteriz-lo como procedimento comum. Alis, veja-se que o prprio legislador lanou mo de lei prpria para estabelecer suas modificaes. No por isso, mas devido s suas inmeras especificidades inegvel a existncia de um carter peculiar na ordem dos atos processuais a ele inerentes. Nota-se que o legislador, nesta Lei, passou a regrar desde o recebimento da denncia at o trmino do julgamento em plenrio do Tribunal do Jri, o que fez a partir do artigo 406 do Cdigo de Processo penal. Portanto, diversamente do panorama que vigorava anteriormente reforma, no h mais a adoo de parte do procedimento comum para crimes apenados com recluso para o processamento dos crimes da competncia do Tribunal do Jri. Houve absoluta modificao no rito para aludidos crimes. Acrescente-se, tambm, nessa linha de raciocnio, que a Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, posterior, surgiu definindo a existncia no Brasil de duas espcies de procedimentos, isto , o procedimento comum e o procedimento especial. Compreendidos no primeiro grupo, esto o procedimento comum ordinrio, comum sumrio e comum sumarssimo. Em seguimento, esta Lei disciplinou a ordem dos atos processuais que compem ditos procedimentos comuns. Assim, inegvel a necessidade de o procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri ser considerado de natureza especial. Quanto seqncia de atos processuais que compem o procedimento especial para os crimes da competncia do Tribunal do Jri, anlise pormenorizada ser efetuada em captulo especfico desta obra, ao

qual remetemos o leitor.

3.2. A nova classificao emanada da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008 Estabeleceu o legislador, a partir da entrada em vigor da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, profunda alterao no que se refere aos procedimentos processuais penais existentes no Brasil. Sem que se efetue o enfrentamento da nova realidade, perceptvel a implantao de frmulas que priorizam a sumarizao dos ritos, a simplificao dos atos processuais e o estabelecimento de roteiros que possibilitam o exerccio da mais ampla defesa aos rus. Essas caractersticas podero ser verificadas no desenvolvimento da anlise que se seguir, entretanto, so basilares na compreenso do novo modelo estabelecido. Para tanto, essencial o artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, absolutamente modificado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008. Nele pode ser encontrada a nova classificao para os procedimentos existentes no Brasil. Dispe:
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. 1 O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. 2 Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. 3
o o o

Nos processos de competncia do Tribunal do Jri, o

procedi-mento observar as disposies estabelecidas nos artigos 406 a 497 deste Cdigo. 4 As disposies dos artigos 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo.5 5 Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo as disposies do procedimento ordinrio.
o o

Portanto, verifica-se a mantena de apenas duas espcies de procedimentos, ou seja, o procedimento comum e o procedimento especial. O procedimento comum dividido em: a) Procedimento comum ordinrio a ser aplicado quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; b) Procedimento comum sumrio a ser praticado quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; e c) Procedimento comum sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, isto , aquelas da competncia dos juizados especiais criminais, conforme definido no artigo 61 da Lei n. 9.099/95. Quanto aos procedimentos especiais, no definiu o legislador quais so eles nem mesmo qual a seqncia de atos processuais que os compem. Limitou-se a registrar o reconhecimento da sua existncia. Nem sequer referiu se o procedimento para os crimes de competncia do Tribunal do Jri especial ou comum. Por isso, o tema merecer anlise destacada neste trabalho. Antes de se avanar na anlise pormenorizada da novel realidade atinente gama de procedimentos processuais penais que
5 O artigo 398 foi vetado. Previa recurso de apelao contra a deciso que rejeitasse a denncia ou queixa ou absolvesse sumariamente o acusado. Relegou-se para momento posterior a disciplina dos recursos no Processo Penal, porquanto diz respeito a outro projeto que tramita no Congresso com vistas a reformar a atual sistemtica.

passaram a vigorar a partir das Leis n.s 11.689/08 e 11.719/08, importante estabelecer premissas que solidificam a abordagem do tema. A primeira delas no sentido de ser indubitvel a revogao do procedimento comum ordinrio para crimes apenados com recluso, bem como o procedimento sumrio para crimes apenados com deteno, anteriormente regulados pelos artigos 394 a 405, 498 a 502, e 538 a 540 do Cdigo de Processo Penal existentes at a entrada em vigor da Lei n. 11.719/08. Alis, abandonou o legislador a idia anteriormente vigorante de serem estabelecidos procedimentos a partir da natureza da pena prevista para o tipo penal. Sem sombra de dvidas, tambm, o reconhecimento pelo legislador da persistncia de procedimentos especiais em nosso sistema processual penal. Neste particular, o tema merecer abordagem acurada, haja vista a configurao de sensveis dificuldades a partir da previso contida nos pargrafos 2 e 4 do artigo 394 agora reformado. Tambm inquestionvel a mantena do procedimento sumarssimo alusivo s infraes penais de menor potencial ofensivo da competncia dos juizados especiais criminais federais e estaduais. Neste aspecto, no poderia ser diferente, haja vista previso expressa no artigo 98, I, da Constituio Federal determinando a sua existncia e aplicao s aludidas infraes penais. Extreme de dvida, no entanto, a nova disciplina alusiva ao procedimento comum ordinrio e sumrio, contemplada nos artigos 396 a 405 e 531 a 538 agora reformados, que sero exaustivamente analisados a seguir. Temos, portanto, explicitamente, a ritualstica a ser adotada para o procedimento comum ordinrio e sumrio com significativas modificaes. Quanto ao procedimento do Tribunal do Jri tambm foram verificadas acentuadas modificaes, objeto da Lei n. 11.689/08. Por seu contedo absolutamente extenso, merece abordagem especfica nesta obra.

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4. Do procedimento comum ordinrio

Inicialmente, relevante destacar a extino do anterior procedimento comum ordinrio para crimes apenados com recluso, que vigorou entre ns por longo perodo de tempo. Tratava-se de procedimento de cognio probatria e contraditrio amplos. Nele tnhamos que o juiz, aps o oferecimento da denncia ou queixa, deveria decidir se a recebia ou no. Recebendo-a, deveria citar o ru para interrogatrio. Aps, seguia-se o estabelecimento de prazo para o exerccio de alegaes escritas em trs dias, oportunidade em que a defesa poderia arrolar suas testemunhas e postular diligncias. Seguia-se a designao de audincia de instruo, com a coleta da prova oral. Aps, abria-se prazo para as partes, sucessivamente, requererem diligncias em 24 horas. Ao final, concedia-se prazo tambm sucessivo para que acusao e defesa produzissem suas alegaes finais escritas. Encerravase o procedimento, evidentemente, com a sentena. Em suma, esse era o rito comum ordinrio para crimes apenados com recluso. Diga-se, desde logo, que tal procedimento tambm era adotado em uma gama de outros procedimentos especiais, que possuam pequenas idiossincrasias a torn-los diferenciados. Exemplificativamente, adotava-se o procedimento comum ordinrio para crimes apenados com recluso para os crimes contra a propriedade imaterial, crimes contra a honra quando no fossem da competncia do juizado especial criminal e crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao pblica. A ele eram acrescidos determinados atos que o tornavam procedimento especial. Com a reforma produzida a partir da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, no possui mais aplicao. Reconhecida a existncia do procedimento comum ordinrio no artigo 394, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Penal, verifica-se que ser aplicado quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. Assim sendo, deixou de ser aplicado a partir da natureza da pena prevista ao crime para ter como fundamento o montante da pena cominada. Novo critrio foi adotado pelo legislador. O que importa, agora, saber se o delito perpetrado possui sano privativa da liberdade igual ou superior a quatro anos, pouco importando se recluso ou deteno.

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Questo a ser debatida com acuidade diz respeito ao percentual que dever incidir sobre a pena em abstrato quando houver majorante ou minorante prevista em montantes variados, haja vista que doravante a determinao do rito processual comum ser efetuada a partir do quantum da pena mxima cominada. Veja-se como exemplo a ocorrncia de crimes continuados ou concurso formal prprio. Tambm a hiptese da tentativa. Parece-nos que, em qualquer hiptese, deve-se buscar a incidncia do percentual que permita a aplicao do procedimento mais abrangente, que possibilite maior cognio probatria defesa e acusao. Alis, este era o entendimento anterior quando houvesse situao de concurso de crimes no qual um dos delitos seria regido pelo rito comum ordinrio para penas de recluso e outra infrao a ser processada pelo rito comum sumrio para deteno. Na atualidade, evidentemente, deve-se fazer incidir o percentual que possibilite a aplicao do procedimento mais abrangente, isto , o rito comum ordinrio. Veja-se que diante de causas de aumento em percentuais variados (crimes continuados e concurso formal prprio, por exemplo), aplicar-se- o percentual mximo de aumento da pena. Quando se tratar de minorante, dever ser aplicado o percentual mnimo de reduo (exemplo da tentativa). Ademais, tal raciocnio encontra suporte quando verificado que, para a definio do rito comum, deve-se encontrar a pena mxima em abstrato. Tambm importante referir que a ocorrncia de eventuais agravantes e atenuantes no se refletir para a fixao do procedimento, porquanto representam causas de aumento da pena sem a existncia de qualquer montante definido em lei. Diante das qualificadoras, inquestionvel seus reflexos na determinao do rito processual penal, haja vista ocorrer um novo patamar de pena em abstrato para o delito cometido. No que se refere colmatao da ordem dos atos processuais do rito comum ordinrio, no foi feliz o legislador ao descrev-la. Com efeito, veja-se que, inicialmente, o artigo 396 determina ao juiz que, uma vez oferecida denncia ou queixa, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder

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acusao por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. No caso de citao por edital,o prazo para a defesa comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo (pargrafo nico do artigo 396). Com a previso contida no artigo 396, previu o legislador modalidade de defesa substancial, na medida em que o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio (artigo 396-A). Alis, a apresentao desta resposta escrita obrigatria, haja vista previso contida no pargrafo 2 do artigo 396-A no sentido de que, caso o acusado mantenha-se omisso, o juiz dever nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Parece claro, dessa forma, que o juiz, no rejeitando a denncia ou queixa (artigo 395 CPP), dever receb-la e somente aps ordenar a citao do acusado para resposta escrita em 10 (dez) dias, nos termos do artigo 396. Com a presena nos autos da resposta escrita, necessariamente, dever avaliar se no h hiptese de absolvio sumria dentre aquelas elencadas no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal e, inexistindo dita possibilidade, designar audincia de instruo e julgamento (artigo 399). Ocorre, entretanto, que o legislador no obrou com a clareza que se exige na redao de dispositivos legais. Veja-se que o artigo 396 do Cdigo de Processo Penal estabelece que o juiz, caso no verifique possibilidade de rejeio da denncia ou queixa, dever receb-la e determinar a citao do acusado para resposta escrita em 10 (dez) dias. Porm, o artigo 399 do mesmo Cdigo prev que recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. Com esta redao, passa a impresso de que ao receber a inicial acusatria dever designar audincia de instruo e julgamento. Ter-se-ia, pois, dupla previso para o recebimento da inicial, ou seja, no artigo 396 e no artigo 399 do Cdigo.

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Diante dessa situao, outra possibilidade de interpretao tambm se afigura legtima, isto , que a previso contida no artigo 396 no sentido de que o juiz, caso no rejeitar a inicial acusatria, deva acolh-la apenas para os fins de ordenar a citao do acusado, que dever ofertar resposta escrita em 10 (dez) dias. Com a resposta, dever decidir se absolve liminarmente o acusado e, em caso negativo, receber ou no a denncia ou queixa para somente ento designar audincia de instruo e julgamento (artigo 399). Nesta situao, a previso contida no artigo 396 para que o juiz, no rejeitando de plano a inicial, deva receb-la, possui o sentido de apenas ter em mos a denncia ou queixa, sem entretanto tecnicamente receb-la. A expresso contida no artigo 396, receb-la-, no possui a conotao que se lhe tem conferido historicamente, isto , com o sentido de acolher a acusao e desencadear o andamento da ao penal. Deve ser entendida como t-la para si e analis-la para fins de concluso acerca da rejeio ou no. O recebimento formal somente ocorreria aps deciso que no configure absolvio sumria, a teor do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal. Assim, teramos o procedimento comum ordinrio contendo os seguintes atos: oferecida denncia ou queixa, o juiz, de plano, dever analisar se no h hiptese de rejeio liminar dentre aquelas contidas no artigo 395 do Cdigo de Processo Penal. No havendo possibili-dade de rejeio, dever determinar a citao do acusado para responder por escrito em 10 (dez) dias acusao, nos termos do artigo 396 do Cdigo. Advindo a resposta, obrigatoriamente (pargrafo 2 do artigo 396-A), somente ento o juiz dever apreciar se no h hiptese, agora, de absolvio sumria liminar (artigo 397). Verificando que no h possibilidade de absolvio sumria liminar, dever receber a denncia ou queixa, a teor do artigo 399, para designar audincia de instruo e julgamento. Com isso, tm-se duas possibilidades de interpretao que possibilitam a formatao do procedimento comum ordinrio a partir da reforma produzida nos artigos 395 a 399 do Cdigo de Processo Penal:

Primeira possibilidade: 1) Oferecida denncia ou queixa, o juiz dever avaliar se no se trata de hiptese de rejeio liminar dentre aquelas elencadas no artigo

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395 do Cdigo. 2) No havendo hiptese de rejeio liminar, receber a inicial para to-somente determinar a citao do acusado a fim de que oferea resposta escrita acusao em 10 (dez) dias. Esta prtica no representa o recebimento formal da denncia ou queixa. Receber significa ter em mos para apreciar (artigo 396). 3) Com a resposta, o magistrado dever analisar se no h hiptese de absolvio sumria dentre aquelas mencionadas no artigo 397. 4 No absolvendo sumariamente o acusado, somente a dever receber formalmente a inicial acusatria e designar audincia de instruo e julgamento, nos termos do artigo 399 do Cdigo. Este o verdadeiro recebimento da acusao, com sentido de acolhimento da inicial. 5) A audincia dever ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias a contar da data em que o magistrado decidiu, fundamentadamente, no sentido de no existir hiptese de absolvio sumria dentre aquelas elencadas no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal (artigo 400). 6) Na audincia de instruo e julgamento, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e defesa, sucessivamente, ao reconhecimento de pessoas e coisas, se necessrio ou requerido pelas partes, e, ao final, ao interrogatrio do acusado (artigo 400). 7) Ao final da audincia, as partes podero requerer ao juiz a realizao de diligncias que entenderem imprescindveis ao esclarecimento da verdade. O juiz, por sua vez, poder indeferi-las ou deferir a sua realizao (artigo 402). Ao juiz tambm dada a faculdade de determinar a realizao de diligncias de ofcio (artigo 404). 8) Se no houver necessidade de serem realizadas diligncias, aps a coleta da prova oral e do interrogatrio do acusado, o juiz conceder a palavra acusao e defesa, sucessivamente, para apresentarem alegaes finais orais, por 20 (vinte) minutos, respectivamente, prorrogveis por mais 10 (dez) a critrio do juiz, proferindo, a seguir, a sentena (artigo 403).

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Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa ser individual (pargrafo 1 do artigo 403). O magistrado poder substituir as alegaes finais orais por memoriais quando verificar, pela complexidade do caso ou pelo nmero de acusados, ser necessria tal providncia (artigo 403, 3). 9) Se existir assistente do Ministrio Pblico habilitado nos autos, ter o tempo de 10 (dez) minutos para apresentar suas alegaes finais orais, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa (pargrafo 2 do artigo 403). 10) Sendo ordenada a realizao de diligncias pelo juiz, a audincia ser concluda sem as alegaes finais orais (artigo 404). 11) Aps a realizao das diligncias deferidas pelo juiz, ser aberto s partes o prazo de 05 (cinco) dias para a apresentao de alegaes finais escritas, por memoriais, sucessivamente acusao e defesa (pargrafo nico do artigo 404). 12) Com os memoriais presentes nos autos, o magistrado prolatar sentena em 10 (dez) dias (pargrafo nico do artigo 404). Sob este enfoque, observa-se que haveria uma resposta escrita antes do recebimento da denncia ou queixa. Essa resposta deve ser substancial e obrigatria, conforme dispe o artigo 396-A. Somente aps que o juiz dever, efetivamente, decidir se rejeitar a inicial ou a receber. Recebendo-a, designar audincia de instruo e julgamento para os 60 (sessenta) dias seguintes (artigos 399 e 400). Veja-se posicionamento no mesmo sentido em http://www.conjur.com.br/static/text/67533,1.

Segunda possibilidade: A partir do dilema apresentado, extrado da escassa clareza dos artigos 396 e 399 do Cdigo de Processo Penal, consoante j demonstrado anteriormente, vejamos a segunda possibilidade de ilao a ser extrada: 1) Oferecimento de denncia ou queixa.

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2) O juiz deve apreciar se no se trata de hiptese de rejeio liminar da inicial acusatria (artigo 395). 3) No se afigurando hiptese de rejeio, o juiz dever receber a denncia ou queixa. Recebendo-a, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 dias (artigo 396, caput). Trata-se, consoante j referido, de resposta obrigatria e substancial, nos termos do artigo 396-A e seu pargrafo 2. 4) Com a resposta, o juiz dever apreciar se h hiptese de absolvio sumria, nos termos do artigo 397. 5) No verificando existir situao que autorize a absolvio sumria, o juiz dever designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente (artigo 399). 6) A audincia dever ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias a contar da data em que o magistrado decidiu, fundamentadamente, no sentido de no existir hiptese de absolvio sumria dentre aquelas elencadas no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal (artigo 400). 7) Na audincia de instruo e julgamento, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e defesa, sucessivamente, ao reconhecimento de pessoas e coisas, se necessrio ou requerido pelas partes, e, ao final, ao interrogatrio do acusado (artigo 400); 8) Ao final da audincia, as partes podero requerer ao juiz a realizao de diligncias que entenderem imprescindveis ao esclarecimento da verdade. O juiz, por sua vez, poder indeferi-las ou deferir a sua realizao (artigo 402). Ao magistrado tambm dada a faculdade de determinar a realizao de diligncias de ofcio (artigo 404). 9) Se no houver necessidade de serem realizadas diligncias, aps a coleta da prova oral e do interrogatrio do acusado, o juiz conceder a palavra acusao e defesa, sucessivamente, para apresentarem alegaes finais orais, por 20 (vinte) minutos, respectivamente, prorrogveis por mais

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10 (dez) a critrio do juiz, proferindo, a seguir, a sentena (artigo 403). Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa ser individual (pargrafo 1 do artigo 403). O juiz poder substituir as alegaes finais orais por memoriais quando verificar, pela complexidade do caso ou pelo nmero de acusados ser necessria tal providncia (artigo 403, 3). 10) Se existir assistente do Ministrio Pblico habilitado nos autos, ter o tempo de 10 (dez) minutos para apresentar suas alegaes finais orais, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa (pargrafo 2 do artigo 403). 11) Sendo ordenada a realizao de diligncias pelo juiz, a audincia ser concluda sem as alegaes finais orais (artigo 404). 12) Aps a realizao das diligncias deferidas pelo magistrado, ser aberto s partes o prazo de 05 (cinco) dias para a apresentao de alegaes finais escritas, por memoriais, sucessivamente acusao e defesa (pargrafo nico do artigo 404). 14) Com os memoriais presentes nos autos, o juiz prolatar sentena em 10 (dez) dias (pargrafo nico do artigo 404). Nessa interpretao, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, dever receber a inicial acusatria e somente aps citar o acusado para resposta preliminar em 10 (dez) dias. Aps, no ocorrendo hiptese de absolvio sumria, designar audincia de instruo e julgamento. A resposta escrita apenas vir aps o recebimento da inicial acusatria, no constituindo ato preliminar ao acolhimento da denncia ou queixa.6 Cremos, efetivamente, na falta de clareza acidental do legislador, o que no constitui fato indito. Entretanto, considerando a redao contida no artigo 396 do Cdigo de Processo Penal no sentido de que o juiz, no rejeitando liminarmente a inicial acusatria, receb-la- e determinar a citao do

No mesmo sentido, veja-se http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11429.

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acusado para responder acusao por escrito em 10 (dez) dias, entendemos correta a segunda hiptese antes aventada. Depois de analisar a resposta do acusado, o juiz ainda dever observar se no h possibilidade de absolvio sumria, apreciando as hipteses do artigo 397 do Cdigo. No ocorrendo tal situao, designar audincia de instruo e julgamento, conforme prevem os artigos 399 e 400. A expresso receb-la-, contida no artigo 396, possui o sentido clssico de recebimento formal, nico existente at a atualidade. Quando se referiu ao recebimento para designao de audincia no artigo 399 do aludido Cdigo, o legislador evidentemente est a afirmar que o magistrado dever j ter recebido a inicial acusatria para a marcao da solenidade de instruo e julgamento. No est a dizer que o recebimento ocorrer naquele momento, isto , aps a resposta escrita a que alude o artigo 396. Alis, quando o artigo 399 refere que recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, est a significar que o juiz, tendo recebido a inicial acusatria e verificado que no se trata de hiptese que legitima a absolvio sumria, designar a aludida solenidade. No se quer crer que o legislador tenha utilizado com sentido imprprio a expresso receb-la- contida no artigo 396, ao se referir denncia ou queixa. Acrescente-se, ainda, que a nova redao do artigo 363 do Cdigo de Processo Penal tambm refora o entendimento no sentido de que a resposta escrita do acusado, nos termos do artigo 396, ocorrer aps o recebimento da denncia. Com efeito, veja-se que o aludido dispositivo legal assevera que o processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado. Ora, se a formao do processo se d de forma plena a partir da citao valida, parece-nos absoluto que o mesmo legislador reformador que assim disps tambm determinou que a citao do acusado somente ocorra aps o recebimento da denncia ou queixa, para os fins da resposta em 10 (dez) dias. No h qualquer sentido cogitar-se de estar completada a formao do processo com a citao tendo ela ocorrido antes do recebimento da inicial (artigo 399). Se o processo estar formado de maneira completa com a citao, bvio que o recebimento da denncia ou queixa ocorreu antes do ato citatrio. Nos termos do artigo 396, pois. H uma relao de completude entre os artigos 363 e 396 do Cdigo. Com isso, repita-se, a citao do acusado somente poder ocorrer, no atual rito comum ordinrio e bem assim o rito comum sumrio aps o recebimento da inicial acusatria. No se pode cogitar de resposta escrita em 10 (dez) dias antes do recebimento da denncia ou queixa se o processo j teve completada a sua

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formao com a citao do acusado para dita resposta.7 O que se pode perceber, diante da redao do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal, a inteno do legislador de proceder a exemplo do rito alusivo aos processos de competncia do Tribunal do Jri, guardadas as necessrias propores, para os quais h duas fases, uma chamada judicium accusiationis e outra judicium causae. A primeira fase abrange o recebimento da denncia ou queixa at a deciso do juiz que absolve o acusado sumariamente. No o absolvendo, haveria um juzo de admissibilidade da acusao (que no jri ocorre por meio da pronncia), por meio da designao de audincia de instruo e julgamento da causa propriamente dita (artigo 399 do supracitado Cdigo). Ora, ocorre que so situaes absolutamente dspares. exceo do procedimento do Tribunal do Jri, uma vez recebida a denncia, tem-se a admissibilidade da acusao. No h falar em outro momento em que se admite a acusao. O julgamento processar-se- perante o mesmo rgo, diversamente do que ocorre no Tribunal do Jri. Assim, nos procedimentos comum e especiais, tm-se unicamente o recebimento da denncia. A deciso que absolve sumariamente o ru apenas antecipa o julgamento. As hipteses de absolvio sumria no se confundem com aquelas da rejeio liminar da denncia ou queixa. Evidentemente que a absolvio sumria deve ocorrer aps o recebimento da inicial acusatria. De qualquer sorte, mesmo no procedimento do Jri, o recebimento da denncia ou queixa j ocorreu ao incio da ao penal. A fase da pronncia ocorre com a pea acusatria j recebida. Em vista do exposto, evidentemente que o marco interruptivo da prescrio ocorre pelo recebimento da denncia ou queixa, ao incio da demanda, quando o magistrado no rejeitou a inicial acusatria, nos exatos termos do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal. Por conseqncia, tambm, a deciso do juiz que deixa de absolver sumariamente o ru, por no vislumbrar presentes quaisquer das causas elencadas no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, no pode ser tomada como nova causa de interrupo do lapso prescricional, porquanto no se est diante de novo recebimento ou acolhimento da denncia ou queixa.
7 Neste sentido, com muita propriedade, ver, MENDONA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 268-270.

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Portanto, a segunda opo lanada parece-nos deva ser aplicada. Este, pois, o procedimento comum ordinrio para crimes cuja pena privativa da liberdade cominada abstratamente seja igual ou superior a 4 (quatro) anos. Inovao substancial produzida pela Lei n. 11.719/08 diz respeito previso contida no pargrafo 2 do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal, determinando que o juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. No se tinha aluso nesse sentido na sistemtica do Processo Penal anteriormente, quer seja no procedimento comum ou em procedimentos especiais. Tal regra estabeleceu a prtica do princpio da imediatidade ou identidade fsica do juiz. Efetivamente, considerando que a reforma procedimental empreendida pelo legislador primou pela instalao de procedimentos cleres, quando comparados com os anteriores ritos ordinrio e sumrio, prestigiando, inclusive e por conseqncia, o princpio da oralidade ao definir como regra a ocorrncia de debates orais para finalizar os procedimentos comum ordinrio e sumrio, nenhuma incoerncia se verifica quanto ao surgimento do princpio da imediatidade ou identidade fsica do juiz. Alis, conveniente que assim ocorra, pois nada melhor do que se ter um juiz presente na instruo que v julgar o feito. Ocorre, entretanto, que o legislador ptrio resolveu inovar de maneira absoluta, no estabelecendo excees nas quais, por motivo de impossibilidade fsica ou funcional haja necessidade de outro julgar o feito, no tendo instrudo o processo. Veja-se que o pargrafo 2 do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal no excepciona qualquer hiptese de impossibilidade de o juiz que instruiu o feito julgar a demanda, necessitando de substituio por outro quando do dito da sentena. Ora, evidentemente, trata-se de exigncia que somente pode ser cogitada no plano ideal. Na realidade do processo, surgiro diversas hipteses nas quais o juiz que presidiu a instruo no poder prolatar a sentena. Veja-se quando se aposentar, for promovido, removido, falecimento, encontrar-se em frias ou licenciado. Parece-nos que o legislador distanciou-se da realidade, tornando impraticvel a regra em

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diversas situaes. Da a necessidade, evidentemente, de se aplicar subsidiariamente o disposto no artigo 132 do Cdigo de Processo Civil, no sentido de que o juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Alis, o princpio da imediatidade fsica do juiz torna-se coerente quando prolatada sentena em audincia de instruo e julgamento, que ocorrer doravante nos procedimentos comum ordinrio e sumrio. Nestes casos, evidentemente, pode-se aplicar dito princpio, na medida em que o magistrado que est presidindo a solenidade estar disponvel para julgar o processo. Caso contrrio, teremos situaes nas quais ser impossvel a efetividade do aludido princpio, havendo necessidade de lanar mo do artigo 132 do Cdigo de Processo Civil supletivamente. A despeito de o princpio da identidade fsica do juiz apenas estar previsto para o rito comum ordinrio, ousamos sustentar que deva ser aplicado, doravante, a todos os procedimentos processuais penais. Isso por analogia, na medida em que, verificando-se no procedimento comum ordinrio aquele com maior abrangncia, cognio probatria plena e que possibilita a mais ampla defesa e acusao, evidentemente ser parmetro para regrar os demais ritos. Por isso, sustentamos deva ser aplicado dito princpio aos demais procedimentos, comuns ou especiais, por analogia. Delineada a ordem dos atos processuais e superado o dilema que a redao de alguns de seus dispositivos poder acarretar, diversos aspectos podem ser extrados que devem, fundamentalmente, ser destacados. Veja-se: a) O legislador, por meio do novel artigo 395, estabeleceu hipteses nas quais a denncia ou queixa devero ser rejeitadas. So elas: I se for manifestamente inepta; II faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; III faltar justa causa para o exerccio da ao penal. Neste particular, por meio da Lei n. 11.719/08 houve expressa revogao do artigo 43 do mesmo Cdigo, que anteriormente elencava hipteses nas quais a inicial acusatria deveria ser rejeitada. No tratou, entretanto, de explicitar o conceito de inpcia, no apontou quais so os pressupostos processuais e condies para o exerccio da ao penal e no definiu quando faltar justa causa para o exerccio da ao penal. Por isso,

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evidentemente, haver necessidade de serem alcanados ditos conceitos a partir de definies doutrinrias e jurisprudenciais j existentes e vindouras. O que parece claro a possibilidade de associar o conceito de inpcia da inicial acusatria aos requisitos formais do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, mantido em vigor em sua forma original. De qualquer sorte, ressalta o vis civilista nas alteraes do processo penal. b) O oferecimento de resposta acusao pelo ru, na hiptese de recebimento da denncia ou queixa, aps a sua citao, imprescindvel. Verifica-se que o legislador reformador determinou que, se no apresentada resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias (artigo 396-A, pargrafo 2). Portanto, afastada est a discusso acerca de ser ou no prescindvel a apresentao daquilo que anteriormente era denominada defesa prvia, agora identificada por resposta do acusado. c) No previu o legislador manifestao do Ministrio Pblico ou querelante aps a resposta escrita do acusado. Considerando que aps a resposta do ru o juiz dever decidir se o absolver sumariamente, pelo princpio da igualdade ou isonomia, parece-nos deva intimar o autor da ao penal. Alis, no procedimento do jri h previso nesse sentido quando a defesa alegar preliminares e apresentar documentos (artigo 409). Assim, ao menos nessas duas hipteses, h de se proceder igualmente nos demais ritos. Veja-se que o magistrado dever, quando oferecida a inicial acusatria, apreciar se no h hiptese de rejeio liminar (artigo 396). Recebendo a denncia ou queixa, citar o acusado para defesa escrita em 10 (dez) dias, que o levar a decidir pela absolvio sumria do ru. No se afiguram equilibradas as relaes processuais se no ocorrer a oitiva do autor da ao antes da deciso pela absolvio sumria. Estabelecer-se-, com isso, isonomia entre acusao e defesa. d) Situao indita foi estabelecida a partir do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, que agora passou a estabelecer a necessidade de o juiz apreciar se h hiptese de absolvio sumria do ru. Dever absolvlo liminarmente quando concluir pela existncia de manifesta causa excludente da ilicitude do fato (inciso I), pela existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II), que o fato narrado evidentemente no constitui crime (inciso III) ou que estiver

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extinta a punibilidade do agente (inciso IV). Neste particular, apenas para o procedimento do Tribunal do Jri havia previso similar. e) Como regra, agora, o procedimento comum ordinrio passar a ter apenas uma audincia, de instruo e julgamento, culminando com a apresentao de alegaes finais orais pelas partes e posterior sentena pelo magistrado. De certa forma, sumarizou-se o procedimento ordinrio. Exceo haver quando se fizer necessria realizao de diligncias, ocasio em que os debates orais sero substitudos por memoriais, a serem apresentados em 5 (cinco) dias pelas partes. Tambm podero ser substitudos os debates orais por memoriais quando o juiz entender necessrio pela complexidade do caso ou devido ao nmero de acusados (pargrafo 3 do artigo 403). f) Consoante estabelecido no artigo 400 do Cdigo de Processo Penal, em tese, a oitiva do ofendido obrigatria. Com efeito, veja-se que o legislador determinou que proceder-se- tomada de declaraes do ofendido ao ser inaugurada a audincia de instruo e julgamento. Ora, no se trata de faculdade. Com maior razo permite-se concluir nesse sentido quando verificado que, relativamente s testemunhas, sero ouvidas aquelas arroladas. Alis, na Lei n. 11.689/08, relativa ao procedimento do Tribunal do Jri, idntica previso verificada no atual artigo 411. Concluise que houve o resgate da importncia da vtima para o Processo Penal brasileiro. O zelo pelo estabelecimento de garantias ao acusado sempre foi intenso a partir da Constituio vigente. No se via a mesma preocupao com a vtima. Alis, prova maior da valorizao da vtima est quando a Lei n. 11.690/08 alterou sensivelmente o artigo 201, que se refere ao tratamento a ser conferido ao ofendido no processo penal. L se verifica, alm de outras prescries, que dever ele ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. Isso sem que haja habilitao de assistente acusao. Sintomtica, tambm, a valorizao da vtima quando verificado que na Lei n. 11.340/06, que protege mulheres em situao de violncia domstica e familiar, h previso no sentido de que a ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem prejuzo da intimao do advogado

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constitudo ou do defensor pblico (artigo 21); g) No houve alterao quanto ao nmero de testemunhas possvel de serem arroladas pelas partes, mantendo-se em 8 (oito), no se computando as que no prestam compromisso e as referidas (art. 401 e seu par. 1). No se computam, tambm, as testemunhas que nada souberem de interesse deciso da causa (pargrafo 2 do artigo 209 do Cdigo de Processo Penal). Perdeu oportunidade o legislador de definir se o aludido nmero individual para cada ru. Tambm no aduziu se diz respeito a cada fato delituoso apontado na denncia ou queixa. Parece-nos que este o entendimento que dever prevalecer, consoante j era manifestado anteriormente pela doutrina e jurisprudncia. Portanto, sob a tica da defesa, cada ru poder dispor do aludido nmero, haja vista o princpio da ampla defesa. E mais. Esse nmero refere-se a cada fato delituoso atribudo ao ru. Quanto acusao, o nmero de 8 (oito) deve ser considerado para cada fato delituoso imputado na denncia ou queixa, porquanto a acusao prova fatos, pouco importando o nmero de rus. h) Estabeleceu-se o tempo de manifestao do assistente acusao, limitado a 1/3 do perodo do titular da ao penal pblica, isto , 10 (dez) minutos (artigo 403, par. 2). Isso porque o tempo da acusao de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez), consoante o artigo 403, caput. i) Aspecto dos mais relevantes, impende salientar, a total alterao ocorrida quanto ordem na realizao do interrogatrio. Absoluta inovao ocorreu, haja vista que, doravante, ser o ltimo ato a ser realizado em audincia de instruo. O ru dever ser interrogado ao final, quando j inquiridas a vtima, testemunhas, realizado o reconhecimento de pessoas e coisas, se necessrio. Observa-se que, anteriormente edio da Lei n. 11.719/08, apenas no procedimento dos Juizados Especiais Criminais tal proceder ocorria, no se verificando similitude em qualquer outro rito existente no Brasil. Agora, ao contrrio, trata-se da regra no procedimento comum ordinrio e sumrio, o ltimo a ser visto a seguir. . j) Se as partes pretenderem esclarecimentos dos peritos, devero requerer ao juiz (400, 2).

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5. Do procedimento comum sumrio

Conforme j referido anteriormente, a partir da nova redao do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, o procedimento comum tambm poder ser sumrio. Isso ocorrer quando a pena privativa da liberdade mxima cominada seja inferior a 4 anos (inciso II). Mais uma vez, constata-se que o legislador abandou o critrio de definir o procedimento a partir da natureza da pena, se recluso ou deteno, para estabelecer uma das modalidades do procedimento comum. Valorou o montante da pena em abstrato prevista para a infrao penal. Portanto, a partir da vigncia da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, o procedimento comum sumrio ser aplicado quando a infrao penal tiver pena privativa da liberdade cominada inferior a 4 anos, sendo irrelevante sua natureza de recluso ou deteno. No que se refere ordem dos atos processuais, verifica-se a necessidade de aplicao, ao rito comum sumrio, dos dispositivos contidos nos artigos 395 a 398, conforme expressa determinao contida no pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, at porque o artigo 531, que inaugura o procedimento sumrio, apenas disciplina a realizao da audincia de instruo e julgamento. Sendo assim, tambm quanto ao procedimento comum sumrio exsurgir dvida quanto ao preciso momento em que o magistrado receber a denncia ou queixa, se antes ou aps a resposta escrita a que se refere o artigo 396 do Cdigo de Processo Penal Na medida em que devem ser aplicados os artigos 395 a 398 ao rito comum sumrio, ser que o artigo 396, que determina ao juiz a necessidade de receber a denncia ou queixa e citar o acusado aps ter apreciado se no h hiptese de rejeio da inicial, est criando uma defesa preliminar ao recebimento da pea acusatria ou a aludida defesa deve ocorrer quando j recebida a inicial. Volta-se ao debate efetuado no rito comum ordinrio, quando foram lanadas duas alternativas de interpretao. Mais uma vez, parece-nos que o artigo 396 claro ao determinar ao juiz a necessidade de, no sendo caso de rejeio liminar da denncia ou queixa, receb-la e determinar a citao do acusado para apresentar defesa. Aps, dever apreciar se no est diante de alguma das

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hipteses de absolvio sumria elencadas no artigo 397 do Cdigo. Somente quando rechaou a possibilidade de absolvio sumria que dever designar audincia de instruo e julgamento nos termos do artigo 531 do Cdigo de Processo Penal, em prazo no superior a 30 dias. Evidentemente, quando da citao do acusado para resposta do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal j houve o recebimento da inicial acusatria. Com isso, afastada a possibilidade de resposta escrita do acusado antes do recebimento da denncia ou queixa, de acordo com o raciocnio exaustivamente formulado alhures, pode-se definir da seguinte maneira a formatao do procedimento comum sumrio: 1) Oferecida denncia ou queixa, o juiz, antes de receb-la, dever verificar se no se trata de hiptese de rejeio liminar dentre aquelas previstas no artigo 395 do Cdigo de Processo Penal (pargrafo 4 do artigo 394 combinado com o artigo 396, caput). Neste particular, nenhuma diferena haver com relao ao procedimento comum ordinrio j examinado. 2) Rechaando a possibilidade de rejeio liminar, dever receber a inicial acusatria e determinar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (artigo 396, caput). Trata-se de resposta substancial, porquanto nela haver necessidade de conter tudo o que for do interesse da defesa, isto , oferecimento de documentos e justificaes, especificao das provas pretendidas e arrolamento de testemunhas, com requerimento de sua intimao, quando necessrio (artigo 396-A). Essa resposta no facultativa, haja vista previso contida no pargrafo 2 do artigo 396-A no sentido de que, se o acusado no constituir defensor, o juiz nomear profissional para oferec-la, concedendolhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Neste momento processual, tambm no h qualquer distino relativamente ao procedimento comum ordinrio, j analisado. 3) Com a presena da resposta nos autos, obrigatoriamente, o juiz dever analisar se no h hiptese de absolvio sumria, de acordo com previso contida no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. Trata-se, mais uma vez, de proceder idntico quele efetuado no procedimento comum ordinrio, j apreciado.

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4) No ocorrendo hiptese de absolvio sumria, o juiz dever designar audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 30 (trinta) dias contados da deciso que no absolveu sumariamente o acusado (artigo 531 do Cdigo de Processo Penal). 5) Na audincia de instruo e julgamento, proceder-se- tomada de declaraes da vtima, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, pela ordem, aos esclarecimentos dos peritos, caso requerido, s acareaes, se necessrio, e ao reconhecimento de pessoas e coisas, tambm se necessrio. Ao final, ser interrogado o acusado (artigo 531). Aps o interrogatrio, ocorrero alegaes finais orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, em seqncia, a sentena (artigo 534). Se houver dois ou mais acusados, o tempo previsto para a defesa de cada um ser individual (pargrafo 1 do artigo 534). Existindo assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste, ter a palavra por 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa (pargrafo 2 do artigo 534). Observaes relevantes que merecem destaque: a) Inexiste, doravante, o procedimento sumrio para crimes apenados com deteno. Com a vigncia da Lei n. 11.719/08, tem-se que o procedimento comum sumrio deve ser aplicado para todos os crimes com pena privativa da liberdade cominada inferior a 4 (quatro) anos, independente de sua natureza. Evidentemente, excepcionam-se os ritos especiais e o juizado especial criminal. b) Ratifica-se a observao efetuada na letra b alusiva ao procedimento comum ordinrio. c) Ratificam-se, da mesma forma, as observaes formuladas na letra c referente ao procedimento comum ordinrio, j abordado. d) Tambm no procedimento comum sumrio imprescindvel o oferecimento de resposta acusao pelo ru, ratificando-se integralmente as observaes formuladas na letra d alusiva ao procedimento comum ordinrio.

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e) Idntico proceder dever ser adotado no procedimento comum sumrio com relao ao procedimento comum ordinrio no que se refere necessidade de o juiz, aps a resposta do acusado, analisar se no se trata de hiptese de absolvio sumria, aplicando-se ao rito sumrio a previso do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. f) Mais uma vez, sustenta-se a necessidade de ser ouvido o autor da ao penal aps o oferecimento de resposta escrita pelo acusado, para no ocorrer inconstitucionalidade por violao ao princpio da igualdade ou isonomia. g) Tambm no procedimento comum sumrio, de regra, haver apenas uma audincia, quando se dar a instruo e julgamento do feito. Por isso, o artigo 535 do Cdigo de Processo dispe que nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel a prova faltante, determinando o magistrado a conduo coercitiva de quem deva comparecer. Evidentemente, no se descarta a possibilidade de ciso da audincia, a exemplo das hipteses nas quais ocorrer ausncia de uma testemunha da acusao ou defesa que as partes e o juiz entenderem imprescindvel para o esclarecimento da verdade. Neste caso, haver designao de nova solenidade, sempre devendo ser respeitada a ordem estabelecida no artigo 531 para a coleta da prova oral. h) Ao contrrio do disposto na exposio formulada na letra f, alusiva ao procedimento comum ordinrio quanto oitiva da vtima, observa-se que o artigo 531 do Cdigo de Processo Penal determina que se proceder tomada de declaraes do ofendido, se possvel. Portanto, diferentemente, no procedimento comum sumrio no se faz indispensvel a oitiva da vtima. Supe-se que tal facultatividade neste procedimento, ao contrrio do procedimento comum ordinrio, deva-se menor gravidade da infrao penal, que ter pena mxima cominada inferior a 4 (quatro) anos. Por isso, cogitou o legislador da dispensabilidade da coleta do depoimento do ofendido. No rito comum ordinrio, que abarca infraes penais com pena mxima cominada igual ou superior a 4 (quatro) anos, considerou a gravidade dos aludidos delitos. Com isso, no prescindiu da oitiva da vtima. i) No houve alterao quanto ao nmero de testemunhas possvel de serem arroladas pelas partes, mantendo-se em 5 (cinco), consoante dispe o artigo 532 do Cdigo. No que se refere ao procedimento

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comum sumrio, descurou o legislador ao no aduzir que nesse nmero no sero computadas as testemunhas que no prestam compromisso e as referidas, diversamente do que ocorreu no procedimento comum ordinrio (art. 401 e seu par. 1). De qualquer sorte, em virtude de o artigo 394, 5, estabelecer que se aplicam subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo as disposies do procedimento ordinrio, assim dever ser entendido tambm no procedimento sumrio.Mais uma vez, repita-se, tambm no ser computada no nmero legal a testemunha que nada souber sobre os fatos, de acordo com o pargrafo 2 do artigo 209 do Cdigo de Processo Penal. Perdeu oportunidade, mais uma vez, o legislador de definir se o aludido nmero individual para cada ru. Tambm no aduziu se diz respeito a cada fato delituoso apontado na denncia ou queixa. Parece-nos que este o entendimento que dever prevalecer, consoante j era manifestado anteriormente pela doutrina e jurisprudncia. Portanto, sob a tica da defesa, cada ru poder dispor do aludido nmero, haja vista o princpio da ampla defesa. E mais, citado nmero refere-se a cada fato delituoso atribudo ao ru. Quanto acusao, o nmero de 5 (cinco) testemunhas deve ser considerado para cada fato delituoso atribudo na denncia ou queixa, porquanto a acusao prova fatos, pouco importando o nmero de rus. j) Estabeleceu-se o tempo de manifestao do assistente acusao, limitado a 1/3 do tempo do titular da ao penal pblica, isto , 10 (dez) minutos (artigo 534, par. 2). Isso porque o tempo da acusao de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez), consoante o artigo 534, caput. k) No procedimento comum sumrio tambm houve inovao extremamente relevante no que concerne ao interrogatrio, que passou a ocorrer aps a coleta de todas as demais provas orais em audincia de instruo e julgamento. Como j referido no procedimento comum ordinrio, anteriormente edio da Lei n. 11.719/08 apenas no procedimento dos juizados especiais criminais tal proceder ocorria, no se verificando similitude em qualquer outro rito existente no Brasil. Agora, ao contrrio, trata-se da regra no procedimento comum ordinrio e sumrio. l) Tambm em virtude da previso contida no pargrafo 5 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, que determina a aplicao

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subsidiria das disposies do procedimento ordinrio ao procedimento sumrio, o magistrado que presidiu a instruo dever proferir a sentena (pargrafo 2 do artigo 399). Ratificam-se as justificativas j analisadas alusivas ao tema, para evitar tautologia. m) Se as partes pretenderem esclarecimentos dos peritos, devero requerer (400, 2). Este dispositivo, assim como outros, tero aplicao em virtude da permissividade contida no artigo 394, 5, do Cdigo de Processo Penal, que determina a aplicao subsidiria das disposies do procedimento comum ao procedimento sumrio. n) No procedimento comum sumrio no houve previso no sentido da possibilidade de as partes requererem diligncias. Trata-se de omisso, a nosso sentir, lastimvel. evidente que acusao e defesa podero necessitar de diligncias para a comprovao de suas teses e que tal necessidade somente advir no decorrer da audincia de instruo e julgamento. Por isso, mais uma vez invocando a subsidiariedade do procedimento comum ordinrio relativamente ao procedimento comum sumrio, explicitada no pargrafo 5 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, pensamos que se afigura possvel s partes demandarem ao juiz a realizao de diligncias. Se isso ocorrer em audincia de instruo e julgamento e sendo deferido o pleito formulado, haver necessidade de desdobramento da solenidade, transferindo-se os debates orais para outra ocasio, ou mesmo ocorrendo substituio por memoriais, a exemplo do rito comum ordinrio. No se v qualquer impropriedade nesse proceder. Ao contrrio, em razo dos princpios da ampla defesa e amplitude acusatria, inegvel a necessidade de que assim ocorra. Evidentemente, poder o juiz indeferir o pedido de diligncias ou tambm determinar a sua realizao de ofcio. o) Inexiste, a partir da entrada em vigor da Lei n. 11.719/08, o procedimento sumrio para as contravenes anteriormente previsto nos artigos 531 at 537. Se j havia consenso nesse sentido desde a promulgao da Constituio Federal de outubro de 1998 sobre o tema, em virtude da titularidade do Ministrio Pblico para a ao penal pblica, agora, com a reforma, formalmente desapareceu do sistema a vetusta previso que anteriormente imperava nos aludidos dispositivos do Cdigo.

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6. Procedimento sumarsimo
O legislador, no desenvolvimento da empreitada reformista do Cdigo de Processo Penal, introduziu relevante acrscimo ao estabelecer, no pargrafo 1 do artigo 394, que o procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo. Ora, quanto ao procedimento comum ordinrio e sumrio j havia referncia expressa no anterior diploma legal. Agora, inseriu no Cdigo a previso de existncia do procedimento comum sumarssimo. Portanto, deixou o procedimento sumarssimo de ser especial para ser taxado pelo legislador como uma das espcies de procedimento comum. No inciso III do pargrafo 1 do artigo 394, por sua vez, definiu que aludido procedimento deve ser aplicado s infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. Em seguimento, duas outras normas merecem ser apontadas desde logo, porquanto relacionadas com o reconhecimento formal da existncia do procedimento comum sumarssimo no Cdigo de Processo Penal. So elas o pargrafo 4 do artigo 394, no sentido de que as disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. Alm disso, o pargrafo 5 do mesmo artigo determinando que se aplicam subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo as disposies do procedimento ordinrio. Analisando o panorama antes referido, conclui-se que a remisso legislao ordinria contida no inciso III do pargrafo 1 do artigo 394 quanto formatao do procedimento sumarssimo refere-se Lei n. 9.099/95 e Lei n. 10.259/01, ambas relativas aos juizados especiais criminais. L so encontrados todos os atos processuais a serem realizados quando se tratar de infraes penais de menor potencial ofensivo de competncia estadual e federal. Por isso, sem sombra de dvidas, manteve-se o procedimento sumarssimo previsto na Lei n. 9.099/95. Dessa forma, no mbito dos juizados especiais criminais, preservada est a audincia preliminar, na qual poder ocorrer composio

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civil dos danos, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.099/95, transao penal, de acordo com o artigo 76 da mesma Lei, bem como a ocorrncia de audincia de instruo e julgamento, quando ser posto em prtica o procedimento sumarssimo propriamente dito, por meio da seqncia dos atos elencados no artigo 81 da aludida norma. Entretanto, inegvel a necessidade de analisar a incidncia dos artigos 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que o pargrafo 4 do artigo 394 do aludido Cdigo determina a sua incidncia a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. Por isso, podem referidos dispositivos ser compatibilizados com o procedimento sumarssimo previsto na Lei n. 9.099/95? Primeiramente, parece-nos de suma relevncia anotar que a Constituio Federal, em seu artigo 98, inciso I, estabelece a aplicao s infraes penais de menor potencial ofensivo do procedimento sumarissimo (sic). Desta forma, o que ocorreu no inciso III do pargrafo 1 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal foi unicamente o reconhecimento de que o rito sumarssimo faz parte do procedimento comum, no se tratando de procedimento especial. O Cdigo de Processo Penal apenas chancelou, assim, a regulamentao do procedimento sumarssimo na forma da lei, o que j existia na Lei n. 9.099/95.

Pois bem. Se a Constituio Federal determina a aplicao de procedimento sumarissimo s infraes penais de menor potencial ofensivo de competncia dos Juizados Especiais Criminais, parece-nos que o parmetro constitucional vincula o legislador ordinria a imprimir rito clere s aludidas infraes. O comando constitucional. No pode o legislador infraconstitucional ordinarizar um procedimento que, mais do que sumrio, sumarissimo. Assim sendo, a compatibilizao dos artigos 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal com o aludido rito passa, necessariamente, pela mantena da necessria celeridade. Em outras palavras, no se poder obter, como produto final da adaptao determinada no pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal ao procedimento sumarssimo para infraes penais de menor potencial ofensivo, resultado que no contemple a mantena da necessria celeridade.

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O que deve ocorrer, inicialmente, para compatibilizar os artigos 395 a 398 ao j existente procedimento sumarssimo da Lei n. 9.099/95, aplicar as hipteses de rejeio da denncia ou queixa estabelecidas no artigo 395 do Cdigo de Processo Penal. Com isso, o juiz, na audincia de instruo e julgamento referida no artigo 81 da Lei n. 9.099/95, aps a defesa oral do defensor, dever apreciar se se trata de hiptese de rejeio liminar da inicial acusatria. Alis, tal proceder j era possvel anteriormente reforma do Cdigo. Apenas que a rejeio era prevista no artigo 43 do mesmo codex, agora revogado. Alm do mais, so dspares as hipteses de rejeio da denncia ou queixa e de absolvio sumria. Por isso, preconizamos que o magistrado, caso receba a inicial acusatria, de plano decida se absolve sumariamente o acusado ou no. Ainda, entende-se ser vivel e at necessria a anlise, pelo juiz, aps o recebimento da denncia ou queixa, da possibilidade de absolvio sumria do acusado, dentre as hipteses elencadas no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. Veja-se que a absolvio do acusado, sumariamente, s pode ocorrer aps o recebimento da denncia ou queixa. No se pode cogitar de absolver algum antes de tal acontecimento processual. A rejeio da inicial acusatria, ao contrrio, pode e deve acontecer antes da admissibilidade da acusao. Com relao ao artigo 396, que estabelece a existncia de resposta escrita acusao em 10 (dez) dias, aps o recebimento da denncia ou queixa8, parece-nos ser invivel sua aplicao ao rito sumarssimo previsto para as infraes penais de menor potencial ofensivo. Com efeito, a previso de existncia do aludido procedimento constitucional (artigo 98, inciso I, da Constituio Federal). O Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 394, pargrafo 1, inciso III estabelece a existncia do rito sumarssimo na forma da lei, devendo ser entendida como a Lei n. 9.099/95, j existente. Por isso, a despeito de o pargrafo 4 do artigo 394 determinar a incidncia a todos os procedimentos dos artigos 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal, o inciso III do pargrafo 1 do artigo 394 do mesmo Cdigo norma especial em relao quela, remetendo lei a
8 Apesar, conforme j salientado quando da anlise dos ritos comum ordinrio e sumrio, da possibilidade de interpretao no sentido de que a resposta do artigo 396 deva ocorrer antes do recebimento da denncia ou queixa.

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formatao do procedimento sumarsimo. Assim sendo, h contradio entre o disposto no pargrafo 4 do artigo 394 e a previso contida no inciso III do pargrafo 1 do artigo 394, ambos do Cdigo de Processo Penal. O ltimo remetendo lei a formao do procedimento sumarssimo. O primeiro, estabelecendo a insero dos artigos 395 a 398 ao aludido procedimento. Consoante j analisado anteriormente, no se poder deturpar o procedimento sumarssimo a partir da reforma pretendida pelo legislador ordinrio se isso representar afronta Constituio. E a Carta Maior determina o estabelecimento de procedimento sumarissimo. (sic) A aplicao do artigo 396 ao procedimento sob anlise transformaria rito que deve ser absolutamente clere em rito mais amplo e moroso do que o prprio procedimento comum ordinrio. Veja-se que se adotada a incidncia do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal no procedimento sumarssimo estabelecido no artigo 81 da Lei n. 9.099/95, ter-se-ia que, em audincia de instruo e julgamento, aps a defesa oral do advogado, o Juiz dever decidir se recebe ou rejeita (artigo 395) a denncia ou queixa. Recebendo-a, dever citar o acusado para resposta escrita em 10 dias (artigo 396).9 Neste momento, a audincia seria encerrada, aguardando-se a resposta do acusado em 10 dias. Com a resposta, o Juiz dever analisar se absolve sumariamente o acusado (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal). Se no o absolver, dever designar audincia de instruo e julgamento para encerrar o processo. Nela, ocorrer a oitiva da vtima, se arrolada, das testemunhas da acusao, defesa, interrogatrio, debates orais e sentena. Evidentemente, a adaptao do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal ao procedimento sumarssimo, repita-se, deturpa-o, afronta a necessria celeridade e, por conseqncia, a Constituio Federal. Nesses termos, sustenta-se a inconstitucionalidade do pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal quando determina a incidncia do artigo 396 ao procedimento sumarssimo, havendo afronta ao disposto no artigo 98, inciso I, da Constituio.
9

Observe-se que, neste caso, ocorreriam duas citaes. A primeira por ocasio da audincia preliminar (artigo 78 da Lei n. 9.099/95), e a segunda em decorrncia do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal.

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No bastasse, no sentido da inviabilidade de aplicao do artigo 396 ao procedimento sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo, regulado na Lei n. 9.099/95, veja-se que o prprio artigo do Cdigo faz referncia, ao seu incio, aos procedimentos ordinrio e sumrio. Portanto, o legislador, conscientemente, excluiu de seu contedo o procedimento sumarssimo. Em acrscimo substancial, ainda, diga-se que para as infraes penais de menor potencial ofensivo vigoram os princpios ou critrios da celeridade, informalidade, oralidade, simplicidade e economia processual (artigos 2 e 62 da Lei n. 9.099/95). Ora, a adaptao do artigo 396 ao rito sumarssimo estabelecido no artigo 81 da Lei n. 9.099/95 seria contrria aos aludidos princpios. Portanto, sem a mnima possibilidade de sua aplicao. No se argumente com a tese da violao ao princpio da ampla defesa, porquanto se mantm a contestao oral do defensor antes do recebimento da denncia ou queixa prevista na abertura da audincia de instruo e julgamento, nos termos do artigo 81 da Lei n. 9.099/95. A insero do artigo 396 no procedimento sumarssimo acarretaria a existncia de nova resposta, escrita, aps o recebimento da inicial acusatria. Ora, ocorreriam duas respostas por parte da defesa antes da ocorrncia da instruo do processo. Sustenta-se, neste caso, que o excesso de manifestaes defensivas antes do pronunciamento da acusao pode ser, inclusive, prejudicial ao ru, na medida em que haver antecipao de teses que, por estratgia, devem ser reservadas para o momento oportuno. Para o exerccio da ampla defesa afigura-se suficiente uma manifestao, o que ocorrer por meio da resposta ora, antes do recebimento da denncia ou queixa. Evidentemente que o defensor dever ser alertado, quando da citao do acusado (artigo 78 da Lei n. 9.099/95), que a resposta oral a ser produzida em audincia de instruo e julgamento, antes do recebimento da inicial acusatria, dever conter argumentos destinados rejeio da denncia ou queixa e tambm absolvio sumria do ru, caso recebida a pea acusatria. Com isso, preserva-se absolutamente o princpio da ampla defesa. Ademais, nada impede que o juiz rejeite liminarmente a inicial, a teor atual do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal, o que j podia ocorrer anteriormente. Quanto absolvio sumria (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal), que se constitui em verdadeira inovao, no se

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vislumbra, conforme j argumentado, qualquer conflito em ser aplicada aps o recebimento da inicial acusatria. Com isso, acredita-se que haver a mais ampla defesa ao acusado, acrescentando-se possibilidades ao j benevolente procedimento sumarssimo existente na Lei n. 9.099/95. Por fim, veja-se que sob o plio do rito sumarssimo j encontrado na aludida lei, o interrogatrio do ru era o ltimo ato na coleta da prova a ser realizado em audincia de instruo e julgamento. Tratava-se de proceder exclusivo, porquanto nos demais procedimentos ento existentes o interrogatrio era realizado ao incio da instruo. Assim, o procedimento sumarssimo do artigo 81 j contemplava o interrogatrio ao final, sem que, doravante, haja prejuzos ao acusado. Em suma, pode-se resumir da seguinte maneira a formatao do rito sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo, a partir da reforma em comento: 1) Na audincia preliminar, preenchidas as formalidades legais, quando for o caso, dever ocorrer tentativa de composio dos danos civis entre a vtima e o autor do fato, consoante o disposto no artigo 74 da Lei n. 9.099/95. 2) No ocorrendo a conciliao ou no sendo cabvel, tem-se a possibilidade de propositura da transao penal, nos termos do artigo 76 da Lei n. 9.099/95.10 3) Inocorrendo a transao penal, porquanto no aceita ou ausente algum dos seus requisitos, poder ser oferecida denncia ou queixa oral. 4) Com a denncia ou queixa oferecida, o juiz dever citar o acusado para a audincia de instruo e julgamento que ser designada, nos termos do artigo 78 da Lei n. 9.099/95. 5) Na abertura da audincia de instruo e julgamento, inicialmente, se no tiver ocorrido possibilidade de tentativa de composio dos danos civis e transao na audincia preliminar, dever o juiz possibilitar que isso ocorra nesse momento, em consonncia com o artigo 79 da Lei n.
10 Discute a doutrina e jurisprudncia acerca da possibilidade de ocorrer transao em aes penais privadas. H flagrante diviso. No se descarta, entretanto, a sua admissibilidade, haja vista o princpio constitucional da igualdade.

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9.099/95. Sustentamos a possibilidade de serem renovadas a proposta de composio dos danos civis e transao penal ao incio da audincia de instruo e julgamento, inclusive quando tais benefcios tenham sido oportunizados na audincia preliminar sem sucesso pela negativa das partes em aceit-los. Em se tratando de benesses despenalizadoras, a reiterao da proposta na abertura da audincia de instruo e julgamento ainda poder evitar a ao penal. 6) Superada a etapa do artigo 79 da supracitada Lei, procedese de acordo com o artigo 81, isto , o magistrado passa a palavra ao defensor para responder acusao, aps o que receber ou rejeitar a denncia ou queixa. 7) Se receber a inicial acusatria, dever analisar a hiptese de absolvio sumria nos termos do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. No absolvendo o ru sumariamente, o juiz passar a ouvir a vtima, se arrolada, as testemunhas da acusao e da defesa, sucessivamente. Aps, interrogar o ru para, ao final, ocorrer debates orais entre o autor da ao e a defesa. Apesar da omisso do legislador quanto ao tempo de alegaes orais das partes no rito sumarssimo do juizado especial criminal, deve-se adotar analogicamente o lapso estabelecido para o procedimento comum sumrio, isto , 20 (vinte) minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10 (dez) a critrio do Juiz. Finalizando, o magistrado dever prolatar sentena em audincia. Com o panorama apresentado, espera-se compatibilizar da melhor forma o procedimento sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo e os dispositivos acrescentados pelo Cdigo de Processo Penal contidos nos artigos 395 a 398, que devem ser aplicados a todos os procedimentos no dizer do pargrafo 4 do artigo 394 do aludido Cdigo.

MONICA
Comment: Frase incompleta.

6.1. Remessa dos autos do juizado especial criminal ao juzo criminal comum O artigo 548 do Cdigo de Processo Penal, com a nova redao que a Lei n. 11.719/08 lhe conferiu, estabelece:

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Nas infraes penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juzo comum as peas existentes para a adoo de outro procedimento, observar-se o procedimento sumrio previsto neste Captulo.

Primeiramente, impende estabelecer em que hipteses podem ocorrer a remessa dos autos pelo juizado especial criminal ao juzo criminal comum, a fim de se conferir aplicao ao dispositivo supra. So duas as situaes. A primeira delas no artigo 66 da Lei n. 9.099/95, estabeleceu o legislador obrigatoriedade de haver citao pessoal do acusado em se tratando de infraes penais de menor potencial ofensivo. Por conseqncia, o seu pargrafo nico tambm dispe que diante da impossibilidade de citao pessoal, dever o juiz determinar a remessa dos autos ao juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei. Veja-se que em matria de competncia do juizado especial criminal, no foi permitida a ocorrncia de citao por edital, em razo do princpio da celeridade que l impera. Por isso, diante da impossibilidade de citao pessoal, haver deslocamento da competncia para o juzo criminal comum, com a remessa dos autos. A segunda e ltima hiptese na qual tal fenmeno pode ocorrer prevista nos pargrafos 2 e 3 do artigo 77 da Lei n. 9.099/95, em suma, quando o juiz se deparar com fato complexo que dificulte o oferecimento da denncia ( 2) ou que prejudique a clere instruo quando da ao penal privada ( 3). Nesses casos, tambm motivados pela necessria celeridade, autorizou o legislador remessa dos autos ao juzo criminal comum, a exemplo do pargrafo nico do artigo 66 da referida Lei. Com isso, anteriormente reforma implementada pela Lei n. 11.719/08, enorme celeuma existia na doutrina e jurisprudncia acerca de qual procedimento deveria ser adotado quando do deslocamento da competncia dos juizados especiais criminais ao juzo criminal comum, na medida da ausncia de previso legal para tanto. Agora, diante da redao do artigo 548 do Cdigo de Processo Penal, inexiste qualquer dvida. Dever

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ser aplicado o rito sumrio. Tal opo bvia, porquanto as infraes que tramitam perante o juizado possuem pena privativa da liberdade no superior a 2 (dois) anos. Sendo assim, com a remessa ao juzo comum, o procedimento a ser imprimido o sumrio, que se aplica s infraes com penas inferiores a 4 (quatro) anos.

7. Procedimento para crimes do estatuto do idoso

O Estatuto do Idoso, contido na Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003, estabelece em seu contedo diversos tipos penais, o que se verifica a partir do artigo 95 at o artigo 108. Observam-se, dentre os crimes ali previstos, sanes penais das mais variadas graduaes, existindo algumas de relativa intensidade na sano privativa da liberdade e outras caracterizando infraes penais de menor potencial ofensivo. Quanto ao rito a ser adotado para aludidos delitos, o artigo 94 da Lei n. 10.741/03 prev a aplicao do procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 quando a pena mxima privativa de liberdade no ultrapassar 4 (quatro) anos. Apenas subsidiariamente sero aplicados os Cdigos Penal e de Processo Penal, no que couber. Diante dessa realidade, uma dvida emerge: ser ainda aplicvel a previso contida no artigo 94 do Estatuto do Idoso para os crimes nele previstos com pena mxima no superior a 4 (quatro anos), isto , o procedimento da Lei n. 9.099/95? Ou dever ser aplicado, doravante, o procedimento comum estabelecido no artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, conforme a pena mxima privativa da liberdade prevista, porquanto o referido artigo do Cdigo rege o mesmo tema e passou a definir o procedimento a partir do montante da pena privativa da liberdade mxima prevista para a infrao penal? Analisando detidamente o problema gerado pelo legislador, possvel a existncia de dupla possibilidade de interpretao. A primeira delas no sentido de que a norma contida no artigo 94 do Estatuto do Idoso est revogada tacitamente pelo artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Por conseqncia, no ter mais aplicao o

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procedimento da Lei n. 9.099/95 aos crimes contra o idoso com pena mxima no superior a 4 (quatro) anos, e sim teremos como parmetro tosomente o artigo 394 do aludido Cdigo. Isso porque, com a reforma, o Cdigo de Processo Penal passou a regrar a natureza do procedimento a partir do quantum da pena mxima cominada, em se tratando da aplicao do procedimento comum. Vejamos esta hiptese. Consoante dispe o artigo 394 do Cdigo de Processo Penal e j abordado, o procedimento ser comum ou especial. Dentre as espcies de procedimentos comuns esto o ordinrio para crimes com pena privativa da liberdade cominada em abstrato igual ou superior a 4 (quatro) anos; sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; e sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. Tendo em vista que o procedimento sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo considerado de natureza comum, no sendo especial, a partir do novel dispositivo contido no artigo 394 do Cdigo de Processo Penal dever ser aplicado s aludidas infraes, em suma, quelas de competncia dos juizados especiais criminais, pois l que esto definidas11. Considerando que o artigo 394, com a atual redao, legislao posterior que dispe sobre a mesma matria e se mostra incompatvel com a anterior previso do artigo 94 do Estatuto do Idoso, no teria mais aplicao este artigo do Estatuto. A partir da nova redao do artigo 394, o procedimento comum ser aplicado de acordo com a pena mxima privativa da liberdade prevista no tipo penal. No dizer de Bonfim, encerra-se a vigncia da norma processual penal por sua revogao, seja pelo advento de norma posterior que diga respeito mesma matria ou se mostre incompatvel com a norma anterior (revogao tcita art. 2, 1, do Dec.-Lei n. 4.657/42). 12 Tem-se, pois, como primeira interpretao que o artigo 94 do Estatuto do Idoso no determina a aplicao de um procedimento especial. Ao estabelecer a incidncia do rito da Lei n. 9.099/95 aos crimes contra o
11 Artigo 61: Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. 12 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 91.

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idoso com pena mxima no superior a 4 (quatro) anos, est a exigir a aplicao do rito comum sumarssimo. Se o Cdigo de Processo Penal foi reformado para determinar a aplicao do rito sumarssimo s infraes penais de menor potencial ofensivo, no haveria mais viabilidade de sua aplicao aos crimes contra o idoso com patamar de pena no superior a 2 (dois) anos, porquanto este o conceito de infraes penais de menor potencial ofensivo. Doravante, quando a pena mxima privativa da liberdade cominada for superior a 2 (dois) anos, caberia o rito comum sumrio ou ordinrio, em consonncia com o disposto no artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Estar-se-ia diante de hiptese de revogao tcita do artigo 94 do Estatuto do Idoso.

Contrariamente tese esposada, tambm possvel argumentar no sentido da manuteno da vigncia do artigo 94 do Estatuto do idoso a partir da concepo de que se trata de Lei Especial. Sendo legislao peculiar, pode estabelecer normatizao especfica para os delitos nela previstos. Assim, optou o legislador por imprimir rito extremamente clere para delitos contra o idoso de gravidade mdia, isto , com pena mxima no superior a 4 (quatro) anos. Poderia faz-lo e o fez. Com isso, tem-se previso de aplicao do rito sumarssimo a infraes que no so de menor potencial ofensivo, haja vista desiderato no sentido de agilizar o julgamento de determinados delitos contra o idoso, prestando satisfao clere vtima e sociedade. Alis, quando o legislador determinou a incidncia do rito sumarssimo s infraes penais de menor potencial ofensivo no inciso III do pargrafo 1 do artigo 394, no o fez de forma exclusiva. No h qualquer aluso impossibilidade do emprego do rito sumarssimo a outras infraes penais.
Em acrscimo ao argumento desenvolvido, diga-se que o pargrafo 2 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal determina que se aplica a todos os processos o procedimento comum, salvo disposio em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. Significa dizer que para a existncia de rito especial deve haver previso expressa. No existindo, adota-se o rito comum (ordinrio, sumrio ou sumarssimo). Considerando que o rito sumarssimo de natureza comum, no se encontra vedao para sua adoo em outras infraes que no sejam de menor potencial ofensivo, como se v para alguns delitos contra o idoso. No caso, est-se adotando o rito comum sumarssimo, em consonncia com disposio do prprio

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Cdigo de Processo Penal. Portanto, sustenta-se a manuteno em vigor do artigo 94 do Estatuto do Idoso, o que produz o efeito de imprimir o rito sumarssimo aos crimes do Estatuto com pena mxima no superior a 4 (quatro) anos. Trata-se, assim, de exceo adoo do procedimento comum ordinrio quando a pena for igual a 4 (quatro) anos e sumrio quando inferior a este patamar, desde que superior a 2 (dois) anos. Tambm relevante asseverar que os crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena mxima no superior a 2 (dois) anos sero sempre da competncia do juizado especial criminal, aplicando-se-lhes tudo o que estiver disposto na Lei n. 9.099/95. O artigo 94 do Estatuto no alterou a competncia para ditas infraes de menor potencial ofensivo. Quando a pena mxima cominada para a infrao penal contra o idoso for superior a 2 (dois) anos, exclui-se o delito da competncia dos juizados especiais criminais, devendo ser processado no juzo criminal comum. Tais advertncias se fazem necessrias porquanto no incomum o intrprete concluir que as infraes penais com pena mxima no superior a 4 (quatro) anos contra o idoso passaram a ser da competncia dos juizados especiais criminais a partir da redao do artigo 94 do Estatuto do Idoso. No. O aludido artigo no se refere competncia, e sim ao procedimento a ser imprimido a algumas infraes contra o idoso quando tiverem pena no superior a 4 (quatro) anos.

8. Procedimentos especiais
Uma anlise, mesmo que perfunctria, das reformas motivadas pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, permite-nos concluir pela manuteno da existncia de procedimentos especiais em vigor. Consoante j referido anteriormente, houve o reconhecimento pelo legislador da persistncia de procedimentos especiais em nosso sistema processual penal.
13 Nesse sentido, NUCCI, Guilherme de Souza. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 624. (FALTA O TTULO DA OBRA) Ver, tambm, JESUS, Damsio de. Juizados Especiais Criminais, ampliao do rol de crimes de menor potencial ofensivo e Estatuto do Idoso. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, nov. 2003. www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

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V-se que o artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, com a atual redao estabelece que o procedimento ser comum ou especial. Empregou o legislador a expresso ser para aduzir de maneira determinante a existncia dos procedimentos comuns e os procedimentos especiais. No houve, destarte, aluso a quais seriam os procedimentos especiais ou qual seria a ordem de atos processuais para a sua formao. Limitou-se o legislador a reconhecer a sua existncia. Em acrscimo, o pargrafo 2 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal tambm aduz que se aplica a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. Com isso, acredita-se que no houve revogao de qualquer dos procedimentos especiais at ento existentes, quer seja no Cdigo de Processo Penal, quer seja em leis especiais, permanecendo todos em pleno vigor. O que se ter de observar, doravante, a previso contida nos pargrafos 2 e 4 do artigo 394 que determinam a aplicao, a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados no Cdigo de Processo Penal, dos artigos 395 a 398. Este tema, rduo, ser enfrentado em cada procedimento especial objeto de comentrios a seguir. Desde logo, relevante apontar que o artigo 398 est vetado. Alis, no se diga que a expresso contida no artigo 394, caput, no sentido da existncia de procedimento especial refere-se ao procedimento sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo, previsto no inciso I do pargrafo 1 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Veja-se que o referido inciso I faz parte do pargrafo 1. Este, por sua vez, aduz que o procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo. Assim, o procedimento sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo de competncia do juizado especial criminal de natureza comum. Outros so os procedimentos especiais. Assim sendo, temos em vigor no Brasil o procedimento comum, dividido em ordinrio, sumrio e sumarssimo, e procedimentos especiais. Por isso, nos procedimentos especiais dever incidir o artigo 395, que dispe acerca das hipteses nas quais a denncia ou queixa dever ser rejeitada.

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Tambm dever ser compatibilizado o artigo 396 (e, por conseqncia, 396-A), que determina a necessidade de o juiz, verificando no se tratar de hiptese de rejeio liminar da inicial acusatria, decidir pelo recebimento e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 dias. Ainda estreme de dvida a aplicao aos ritos especiais do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, o magistrado dever analisar se no h hiptese de absolvio sumria. Considerando que os artigos 395 a 397 incidiro nos procedimentos especiais a partir da determinao do pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, dispem sobre atos que devero ocorrer a partir do momento da anlise do recebimento da denncia ou queixa, inegvel que outros atos que ocorram antes disso, j previstos em procedimentos especiais na legislao pertinente, ainda devero ser praticados, mormente quando disserem respeito ao princpio da ampla defesa. Por isso, sustentamos que, a despeito da aplicao dos artigos 395 a 397 aos ritos especiais, ainda ser necessria, por exemplo, a notificao para alegaes preliminares a que se refere o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, conforme ser exposto em momento oportuno, assim como outros atos ainda vigentes que caracterizam determinados ritos especiais. Vejamos a situao que se afigura atinente aos procedimentos especiais em vigor.

8.1 Procedimento especial para crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao pblica A partir da concepo j estabelecida no sentido da possibilidade de existncia de procedimentos especiais, v-se que foram mantidos no Cdigo de Processo Penal os artigos 513 a 518, que dispem sobre o procedimento especial a ser adotado para os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, ou, mais apropriadamente, crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao pblica. Pois bem. At a entrada em vigor da Lei n. 11.719/08, que

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alterou substancialmente a ritualstica processual penal, tnhamos que para os aludidos delitos devia ser aplicado o procedimento comum ordinrio para crimes apenados com recluso, consoante dispunham os artigos 517 e 518 do Cdigo de Processo Penal. L se verifica determinao no sentido da incidncia do rito contido no Captulo I do Ttulo X do Livro I a partir do recebimento da denncia ou queixa (artigo 517), bem como dos Captulos I e III, Ttulo I, do mesmo Livro, na instruo criminal (artigo 518). O diferencial, que tornava o procedimento especial, era a previso contida no artigo 514 do Cdigo, no sentido de o acusado ser notificado antes do recebimento da denncia ou queixa para responder por escrito acusao em 15 (quinze) dias nos crimes afianveis, que so a grande maioria. Repita-se, o artigo 514 no foi revogado a partir do processo revisional do Cdigo. Ora, considerando a vigncia integral do Captulo I do Ttulo I do Livro II do Cdigo de Processo Penal, que contempla os artigos 394 a 405 do Cdigo de Processo Penal, com as alteraes em comento, e a mantena em vigor dos artigos 513 at 518, sustentamos a necessidade de se aplicar aos aludidos crimes o procedimento comum ordinrio, sumrio ou sumarssimo, dependendo do montante de pena privativa da liberdade mxima cominada em abstrato ser igual ou superior a 4 (quatro) anos, ser inferior a este patamar, ou mesmo em se tratando de infrao penal de menor potencial ofensivo. Conclui-se nesse sentido na medida em que os artigos 517 e 518 esto em pleno vigor. Ora, no artigo 517 est a determinao no sentido de que se aplique o disposto no Captulo I do Ttulo X do Livro I do CPP uma vez recebida a denncia ou queixa (relativo s citaes), enquanto que o artigo 518 do mesmo Cdigo impe a aplicao do disposto nos Captulos I e II , Ttulo I, do mesmo Livro (no qual se encontram os artigos 394 a 405). Considerando, consoante j dito, que h determinao expressa no sentido de que se deva observar o disposto no artigo 394 do CPP, indubitvel que nele est o norte para a definio do rito quanto aos aludidos delitos. Portanto, em nosso sentir, no se aplica mais o procedimento comum ordinrio como regra, que antes regia os delitos apenados com

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recluso. Agora, o procedimento poder ser comum ordinrio, sumrio ou sumarssimo, dependendo do montante da pena mxima em abstrato cominada para a infrao penal. A especialidade do procedimento mantm-se na medida em que o artigo 514 determina a necessidade de notificao do acusado, antes do recebimento da denncia ou queixa, para fins de resposta escrita acusao quando o delito for afianvel. Importante referir que so inafianveis os crimes de excesso de exao (artigo 316, 1 do Cdigo Penal), facilitao do contrabando ou descaminho (artigo 318 do mesmo Cdigo), e os delitos previstos nos incisos I e II do artigo 3 da Lei n. 8.137/90, porquanto a pena mnima cominada ultrapassa 2 anos de recluso (inciso I do artigo 323 do Cdigo de Processo Penal). Os demais crimes funcionais so afianveis. No se pode desconsiderar, neste particular, a discrepncia de entendimentos existente entre o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Veja-se que no mbito do STJ houve a edio da Smula n. 330 com o seguinte teor: desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial. Destarte, o Supremo Tribunal Federal, que anteriormente j havia manifestado posio no mesmo sentido, modificou seu entendimento por meio do HC 89686/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, em 12.06.07, decidindo pela necessidade de notificao prvia ao funcionrio pblico apesar de ter sido investigado por meio do inqurito policial. Com isso, no Pretrio Excelso firmou-se entendimento no sentido de que a notificao prvia no dispensada quando a denncia se apie em inqurito policial. Apenas ficam dispensados os elementos de informao contidos no artigo 513 do Cdigo de Processo Penal. A despeito da divergncia de posicionamentos antes mencionada, se o crime funcional for inafianvel, nenhuma especialidade haver, adotando-se simplesmente o rito comum ordinrio, sumrio ou sumarssimo dependendo do montante da pena privativa da liberdade mxima em abstrato cominada para a infrao penal. Relevante destacar que o particular que cometer delito

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funcional em concurso de pessoas com o funcionrio pblico no ter direito de ser notificado para os fins do artigo 514 do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de prerrogativa exclusiva do funcionrio pblico. Evidentemente que nenhum prejuzo haver para o acusado particular se for notificado, na medida em que ocorrer o exerccio ainda maior da ampla defesa. Cabvel, em tal hiptese, a apresentao de correio parcial pelo autor da ao penal. Com relao ausncia de apresentao pelo acusado da aludida defesa preliminar, uma vez intimado, consoante macia jurisprudncia e doutrina, no acarreta nulidade do feito. Trata-se de opo do acusado apresent-la. A falta da notificao, com a devida vnia de entendimento contrrio, acarretar a nulidade relativa do feito, devendo ser manifestada em momento oportuno, sob pena de precluso. Trata-se de posio majoritria, inclusive nos Tribunais Superiores. H, inegavelmente, posio no sentido de existir nulidade absoluta por cercear o direito de defesa. Se o funcionrio pblico deixar de exercer a funo pblica perder o direito de ser notificado, apesar de o delito ter sido perpetrado durante o exerccio da aludida funo. Trata-se de prerrogativa a ser exercida quando se funcionrio pblico, notadamente em razo do motivo de sua existncia, isto , para evitar que o funcionrio da administrao seja processado de forma temerria ou injusta e, com isso, possa causar prejuzos inclusive imagem da administrao pblica. Em essncia, o motivo da existncia de tal resposta preliminar no se dirige pessoa do funcionrio, mas proteo do conceito objetivo da prpria administrao pblica. Desta forma, possvel definir o rito a ser imprimido aos delitos funcionais: a) Quando o delito funcional tiver pena privativa da liberdade mxima cominada inferior a 4 (quatro) anos, adota-se o rito comum sumrio, de acordo com a norma contida no inciso II do pargrafo 1 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal recepcionado pela reforma. b) Quando o delito funcional tiver pena privativa da liberdade

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cominada igual ou superior a 4 (quatro) anos, adota-se o rito comum ordinrio, haja vista a norma contida no inciso I do pargrafo 1 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal recepcionado pela reforma. c) Se a infrao for de menor potencial ofensivo, adota-se o procedimento sumarssimo estabelecido na Lei n. 9.099/95, de competncia dos juizados especiais criminais. d) Se o crime funcional for afianvel, impe-se a necessidade de ser notificado o acusado para os fins do artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, antes do recebimento da denncia ou queixa, tambm recepcionado. Neste particular, deve-se observar a divergncia existente no STJ e no STF quanto necessidade ou no da aludida notificao quando a denncia vier acompanhada do inqurito policial, meio pelo qual o funcionrio pblico foi investigado, consoante j ressaltado. e) Se o crime funcional for inafianvel, nenhuma especialidade haver, porquanto inaplicvel o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal. Na hiptese, procede-se de acordo com os itens a, b e c anteriores, unicamente.

8.2 Procedimento para crimes de calnia, difamao e injria Inicialmente, ao se enfrentar a anlise do procedimento para crimes contra a honra, afigura-se imprescindvel referir que a pena privativa da liberdade mxima cominada s aludidas infraes penais no , de regra, superior a 2 (dois) anos. Com isso, desde logo, no se olvide que, assim sendo, a competncia dos juizados especiais criminais se impe, haja vista a existncia de infrao penal de menor potencial ofensivo. Portanto, quando o delito contra a honra tiver pena privativa da liberdade mxima cominada no superior a 2 (dois) anos, na medida em que se estabelece a competncia dos juizados especiais criminais, remete-se o leitor ao captulo n. 6 antes estudado relativo ao tema, devendo ser aplicado o procedimento estabelecido na Lei n. 9.099/95, com os

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acrscimos j ressaltados. Ocorre, entretanto, que em trs hipteses no haver a competncia dos juizados especiais criminais para os delitos de calnia, difamao e injria. So eles: 1) O crime de injria qualificada, previsto no artigo 140, pargrafo 3, do Cdigo Penal, que possui pena privativa da liberdade entre 1 (um) a 3 (trs) anos de recluso. Extrapola, pois, o limite da competncia dos juizados e no se trata de infrao penal de menor potencial ofensivo. Afasta-se o rito sumarssimo estabelecido na Lei n. 9.099/95. 2) O crime de calnia, quando majorado pela incidncia do artigo 141 do Cdigo Penal, que determina o acrscimo de 1/3 na pena. Com isso, verificando-se que a calnia possui pena privativa da liberdade estabelecida em abstrato de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Com o acrscimo da majorante antes referida, ter-se- o montante mximo superior a 2 (dois) anos. Neste caso, tambm no ocorrer a competncia dos juizados especiais criminais e no se estar diante de infrao penal de menor potencial ofensivo, afastando-se o rito sumarssimo previsto na Lei n. 9.099/95. 3) Por ltimo, no se pode deixar de lembrar a hiptese de violncia domstica e familiar contra a mulher na forma moral, consoante define o artigo 7, inciso V, da Lei n. 11.340/06. Considerando que o artigo 41 do aludido diploma legal exclui terminantemente a incidncia da Lei n. 9.099/95 aos crimes que caracterizem violncia domstica e familiar contra a mulher, tem-se que no poder ser adotado o rito sumarssimo estabelecido para as infraes penais de menor potencial ofensivo nesses casos, ainda que a pena mxima cominada no seja superior a 2 (dois) anos. Desta forma, se houver a prtica de crime de calnia, difamao ou injria que caracterize violncia domstica ou familiar contra a mulher, o rito a ser imprimido dever ser buscado fora da Lei n. 9.099/95. Nas hipteses ressaltadas, pois, afastado estar o rito sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo previsto na Lei n. 9.099/95, mesmo que a infrao cometida possa situar-se dentro do limite de pena mxima cominada abrangido pela competncia dos

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juizados especiais criminais (na hiptese da violncia domstica). Estabelecida esta premissa, tambm fundamental verificar que o legislador reformador no revogou os artigos 519 a 523 do Cdigo de Processo Penal, que sempre disciplinaram o procedimento alusivo aos crimes de calnia, difamao e injria quando no se lhes aplicasse o rito estabelecido na Lei n. 9.099/95. Com isso, a partir do disposto no artigo 519, tinha-se que a eles deveria ser adotado o disposto nos Captulos I e III, Ttulo I, do Livro II, com as modificaes constantes nos artigos 520 a 523. Anteriormente, pois, adotava-se o procedimento comum ordinrio para crimes apenados com recluso, mesmo quando a pena porventura fosse deteno, haja vista determinao legal expressa nesse sentido. Na atualidade, considerando a vigncia ainda existente dos artigos 519 a 523 do Cdigo de Processo Penal, notadamente o artigo 519 que determina deva ser adotado o disposto nos Captulos I e III, Ttulo I, do Livro II do Cdigo aos crimes contra a honra, e neles (Captulo I) estar inserido o artigo 394 que redefiniu os procedimentos comum ordinrio e sumrio, cremos ser indubitvel que, doravante, ser aplicado o procedimento sumrio s aludidas infraes penais, considerando o montante da pena privativa da liberdade mxima cominada ser inferior a 4 (quatro) anos. Por isso, adota-se o artigo 519 para concluir que o rito a ser imprimido aos crimes de calnia, difamao e injria, quando no forem da competncia dos juizados especiais criminais, ser regido pelo artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. No caso, o procedimento comum sumrio. A especialidade do rito ser definida a partir da aplicao dos artigos 520 a 523. Veja-se que nos artigos 520 a 522 do Cdigo de Processo Penal h determinao no sentido de que o juiz dever designar audincia preliminar de tentativa de reconciliao entre o querelante e o querelado, antes de receber a queixa. Esta formalidade, que j existia e era aplicada, persiste. Quando a ao penal for privada, dever o magistrado designar a referida solenidade, com o fito de obter a reconciliao entre as partes. Caso isso ocorra, a queixa ser arquivada (artigo 522). Trata-se, pois, de ato

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processual que caracterizar o rito como sendo especial. Mas, tal ocorrncia somente se dar quando se tratar de ao penal de natureza privada, repitase. Tema que sempre mereceu destaque diz respeito ausncia injustificada do querelante audincia preliminar de tentativa de reconciliao. Acerca do problema, duas posies apresentam-se distintas. A primeira orientao sustenta que a ausncia do querelante determina a ocorrncia de perempo, a teor do artigo 60, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Neste sentido, a posio de Tourinho Filho.14 Em linha de pensamento oposta, verifica-se entendimento no sentido de que inocorre perempo pela ausncia do querelante aludida audincia preliminar, na medida em que ainda no implementada a relao processual com o recebimento da queixa. Por isso, o juiz dever tomar a ausncia do querelante como manifestao de desinteresse pela reconciliao e decidir se recebe ou no a inicial acusatria de natureza privada. a posio de Damsio e Nucci.15 A jurisprudncia, da mesma forma, divergente. Pela perempo, veja-se RT 554/374 e 563/396. Entendendo inocorrer perempo, RESP 125022, RESP 9843 e RTJRGS 201/95. Quanto ausncia do querelado, regularmente intimado para a audincia preliminar, entendemos deva ser compreendida como desinteresse na reconciliao, indubitavelmente. Indevida qualquer pretenso de conduzir coercitivamente o querelado aludida audincia, porquanto ainda no completada a relao processual com o recebimento da queixa-crime e a citao, de acordo com a nova redao contida no artigo 363 do Cdigo de Processo Penal. Ademais, a existncia da possibilidade de argio de exceo da verdade ou da exceo de notoriedade do fato, estabelecida no artigo 523 do Cdigo de Processo Penal, da mesma forma, torna o procedimento especial, constituindo-se em acrscimo ao rito sumrio a ser imprimido.

14 Op. cit. p. 225. 15 JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo de Processo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 399; NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: RT, 2007, p. 832. No mesmo sentido: STJ RESP 125022/PA, 01.09.97, 6 Turma; RESP 9843/MT, 21.03.2000, 6 Turma. RTJRGS 201/95.

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Veja-se que o artigo 523 do Cdigo de Processo Penal determina ao juiz a necessidade de ser intimado o autor da ao penal quando ofertada exceo da verdade ou da notoriedade do fato para que, querendo, conteste-a em 2 (dois) dias, podendo arrolar testemunhas em acrscimo quelas apresentadas na denncia ou queixa at completar o nmero legal, ou substituir aquelas j arroladas. Neste particular, a despeito de o aludido artigo do Cdigo apenas referir a necessidade de intimao do querelante, evidentemente houve omisso do legislador da poca com relao ao Ministrio Pblico, porquanto a ao penal poder ser privada ou pblica, de acordo com o artigo 145 do CP e Smula 714 do STF. Assim, quando pblica, assiste o mesmo direito ao Ministrio Pblico para os fins do artigo 523 do Cdigo de Processo Penal. So crimes que admitem exceo da verdade: calnia (artigo 138, salvo nas hipteses do 3, incisos I, II e III do Cdigo Penal), difamao, quando contra funcionrio pblico ofendido e a ofensa relativa ao exerccio das funes (artigo 139, pargrafo nico, do Cdigo Penal). No admissvel, em qualquer hiptese, no crime de injria. A exceo da notoriedade do fato, tambm prevista no artigo 523, instituto quase desconsiderado pela doutrina ptria. Trata-se de exceo diversa da exceo da verdade. Consiste em provar, apenas, que o fato atribudo vtima pblico e notrio. Na exceo da verdade, ao contrrio, prova-se a veracidade da imputao. Acreditamos ser cabvel a exceo da notoriedade do fato quando da ocorrncia do delito de difamao proferido contra funcionrio pblico relativamente ao exerccio de suas funes. Para a calnia, interessa a prova da verdade, na medida em que elemento do tipo penal a imputao ser falsa. Por isso, ao ru da difamao ser admitido provar que o fato alegado do conhecimento geral da sociedade. Assim pensamos na medida em que o legislador apenas referiu sua existncia no Cdigo de Processo Penal (artigo 523), no a mencionando em qualquer passagem do Cdigo Penal. A exceo da verdade, ao contrrio, est expressamente prevista no Cdigo Penal, artigos 138, pargrafo 3, e 139, pargrafo nico. Quanto exceo da verdade, na calnia, quando procedente afasta a tipicidade. Na difamao, se procedente, exclui a ilicitude ou antijuridicidade. Em ambos os casos, a afirmativa no constitui crime de

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calnia ou difamao uma vez demonstrada a veracidade da afirmao. Provada a verdade por meio de exceo na calnia, cpia dos autos dever ser remetida ao Ministrio Pblico quando o crime demonstrado for de ao penal pblica. Grande dilema est em estabelecer os efeitos da procedncia da exceo da notoriedade do fato. No cremos possa afastar o dolo de desonrar. A circunstncia de o fato atribudo ser pblico e notrio no possui o condo, necessariamente, de estabelecer que o ru atribuiu a afirmativa sem dolo. Notoriedade e dolo so elementos distintos. Pode-se referir fato pblico e notrio com dolo de ofender, assim como eventualmente as demais pessoas j tenham proferido a ofensa. Por isso, acreditamos que a procedncia da exceo da notoriedade do fato deve refletir-se na culpabilidade, a ser apreciada pelo juiz em caso de condenao como circunstncia judicial no momento da fixao da pena base. Pode-se conceber que menos reprovvel reproduzir fato do conhecimento geral ante a afirmativa pela primeira vez da ofensa. Ao contrrio de Nucci16, no pensamos poder ser absolvido o acusado pela circunstncia de ter proferido fato notrio. Se houver dolo de desonrar, haver a ofensa e a violao dos elementos do tipo penal. A partir da nova redao agora encontrada no artigo 396-A do Cdigo de Processo Penal, parece-nos coerente extrair ilao no sentido de que a exceo da verdade ou notoriedade do fato deva ser apresentada no prazo de defesa prvia. Quanto instruo das aludidas excees, ocorrer conjuntamente com a ao penal. Ademais, as excees da verdade ou notoriedade do fato sero apreciadas na sentena final. No h necessidade de serem efetuados autos apartados para o processamento da exceo da verdade ou da notoriedade do fato, tramitando nos autos da ao principal. Relevante destacar, ainda, que a previso acerca da exceo da verdade e da notoriedade do fato encontrada no artigo 523 do Cdigo de Processo Penal, porquanto institutos reconhecidos desde a edio do Cdigo. poca, no existiam os juizados especiais criminais,
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Op. cit. p. 834.

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evidentemente. Diante dessa constatao, questiona-se como compatibilizar o rito sumarssimo com a eventual propositura da exceo da verdade ou notoriedade do fato no mbito dos referidos juizados, na medida em que os crimes de calnia e difamao, de regra, sero de sua competncia em virtude da pena mxima no superar 2 (dois) anos. Sustentamos que, se isso ocorrer, estar-se- diante de fato complexo, autorizando o juiz a declinar a competncia para o juzo criminal comum, a teor do artigo 77, pargrafos 2 e 3, da Lei n. 9.099/95. Com mais razo quando, na atualidade, temos a nova redao do artigo 538 do Cdigo de Processo Penal, determinando que nas infraes penais de menor potencial ofensivo, quando do juizado especial criminal houver encaminhamento ao juzo comum das peas existentes para a adoo de outro procedimento, observar-se- o procedimento comum sumrio. Com isso, desloca-se a competncia para o juzo criminal comum e l deve ser aplicado o procedimento comum sumrio. Quando for oposta exceo da verdade contra pessoa que possua foro especial por prerrogativa de funo, o julgamento da exceo dar-se- perante o Tribunal competente para processar a pessoa que possui foro especial, consoante dispe o artigo 85 do Cdigo de Processo Penal. Assim, exemplificando, se porventura promotor de justia, juiz ou prefeito for vtima de crime contra a honra que admita a exceo da verdade, ocorrendo a ao penal contra o ofensor e proposta pelo ru a exceo da verdade, o seu julgamento ocorrer perante o Tribunal de Justia, porquanto este o foro especial para processar o agente do Ministrio Pblico. No dizer do aludido artigo do Cdigo de Processo Penal, apenas o julgamento ocorrer no Tribunal competente, sendo a instruo processual, pois, realizada no juzo de primeiro grau. Entendemos que a instruo tambm deveria ocorrer perante o Tribunal que ter competncia para julgar a exceo, permitindo aos julgadores, em segundo grau, maior contato com a prova. Ademais e em especial, observa-se que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que o fenmeno em comento, derivado do artigo 85 do Cdigo de Processo Penal, somente tem aplicao quando se tratar de exceo da verdade originria do crime de calnia. neste caso que a exceo ter como objeto provar a verdade do fato alegado, isto , que a autoridade com foro especial teria cometido um crime. Tendo em vista que o foro especial por prerrogativa de funo ocorre quando da prtica de

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crimes, somente na calnia subiriam os autos para o julgamento da exceo da verdade proposta contra ofendido com foro especial. Na difamao, no ocorreria o fenmeno apontado, sendo ela processada e julgada no juzo de primeiro grau, juntamente com a ao penal.17 Por derradeiro, atinente ao pedido de explicaes previsto no artigo 144 do CPP, trata-se de medida facultativa a ser implementada pelo autor da ao penal privada ou pblica condicionada representao. No constitui condio de procedibilidade para aes penais dessa natureza. Trata-se de medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa ou mesmo oferecimento da representao. Evidentemente, no cabe pedido de explicaes por parte do Ministrio Pblico, quando a ao penal pblica incondicionada ou condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. O pedido de explicaes previne a jurisdio. Assim sendo, temos a ressaltar os seguintes aspectos: a) Como regra, os crimes de calnia, difamao e injria sero da competncia dos juizados especiais criminais, porquanto infraes penais de menor potencial ofensivo. Nesses casos, dever ser aplicado o procedimento sumarssimo estabelecido na Lei n. 9.099/95, j estudado. b) Nas hipteses em que no ocorra a competncia dos referidos juizados, o procedimento a ser adotado estar regulado no artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, por disposio contida no artigo 519 do aludido Cdigo, isto , o procedimento comum sumrio. c) A especialidade do rito dar-se- pela necessidade de ocorrer audincia preliminar de tentativa de reconciliao, quando a natureza da ao penal para o delito contra a honra for privada, a teor dos artigos 520 a 522 do Cdigo de Processo Penal. Com isso, antes do recebimento da queixa-crime, dever o magistrado designar a referida solenidade e intimar as partes para o comparecimento, acompanhadas de advogados (artigo

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RT 698/426.

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520)18. d) Se a ao penal for de natureza pblica, nenhuma especialidade ocorrer para o rito processual, devendo incidir o procedimento comum sumrio previsto no artigo 394, pargrafo 1, inciso II do Cdigo de Processo Penal.19 e) Mantm-se o processamento da exceo da verdade e da exceo da notoriedade do fato na forma do artigo 523 do Cdigo de Processo Penal, inevitavelmente, o que tambm caracterizar certa forma de especialidade do rito a ser imprimido. f) Se oposta exceo da verdade ou notoriedade do fato, que dever ocorrer na contestao do acusado, o juiz, aps afastar a possibilidade de absolvio sumria (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal), dever intimar o autor da ao para os fins do artigo 523 do citado Cdigo. Aps, designar audincia (artigo 531 do Cdigo de Processo Penal).
g) O pedido de explicaes previsto no art. 144 do Cdigo

Penal constitui uma faculdade do ofendido. Trata-se de medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa ou mesmo oferecimento da representao. Evidentemente, no cabe pedido de explicaes por parte do Ministrio Pblico, quando a ao penal pblica incondicionada ou condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. O pedido de explicaes previne a jurisdio.

18 A audincia preliminar condio de procedibilidade para a ao penal (RT 572/358, 720/481). Constitui nulidade o recebimento da queixa sem a tentativa de realizao da audincia de conciliao (RT 572/358, RJTJRGS 197/101). 19 A regra, nos crimes contra a honra, da ocorrncia de ao penal privada (artigo 145 do CP). Excepcionalmente, quando praticados contra funcionrio pblico, no exerccio da funo, so de ao pblica condicionada representao (artigo 141, II). Atualmente, entende-se que alternativa ou concorrente a ao penal, isto , pblica condicionada representao ou privada (Smula 714 do STF). de ao pblica incondicionada a injria real, praticada com leses corporais (artigo 140, 2). Dependem de requisio do Ministro da Justia quando se tratar de ofensa contra o Presidente da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (artigo 141, I).

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8.3 Procedimento especial para os crimes contra a propriedade imaterial Os crimes contra a propriedade imaterial so aqueles encontrados no artigo 184 e seus pargrafos do Cdigo Penal, e bem assim na Lei n. 9.279/96, nos artigos 187 a 195. O Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 524 a 530-I disciplina o procedimento especial para aludidos delitos. Mesmo aps as alteraes promovidas pela Lei n. 10.695, de 1 de Julho de 2003, verifica-se que havia determinao no sentido da incidncia do procedimento comum ordinrio para crimes apenados com recluso, consoante previa o artigo 524 do Cdigo de Processo Penal, que determinava a aplicabilidade dos Captulos I e III do Ttulo I do Livro II do Cdigo (o captulo III est revogado). Neste particular, mais uma vez, observa-se no ter havido revogao dos artigos 524 a 530-I do Cdigo de Processo Penal, que se encontram, pois, em vigor. Com isso, tambm inquestionvel a necessidade de aplicao do artigo 394 do Cdigo, que se encontra no Captulo I antes referido (repita-se que o captulo III est revogado). Ora, se assim est previsto, pode-se extrair ilao no sentido da aplicao, quando a pena privativa da liberdade mxima for inferior a 4 (quatro) anos, do rito comum sumrio. Quando igual ou superior a 4 (quatro) anos, o rito comum ordinrio. Se infrao penal de menor potencial ofensivo, o procedimento sumarssimo da Lei n. 9.099/95. Esta , parece-nos, a primeira concluso a ser extrada a partir da reforma introduzida pela Lei n. 11.719/08. No se olvide, mais uma vez, que quando o delito contra a propriedade imaterial for de menor potencial ofensivo, a competncia do juizado especial criminal prevalecer, ocasio na qual dever ser aplicado o procedimento estabelecido na Lei n. 9.099/95, ou seja, rito sumarssimo. Caso contrrio, efetivamente, o rito comum ordinrio ou sumrio, dependendo do montante da pena privativa da liberdade cominada, consoante j apontado. Ocorre, destarte, que para o procedimento atinente s

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infraes penais contra a propriedade imaterial, vigem especificidades, todas contidas entre os artigos 524 e 530-I do Cdigo de Processo Penal. Para o seu estudo h necessidade de distino entre ao penal de natureza privada e ao penal de natureza pblica para o estabelecimento dos atos que podem caracterizar a ocorrncia de rito especial. Com efeito, por primeiro h de ser ressaltado que se a infrao penal for de natureza privada, devero ser aplicados os artigos 524 a 530, de acordo com o disposto no artigo 530-A. Quando a ao penal for pblica, diversamente, passaro a incidir os artigos 530-B a 530-H, de acordo com previso contida no artigo 530-I. Assim, vejamos as peculiaridades. 1) Quando a ao penal for de natureza privada, o que ocorre na quase totalidade dos delitos dessa natureza: a) Quando a ao penal for privada e o crime deixar vestgios, a queixa-crime dever ser instruda com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito, consoante artigo 525 do Cdigo de Processo Penal. Sem o aludido exame, faltar condio de procedibilidade para a ao penal, porquanto o artigo 525 do referido Cdigo dispe no poder ser recebida a queixa quando ausente dita prova pericial. Neste particular, dever o querelante postular em juzo, preliminarmente, diligncia de busca ou de apreenso para depois ser elaborado o aludido exame. b) O laudo pericial ser elaborado por dois peritos nomeados pelo juiz. Veja-se, nesse sentido, artigos 527 e 528 do Cdigo de Processo Penal sobre a tramitao do pedido e a realizao do laudo. c) Na hiptese em comento, homologado o laudo pericial pelo magistrado, somente a partir da poder o querelante ingressar com a queixacrime. Por isso, os artigos 529 e 530 do Cdigo determinam prazo de 30 (trinta) dias e 8 (oito) dias, se o indiciado estiver solto ou preso, respectivamente, para o ajuizamento da queixa.

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d) Reside grande celeuma na doutrina e jurisprudncia quanto natureza do prazo estabelecido nos artigos 529 e 530 do Cdigo de Processo Penal. Verifica-se uma corrente inicial preconizando tratar-se de prazo decadencial, excepcionando a regra dos artigos 38 do Cdigo de Processo Penal e 103 do Cdigo Penal quanto ao aludido prazo. Esta linha de pensamento justifica que os referidos artigos prevem, ao final, a possibilidade de o prazo decadencial ser diverso, quando expresso em lei. Outra corrente, em sentido contrrio, sustenta que o lapso estabelecido nos artigos 529 e 530 do Cdigo de Processo Penal apenas constituem prazo de validade da percia, devendo ser computado o prazo decadencial de acordo com os artigos 38 do mesmo Cdigo e 103 do Cdigo Penal. No seriam, assim, prazos decadenciais. Dentro do perodo de 30 (trinta) ou 8 (oito) dias, indiciado solto ou preso, respectivamente, a partir da homologao do laudo pelo juiz, o querelante poderia utilizar a percia indispensvel. O prazo decadencial seria de 6 (seis) meses contados do dia em que o ofendido tomar conhecimento sobre quem foi o autor do crime contra a propriedade imaterial. Com a devida vnia de entendimento contrrio, parece-nos que os prazos contidos nos artigos 529 a 530 do Cdigo de Processo Penal so, efetivamente, lapsos de validade da percia, no constituindo exceo ao prazo decadencial j existente nos artigos 38 do Cdigo de Processo Penal e 103 do Cdigo Penal. Isso porque o legislador no instituiu prazo para o querelante postular em juzo a realizao de busca, apreenso e percia a partir da data em que tomar conhecimento da autoria do delito. Ora, se no h estabelecimento do aludido prazo, poder aguardar quanto quiser, desde que no ocorra a prescrio, e depois postular a medida preliminar judicial. Somente a partir da homologao do laudo pelo magistrado que iniciaria seu prazo decadencial de 30 (trinta) ou 8 (oito) dias para a propositura da queixa-crime. Se assim fosse, o prazo decadencial ficaria ao alvedrio do querelante. Consoante nosso entendimento, sendo o prazo decadencial estabelecido nos artigos 38 do Cdigo de Processo Penal e 103 do Cdigo Penal, ter-se- segurana jurdica, mormente para o acusado da infrao contra a propriedade imaterial, que no ficar exposto discricionariedade da vtima, que teria em suas mos o domnio sobre o prazo decadencial. e) Com o laudo pericial homologado pelo juiz, poder o querelante ajuizar a ao penal.

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f) O procedimento, consoante j referido, ser comum ordinrio ou sumrio, dependendo do montante da pena privativa da liberdade cominada, em consonncia com o artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Ratifica-se advertncia no sentido de que se a infrao penal for de menor potencial ofensivo, adotar-se- o rito comum sumarssimo estabelecido na Lei n. 9.099/95, j analisado. g) Se o crime no deixar vestgios, nenhuma peculiaridade para o rito ser estabelecida, adotando-se simplesmente o rito comum adequado hiptese. h) O querelante, ainda, dever comprovar sua legitimidade para a ao penal privada, consoante dispe o artigo 526 do Cdigo de Processo Penal. Caso no demonstrada, a queixa no ser recebida. Prova-se a legitimidade para a ao penal com a demonstrao da propriedade sobre o direito imaterial alegadamente violado. i) No h contraditrio nas providncias preliminares. A parte contrria no poder apresentar quesitos. Tambm no ser ela ouvida ou consultada, no podendo contestar as providncias preliminares indispensveis. j) Da deciso homologatria do laudo cabe apelao. l) Quem requerer a busca e apreenso por m-f, esprito de emulao, mero capricho ou erro grosseiro responder por perdas e danos (artigo 204 da Lei n 9.279/96). 2) Quando o delito for processado mediante ao penal de natureza pblica: a) Dever a autoridade policial realizar apreenso dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em observncia ao disposto nos artigos 530-B a 530-H. b) Se o crime deixar vestgios, dever a autoridade policial designar perito para realizar percia sobre os bens apreendidos, juntando o

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laudo ao inqurito ou processo. Diferentemente, consoante j demonstrado, quando a ao penal privada, devero ser designados dois peritos pelo Juiz. c) Sem a prova da materialidade, que ser realizada por meio do exame pericial antes referido, no ser possvel a propositura da denncia. d) Os titulares de direito de autor e os que lhe so conexos sero os fiis depositrios de todos os bens apreendidos, devendo coloc-los disposio do juiz quando do ajuizamento da ao (artigo 530-E). e) Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poder determinar, a requerimento da vtima, a destruio da produo ou reproduo apreendida quando no houver impugnao quanto sua ilicitude ou quando a ao penal no puder ser iniciada por falta de determinao de quem seja o autor do ilcito (artigo 530-F). f) O procedimento, consoante j referido, ser comum ordinrio ou sumrio, dependendo do montante da pena privativa da liberdade cominada, em consonncia com o artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Ratifica-se advertncia no sentido de que se a infrao penal for de menor potencial ofensivo, adotar-se- o rito comum sumarssimo estabelecido na Lei n. 9.099/95, j analisado. g) As associaes de titulares de direitos de autor e os que lhes so conexos podero, em seu prprio nome, funcionar como assistente da acusao nos crimes previstos no artigo 184 do Cdigo Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados (artigo 530-H do Cdigo de Processo Penal). h) Importante diferena verificada quanto ao nmero de peritos necessrios para a realizao da prova pericial nos objetos que constituam o corpo de delito. Em se tratando de ao penal privada, o nmero previsto pelo legislador no artigo 527 dois, a serem nomeados pelo juiz que deferir a medida cautelar. Quando a ao penal for de natureza pblica, o nmero um, a ser designado pela autoridade policial no ventre do inqurito, consoante artigo 530-D. Tal discrepncia, evidentemente, poder gerar alegao de nulidade da prova produzida por determinao da autoridade policial e que instruir a ao penal pblica. Por isso, de bom

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alvitre recomendar que a aludida autoridade adote a cautela de nomear 2 (dois) peritos para empreenderem a tarefa, evitando-se, desde logo, o nascimento de discusso que pode eivar de nulidade uma prova imprescindvel e estimular a impunidade. Neste particular, entretanto, a nova redao do artigo 159 do Cdigo de Processo Penal dispe que o exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Somente na falta de perito oficial o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. Assim, reforou o legislador a idia de apenas um perito oficial poder realizar o exame de corpo de delito, ratificando, de certa forma, a previso contida no artigo 530-D do mesmo Cdigo. Para a ao penal privada, entretanto, persistem dois peritos, conforme preleciona o artigo 517 do CPP, constituindo exceo mantida na reforma.

8.4 Procedimento para os crimes de abuso de autoridade A matria alusiva aos delitos de abuso de autoridade encontrase prevista na Lei n. 4.898/65. Os delitos caractersticos do abuso de autoridade encontram-se nos artigos 3 e 4, verificando-se que a pena privativa da liberdade mxima cominada para todas as suas formas deteno por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses, consoante dispe a alnea b do pargrafo 3 do artigo 6. Atinente ao procedimento para as aludidas infraes penais, encontramos previso de rito absolutamente especial a partir do artigo 14 at 27. Em essncia, trata-se de procedimento de extrema celeridade. Vejamos, em suma, a ordem dos atos processuais consoante Lei n. 4.898/65: 1) Com a representao ou autos de inqurito, ou mesmo justificao, ou documentos que tiver obtido, o Ministrio Pblico, dentro no prazo de 48 horas a partir do momento em que receber as peas de informao, se no promover o arquivamento ou diligncias, oferecer denncia (artigo 13).

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2) Recebidos os autos, o magistrado, dentro do prazo de 48 horas, proferir deciso, recebendo ou rejeitando a denncia (artigo 17), designando, desde logo, dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, que dever ser realizada, impreterivelmente, dentro de 5 dias ( 1 do artigo 17). 3) Na audincia de instruo e julgamento, as testemunhas da acusao e defesa podero ser apresentadas em juzo, independentemente de intimao. Se quiserem, as partes podero requerer a intimao (artigo 18). H dvidas quanto ao prazo para requerer a intimao; a) 72 horas antes da audincia, por analogia ao art. 14, b; b) 48 horas antes da audincia, por analogia ao art. 278, 2, CPC. 3) Na audincia de instruo e julgamento, ocorrer o interrogatrio, a oitiva da vtima e das testemunhas da acusao e defesa (artigo 22). 4) Passa-se, a seguir, aos debates orais, por 15 (quinze) minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10 (dez), a critrio do juiz (artigo 23). 5) Encerrados os debates, o magistrado proferir imediatamente a sentena. 6) O escrivo lavrar termo contendo um resumo do ocorrido na audincia (dos depoimentos e alegaes orais, os requerimentos e, por extenso, os despachos e a sentena artigo 25). 7) Consoante dispe o artigo 19, nico: A audincia somente deixar de realizar-se se ausente o juiz. 8) Verifica-se que no h previso de defesa prvia no rito da Lei do Abuso de Autoridade. Entretanto, com base no art. 28 da Lei pertinente, que invoca supletivamente o Cdigo de Processo Penal, pode haver defesa prvia. Tourinho, por exemplo, refere que os juzes, na prtica, concedem prazo para defesa prvia.20 9) Consoante dispe o artigo 22, nico: No comparecendo o ru nem seu advogado, o juiz nomear imediatamente defensor para funcionar na audincia e
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FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 4, p. 205.

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nos ulteriores termos do processo. Deve-se ter muito cuidado com este dispositivo. Pelo princpio da ampla defesa, se o advogado nomeado e justificar sua ausncia, no se pode nomear defensor dativo. um direito do ru fazer-se acompanhar pelo defensor constitudo. 10) O nmero de testemunhas, apesar de no haver previso literal nesse sentido, deve ser 2 (duas) para cada parte, ou seja, o mesmo permitido na apresentao da representao nestes crimes (artigo 2, pargrafo nico). Se as partes pretenderem comprovar a materialidade dos fatos, a esse nmero podem ser acrescidas mais 2 (duas) testemunhas (artigo 14, alnea a e 2). 11) Conforme dispe o artigo 27: Nas comarcas onde os meios de transporte forem difceis e no permitirem a observncia dos prazos, se pode aument-los at o dobro. Apesar da exposio formulada quanto ao rito estabelecido na Lei n. 4.898/65, considerando a pena privativa da liberdade mxima cominada para os delitos de abuso de autoridade no exceder a 2 (dois) anos, deve-se conceber, na atualidade, a insubsistncia do aludido procedimento. Tendo em vista que a Lei n. 9.099/95, em seus artigos 60 e 61, definem o conceito de infraes penais de menor potencial ofensivo e determinam a competncia dos juizados especiais criminais para elas, h de se aplicar aos crimes de abuso de autoridade o rito comum sumarssimo nela contido. Alis, a partir da reforma introduzida no artigo 61 da Lei n. 9.099/95, por meio da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, parece-nos claro ter sido eliminada toda e qualquer discusso acerca de os juizados especiais criminais possurem competncia para infraes penais com ritos especiais quando a pena mxima cominada no exceder a 2 (dois) anos. Veja-se que a atual redao do artigo 61 apenas limita a competncia dos juizados s infraes penais a partir do montante da pena privativa da liberdade. No h mais a ressalva que anteriormente existia excluindo aquelas que possussem procedimento especial. Com a realidade exposta, sustentamos, indubitavelmente, que

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os delitos de abuso de autoridade devam ser da competncia dos juizados especiais criminais, porquanto considerados infraes penais de menor potencial ofensivo. Em vista disso, o procedimento a ser adotado aquele estabelecido na Lei n. 9.099/95, estando revogado o rito preconizado pela Lei n. 4.898/65.21 Sem sombra de dvida, devero ser observados os acrscimos estabelecidos ao rito sumarssimo por meio da Lei n. 11.719/08 no que diz respeito possibilidade de rejeio liminar da inicial acusatria (artigo 395) e absolvio sumria (artigo 397), consoante j explicitado quando da anlise do procedimento da Lei n. 9.099/95 neste trabalho. Aspecto relevante a discusso acerca da natureza da ao penal para os crimes de abuso de autoridade. Os artigos 1 e 2 da Lei 4.898/65 dispem sobre a representao. No artigo 12, est previsto que A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao, por denncia do Ministrio Pblico, instrudo com a representao da vtima do abuso. Na atualidade, no h mais qualquer dvida a esse respeito, na medida em que a representao a que se refere a Lei n. 4.898/65 considerada apenas como uma notitia criminis, no sendo condio de procedibilidade para a denncia. Ocorre que a Lei n 5.249, de 09.02.67, destinou-se a elidir o dilema existente, passando a considerar que a representao no passa de uma petio ou notcia do fato a ser dirigida autoridade. Dispe em seu art. 1: A falta de representao do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei n 4.898, de 09 de dezembro de 1965, no obsta a iniciativa ou o curso de ao pblica. Portanto, os crimes de abuso de autoridade, agora da competncia dos juizados especiais criminais e regidos pelo rito estabelecido na Lei n 9.099/95, processam-se mediante ao penal pblica incondicionada.

8.5 Procedimento especial para crimes de licitaes Na Lei n. 8.666/93 so encontrados os delitos praticados no
21 No mesmo sentido, por todos os demais autores, cite-se: FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 4, p. 205.

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transcurso de procedimentos licitatrios (artigos 89 a 99). Neles verificam-se penas privativas da liberdade cominadas em diversos patamares. Desde logo, relevante estabelecer a competncia dos juizados especiais criminais para o processamento das aludidas infraes quando de menor potencial ofensivo, a exemplo do delito tipificado no artigo 91 da aludida Lei. Por conseqncia, o procedimento ser aquele definido na Lei n. 9.099/95, isto , o rito sumarssimo. Em acrscimo, consoante j afirmado, haver de ser observada pelo juiz a possibilidade de rejeio liminar, nos termos do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal, e bem assim de absolvio sumria, nos termos do artigo 397 do mesmo Cdigo, que constituem inovaes a partir da Lei n. 11.719/08 e devem ser aplicadas, ante o teor do pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Entretanto, diversas infraes penais referentes a licitaes, estabelecidas na Lei n. 8.666/93, no so de menor potencial ofensivo. Para elas, a citada lei prev procedimento a partir do artigo 104 at 108. Trata-se, conforme se ver, de procedimento especial que foi recepcionado pela reforma processual empreendida pela Lei n. 11.719/08. Com efeito, o procedimento estabelecido na Lei n. 8.666/93 ocorre por meio da seguinte ritualstica: 1) Oferecida denncia (ou queixa subsidiria artigo 103), que poder conter rol de at 5 (cinco) testemunhas, o juiz dever decidir se a recebe ou no. 2) Recebendo a inicial acusatria, determinar a citao do acusado para interrogatrio, intimando o autor da ao penal para fazer-se presente (artigo 104). 3) Realizado o interrogatrio, abre-se prazo defesa para apresentar defesa escrita em 10 (dez) dias (artigo 104). Na defesa escrita podero ser juntados documentos, arroladas testemunhas at o nmero de 5 (cinco) e a indicao das demais provas pretendidas. 4) Aps a apresentao da defesa escrita, ser designada audincia de instruo, oportunidade em que sero ouvidas as testemunhas arroladas pela acusao e defesa, respectivamente.

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5) Podero as partes requerer diligncias no decorrer da instruo, no existindo previso de abertura de prazo para tal requerimento. 6) Realizadas as diligncias postuladas e deferidas pelo magistrado, ou no tendo ocorrido requerimento para tanto, o juiz abrir prazo, sucessivamente acusao e defesa, para apresentao de alegaes finais escritas em 5 (cinco) dias. 7) Aps o prazo das alegaes finais, os autos sero conclusos para sentena em 10 (dez) dias. Verificado o procedimento estabelecido pela Lei n. 8.666/93, deve-se compatibiliz-lo com a reforma agora configurada pela Lei n. 11.719/08, porquanto o pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal determina a aplicao dos artigos 395 a 398 do mesmo Cdigo a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. O que se ter que compatibilizar, pois, a previso do artigo 395 no sentido da possibilidade de rejeio liminar da denncia ou queixa. Tambm a previso contida no artigo 396, que prev a existncia de resposta escrita do acusado em 10 (dez) dias aps o recebimento da inicial acusatria. Por fim, a possibilidade de absolvio sumria do ru a partir da incidncia do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. O artigo 398, por sua vez, foi vetado. Com efeito, a adequao do rito especial j existente na Lei n. 8.666/93 com os institutos elencados nos artigos 395, 396 e 397 do Cdigo de Processo Penal, a nosso sentir, dever ocorrer da seguinte forma: 1) Oferecida denncia ou queixa subsidiria, o juiz decidir se a recebe ou a rejeita. Neste momento, desde logo, dever observar se h alguma das hipteses elencadas no artigo 395 que autorizam a rejeio liminar da inicial acusatria. 2) No sendo caso de rejeio liminar, receber a denncia ou queixa e determinar a citao do acusado para resposta escrita acusao, em 10 (dez) dias, conjugando-se o artigo 104 da Lei n. 8.666/93 e o artigo 396 do Cdigo de Processo Penal. Dita resposta ser substancial, nos exatos termos do citado dispositivo do Cdigo. Pensamos que a melhor conjugao a ser feita nesse sentido.

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3) Com a resposta escrita acusao, o juiz decidir se absolve sumariamente o ru, nos termos do artigo 397 do Cdigo de Processo 22 Penal . No verificando hiptese neste sentido, designar data para interrogatrio, intimando o acusado para tanto. 4) Realizado o interrogatrio, ser designada audincia de instruo, oportunidade em que sero ouvidas as testemunhas arroladas pela acusao e defesa, respectivamente. 5) Podero as partes requerer diligncias no decorrer da instruo, no existindo previso de abertura de prazo para tal requerimento. 6) Realizadas as diligncias postuladas e deferidas pelo juiz, ou no tendo ocorrido requerimento para tanto, o magistrado abrir prazo, sucessivamente acusao e defesa, para apresentao de alegaes finais escritas em 5 (cinco) dias. 7) Aps o prazo das alegaes finais, os autos sero conclusos para sentena em 10 (dez) dias.

8.6 Procedimento para crimes que caracterizem violncia domstica ou familiar contra a mulher A Lei n. 11.340/06 estabelece no Brasil o regramento da proteo das mulheres em situao de violncia domstica e familiar. Na aludida Lei, optou o legislador por no estabelecer a existncia de qualquer tipo penal alusivo matria. Apenas definiu quais so as formas de violncia domstica e familiar contra a mulher no artigo 7. Nele se v que, dentre outras, constituem formas a violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e violncia moral. Importante referir que a incidncia da Lei Maria da Penha somente est autorizada quando a violncia se der nos ambientes elencados no artigo 5, isto , no mbito da unidade domstica, no mbito da famlia e em qualquer relao ntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
22 Sustenta-se a necessidade de intimao do autor da ao para manifestar-se acerca da resposta do acusado, em virtude dos princpios do contraditrio e igualdade entre as partes.

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Com isso, tambm possvel verificar que o legislador, ao estatuir a Lei n. 11.340/06, no estabeleceu o procedimento a ser adotado para as infraes penais que caracterizem violncia domstica e familiar contra a mulher. Desta forma, para elas dever ser adotado o procedimento comum preconizado no artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Porm, a despeito de no regrar o procedimento para tais infraes, de extrema valia apontar que o artigo 41 da Lei n. 11.340/06 impede absolutamente a possibilidade de incidncia da Lei n. 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, indepen-dentemente da pena prevista. Sendo assim, mesmo que o delito cometido possa caracterizar alguma forma de violncia domstica e familiar contra a mulher, sendo de menor potencial ofensivo, o rito a ser adotado no poder ser o sumarssimo da Lei n. 9.099/95, excludos, inclusive, os benefcios. Tem-se, pois, que o rito ser comum ordinrio quando a pena privativa da liberdade mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos, a teor do artigo 394, pargrafo 1, inciso I; ser comum sumrio se a pena privativa da liberdade mxima for inferior a 4 (quatro) anos, de acordo com o inciso II do pargrafo 1 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, inclusive se o crime for de menor potencial ofensivo. Neste caso, veja-se o exemplo de o marido ter cometido injria contra a esposa na forma simples. A pena prevista de 1 (um) ms a 6 (seis) meses de deteno, ou multa. O rito a ser imprimido ser o comum sumrio previsto a partir do artigo 531 do Cdigo de Processo Penal, assim como a competncia no ser do juizado especial criminal e vedados estaro todos os benefcios elencados na Lei n. 9.099/95, em razo da vedao de sua incidncia hiptese. Pensamos que, em se tratando de contraveno cometida contra a mulher em situao de violncia domstica e familiar, no incidir o artigo 41 da Lei n. 11.340/06. Nele h meno apenas aos crimes. Tratando-se de norma que restringe direitos ao autor do fato, sua interpretao dever ser restritiva. Desta forma, quando da prtica de contravenes, a exemplo da perturbao da tranqilidade praticada pelo cnjuge contra a esposa em vias de separao (contraveno do artigo 65 do Dec.-Lei n. 3.688/41), dever ser adotado o procedimento da Lei n. 9.099/95, com os acrscimos j destacados quando da anlise do rito para as

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infraes penais de menor potencial ofensivo. Evidentemente que se o crime que caracterizar situao de violncia domstica e familiar contra a mulher for doloso contra a vida, o procedimento a ser imprimido aquele do Tribunal do Jri. Exemplifique-se com um homicdio, consumado ou tentado, do marido ou companheiro contra a esposa ou companheira.

8.7. Procedimento para crimes de competncia originria dos tribunais A partir da existncia, em nosso pas, de competncia determinada pelo foro especial por prerrogativa de funo para determinadas autoridades, encontramos nas Leis n.s 8.038/90 e 8.658/93 a normatizao do proce-dimento a ser imprimido ao processamento das infraes penais por elas cometidas. Com efeito, trata-se de rito absolutamente especial com relao ao procedimento comum preconizado no artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Por isso, recepcionado apesar da reforma imprimida a partir da Lei n. 11.719/08, assim como os demais procedimentos especiais. Desta forma, temos o seguinte procedimento para processar infraes penais perpetradas por pessoa que possua foro especial por prerrogativa de funo, devendo ser julgada perante o respectivo Tribunal: 1) Prazo de 15 dias para o oferecimento da denncia ou promoo do arquivamento, se indiciado solto, e 05 dias se indiciado preso (artigo 1, caput, e 2, alnea a, da Lei n 8.038/90). 2) Apresentada denncia ou queixa, ocorrer a notificao do acusado para oferecer resposta, no prazo de 15 dias. Com a notificao, devem ser entregues cpia da denncia ou queixa e do despacho do relator (artigo 4 Lei 8.038/90). 3) Se forem apresentados documentos novos com a resposta, ser o autor da ao intimado para manifestar-se, em 05 dias (artigo 5 Lei 8.038/90).

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4) Deliberao, em sesso, sobre o recebimento, no recebimento ou rejeio da denncia ou queixa (artigo 6 Lei 8.038/90). Evidentemente, as hipteses de rejeio da inicial acusatria agora se encontram no artigo 395 do Cdigo de Processo Penal e sero tambm observadas nos processos que tramitarem perante os Tribunais em virtude de competncia originria. Neste julgamento, ser facultada sustentao oral pelo prazo de 15 minutos, primeiro acusao, depois defesa ( 1 do artigo 6 da Lei n. 8.038/90). 5) Recebida a denncia ou queixa, o relator designar dia e hora para interrogatrio, com determinao para citao do acusado ou querelado, intimao do Ministrio Pblico, do querelante ou o assistente (artigo 7 da referida Lei). 6) Aps o interrogatrio, abre-se prazo para defesa prvia, em 05 dias (artigo 8 da aludida Lei)23. 7) Com a defesa prvia, ser designada audincia de instruo, na qual sero ouvidas a vtima, se arrolada, as testemunhas da acusao e da defesa, sucessivamente (artigo 9 da Lei n. 8.038/90), intimando-se as partes e quem tiver de depor para tal solenidade. 8) Concluda a audincia de instruo, abre-se prazo acusao e defesa para, querendo, apresentarem requerimento de diligncias em 05 dias (artigo 10 da supracitada Lei). 9) Aps as diligncias realizadas, quando requeridas, devem ser intimadas acusao e defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de 15 dias, alegaes escritas (artigo 11 da referida Lei). Quando a ao for privada, o Ministrio Pblico ter vista aps as partes, por igual prazo, para parecer (pargrafo 2 do artigo 11 da Lei n. 8.038/90). 10) Com as alegaes finais, designa-se sesso plenria para julgamento da ao penal. Nela, as partes tero, sucessivamente, prazo de uma hora para sustentao oral, assegurado ao assistente do tempo da acusao (artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.038/90).
23 Poder ocorrer a delegao pelo Relator para a realizao de atos processuais por parte do Juiz ou membro de Tribunal com competncia territorial no local do cumprimento da carta de ordem (pargrafo 1 do artigo 9 da Lei n. 8.038/90).

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11) Com os debates, passar o Tribunal a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presena no recinto s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse pblico o exigir (inciso II do artigo 12 da Lei n. 8038/90). Diante dessa realidade, impende destacar que o pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal determina a incidncia dos artigos 395 a 398 a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados pelo Cdigo. No que se refere ao rito estabelecido para os crimes que devam ser processados originariamente perante os Tribunais, tecnicamente, tem-se que a primeira instncia de julgamento j ocorre em segundo grau de jurisdio. Sendo assim, estaramos diante do primeiro grau para o processo e julgamento de delitos de competncia originria dos Tribunais? Cremos que no se pode empregar a expresso primeiro grau com o sentido tradicional para os aludidos julgamentos. Trata-se de competncia especial em razo da funo, haja vista a prerrogativa garantida constitucional ou legalmente ao autor da infrao penal. Portanto, a primeira instncia de julgamento ocorrer, consoante j referido, perante o segundo grau de jurisdio. Com isso, no cremos tenha o legislador, ao reformar o Cdigo de Processo Penal, inserido a expresso primeiro grau no pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal pretendendo referir-se aos Tribunais. Certamente est se referindo ao primeiro grau de jurisdio, no atingindo os processos regidos pelas Leis n. 8.038/90 e n. 8.658/93. Estabelecido que os artigos 395 a 397 no necessitam ser aplicados aos processos de competncia originria dos Tribunais a partir da previso contida no pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, por se tratar de segundo grau de jurisdio, mesmo assim, parece-nos que a incidncia dos artigos 395 e 397. Isso em razo de, no artigo 395, estarem contidas as hipteses de rejeio da denncia ou queixa, que agora passaro a incidir em todo o sistema processual penal. Ademais, as hipteses de absolvio sumria tambm devem ser aplicadas a todos os procedimentos, inclusive de segundo grau de jurisdio, por analogia. No seria justo pudessem incidir para os procedimentos de primeiro grau e no para o segundo grau de jurisdio, prejudicando os acusados que, apenas em

MONICA
Comment: Garantia?

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razo do foro especial que a funo lhes confere, so processados e julgados perante os Tribunais. No fosse assim, melhor seria encontrar-se em situao comum, sem possuir foro especial. Alis, dito foro apenas existe como garantia da funo, no da pessoa que a ocupa. Desta forma, preconiza-se que o Tribunal, ao apreciar a resposta a que se refere o artigo 4 da Lei n. 8.038/90, no momento em que deve decidir sobre o recebimento da denncia ou queixa, deva analisar se no h a incidncia de alguma das hipteses que autorizam a rejeio liminar da inicial acusatria daquelas elencadas no artigo 395 do Cdigo de Processo Penal. Tambm dever apreciar se no h a ocorrncia de situao que autorize a absolvio sumria, nos termos do artigo 397 do mesmo Cdigo. Isso dever ocorrer aps a defesa prvia estabelecida no artigo 8 da Lei n. 8.038/90 (item 6 do roteiro antes exposto), por analogia ao disposto no artigo 396 do Cdigo de Processo Penal.

8.8. Procedimento especial para crimes cometidos por meio da imprensa A despeito de existir grande celeuma em nosso Pas acerca da necessidade, ou no, de reformas na Lei de Imprensa vigente, Lei n. 5.250/67, ou mesmo a sua revogao para o tema ser relegado vala comum da legislao ordinria, em realidade, tem-se a necessidade de aplicao do referido diploma, porquanto mantida sua vigncia inclusive a partir das recentes Leis n.s 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08. Relevante destacar, desde logo, que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, suspendeu a vigncia de diversos artigos da Lei de Imprensa, em carter liminar, no se verificando, at o momento, manifestao definitiva do Pretrio Excelso. Veja-se o acrdo: Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em argio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT para o efeito de suspender a vigncia da expresso "a espetculos de diverses pblicas, que ficaro sujeitos censura, na forma da lei, nem", contida na parte inicial do 2 do art. 1; do 2 do

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art. 2; da ntegra dos artigos 3, 4, 5, 6 e 65; da expresso "e sob pena de decadncia dever ser proposta dentro de 3 meses da data da publicao ou transmisso que lhe der causa", constante da parte final do art. 56; dos 3 e 6 do art. 57; dos 1 e 2 do art. 60; da ntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos artigos 20, 21, 22 e 23; e dos artigos 51 e 52, todos da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Preliminarmente, tendo em conta o princpio da subsidiariedade, o Tribunal, tambm por maioria, conheceu da ao. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio, que no a conhecia por reputar inadequada a argio. No mrito, entendeu-se configurada a plausibilidade jurdica do pedido, haja vista que o diploma normativo impugnado no pareceria serviente do padro de democracia e de imprensa vigente na Constituio de 1988 (CF, artigos 1; 5, IV, V, IX e XXXIII e 220, caput e 1). Considerou-se, ademais, presente o perigo na demora da prestao jurisdicional, afirmando-se no ser possvel perder oportunidade de evitar que eventual incidncia da referida lei, de ntido vis autoritrio, colidisse com aqueles valores constitucionais da democracia e da liberdade de imprensa. Vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que, desde logo, suspendiam a vigncia de toda a Lei 5.250/67, autorizando a aplicao da legislao ordinria de direito civil e de direito penal, e o Min. Marco Aurlio, que negava referendo liminar. O Tribunal, empregando por analogia o art. 21 da Lei 9.868/99, estabeleceu o prazo de 180 dias, a contar da data da sesso, para retorno do feito para o julgamento de mrito. ADPF 130 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 27.2.2008.

V-se que a partir do artigo 14 at o artigo 22 da Lei de Imprensa, encontramos os tipos penais alusivos matria, verificando-se a existncia de penas da mais variada intensidade. Neste particular, a deciso do STF determinou a suspenso da vigncia dos artigos 20, 21, 22 e 23. Desta forma, quanto ao direito material, os crimes de calnia, difamao e injria cometidos via imprensa devero ser, enquanto perdurar a deciso do Supremo Tribunal Federal, enquadrados no Cdigo Penal. Atinente aos demais tipos penais previstos na Lei n. 5.250/67, ainda esto em vigor. Referentemente ao procedimento a ser imprimido para as

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aludidas infraes penais, os artigos 43 a 45 contm rito processual de natureza especial, mesmo quando comparado com os atuais procedimentos comum ordinrio e comum sumrio, ou at com o procedimento comum sumarssimo. Com a deciso antes citada do Supremo Tribunal Federal, permaneceram intocados. Diante da realidade ainda vigente e tendo em considerao a constatao j manifestada no sentido do reconhecimento pelo legislador da existncia de procedimentos especiais ainda em aplicao, o rito para os crimes de imprensa em vigor tambm est mantido na Lei de Imprensa, tratando-se de um dos procedimentos especiais que merecem considerao. Com efeito, observa-se que o artigo 42 da Lei 5.250/67 estabelece a competncia para o processo e julgamento em razo do lugar (ratione locci), estatuindo: Lugar do delito, para a determinao da competncia territorial, ser aquele em que for impresso o jornal ou peridico, e o do local do estdio do permissionrio ou concessionrio do servio de radiodifuso, bem como o da administrao principal da agncia. No que se refere ao procedimento, da anlise dos artigos 43 a 45 da Lei de Imprensa verifica-se pretenso do legislador no sentido de concentrar os atos processuais. Aps uma fase inicial de defesa prvia obrigatria e substancial, decidir o juiz acerca do recebimento ou no da denncia ou queixa. Recebendo-a, a despeito da falta de clareza verificada no artigo 45 da Lei de Imprensa, pode-se constatar que ocorrer uma audincia de instruo, ocasio na qual sero concentrados os atos de interrogatrio, oitiva da vtima, testemunhas da acusao e de defesa. Esta , S.M.J., a melhor leitura do aludido dispositivo. Realizada a audincia, abre-se prazo para as alegaes finais escritas em 3 (trs) dias para, aps, ser prolatada sentena. Merece destaque a previso contida no artigo 45, inciso III, relativamente ao interrogatrio do acusado. Diz o legislador que poder o ru requerer ao juiz que seja interrogado, devendo, nesse caso, ser ouvido antes de inquiridas as testemunhas. Em nosso sentir, antes mesmo de o ru postular o direito de ser interrogado, deve o magistrado possibilitar-lhe tal ato de defesa, respeitando, evidentemente, o direito de ficar calado. Assim, caso o ru no tenha requerido o direito de ser interrogado, por qualquer motivo, sustentamos deva o juiz facultar-lhe tal direito. Pretendendo o ru silenciar,

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mesmo assim, dever ser qualificado. Assim sendo, pode-se definir o rito processual da seguinte maneira, a partir da previso contida nos artigos 43 a 45 da Lei n. 5.250/67: 1) A denncia ou queixa devem ser instrudas com o exemplar do jornal ou peridico que publicou o escrito incriminado, ou, se se tratar de infrao penal por meio de radiodifuso, dever a inicial acusatria vir instruda com a notificao a que se refere o pargrafo 3 do artigo 58 (artigo 43 da Lei de Imprensa). 2) Antes de o juiz receber ou no a denncia ou queixa, dever determinar a citao do ru para apresentar defesa prvia no prazo de 05 dias. No oferecida pelo autor, o juiz nomeia defensor para apresent-la, declarando o acusado revel (artigo 43, 1). Na defesa prvia, poder o acusado argir qualquer exceo (CPP artigos 95 a 112), preliminares de nulidade e indicar as provas (artigo 43, 3). Consoante previso, pois, a pea dever ser substancial. 3) Se for crime de ao privada, aps a contestao feita pelo querelado, dever ser dada vista ao Ministrio Pblico, como fiscal da lei, que opinar sobre a pretenso deduzida e a defesa oferecida (artigo 44). 4) Aps a manifestao do Ministrio Pblico nos crimes de ao privada ou aps a defesa prvia nos demais casos, pode o juiz rejeitar a denncia ou queixa (cabendo apelao artigo 44, 2), ou receb-la (cabendo recurso em sentido estrito artigo 44, 2, I). 5) Recebendo a inicial acusatria, designar data para que o ru se apresente a fim de ser qualificado. Se o acusado quiser, poder ser interrogado. Aps a simples qualificao, ou interrogatrio, se houver, sero ouvidas as testemunhas de acusao e, a seguir, as de defesa (artigo 45). 6) Encerrada a coleta da prova, as partes tero 03 (trs) dias para alegaes finais escritas (artigo 45, inciso IV). 6) Encerrada a coleta da prova, as partes tero 03 (trs) dias para alegaes finais escritas (artigo 45, inciso IV). 7) Com as alegaes finais escritas, dever ser prolatada

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sentena. 8) Da sentena condenatria ou absolutria caber apelao, com efeito suspensivo (artigo 47). Este, pois, o rito estabelecido na Lei de Imprensa. Ocorre, entretanto, que haver necessidade de adaptao do procedimento j clssico estabelecido na Lei de Imprensa, antes explicitado, com a novel previso contida no pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, que determina a incidncia em todos os procedimentos existentes em primeiro grau dos artigos 395 a 398 do Cdigo. Por isso, inquestionvel a necessidade de adaptao dos artigos 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal ao procedimento estabelecido na Lei n. 5.250/65. Quanto previso do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal, no sentido da necessidade de o juiz rejeitar a denncia ou queixa quando verificar as hipteses nele elencadas, no vemos qualquer dificuldade de aplicao ao rito da Lei de Imprensa. Alis, anteriormente j havia previso para a rejeio da inicial acusatria no artigo 43 do aludido Cdigo, agora revogado. nico esclarecimento que carece de definio quanto ao momento de incidncia do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal ao procedimento especial para crimes de imprensa. Pensamos que o momento de sua aplicao exatamente quando o magistrado dever apreciar se recebe ou no a denncia ou queixa, a teor do disposto no artigo 44 da Lei n. 5.250/65. Portanto, dever decidir se rejeita a pea inicial aps a existncia, nos autos, da defesa prvia a ser ofertada em 05 (cinco) dias pelo acusado. No h, conforme visto, qualquer dificuldade de adaptao do artigo 395 do Cdigo Lei de Imprensa. No que diz respeito ao artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece a necessidade de o juiz, tendo recebido a denncia ou queixa, dever citar o acusado para apresentar resposta escrita em 10 dias, bem como relativamente ao artigo 396-A, que determina o contedo substancial da aludida resposta e a sua obrigatoriedade ( 2), no se afigura to simples a questo. Alis, muito alvoroo dever gerar antes de se ter posicionamento slido na jurisprudncia e doutrina. Veja-se que a Lei de Imprensa tambm determina a citao do acusado para defesa preliminar em

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05 (cinco) dias, porm antes do recebimento da denncia ou queixa (artigo 43, 1). Com isso, estar-se-ia diante de dois dispositivos que determinam a citao do acusado para resposta substancial acusao. O artigo 43, 1, antes do recebimento da denncia ou queixa. O artigo 396, aps o recebimento da inicial acusatria. O artigo 43, 1, para resposta em 05 (cinco) dias. O artigo 396 do Cdigo de Processo Penal para resposta em 10 (dez) dias. Veja-se, mais uma vez, que tarefa rdua imps o legislador ao determinar, no pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo, a obrigatoriedade de incidncia dos artigos 395 a 398 do Cdigo a todos os procedimentos, nele previstos ou no. Para aplicar a determinao e manter altivos os princpios constitucionais que regem o processo penal, notadamente contraditrio e ampla defesa, pensamos, inicialmente, no se poder suprimir a defesa prvia estabelecida no artigo 43, pargrafo 1, da Lei n. 5.250/67. Trata-se de ato processual que, exercido antes do recebimento da denncia ou queixa, possibilita a mais ampla defesa ao acusado, tendo por objetivo, no mnimo, apresentar elementos de convico ao juiz para fazer com que rejeite a inicial acusatria. Por isso, preconizamos a mantena do aludido ato processual antes do recebimento da denncia ou queixa. Para se tentar a adequao da defesa estabelecida no pargrafo 1 do artigo 43 da Lei n. 5.250/67 com a resposta estabelecida no artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, inicialmente, pensamos ser possvel a adoo do prazo de 10 (dez) dias para a resposta escrita antes do recebimento da denncia ou queixa, por se tratar de prazo mais benfico ao acusado. Adotando-se esta possibilidade, haveria apenas uma resposta escrita, isto , aquela do pargrafo 1 do artigo 43 da Lei de Imprensa, porm em 10 (dez) dias. No haveria necessidade de nova citao do acusado aps o recebimento da denncia, a teor do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal. Esta resposta j teria sido suprida com a manifestao anterior ao recebimento da inicial acusatria. Esta, sem sombra de dvida, a primeira alternativa de interpretao que se apresenta. Diante desse proceder, no se v necessidade de ocorrer nova resposta escrita aps o recebimento da denncia ou queixa, consoante dispe o artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, porquanto este ato defensivo j foi praticado antes mesmo do recebimento da inicial acusatria.

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Alis, verifica-se ser mais benfico ao acusado fazer uso de resposta escrita substancial antes do recebimento da denncia ou queixa, porquanto poder reforar a possibilidade de rejeio da denncia pelo juiz .Dever, entretanto, argumentar visando a levar tambm absolvio sumria (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal), caso haja o recebimento da inicial. Outra possibilidade de ser interpretada a imperativa aplicao do artigo 396 Lei de Imprensa entender que a defesa prvia em 05 (cinco) dias, estabelecida pelo pargrafo 1 do artigo 43 da Lei n. 5.250/67, est mantida, inevitavelmente, haja vista o princpio da ampla defesa. Para ela, deve o acusado ser apenas notificado, contrariamente citao estabelecida no referido dispositivo. Alis, a citao somente deve ocorrer aps o recebimento da pea inicial acusatria. Sempre houve impropriedade terminolgica na expresso utilizada pelo aludido dispositivo da Lei de Imprensa. Porm, se o juiz no rejeitar a denncia ou queixa liminarmente aps a referida defesa (artigo 395 do Cdigo de Processo Penal), dever receb-la e citar o acusado para resposta escrita em 10 (dez) dias, a teor do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal. Com isso, existiriam duas defesas do acusado, uma antes do recebimento da pea inicial e outra aps o seu acolhimento. A primeira com vistas a conduzir o juiz rejeio da denncia ou queixa. A segunda, destinada a lev-lo a absolver sumariamente o ru (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal). No havendo possibilidade de absolvio sumria, dever o magistrado designar audincia de instruo, aplicando-se neste particular o artigo 45 da Lei de Imprensa, com o prosseguimento do rito at sentena final. Das opes lanadas, pensamos ser desnecessrio ocorrer nova citao e oferta de resposta aps o recebimento da denncia ou queixa, o que ocorreria se aplicssemos o artigo 396 do Cdigo de Processo Penal em seus termos literais, podendo o rito prosseguir consoante os ditames da Lei de Imprensa. Basta a resposta anterior ao recebimento da denncia ou queixa, em 10 (dez) dias, adaptando-se o prazo antes previsto pela Lei de Imprensa. Com ela, dever o ru apresentar sua contestao fazendo com que o juiz porventura rejeite a inicial acusatria ou o absolva sumariamente, caso a receba. Quanto ao artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece a necessidade de o juiz absolver sumariamente o ru quando

MONICA
Comment: Frase incompleta.

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verificar uma de suas hipteses, observa-se que tambm dever ser aplicado. No entanto, para que se possa compatibiliz-lo com o rito especial da Lei de Imprensa, sustentamos deva o magistrado, com a resposta escrita do artigo 43, 1, apreciar se recebe ou rejeita a denncia ou queixa. Recebendo-a, imediatamente, dever apreciar se no h hiptese de absolvio sumria dentre aquelas elencadas no artigo 397 do Cdigo. Veja-se que as causas de rejeio da inicial e as hipteses de absolvio sumria so distintas. Quanto absolvio sumria, ademais, evidentemente s pode ocorrer aps o recebimento da denncia ou queixa. Assim, caso admitida a ao penal por meio do recebimento da pea acusatria, o juiz aplicar o artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. No verificando possibilidade de absolvio sumria, prosseguir-se- com os demais atos do rito especial para os delitos cometidos por meio da imprensa. Consoante j referido anteriormente, outro proceder se impe caso haja entendimento pela necessidade de ocorrer defesa prvia em 05 (cinco) dias estabelecida no pargrafo 1 do artigo 43 da Lei de Imprensa destinada a levar o juiz rejeio da inicial, e tambm ocorrer nova resposta escrita em 10 (dez) dias aps o recebimento da denncia ou queixa (artigo 396 do Cdigo de Processo Penal). Evidentemente, o magistrado apenas poder absolver sumariamente o acusado aps esta defesa, quando j recebida a denncia ou queixa. Se no concluir pela absolvio liminar, designar audincia de instruo. Desta forma, ter-se- o procedimento especial para aludidos crimes da seguinte forma: 1) A denncia ou queixa devem ser instrudas com o exemplar do jornal ou peridico que publicou o escrito incriminado, ou, se se tratar de infrao penal por meio de radiodifuso, dever a inicial acusatria vir instruda com a notificao a que se refere o pargrafo 3 do artigo 58 (artigo 43 da Lei de Imprensa). 2) Antes de o juiz receber ou no a denncia ou queixa, dever determinar a citao do ru para apresentar defesa prvia no prazo de 10 (dez) dias. No oferecida pelo autor, o juiz nomeia defensor para apresentla, declarando o acusado revel (artigo 43, 1). Na defesa prvia, poder o acusado argir qualquer exceo (artigos 95 a 112 do Cdigo de Processo

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Penal), preliminares de nulidade e indicar as provas (artigo 43, 3, da Lei n. 5.250/67 e artigo 396 do Cdigo de Processo Penal). Consoante previso, pois, a pea dever ser substancial, contendo argumentos que possam levar o magistrado a rejeitar a inicial acusatria ou a absolver sumariamente o acusado. 3) Se for crime de ao privada, aps a contestao feita pelo querelado, dever ser dada vista ao Ministrio Pblico, como fiscal da lei, que opinar sobre a pretenso deduzida e a defesa oferecida (artigo 44 da Lei de Imprensa). 4) Aps a manifestao do Ministrio Pblico (nos crimes de ao privada) ou aps a defesa prvia nos demais casos, pode o juiz rejeitar a denncia ou queixa se verificar alguma das hipteses do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal (cabendo apelao artigo 44, 2 da Lei de Imprensa), ou receb-la (cabendo recurso em sentido estrito artigo 44, 2, I, da Lei de Imprensa). 5) Recebendo a inicial acusatria, o juiz dever, de imediato, analisar se no est diante de hiptese que autoriza a absolvio sumria do acusado, nos termos do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. Caso haja entendimento no sentido de ser necessria nova resposta escrita do ru a teor do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, assim dever o magistrado proceder. Somente depois da defesa que poder decidir pela absolvio sumria. No ocorrendo tal possibilidade, designar data para que o ru se apresente a fim de ser qualificado. Se o acusado quiser, poder ser interrogado. Aps a simples qualificao, ou interrogatrio, se houver, sero ouvidas as testemunhas de acusao e, a seguir, as de defesa (artigo 45 da Lei de Imprensa). O ru deve requerer para ser interrogado (artigo 45, inciso III, da Lei de Imprensa). 6) Encerrada a coleta da prova, as partes tero 03 (trs) dias para alegaes finais escritas (artigo 45, inciso IV, da Lei de Imprensa). 7) Com as alegaes finais escritas, dever ser prolatada sentena. Importante destacar que para os crimes praticados por meio da

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imprensa o prazo para o Ministrio Pblico oferecer denncia ser de 10 dias, independentemente de se tratar de indiciado solto ou preso (pargrafo 1 do artigo 4 da Lei de Imprensa). O nmero de testemunhas no explcito na Lei de Imprensa. Por isso, sustentamos que se deva aplicar por analogia o rito comum ordinrio e comum sumrio, dependendo do quantum da pena privativa da liberdade cominada. Alis, o artigo 48 da Lei de Imprensa autoriza a aplicao do Cdigo de Processo Penal supletivamente. Relevante destacar a obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico nos feitos alusivos Lei de Imprensa, ainda que de natureza privada, sob pena de nulidade, consoante dispe o pargrafo 2 do artigo 40 da Lei de Imprensa. Ainda no que se refere atuao do Ministrio Pblico, o pargrafo 3 do artigo 40 da Lei de Imprensa determina que a queixa pode ser aditada pelo Ministrio Pblico, no prazo de 10 (dez) dias. Neste particular, acreditamos no possa o agente do Ministrio Pblico promover o aditamento da queixa-crime para suprir omisso do querelante. O sentido do aditamento aqui contido refere-se ao dever de o Ministrio Pblico apontar as deficincias da pea acusatria de iniciativa privada. No lhe cabe suprir lacunas por falta de legitimidade. Quando a ao de natureza privada, a atuao ministerial d-se sob a forma de custos legis. Assim sendo, dever apontar ao juiz o defeito verificado na queixa-crime, inclusive zelando pela indivisibilidade da ao penal. Aplica-se aos crimes de imprensa de natureza privada a regra contida no artigo 49 do Cdigo de Processo Penal, no sentido de que a renncia ao direito de queixa com relao a um dos autores do crime a todos se estender. Portanto, o agente do Ministrio Pblico poder apontar a necessidade de aditamento da queixa, quando se tratar de requisitos formais, ou mesmo apontar a necessidade de decretao da extino da punibilidade pela renncia, decadncia ou outra causa. O direito de queixa ou de representao dever ser exercido no prazo de 3 (trs) meses, a partir da publicao ou da transmisso da notcia incriminada. Tal prazo definido literalmente no pargrafo 1 do artigo 41 da Lei de Imprensa como de prescrio e no de decadncia. Certamente assim nominou o legislador dito prazo porque admitiu, j no pargrafo 2 do

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mesmo artigo, a possibilidade de interrupo em duas hipteses. Ora, sabidamente o prazo decadencial no se interrompe, enquanto o prazo prescricional, por natureza, admite causas interruptivas. Por isso, cr-se tenha o legislador nominado o prazo para o exerccio do direito de queixa ou representao, que deveria ser identificado como decadencial, como prescricional. Vejamos as hipteses em que ocorre a interrupo do prazo de trs meses antes referido: 1) pelo requerimento judicial de publicao de resposta ou pedido de retificao e at que este seja indeferido ou efetivamente atendido; 2) pelo pedido judicial de declarao de inidoneidade do responsvel, at o seu julgamento. Atinente ao verdadeiro prazo prescricional, o caput do artigo 41 da Lei de Imprensa expresso em referir que ocorre em 02 anos aps a data da publicao ou transmisso incriminada, e a condenao, no dobro do prazo em que for fixada. No dizer do legislador, d-se a prescrio da ao penal nos crimes definidos na Lei de Imprensa de maneira extraordinria quando comparados os prazos existentes no Cdigo Penal. Efetivamente, trata-se de prazo anmalo de prescrio, tanto em abstrato como em concreto. A partir do enunciado verificado no caput do artigo 41 da Lei de Imprensa, conclui-se que a prescrio da pretenso punitiva, isto , antes de ocorrer o trnsito em julgado para as partes, em qualquer hiptese (prescrio intercorrente, subseqente ou superveniente), d-se em dois anos. No h falar-se, assim, em prescrio retroativa a exemplo do que ocorre nos demais crimes do sistema. Isso porque neste caso a prescrio ser regida pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme expressa disposio legal. A prescrio da pretenso executria, por sua vez, regulada pelo dobro da pena aplicada na sentena. Ocorre que, por vezes, durante os 03 (trs) meses de prescrio (que em essncia decadncia) pode surgir uma causa interruptiva (ex.: requerimento judicial para publicao do direito de resposta, artigo 41, 2, alnea a). Se esta causa demorar mais de 02 anos para terminar, ocorrer a prescrio da ao penal (artigo 41, caput, CP). Com relao pena de multa, tambm prevista nos tipos penais da Lei de Imprensa, no houve previso no que se refere prescrio. Por isso, verificam-se duas correntes. A primeira, no sentido da aplicao da regra contida no Cdigo Penal, artigo 114, inciso I, quando a pena pecuniria for a nica aplicada ou cominada. Neste caso, a prescrio

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ocorrer em dois anos. A segunda corrente, mais benevolente com as pretenses do ru, sustenta que a prescrio da pena de multa em crimes de imprensa ocorre no dobro do mnimo da pena privativa de liberdade prevista, em abstrato, para o crime. Entendemos deva ser adotado o critrio fixado no Cdigo Penal, haja vista o disposto no artigo 48 da Lei n. 5.250/67, que determina a utilizao do aludido Cdigo e do Cdigo de Processo Penal supletivamente, em tudo o que a Lei de Imprensa no regular. Quanto s causas interruptivas e suspensivas da prescrio, aplicam-se todas aquelas existentes no Cdigo Penal ou legislao esparsa, tambm em razo do disposto no artigo 48 da Lei de Imprensa.

8.9 Procedimento para crimes relativos a drogas No que concerne matria alusiva aos delitos envolvendo entorpecentes, temos em vigor a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Superado, pois, o contexto em que vivemos sob a gide de dois diplomas legais, isto , a Lei n. 6.368/76, e a Lei n. 10.409/02, perodo tormentoso em que a tipicidade alusiva matria de drogas era encontrada na Lei n. 6.368/76 e em ambas as leis verificava-se a existncia de procedimento processual penal, gerando enorme polmica acerca de qual dos ritos devesse ser imprimido. Felizmente, consoante j afirmado, a legislao em vigor, Lei n. 11.343/06; apesar de padecer de eventuais crticas, clara quanto tipicidade e ao procedimento a ser imprimido para os crimes envolvendo drogas. Com referncia matria criminal, encontram-se diversos tipos penais em vigor, tambm contendo penas das mais variadas espcies e naturezas. Veja-se, por exemplo, que o artigo 28 define as condutas de adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas. Novidade a possibilidade de aplicao de penas de advertncia sobre os efeitos das drogas (I), prestao de servios comunidade (II) e medida educativa de comparecimento a programa ou

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curso educativo (III). Alm disso, as penas dos incisos II e III podem ser aplicadas no mximo de 5 meses. Em caso de reincidncia, as aludidas penas sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 meses. Conforme prev o 6 do artigo 28, para garantia do cumprimento das medidas educativas antes referidas, quando injustificadamente se recusar o agente a cumpri-las, poder o juiz submet-lo, sucessivamente, a admoestao verbal (I) e multa (II). Ademais, prescrevem em 02 anos a imposio e a execuo das aludidas penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos artigos 107 e seguintes do Cdigo Penal (artigo 30). Ademais, entre os artigos 33 e 39 so encontrados tipos penais que, apesar de alguns j existirem anteriormente e outros constiturem novidades no sistema, tratam da matria com mais rigor. No que se refere ao procedimento a ser imprimido aos referidos delitos, inicialmente, verificamos que h regra expressa e distinta quando se tratar do tipo penal estabelecido no artigo 28. Para ele, disps a Lei n. 11.343/06 a competncia dos juizados especiais criminais, o processo e julgamento na forma dos artigos 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95. Ademais, no se impor priso em flagrante, devendo o autor ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios (artigo 48, 1 e 2). Por isso, em se tratando do crime de porte para uso prprio de substncia entorpecente, inquestionvel a aplicao do rito estabelecido na Lei n. 9.099/95 para as infraes penais de menor potencial ofensivo, agora chancelado pelo disposto no artigo 394, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Evidentemente, h de se aplicar os acrscimos dos artigos 395 e 397 ao rito sumarssimo, consoante j justificado quando da anlise do referido procedimento. Quando no se tratar do delito contido no artigo 28 da Lei antidrogas, imprescindvel ainda observar se a infrao penal dentre aquelas previstas entre os artigos 33 e 39 no de menor potencial ofensivo, isto , se a pena mxima cominada no ultrapassa o limite de 2 (dois) anos. Neste particular, observam-se tipos penais com essa qualidade, a exemplo

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do artigo 38 e do pargrafo 3 do artigo 33. Para eles, consoante j tratado em todos os procedimentos especiais analisados, ocorrendo a competncia dos juizados especiais criminais, tambm se aplica o rito sumarssimo da Lei n. 9.099/95, com os acrscimos j destacados dos artigos 395 e 397 do Cdigo de Processo Penal. Por derradeiro, quando a conduta no se enquadrar no artigo 28 ou nas demais infraes penais de menor potencial ofensivo, a Lei n. 11.343/06 estabelece a existncia de procedimento absolutamente especial para o processamento de ditos delitos. Est ele previsto entre os artigos 54 a 59. A ritualstica neles estabelecida inicia pelo recebimento dos autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao e abertura de vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias (artigo 54): a) requerer o arquivamento; b) requisitar as diligncias que entender necessrias; c) oferecer denncia, arrolar at 5 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Nela, devem ser argidas excees, preliminares, invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e arrolar at 5 (cinco) testemunhas (artigo 55, 1). Esta defesa preliminar obrigatria, pois se no apresentada, o juiz dever nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo vista dos autos (artigo 55, 3). Apresentada a defesa prvia, o juiz decidir em 5 (cinco) dias se recebe ou no a denncia ( 4 do artigo 55). Entretanto, se entender imprescindvel, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias (artigo 55, 5). Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a

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audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais (artigo 56). Se o acusado for funcionrio pblico, quando o delito for aquele dos artigos 33 e 34 a 37, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, comunicando ao rgo respectivo. A audincia dever se realizar dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90 dias. Na audincia de instruo e julgamento, realiza-se: 1) interrogatrio; 2) inquirio das testemunhas da acusao; 3) inquirio das testemunhas da defesa; 4) debates orais por 20 minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10 (dez) a critrio do juiz.; 5) Sentena, se possvel em audincia. No sendo possvel, em 10 (dez) dias. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de 1/3 a 2/3 (artigo 41). a delao premiada eficaz. Para a lavratura do auto de priso em flagrante, quando necessrio, e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial, ou na falta deste por pessoa idnea. O perito que subscrever o laudo provisrio poder firmar o laudo definitivo (artigo 50, 2). O prazo para a concluso do inqurito policial de 30 (trinta) dias se indiciado preso, e de 90 (noventa) dias quando solto, podendo ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido

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justificado da autoridade de polcia judiciria (artigo 51). Diante do procedimento analisado, entretanto, imperativo que se possa compatibilizar a incidncia dos artigos 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal, de aplicao necessria em vista do disposto no pargrafo 4 do artigo 394 do aludido Cdigo. Da mesma forma como ocorreu em outros procedimentos especiais analisados, a compatibilizao dos artigos 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal ao rito especial da Lei de Drogas tarefa rdua e dever gerar muita polmica. No se verifica qualquer dificuldade atinente ao artigo 395, que estabelece as causas de rejeio da denncia ou queixa. Na hiptese da Lei em comento, o juiz, no ato de recebimento da inicial acusatria, dever verificar a possibilidade de sua rejeio a partir das situaes elencadas no Cdigo de Processo Penal. Quanto ao artigo 396, que estabelece a existncia de citao para apresentao de defesa preliminar escrita em 10 (dez) dias, de contedo substancial e apresentao obrigatria, aps o recebimento da denncia ou queixa, indispensvel anlise conjuntural para sua aplicao. A situao vivida na Lei n. 11.343/06 no difere daquela contida na Lei de Imprensa, em essncia. V-se que tambm na Lei Antidrogas h previso de defesa preliminar antes do recebimento da denncia. Esta defesa, contida no artigo 55, ocorrer em 10 (dez) dias e ser substancial, alm de no prescindvel. Ora, com o fito de adequar o artigo 396 do Cdigo de Processo Penal ao rito especial da Lei de Drogas, parece-nos ser imperativa a manuteno da defesa exigida pelo artigo 55 da Lei n. 11.343/06, no prazo de 10 (dez) dias. Sendo ela substancial e obrigatria, a exemplo da resposta aludida no artigo 396 do Cdigo, acreditamos ser suficiente para os fins a que se destina. No se vislumbra necessidade de, aps o recebimento da denncia, ocorrer nova resposta escrita (aquela do artigo 396 do CPP), quando toda a argumentao e requerimento de provas j foram exercidos anteriormente. Alis, a defesa anterior ao recebimento da denncia possui maior eficcia por possibilitar ao juiz apreciar o seu contedo e, porventura, rejeitar a inicial acusatria. Assim, pensamos ser at prejudicial ao ru ter de

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renovar sua resposta aps o recebimento da denncia, j tendo exercido tal direito com a notificao do artigo 55 da Lei Antidrogas. Para tanto, deve ela conter argumentos para conduzir o magistrado rejeio da inicial acusatria e para lev-lo a eventualmente absolver sumariamente o ru. Em sentido contrrio ao entendimento defendido, nica soluo diversa que se apresenta seria o juiz, aps decidir pelo recebimento da denncia, determinar a citao do acusado para resposta em 10 (dez) dias, a teor do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal. Aps, analisar a hiptese possvel de absolvio sumria. No ocorrendo tal possibilidade, somente a designar audincia de instruo e julgamento. Com este entendimento, terse- duas defesas. Aquela j existente e prevista no artigo 55 da Lei Antidrogas, em 10 (dez) dias, substancial, que se destinar apenas aos fins de levar o magistrado rejeio da inicial acusatria, e aquela agora prevista no artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, tambm em 10 (dez) dias, substancial e obrigatria, mas apenas com o desiderato de levar o juiz a absolver sumariamente o ru. Consoante j demonstrado, optamos pela primeira soluo, dispensando a existncia de duas manifestaes escritas do ru, sem que haja qualquer prejuzo ampla defesa e contraditrio. Caso contrrio, ter-se- absoluta subverso do rito estabelecido na Lei n. 11.343/06. Sendo assim, S.M.J., pensamos haver adequao com esse proceder entre a novel previso do pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal e o rito especial mantido e em absoluta aplicao da Lei n. 11.343/06. No que se refere ao artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, alusivo s hipteses de absolvio sumria do ru aps o recebimento da denncia, pensamos que o juiz, em caso de recebimento da denncia em matria de entorpecentes deva apreciar, imediatamente, se no est diante de algum dos imperativos que conduzem absolvio liminar. No vemos necessidade de ocorrer nova defesa (aquela do artigo 396 do Cdigo) aps o recebimento da denncia para somente da o magistrado decidir pela absolvio sumria. Veja-se que os argumentos que podero conduzir o julgador a tanto j estaro presentes nas alegaes preliminares do artigo 55 da Lei n. 11.343/06, exercidas antes do recebimento da denncia. Estas, pois, tero a capacidade de levar rejeio da denncia ou absolvio sumria. Evidentemente, a rejeio ocorrer no ato de apreciar o seu

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recebimento. A absolvio, somente quando j recebida a inicial. A partir das cogitaes lanadas, poder o juiz prosseguir com os demais atos processuais j elencados na Lei Antidrogas, aplicando o rito nela previsto se no rejeitar a denncia ou absolver sumariamente o ru. Nesse panorama, tem-se o rito a ser desenvolvido da seguinte forma: 1) Aps o recebimento dos autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, o Ministrio Pblico, no prazo de 10 dias, poder adotar uma das seguintes providncias (artigo 54): a) requerer o arquivamento; b) requisitar as diligncias que entender necessrias; c) oferecer denncia, arrolar at 5 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. 2) Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 dias. Nela, devem ser argidas excees, preliminares, invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e arrolar at 5 (cinco) testemunhas (artigo 55, 1). Esta defesa preliminar obrigatria, pois se no apresentada, o juiz dever nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos (artigo 55, 3). 3) Apresentada a defesa prvia, o juiz decidir, em 5 (cinco) dias, se recebe ou rejeita a denncia ( 4 do artigo 55). Neste momento, dever fazer incidir o artigo 395 do Cdigo de Processo Penal. Entretanto, se entender imprescindvel, o juiz, no prazo de 10 dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias (artigo 55, 5). 4) Recebida a denncia, o juiz dever fazer incidir o artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, verificando se no h hiptese de absolvio sumria. Ao nosso sentir, desnecessrio, neste momento, efetuar a citao do acusado para nova resposta escrita em 10 (dez) dias, a teor do artigo 397 do aludido Cdigo, porquanto a defesa necessria j foi exercida no prazo

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do artigo 55 identificado no 2 item antes analisado. Caso haja entendimento pela necessidade de nova resposta escrita (aquela do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal), o magistrado, citar o acusado para tanto (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal). Somente depois decidir se absolve liminarmente o acusado. 5) No ocorrendo possibilidade de absolvio sumria, o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais (artigo 56). Se o acusado for funcionrio pblico, quando o delito for aquele dos artigos 33 e 34 a 37, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, comunicando ao rgo respectivo. A audincia dever se realizar dentro dos 30 dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90 dias a solenidade. Na audincia de instruo e julgamento, tem-se: 1) interrogatrio; 2) inquirio das testemunhas da acusao; 3) inquirio das testemunhas da defesa; 4) debates orais por 20 minutos cada parte, prorrogveis por mais 10 (dez) a critrio do juiz; 5) sentena, se possvel em audincia. No sendo possvel, em 10 (dez) dias.

8.10. Procedimento especial para crimes eleitorais Tratando-se a Justia Eleitoral de rgo jurisdicional de natureza especial neste Pas, verifica-se que o legislador, desde longa data, mantm em vigor a Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Nesta Lei so encontrados os crimes eleitorais e suas penas, bem como o procedimento especial a ser imprimido para o seu processamento. Com efeito, nos artigos 289 a 354 so verificadas todas as

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infraes penais de natureza eleitoral, de competncia da Justia Eleitoral. A partir do artigo 357 at 364 encontra-se o procedimento processual penal que deve ser adotado para os aludidos crimes. Atinente ao procedimento processual penal, de natureza especial, mantido a partir da reforma imprimida pelo legislador. Na traduo do rito elencado no Cdigo Eleitoral, observa-se desde logo excepcionalidade no prazo para a denncia do Ministrio Pblico, que dever ocorrer em 10 (dez) dias a partir do recebimento dos elementos de convico que possibilitem a formao da opinio delicti (artigo 357). Oferecida a denncia, apesar de no explicitado, dever o juiz apreciar se no h hiptese de rejeio da inicial acusatria dentre aquelas elencadas no artigo 358 do Cdigo Eleitoral, mantido na sua ntegra apesar da empreitada reformadora do legislador. Ora, diante dessa previso, entendemos dever o magistrado, alm das hipteses do artigo 358, verificar se no h possibilidade de rejeio da denncia a partir do novo dispositivo do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal. Por isso, verifica-se desde logo a fcil tarefa de compatibilizar a legislao eleitoral j existente com o novo diploma estabelecido no Cdigo de Processo Penal no que se refere rejeio da denncia. Ocorre que o comparativo entre o artigo 358 do Cdigo Eleitoral, que j estabelecia as hipteses de rejeio da denncia (I - o fato narrado evidentemente no constituir crime; II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal), com o artigo 395 do Cdigo de Processo Penal, que agora define as situaes nas quais a inicial dever ser rejeitada (I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal), bem como com o artigo 397 do Cdigo de Processo Penal que agora estabelece as situaes em que o acusado dever ser absolvido sumariamente (I - existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente no constitui

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crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente), permite-nos concluir que houve inovaes substanciais. Veja-se que no artigo 358 do Cdigo Eleitoral as hipteses de o fato narrado evidentemente no constituir crime e j estar extinta a punibilidade, que determinavam a rejeio da denncia, agora esto previstas no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal como hipteses de absolvio sumria. Sendo assim, parece-nos deva ser mantida a previso do Cdigo Eleitoral, entendendo-se como sendo causas de rejeio da denncia a existncia de prova evidente de o fato no constituir crime e de j estar extinta a punibilidade, evitando-se, com isso, que se d o recebimento da denncia. Ainda mais quando tais motivos de rejeio fazem coisa julgada material, no possibilitando a propositura de nova demanda com relao ao mesmo fato se porventura sobrevierem novas provas. Assim, no se necessita de chegar absolvio, podendo o juiz desde logo rejeitar a inicial acusatria. Pois bem. Caso o magistrado no rejeitar a denncia, nos termos do artigo 359 do Cdigo Eleitoral, deveria determinar a citao do acusado para depoimento pessoal. Somente aps ocorreria abertura de prazo com vistas apresentao de alegaes escritas e arrolamento de testemunhas em 10 (dez) dias. A necessidade de adaptao do rito previsto no Cdigo Eleitoral com os artigos 396 e 397 do Cdigo de Processo Penal faz-nos concluir que o juiz, doravante, dever decidir se rejeita ou recebe a denncia. Recebendo-a, dever promover a citao do acusado nos termos do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, para resposta em 10 (dez) dias. Somente aps, dever analisar a presena de hiptese que o levar absolvio sumria (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal). No vislumbrando possibilidade de absolvio sumria, designar audincia de interrogatrio do ru (depoimento pessoal no dizer do artigo 359 do Cdigo Eleitoral). Depois do interrogatrio, dever ocorrer audincia de instruo para oitiva das testemunhas arroladas pela acusao e defesa (artigo 360 do Cdigo Eleitoral). Passo seguinte, abre-se prazo de 5 (cinco) dias para as partes apresentarem alegaes finais, defesa e acusao sucessivamente (artigo 360 do Cdigo Eleitoral) para, ao final, ocorrer a prolao da sentena em 10

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(dez) dias (artigo 361 do Cdigo Eleitoral). Desta forma, no se v maiores dificuldades na adaptao do procedimento j estabelecido para os crimes eleitorais e a novel redao dos artigos 395 a 397, que devem ser aplicados a teor do pargrafo 4 do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal. Ter-se- o seguinte rito: 1) Oferecida a denncia, apesar de no explicitado, dever o juiz apreciar se no h hiptese de rejeio da inicial acusatria dentre aquelas elencadas no artigo 358 do Cdigo Eleitoral, que foi mantido integralmente, com o acrscimo das situaes de rejeio estipuladas pelo artigo 395 do Cdigo de Processo Peal. 2) Recebendo a denncia, dever o juiz promover a citao do acusado nos termos do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, para resposta em 10 (dez) dias. Consoante j asseverado anteriormente, trata-se de resposta substancial, no apenas formal. 3) Com a apresentao da resposta escrita em 10 (dez) dias, que no facultativa, dever o magistrado analisar a presena de hiptese que poder lev-lo absolvio sumria (artigo 397 do Cdigo de Processo Penal). 4) No vislumbrando possibilidade de absolvio sumria, designar audincia de interrogatrio do ru (depoimento pessoal no dizer do artigo 359 do Cdigo Eleitoral). 5) Aps o interrogatrio, dever ocorrer audincia de instruo para coleta da oitiva das testemunhas arroladas pela acusao e defesa (artigo 360 do Cdigo Eleitoral). 6) Passo seguinte, abre-se prazo de 5 (cinco) dias para as partes apresentarem alegaes finais da acusao e da defesa, sucessivamente (artigo 360 do Cdigo Eleitoral). 7) Finalmente, dever ocorrer a prolao da sentena em 10 (dez) dias (artigo 361 do Cdigo Eleitoral).

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Convm ressaltar que o nmero de testemunhas que as partes podem arrolar no foi explicitado no Cdigo Eleitoral. Por isso, com base no disposto no artigo 364 do aludido Cdigo, deve-se adotar o Cdigo de Processo Penal supletivamente. Da ser de 8 (oito) o nmero quando a pena mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos, por analogia ao procedimento comum ordinrio, e 05 (cinco) quando a pena privativa da liberdade mxima for inferior a 4 (quatro) anos, analogicamente ao rito comum sumrio. Por derradeiro, impende salientar que se a infrao penal eleitoral for de menor potencial ofensivo, mantm-se a competncia da Justia Eleitoral, por se tratar de justia especial, a exemplo da Justia Militar e Justia do Trabalho. Assim, sua competncia tambm definida na Constituio Federal (artigo 121), com remessa ao Cdigo Eleitoral. Nele, no inciso II do artigo 35, est regrado que compete Justia Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e comuns conexos, ressalvada a competncia do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais. Sendo assim, a despeito da competncia ser da Justia Eleitoral, devero ser oportunizados aos acusados os benefcios da transao e suspenso condicional do processo.

8.11 Procedimento especial para crimes de responsabilidade praticados por prefeitos e vereadores estabelecido no Decreto-Lei n. 201/67 O Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, estabelece o elenco de crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais e vereadores. A despeito da tipicidade estabelecida no artigo 1, verifica-se que o artigo 2 do aludido Decreto-Lei determina que o processo dos crimes definidos no artigo anterior comum do juzo singular, estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal, com as modificaes que elenca nos incisos I, II e III, bem como nos pargrafos 1 e 2. Preliminarmente, impende destacar que, na atualidade, Prefeitos Municipais gozam de foro especial por prerrogativa de funo

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quando da prtica de infraes penais, a teor do artigo 29, X, da Constituio Federal. Por isso, diante da ocorrncia de crime caracterizado por alguma das condutas do artigo 1 do Decreto-Lei n. 201/67, dever ser adotado o procedimento estabelecido na Lei n. 8.038/90, que rege os processos de competncia originria dos Tribunais. Na eventualidade de ser cometido por vereador, pois, remanesce o procedimento contido no Decreto-Lei n. 201/67, e bem assim na hiptese de ter cessado o exerccio do mandato do Prefeito e o delito ter sido cometido quando do desempenho do cargo . Sendo assim, verifica-se que dever ser adotado o rito comum para os delitos estabelecidos no Decreto-Lei em comento. Ora, com a novel redao do artigo 394 do Cdigo de Processo Penal, o rito comum dividido em ordinrio, sumrio e sumarssimo. Este, evidentemente, no se aplicar, porquanto reservado s infraes penais de menor potencial ofensivo, que inexistem no supracitado Decreto-Lei. Restam apenas os procedimentos ordinrio e sumrio. Por isso, considerando as penas privativas da liberdade mxima elencadas no pargrafo 1 do artigo 1 do supracitado Decreto-Lei n 201/67, para os delitos tipificados nos itens I e II do artigo 1, o rito ser comum ordinrio, porquanto estabelecida sano de 2 (dois) a 12 (doze) anos de recluso. Nos demais incisos, a pena de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos de deteno. Para as correspondentes condutas, o rito ser comum sumrio. Em acrscimo aos referidos procedimentos comum ordinrio e sumrio, ter-se- de observar previso contida no inciso I do artigo 2 do Decreto-Lei n. 201/67, que estabelece dever ao juiz de ordenar a notificao do acusado para apresentar defesa prvia em 05 (cinco) dias antes do recebimento da denncia. A partir da aludida regra, com relao aos crimes elencados no Decreto-Lei n. 201/67, assim como ocorre a exemplo do rito para funcionrios pblicos que praticam delitos contra a administrao pblica, haver uma defesa prvia anterior ao recebimento da denncia, que se destinar a conduzir o magistrado eventualmente a rejeitar a inicial acusatria, bem como uma resposta escrita em 10 (dez) dias, quando j recebida a denncia, a teor do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, com

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o fito de convencer o juiz a absolver o acusado sumariamente, porquanto adotado o rito comum ordinrio ou sumrio a partir do recebimento da denncia. Portanto, esta a modificao que se faz necessria. Em suma, adota-se o rito comum ordinrio ou sumrio, dependendo do montante da pena mxima cominada infrao penal do Decreto-Lei n. 201/67, com a necessidade de ser notificado o acusado para apresentar defesa prvia em 05 (cinco) dias antes do recebimento da inicial acusatria. Esta defesa ter por finalidade possibilitar a rejeio da denncia. A resposta do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, por sua vez, quando j recebida a inicial acusatria, com o desiderato de possibilitar a absolvio sumria.

9. Suspenso condicional do processo

O benefcio da suspenso condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei n. 9.099/95, como regra, pode ser concedido a qualquer infrao penal, bastando a existncia dos requisitos estabelecidos no aludido diploma legal. Por isso, ao contrrio do que se possa imaginar, a despeito de estar prevista na lei dos juizados especiais criminais, a aludida benesse pode ser aplicada a todo o sistema. Nesse sentido, o artigo 89 define: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou no por esta Lei, (...). Assim, para infraes penais de menor potencial ofensivo ou outras com pena mnima no superior a 1 (um) ano, cabvel a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, uma vez preenchidos os demais requisitos. Desde logo, no se olvide que a Lei n 9.099/95, em seu artigo 90-A, veda a incidncia de suas disposies no mbito da Justia Militar. Da mesma forma, o artigo 41 da Lei n. 11.340/06, Lei Maria da Penha, tambm veda a aplicao da Lei n. 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Aqui esto, pois, as duas nicas excees possibilidade de concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, apesar do preenchimento dos requisitos legais. Em tais situaes, veda-se a aplicao de toda a Lei n. 9.099/95 no mbito da Justia Militar e nos crimes de violncia domstica e familiar contra a mulher. Neste particular, ressalva

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merece ser efetuada em se tratando de contraveno cometida contra a mulher. Sustentamos que em tal hiptese deve ser admitida a incidncia da Lei n. 9.099/95, pois o artigo 41 da Lei n 11.340/06 apenas veda a sua incidncia em se tratando de crimes. Sendo dispositivo legal que impede direitos, sua interpretao deve ser restritiva e literal, nunca extensiva. Por isso, se a situao de violncia domstica e familiar consistir na prtica de contraveno contra a mulher, teremos a possibilidade de aplicao irrestrita dos ditames da Lei n. 9.099/95, inclusive o benefcio da suspenso condicional do processo. Ademais, veja-se que o artigo 89 da Lei n. 9.099/95 determina que o Ministrio Pblico, presentes os requisitos legais, possa ofertar a benesse da suspenso condicional do processo ao oferecer a denncia. Impende, sendo assim, analisar a forma de proceder diante da necessidade de incidncia dos artigos 395 a 397 do Cdigo de Processo Penal a todos os procedimentos de primeiro grau ocorrentes em nosso Pas. No se verifica dificuldade de adaptao. Sendo o momento ideal para a oferta do benefcio da suspenso condicional do processo quando da propositura da denncia, assim dever continuar ocorrendo. O Ministrio Pblico, ao promover a ao penal por meio do oferecimento da inicial acusatria de natureza pblica, verificando a possibilidade, oferecer o benefcio do sursis processual. Compete ao juiz, antes de instar o acusado a manifestar-se se aceita a proposta de suspenso condicional do processo, verificar se no est diante de hiptese que autoriza a rejeio da inicial (artigo 395 do Cdigo de Processo Penal). Mais ainda. Antes de possibilitar ao ru manifestar-se se aceita ou no proposta de sursis processual, deve averiguar se est autorizado a absolv-lo sumariamente, a teor do artigo 397 do Cdigo. Neste particular, no vemos outra possibilidade de interpretao, haja vista que a absolvio sumria do acusado deve ser observada anteriormente manifestao do acusado se aceita ou no a suspenso condicional do processo. Por isso, somente quando afastada a possibilidade de absolvio sumria que o magistrado dever possibilitar ao ru manifestar-se acerca da aceitao da benesse em comento.

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Para que possam ser aproveitados os atos processuais evitando delongas e morosidade, sugerimos que o juiz, ao citar o acusado para apresentar defesa preliminar nos termos do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, j apresente a ele a proposta manifestada pelo Ministrio Pblico com a denncia. Poder o acusado, em sua defesa, desde logo, expressar aceitao ou desinteresse pela proposta. Considerando que a aceitao da proposta de sursis processual, consoante estabelecido no pargrafo 1 do artigo 89 da Lei n. 9.099/95, deva ocorrer na presena do juiz, sustentamos tambm que a manifestao do acusado e seu defensor nesse sentido ocorram j na audincia de instruo e julgamento. Ou, nos procedimentos especiais, na audincia de instruo quando nela no ocorrer julgamento. Em sentido diverso, cite-se posicionamento de Andrey Borges de Mendona (op. cit. p. 273-4). Para o aludido autor, o magistrado, diante da proposta de suspenso condicional do processo formulada pelo Ministrio Pblico com a denncia, se no rejeitar liminarmente a inicial acusatria nos termos do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal, deve designar audincia para a oitiva do acusado quanto aceitao da proposta de suspenso, acompanhado de seu advogado, nos termos do pargrafo 1 do artigo 89 da Lei n. 9.099/95. Somente diante da no-aceitao da proposta dever receber a inicial e citar o acusado para resposta a que se refere o artigo 396 do Cdigo de Processo Penal e, aps, analisar as hipteses de absolvio sumria (artigo 397 do aludido Cdigo). Com a devida vnia do entendimento manifestado pelo culto doutrinador, parece-nos absolutamente vantajoso ao acusado ser absolvido sumariamente em vez de optar pela aceitao do sursis processual. No haveria sentido indagar se aceita a suspenso condicional do processo para aps verificar que existe hiptese que conduza absolvio sumria. Se esta ocorrer, no haver necessidade de sequer ser oferecida a proposta de suspenso condicional do processo. Por derradeiro, consoante prev o pargrafo 1 do artigo 383 do Cdigo de Processo Penal, se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. Tambm o pargrafo 3 do artigo 384 determina a incidncia dessa previso quando o juiz verificar a possibilidade de nova

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definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao. Trata-se, efetivamente, de previso salutar. A situao agora regrada diz respeito quelas hipteses de emendatio libelli e mutatio libelli em que o novo tipo penal apurado, contrariamente acusao formulada inicialmente, permite a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo. Nesses casos, nada mais justo do que permitir a concesso da aludida benesse, mesmo ao final do processo. Com isso, sendo aceito o benefcio, evita-se a condenao do acusado e seus efeitos por meio da suspenso condicional do processo que ocorrer ao encerramento do feito, mas antes da imposio da pena. Alis, situao semelhante j era verificada na Smula n. 338 do Superior Tribunal de Justia, que possui o seguinte contedo:
cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva.

Portanto, a despeito da previso agora contida no Cdigo, por meio do pargrafo 1 do artigo 383 e do pargrafo 3 do artigo 384, no apenas em caso de emendatio libelli ou mutatio libelli se poder operar o benefcio do sursis processual. A Smula 338 do Superior Tribunal de Justia ainda mais abrangente, tornando possvel o oferecimento da suspenso condicional do processo ao ru inclusive em se tratando de desclassificao para infrao penal de menor gravidade que admita dito benefcio, ou mesmo quando procedente em parte a ao penal. Veja-se como exemplo de desclassificao o caso de denncia atribuindo ao acusado a prtica do delito de trfico de drogas quando, na sentena, ocorrer desclassificao para o delito de porte para uso prprio. O primeiro crime no admite o sursis processual, enquanto o ltimo compatvel com a benesse em virtude de a pena mnima no exceder 1 (um) ano. Quanto hiptese de procedncia parcial da pretenso punitiva pode-se citar exemplo em que se atribui ao acusado dois delitos de estelionato, no

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comportando o benefcio em vista da soma ou unificao das penas mnimas, quando na sentena o juiz julgar procedente em parte a acusao para condenar o ru apenas pela prtica de um dos delitos. Sendo assim, ainda ter direito ao referido benefcio.

10. Necessidade de a deciso de recebimento da denncia

ou queixa ser fundamentada
Da anlise da legislao reformadora do Cdigo de Processo Penal (Leis n.s 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08), constata-se que no houve referncia pelo legislador acerca da necessidade de o juiz , ao receber a denncia ou queixa, fundamentar sua deciso. Tratava-se de questo aberta e ausente na legislao anterior e que passou inclume na reforma. Antes das alteraes inseridas no Cdigo de Processo Penal, prevalecia o entendimento no sentido de que, como regra, o juiz no necessitava de fundamentar o recebimento da denncia ou queixa, pois estaria manifestando-se acerca do mrito, o que lhe vedado ao acolher a inicial acusatria e desencadear o processo contra o ru. Por isso, entendimento unssono nos tribunais pela inexistncia de violao ao artigo 93, inc. IX, da Constituio. Entretanto, diante da existncia de procedimentos especiais para os quais havia previso da ocorrncia de defesa preliminar (alegaes escritas ou orais) antes do recebimento da denncia ou queixa (ex.: lei de imprensa, lei de drogas, delitos funcionais, juizado especial criminal, Dec.Lei n. 201/67 e processos de competncia originria dos Tribunais), entendia-se pela necessidade de manifestao judicial fundamentando o recebimento da pea acusatria. Nesses casos, evidentemente, o juiz, para receber a inicial acusatria, deveria rechaar as alegaes preliminares efetuadas pela defesa. Por isso, acabaria se manifestando sobre as teses defensivas alegadas nas razes preliminares da defesa. No panorama atual, parece-nos que a previso contida nos artigos 395 e 396 do Cdigo de Processo Penal conduzir o magistrado a,

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necessariamente, manifestar-se acerca das hipteses de rejeio da denncia ou queixa. No dizer do artigo 396, o juiz, se no rejeitar liminarmente a denncia ou queixa, receb-la- e ordenar a citao do acusado. Ora, h necessidade de manifestao jurisdicional acerca da rejeio da pea acusatria, o que conduz o juiz a manifestar-se justificando quando no ocorrer a rejeio. Por isso, sustentamos que o magistrado, unicamente, deva exarar manifestao no sentido de rechaar as hipteses de rejeio liminar da denncia ou queixa, quando receb-las. De qualquer sorte, dever tomar a cautela de no se manifestar acerca do mrito da ao penal. Quando da existncia de procedimentos especiais para os quais haja previso de defesa preliminar por meio de alegaes escritas ou orais antes do recebimento da denncia ou queixa, consoante j afirmado anteriormente, mantm-se a necessidade de manifestao judicial fundamentando o recebimento da pea acusatria, haja vista que o magistrado dever expressar o porqu de acolh-la ou afast-la.

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